Sentencia T-168 de 2009: un avance para aquellos que quieren recuperar el régimen de transición

Revista Nº 154 Jul-Ago. 2009

María Ximena Phillips Bernal 

Godoy Córdoba Abogados 

Introducción

En la actualidad son muchos los afiliados al sistema general de pensiones que se encuentran preocupados por su situación pensional, debido a que por diferentes razones no tomaron a consciencia su decisión de traslado al régimen de ahorro individual y a la fecha se dieron cuenta de que era más beneficioso mantenerse en el régimen de prima media con prestación definida, por cuanto son o eran beneficiarios del régimen de transición y por las restricciones establecidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así como en la Sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 no es posible su traslado en la actualidad, toda vez que no cuentan con los requisitos estipulados en las mencionadas sentencias, sobre las cuales haré alguna aproximación.

A la fecha, la misma Corte Constitucional, a través de dos pronunciamientos, Sentencia T-818 de 2007 y la que actualmente nos ocupa, Sentencia T-168 de 2009, ha dado una luz a estas personas para que puedan recuperar aquellas condiciones que parecían perdidas. Veamos el proceso histórico de los fallos:

Sentencia C-789 de 2002

A través de la acción que dio origen a esta sentencia, se demandó la inconstitucionalidad de los numerales 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta al traslado entre regímenes y la pérdida del derecho de transición, por cuanto el accionante consideraba que los mismos i) vulneraban el artículo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo con el régimen de transición y (ii) atentaban contra el artículo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran a este al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual.

En dicho pronunciamiento, la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a él. Además, aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a solo dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: mujeres mayores de treinta y cinco y los hombres mayores de cuarenta.

Por tanto, las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1º de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse a este, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre y cuando i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, requisito este último que en la mayoría de los casos es el que impide que las personas que se devuelve al ISS puedan lograr el reconocimiento de los beneficios que les otorga el régimen de transición del cual hacían parte.

Sentencia C-1024de 2004

En esta oportunidad, la Corte analizó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que limitó el traslado de las personas que les faltaba, la cual afectaba indirectamente a las personas que se beneficiaban de lo dispuesto en la sentencia anteriormente citada, puesto que impedía a través de la restricción consagrada que si les faltaban menos de 10 años para cumplir con la edad de pensión se trasladara de régimen.

Al analizar la norma, la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente legítimo. A pesar de lo anterior, esta Corte indicó que siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, la norma demandada no podía desconocer a las personas del grupo (iii) la posibilidad de “retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”, con el cumplimiento de los requisitos que en la Sentencia C-789 de 2002 había mencionado.

El nuevo pronunciamiento de la Corte

Ya en el 2007, con la expedición de la Sentencia T-818 de 2007, la Corte Constitucional había realizado la primera aproximación a las condiciones manifestadas en la Sentencia C-789 de 2002 y reiteradas en la C-1024 de 2004, mencionando que desde la fecha del primer pronunciamiento había cambiado la distribución de las cotizaciones en los dos regímenes, lo cual hacía que fuera imposible cumplir con el requisito de equivalencia exigido en las sentencias mencionadas, con lo cual ordenó el traslado de un afiliado al ISS, aun cuando no había cumplido con el requisito de equivalencia, con miras a que recuperara el régimen de transición del cual era beneficiario.

Con esta sentencia, aunque de tutela, la Corte puso de presente que no era posible cumplir con el mencionado requisito que había impuesto en pronunciamientos anteriores de equivalencia de aportes, cuando los dineros que se depositaban en las cuentas de ahorro individual de los afiliados eran inferiores frente a aquellos que de la cotización se destinaban al fondo común que administraba el ISS, toda vez que de acuerdo con la nueva regulación (L. 797/2003), un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en financiar la pensión de vejez. Esto derivaba en que siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual.

Con la Sentencia T-168 de 2009, la Corte realizó un completo estudio de las normas que han regulado y afectado el régimen de transición de la Ley 100 de 2003. Reiteró lo expresado en la Sentencia T-818 de 2007 en cuanto a la ineficacia de uno de los requisitos expresados por la Sentencia C-789 de 2002 en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia C-1024 de 2004, es decir, aquel que exige la equivalencia entre los aportes, toda vez que reconoce que dicho requisito es imposible de cumplir.

Con esta teoría plasmada en la nueva jurisprudencia constitucional que se ha expedido en los últimos años sobre el tema que nos ocupa, es posible concluir que algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:

(i) Tener, a 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

¿Hacia dónde vamos?

Aun cuando esta sentencia es un avance muy grande y reconoce la falla que se presentó en las sentencias tipo C anteriormente mencionadas, no podría pensarse que dichos fallos de tutela derogaron lo dispuesto por las citadas sentencias, por cuanto estas tienen un rango superior, toda vez que tienen la virtud de interpretar las normas, determinando su alcance.

En este sentido, aun cuando dichos fallos podrán ser invocados ante una eventual tutela para que se resuelvan situaciones en las cuales se presenten supuestos similares, no consideramos que las entidades de seguridad social se vean obligadas a realizar los traslados sin tener en cuenta el requisito de equivalencia, puesto que dichos pronunciamientos de tutela no los obligan. Para tales efectos se requeriría un pronunciamiento por vía legal o a través de una sentencia de carácter general como las sentencias tipo C, situación que se deberá dar, ojalá no en el largo plazo.