Sentencia T-1701 de diciembre 7 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Sexta de Revisión

Sent. T-1701, dic. 7/2000. Exp. T-343835

M.P. Alejandro Martínez Caballero

Acción de tutela instaurada por Luisa Mariana Sandoval Mesa vs. Consejo Superior de la Judicatura y Consejo de Estado

Procedencia: Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados doctores Alejandro Martínez Caballero, Cristina Pardo Schlesinger Fabio Morón Díaz en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de las sentencias proferidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de abril de 2000 y por la Sala de Casación Civil Agraria el 6 de junio de 2000 en la acción de tutela promovida por la doctora Luisa Mariana Sandoval Méndez en su propio nombre y en representación de su menor hijo Juan Sebastián Sandoval Mesa contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado.

Antecedentes

Hechos

1. La doctora Luisa Mariana Sandoval es madre soltera, cabeza de familia, tiene un hijo único que se llama Juan Sebastián Sandoval Mesa, menor de edad. Madre e hijo vivían en Bogotá, pero la señora Sandoval se traslado a la ciudad de Yopal, como magistrada del Tribunal Administrativo de Casanare, cargo que actualmente ocupa.

2. Dice la peticionaria:

“Mi hijo desde los cinco años cuando entró a estudiar en el Liceo Cervantes del Norte (en Bogotá), presentó serías dificultades de adaptación al colegio; se creía por parte de los profesores que Juan Sebastián tenía problemas de aprendizaje, cosa que también creí, ya que mi embarazo fue de alto riesgo, tuve toxoplasmosis, se me reventó una membrana a los cinco meses, tuve aproximadamente seis amenazas de aborto, pero gracias al deseo de tener a mi hijo logré que el embarazo culminara felizmente.

Con base en la creencia de que mi hijo tenía problemas de aprendizaje fue evaluado por un comité interdisciplinario compuesto por fonoaudióloga, sicopedagoga, sicóloga y un médico especialista en rehabilitación, el que culminó su evaluación informándome que mi hijo tiene un coeficiente intelectual muy superior.

Lo tuve con educación especial (en Bogotá), posteriormente en un colegio muy bueno en donde fomentaban en alto grado el amor por la investigación y concedían bastante libertad a los niños, pero además con tratamiento sicológico periódico de dos veces por semana, por que así su educación se impartiera de común acuerdo entre la sicóloga, las profesoras que fueron muy receptivas a las recomendaciones y la familia.

Antes de venirme a Yopal hablé con la sicóloga del niño quien me manifestó que luego de los años en que estuvo en tratamiento mi hijo había tenido avances muy positivos; eran logros significativos que se dieron gracias al acertado tratamiento sicológico y a la receptividad de los docentes que manejaron el niño. La sicóloga estuvo de acuerdo en el traslado y hasta consideró que yo también lo necesitaba puesto que manejaba alto grado de estrés en la ciudad de Bogotá”.

3. Agrega la peticionaria que al ser laboralmente ubicada en Yopal, se vio precisada a que su hijo estudiara en un colegio de dicha ciudad, no apto para niños superdotados, en donde pese a que se sentía a gusto porque se encontraba ubicado en el campo, comenzó a tener dificultades con sus profesores, ya que venía muy bien preparado de Bogotá y hasta a algunos profesores en varias oportunidades el niño les corregía sus errores, situación esta que les molestaba en grado sumo a los docentes.

4. Dice la peticionaria que aunque se creó el Gimnasio de los Llanos, y en el que actualmente estudia el hijo, hay dificultades de que docentes bien preparados y actualizados se trasladen a esta zona en donde el orden público se encuentra alterado. Y expresa lo siguiente:

“Pero lo cierto es que mi hijo ha venido teniendo dificultades que se traducen en desavenencias con sus profesores, por lo que es maltratado sicológicamente, no por mala intención de los docentes, sino por su falta de experiencia en el manejo de niños superdotados. El año pasado no hubo una sola oportunidad en la cual al entregarme el informe bimensual, no me dijera el director de grupo algo negativo del niño, amén de que me hizo ir varias veces para darme quejas sobre su comportamiento indisciplinado.

Consulté al médico desesperada por la situación que se viene presentando con mi hijo; previa evaluación dictaminó que el niño requiere de educación especial y asesoría sicológica periódica al entorno familiar y académico”.

“Veo con preocupación que mi hijo se ha vuelto muy inseguro, tiene dificultades en su autoestima precisamente por las críticas negativas por parte de algunos profesores; en una oportunidad me enteré que el director de grupo prohibió a unos niños la amistad con mi hijo que porque saboteaba la clase y esto lo afectó bastante por un tiempo. Yo misma como madre soy consciente de que se requiere educación especial con asesoría sicológica para evitar que mi hijo culmine en un neurótico o en un sicótico en su adultez. Estas herramientas no nos las pueden brindar en esta ciudad”.

5. Considera la peticionaria que la única solución para su hijo es trasladarse los dos a Bogotá, pero como depende de sus ingresos como magistrada, se requiere que haya una vacante en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por eso ha solicitado al Consejo Superior de la Judicatura que incluya su nombre en las listas que remiten al Consejo de Estado para ser trasladada a Bogotá, pero no ha sido posible hasta la fecha. Agrega que una de las razones para solicitar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura traslado, fue porque tuvo conocimiento de varias vacantes en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pero tampoco se ha producido dicho traslado.

6. Concretamente, respecto a las solicitudes formuladas, pone de presente que el 11 de octubre de 1999 remitió al H. Consejo de Estado, solicitud de su traslado y que el 21 de octubre de 1999 solicitó a la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura que incluyera su nombre en las listas a remitir al Consejo de Estado para proveer las vacantes en el Tribunal de Cundinamarca o bien, dada la confusión jurídica que existe en relación con la competencia para efectuar traslados por parte de las dos altas Cortes, que se agotara el trámite para ser trasladada al tribunal precitado; dice además la peticionaria:

“El 22 de febrero de 2000 remití nuevamente oficio a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura efectuando algunas aclaraciones en relación con el procedimiento agotado por ellos, el cual se estaba alargando inoficiosamente porque ya tenían suficientes elementos de juicio para decidir sobre mi petición; expliqué nuevamente las razones que me impulsan a solicitar mi traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en momento oportuno, es decir cuando hay vacantes; lo hice con angustia porque fui informada de que se había impartido orden de agilizar el concurso que actualmente se tramita para magistrados de tribunales, en lo específicamente relativo a los tribunales administrativos y ello conllevaría a que posteriormente me argumentaran la carencia de vacantes. No se si esto sea cierto pero de ser así se me causaría serio perjuicio.

El 8 de marzo de 2000 recibí comunicación de la doctora Gladis Virginia Guevara Puentes en la que me informa, entre otros, que a mi solicitud se le está dando el trámite ordenado en la ley. Lo cierto es que este trámite se ha alargado con notorio detrimento de los derechos de mi hijo, ya que en esta fecha aún no puedo tener certeza sobre las medidas a adoptar para mejorar su situación.

Me he comunicado telefónicamente en varias oportunidades con servidores de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quienes me informan que mi caso se ha presentado ante la Sala en tres o cuatro oportunidades y que ha sido aplazado porque requiere más estudio. Que debo tener paciencia. Pero ¿hasta cuándo? No entiendo qué tanto estudio requiere la situación de mi hijo porque no es difícil entender que se trata de respetar sus derechos fundamentales, previamente citados en esta demanda de tutela.

El día 28 de este mes me comuniqué con uno de los magistrados de la Sala Administrativa quien al preguntarle por la decisión sobre mi solicitud, en tono amable me respondió que debo seguir esperando ya que en Sala de esa fecha aún no se había decidido nada al respecto.

Lo cierto es que hasta la fecha no he obtenido una respuesta concreta y puede que esté equivocada, pero siento que están dando largas al asunto.

Empero, como ya consigné, no persigo con esta demanda que me den respuesta y me resuelvan; acepto que operó el silencio administrativo negativo y por tanto solicito el amparo de los derechos que invoqué, porque si continuo esperando, cada día el perjuicio para mi hijo es mayor y la angustia que me embarga aumenta ante la incertidumbre.

7. Posición del Consejo de Estado respecto a la presente tutela.

Como la tutela se instauró también contra el Consejo de Estado, éste manifestó: “con toda atención le informo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 257-2 de la Constitución (sic) y el artículo 85-9 de la Ley 270 de 1996, es competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura trasladar cargos en la rama judicial.

“Y según el artículo 134 de la misma ley, a esa corresponde estudiar la posibilidad de traslado por razones de seguridad o de fuerza mayor”.

8. Posición del Consejo Superior de la Judicatura.

El presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija el criterio de esa corporación en los siguientes términos:

“La solicitud de traslado presentada por la doctora Luisa Mariana Sandoval Mesa, con fundamento en que su hijo tiene una inteligencia superior y necesita por ello educación especial, que no le puede ser brindada en Yopal, Casanare, le fue negada en sesión de la Sala del día 5 de abril del año dos mil (2000), por las siguientes razones:

— En los términos de los artículos 134 y 152 de la Ley 270 de 1996, los traslados en la rama judicial sólo proceden por razones de seguridad, de salud y en el caso de los recíprocos entre funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, por motivos de fuerza mayor plenamente justificados, sin que le sea permitido al consejo ampliarlos a casos no contemplados expresamente en las normas citadas.

— Aunque el Consejo no desconoce la situación familiar planteada por la accionante, no puede autorizarse el traslado porque los motivos que aduce no se enmarcan dentro de las hipótesis previstas en la ley.

— La decisión administrativa se encuentra contenida en la Resolución 635 de abril 6 del año 2000, en trámites de notificación a la interesada.

— Luego agrega: “Como la peticionaria manifestó su interés de ser trasladada exclusivamente a la ciudad de Santafé de Bogotá, la unidad de administración de la carrera judicial solicitó a la secretaría general del H. Consejo de Estado se le informara sobre la existencia de vacantes definitivas para el cargo de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, habiendo obtenido como respuesta que había dos vacantes, 1 en la Sección Segunda y 1 y en la Sección Tercera.

Con fundamento en los datos mencionados, la Sala Administrativa en aplicación del Acuerdo 106 de 1996 mediante Acuerdo 617 de noviembre 17 de 1999, incluyó el nombre de la doctora Luisa Mariana Sandoval Mesa en la lista de candidatos para proveer la vacante de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se tenga conocimiento del pronunciamiento del H. Consejo de Estado sobre el particular.

Queda entonces demostrado que la Sala Administrativa ha estado atenta a contribuir con la funcionaria en la solución del problema planteado, dentro de los márgenes legales y reglamentarios que le están permitidos, esto es, sin desbordar las previsiones normativas existentes en materia de traslados para los servidores de la rama judicial.

Por tanto, a la Sala Administrativa no le es posible legalmente hacer extensiva la aplicación de los artículos 134 y 152 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 83 de 1997 a este caso en particular, razón por la cual solicito, de manera respetuosa, no acceder a las pretensiones de la accionante” (fl. 79).

Pruebas

Son dignas de resaltar las siguientes pruebas:

Respecto al hecho de que el niño tenga una inteligencia superior, obra en el expediente evaluación de FICPI sobre necesidad de tratamiento especial por tal circunstancia, informe de Caprecom en similar sentido y está el resumen de la historia clínica del niño. Específicamente se dice que es “un adolescente con coeficiente intelectual muy superior”. Y hay varios escritos que mencionan que se afecta el menor en el colegio de Yopal al cual asiste.

Sobre establecimientos educativos para niños de tal nivel hay constancia de diferentes departamentos que no los tienen, específicamente en Yopal no existen, hay listado de los que hay en la República especialmente en Bogotá.

Están también en el expediente las varias peticiones que la doctora Sandoval Mesa ha dirigido al Consejo Superior de la Judicatura, las respuestas de la división administrativa de la carrera judicial y la Resolución 635 de 2000 que negó el traslado pedido. Está la petición que en similar sentido se dirigió al Consejo de Estado. Igualmente figuran los criterios de esas instituciones rendidas al juez de tutela y a las cuales se hizo referencia anteriormente.

Sentencias objeto de revisión

Lo son las sentencias proferidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de abril de 2000 y por la Sala de Casación Civil Agraria el 6 de junio de 2000 en la acción de tutela promovida por la doctora Luisa Mariana Sandoval Méndez en su propio nombre y en representación de su menor hijo Juan Sebastián Sandoval Mesa contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado. En ninguna de ellas prosperó la tutela.

En la primera instancia se negó la protección con base en la siguiente consideración:

“Por consiguiente, si como queda visto, la competencia para efectuar los traslados en la rama judicial es exclusiva de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la improcedencia de la acción contra el H. Consejo de Estado es manifiesta, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la demandante no presenta reparo alguno a la forma como dicha corporación ha efectuado las elecciones, sin designarla a ella a pesar de haber sido incluida en la respectiva lista de elegibles por la Sala Administrativa del Consejo Superior.

La situación que plantea la accionante no se subsume dentro de ninguna de las hipótesis que trae la norma transcrita, por cuanto no aduce razones de seguridad, ni se trata de un traslado recíproco por fuerza mayor, luego el Consejo Superior no estaba obligado ni por la Constitución ni la ley a efectuar el traslado solicitado.

La Ley 270 de 1996, fue declarada exequible mediante sentencia proferida por la H. Corte Constitucional el día 5 de febrero de 1996 con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, luego existe cosa juzgada constitucional y no podría el juzgador inaplicarla de llegar a la conclusión de que dentro de las hipótesis normativas allí previstas se quedó sin regular alguna que podría ser lesiva de derechos constitucionales de las personas y tampoco podría el juez introducirle esas nuevas hipótesis a la norma jurídica, porque en ese caso desbordaría su función de aplicar la ley, adicionándola, lo cual no es de su competencia”.

La Corte Suprema confirmó la decisión reiterando que la petición de traslado no se encasilla dentro de causa legal alguna y porque además el niño puede ir a estudiar en Bogotá y vivir donde familiares que según la misma solicitante tiene mucha relación con ellos.

Consideraciones jurídicas

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes; y por la escogencia del caso hecha por la Sala de Selección.

Temas jurídicos a desarrollar

1. El derecho a la educación de niños con capacidades excepcionales (reiteración de jurisprudencia).

La jurisprudencia ha considerado que la educación es un derecho fundamental (T-02/92, T-236/94, entre muchas). Igualmente ha dicho que si no hay mecanismo idóneo y efectivo de defensa judicial a tal derecho, entonces la tutela puede ser el medio adecuado para impedir la violación de ese derecho fundamental.

Tratándose del derecho a la educación para niños de capacidades excepcionales ésta se ha protegido dentro de los parámetros del artículo 13 de la Constitución y del artículo 68 ibídem que impone como obligación especial del Estado la educación de las personas con capacidades excepcionales. Esto permite que este derecho fundamental a la educación puede ser exigido por quienes acrediten que poseen talentos y capacidades excepcionales, o por sus progenitores, pero por supuesto que si para ello se hace uso de la tutela ésta debe instaurarse contra entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal que tengan que ver con la educación. Es por eso que en la SU-1149 de 2000, en los casos que prosperaron las tutelas, la parte resolutiva dio órdenes al Gobierno Nacional para que cumpliera con lo previsto en el inciso final del artículo 68 de la Constitución y lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 115 de 1994, a saber: a) Diseñar políticas estables tendientes a garantizar la organización de programas encaminados a proporcionar educación especial a las personas con talentos y capacidades excepcionales, y asegurar su ejecución a través de organismos especializados o mediante el concurso de las entidades territoriales, b) Identificar y registrar en una base de datos a aquellas personas que posean calidades, y talentos excepcionales; c) Garantizar la educación de las referidas personas, bien sea en instituciones públicas o privadas del país o del exterior, mediante la provisión de los correspondientes recursos económicos y el establecimiento de auxilios, subsidios, becas o créditos educativos en condiciones especiales, a favor de quienes no posean los medios económicos para ello; d) Hacer un seguimiento permanente de la educación de las referidas personas, con el fin de que éstas logren el cometido constitucional de su desarrollo integral. Y además determinó que el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” , Icetex procediera a implementar un sistema de financiación de educación para los menores que posean talentos o cualidades excepcionales que, por lo menos, contemplen los siguientes elementos: i) recursos suficientes y apropiados para cubrir adecuadamente la demanda de créditos requeridos para atender a la educación especial de dichos menores; ii) diseño de mecanismos sencillos y ágiles para que los peticionarios de los créditos puedan acceder fácilmente a éstos. Por lo tanto, se excluirán aquellos requisitos extremos que en cuanto a solvencia de los requirentes de créditos se exige ordinariamente por las entidades financieras; iii) implementación de sistemas que garanticen la igualdad de oportunidades y la publicidad para el acceso al crédito, según los méritos que demuestren los aspirantes para recibir dicha educación especial. Y específicamente se le ordenó a la Secretaría de Educación de Bogotá que para el año lectivo de 2001, concluya el programa previsto para el ofrecimiento de la educación especial en los planteles del Distrito que para tal fin hayan sido seleccionados, de tal modo que a partir de dicho año y en adelante los menores con capacidades o talentos excepcionales puedan acceder a ella; y que dicha secretaría, implemente para el año lectivo de 2001 un sistema destinado a la provisión de recursos económicos (v.gr. subsidios o becas) para que los menores con capacidades y talentos excepcionales y con insuficientes recursos económicos puedan acceder, según la calificación de sus méritos, a la educación especial que impartan instituciones privadas. Se dio similar orden en lo que respecta a otras entidades territoriales (en la SU-1149/2000 se trataba del municipio de Soacha).

Para dar las anteriores órdenes la parte motiva de la SU-1149/2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) hizo un extenso análisis del cual vale la pena destacar:

“Conforme lo expresó la Corte en la sentencia T-902 de 1999 (1) “...nuestra Constitución recoge en su artículo 13 la idea superada de la igualdad normativa extendida de modo general o todas las personas, en el sentido de reconocer también la igualdad a partir del tratamiento diferenciado para ciertos grupos o categorías sociales, discriminados o marginados o que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, para asegurar que la igualdad sea real y afectiva”. Y la misma argumentación es válida igualmente para sostener, con fundamento en el inciso final del artículo 68, que la observancia del principio de igualdad, resulta compatible con el tratamiento diferenciado y especial que debe dar el Estado a las personas con capacidades cognoscitivas y habilidades superiores.

(1) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

En razón de lo anterior, a pesar de encontrarse que, en principio, el ofrecimiento y suministro de educación especializada a las aludidas personas puede configurarse como un trato diferenciado, éste surge el designio del propio constituyente, que lo justifica en la necesidad de asegurar el principio de igualdad dentro de la diferencia.

Desde esta óptica, la labor del juez constitucional para aplicar el test de igualdad queda simplificada, pues la necesidad de crear un sistema de educación especial para un grupo específico de la población emerge del propio texto constitucional.

La educación especial constituye para la comunidad y el Estado un bien de mérito (2) , en la medida en que además de satisfacer las necesidades personales del educando, coadyuva a promover y facilitar el desarrollo colectivo, pues los mayores conocimientos y destrezas adquiridos por las personas que reciben dicha educación las convierte, en general, en agentes impulsadores del desarrollo cultural, científico y tecnológico que requiere y espera el país.

(2) Dinamicidad de los derechos y mecanismos de garantía. Germán J. Bidart Campos.

Es decir, que la educación especial no sólo constituye un derecho fundamental para quienes son acreedores a ella, sino que cumple una función social que resulta positiva para generar una mejor sociedad, edificada sobre la base del conocimiento.

3.6. En relación con el tipo de educación que deben recibir las personas con capacidades cognoscitivas excepcionales, el concepto de los especialistas en la materia no es uniforme.

Algunos justifican la adopción de sistemas educativos que buscan la aceleración en el desarrollo de los conocimientos y habilidades de dichas personas (3) . De este modo, serán las autoridades educativas, junto con los padres de familia o representantes del menor, los que tendrán la tarea de descubrir qué niños requieren atención especial (4) , y luego deberán aquéllos diseñar los sistemas de enseñanza adecuados para obtener los niveles de formación que se requieran, según las aptitudes y habilidades de cada educando (5) . Siendo esto así, los estudiantes con capacidades extraordinarios estarán en condiciones de alcanzar sus metas educativas, lo cual redunda no solamente en el beneficio personal de aquéllos, sino de la propia sociedad (6) , que requiere del conocimiento para afianzar y proyectar su desarrollo cultural, social, económico y político.

(3) Silverman (1995) opina que la aceleración es una “medida necesaria para que los alumnos superdotados aprendan con más rapidez” ...Las investigaciones indican que cuando se aplica bien la aceleración, los alumnos se benefician al desarrollar más interés en la escuela, logrando un mayor rendimiento académico recibiendo el reconocimiento de sus logros y superando los cursos escolares en menos tiempo, lo que les proporciona más tiempo para seguir su formación al abandonar la escuela...

Con frecuencia se expresa la inquietud de que el ingreso temprano o pasar anticipadamente de curso pueda provocar problemas sociales o emocionales, porque el niño se halla en un aula con compañeros con mayor desarrollo físico y emocional. Feldhuse y Moon (1995) dicen que “entre el personal educativo (...) circulan los ridículos mitos” ...de que a los niños superdotados les perjudican las “presiones” para avanzar a niveles superiores, y que se “estropean” o se convierten en “desadaptados sociales”. Aunque es una inquietud comprensible, los estudios demuestran que si la aceleración se hace bien, se producen pocos problemas o ninguno (Robinson y Noble).

Después de pasar revista a una década de estudios longitudinales sobre la aceleración de niños superdotados para las matemáticas. Swiatek (1993) no encontró pruebas de que el método perjudique a los alumnos ni académica ni social ni emocionalmente. Fedhulsen (1992) —que defiende con calor la aceleración y que piensa que “constituye el servicio educativo más potente que podemos proporcionar a los niños superdotados” (np)— escribe:

Una importante pregunta que debemos plantear es qué sucede si no se adelanta a los alumnos. El insoportable aburrimiento diario (Feldhusen y Kollo, 1985) los problemas de comunicación con compañeros menos maduros intelectualmente y las bajas expectativas sobre los contenidos educativos pueden provocar graves problemas emocionales a estos niños. Algunos alumnos con capacidades muy altas pueden sufrir un verdadero ostracismo a causa de sus avanzados intereses y su precoz conducta verbal (...) Así hay muchas razones ara pensar que los problemas de la adaptación social y/o emocional de los alumnos superdotados pueden ser mayores si se le integra según su edad en cursos avanzados”. William L. Herward. Niños excepcionales. Una introducción a la educación especial. Quinta Edición. Pretince Hall. Madrid 1998. pág. 467.

(4) “Los mejores métodos actuales para identificar a los niños superdotados de los grupos minoritarios incluyen un proceso multifactorial de evaluación que se adapta a los siguientes criterios...: El propósito de la identificación debe ser incluir y no excluir; deben recogerse datos de múltiples fuentes que proporcionen información tanto objetiva como subjetiva (como entrevistas con los padres, tests individuales de inteligencia, solución grupal de problemas, factores motivacionales y de la conducta, entrevistas individuales con los alumnos); debe utilizarse una combinación de técnicas formales e informales de evaluación que incluyan pruebas diseñadas por el profesor y test de inteligencia y de rendimiento; es necesario tener una gran sensibilidad hacia los aspectos de la asimilación cultural, que permiten identificar y respetar las diversas actitudes culturales; el proceso de identificación debe comenzar lo más pronto posible (antes de que el niño se enfrente con los perjuicios y estereotipos sociales) y debe ser continuo; deben utilizarse métodos innovadores que incluyan las artes y la expresión estética, como la danza, la música, la redacción creativa y los oficios; la información recogida durante el proceso de identificación debe utilizarse para ayudar a elaborar el currículo”. (Ob. cit. págs. 459 y 460).

(5) “...El currículo condensado —consiste en comprimir los contenidos y las actividades educativas para que los alumnos tengan más tiempo para dedicar a temas más exigentes— es una de las principales técnicas para adaptar y elaborar currículo para alumnos superdotados en los centros ordinarios...”. Obra citada pág. 468.

(6) El pedagogo Javier Touron —presidente de la Echa (European Council for High Ability) afirmó: “Un niño superdotado que no es atendido suele caer en el aburrimiento intelectual y desarrollar hábitos de pereza mental. Se acomodan al nivel de exigencia medio, aunque podría dar diez veces más” (...) ”A su juicio estos niños no necesitan normalmente colegios especiales. “Menos en la capacidad intelectual, estos niños comparten todo con el resto de compañeros. No se les puede excluir y quitarles el recreo, la conversación con otros niños, el deporte, etc. Para atender sus necesidades se les puede ofrecer asignaturas extraescolares””. Noticias. Actualidad en la Universidad de Navarra-España. Título del artículo: “Un español, nuevo presidente del consejo europeo para la superdotación”. prof. Tourón: “Los superdotados son la mayor riqueza potencial de un país”.

Entre los métodos empleados para identificar las personas con conocimientos a aptitudes excepcionales se han utilizado las pruebas de Terman y de Wisc, que permiten medir su coeficiente intelectual. Sin embargo, el criterio de utilizar estas pruebas ha variado y se ha impuesto una nueva concepción basada en la exploración de las áreas del entorno y la personalidad y de tipos específicos de capacidad que permitan identificar en forma mas apropiado y segura sus capacidades superiores (7) .

(7) “La National Excelence: A case for developing America´s Talent (la excelencia nacional: Las razones para desarrollar el talento en los EE UU) el departamento de educación (1993) propuso una nueva definición de los alumnos superdotados basados en las nuevas investigaciones sobre los proceso cognitivos y su evaluación (...) ...implica una nueva concepción de los niños superdotados, radicalmente diferente de las anteriores en cuanto amplía comprensión del talento, no se centra en el CI (coeficiente intelectual) y atiende más a ciertas áreas del entorno y de la personalidad, así como a los tipos específicos de capacidad”.

“Las definiciones actuales emanan de la idea de que el CI únicamente no define todas las áreas posibles de las capacidades superiores. Algunas personas poseen gran capacidad para actividades socialmente valiosas que no pueden evaluarse con tests de inteligencia; estos sólo avalúan, como sugiere Guilford, una reducida muestra de la actividad intelectual en mas áreas limitadas de la actividad humana. El concepto de las capacidades superiores se ha ampliado e incluye muchos tipos de habilidades de gran importancia para calidad de vida del individuo y de la sociedad”. (William L. Heward. Niños excepcionales. Una introducción a la educación especial. Quinta Edición Prentice Hall, Madrid 1998 págs. 438 y 453.

(...) “Los tests de inteligencia pueden formar parte del proceso de identificación, pero no existe ningún índice capaz de identificar a los niños superdotados. La práctica educativa actual impone un enfoque multifactorial de la evaluación, que integra información proveniente de diversas fuentes...” (Ob. cit., pág. 455).

El criterio general sobre la educación especial de las personas talentosas, que se vislumbra en muchas de las demandas y aún en la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, apunta a considerar que ella requiere ser impartida desde centros especializados y exclusivos establecidos con tal fin, porque para ese objetivo se requiere “la aplicación de especiales estrategias pedagógicas, de personal específicamente preparado, de apoyos didácticos, terapéuticos o tecnológicos diferentes a los previstos de modo estandarizado para la población educativa en general” (8) .

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª expediente AC-7535, actor Nancy Stella Guayazán, sentencia de 10-06-99.

Desde una perspectiva diferente, se admite hoy la posibilidad de que la formación de los menores con capacidades y talentos especiales, se pueda cumplir exitosamente dentro del sistema de educación regular, porque ello reporta, a juicio de los entendidos, una serie de ventajas para su adaptación social y emocional, pues la convivencia con otros compañeros menos maduros intelectualmente, al parecer, hace más fácil su integración al medio en que les corresponde vivir y estudiar”.

La mencionada sentencia también hizo mención de la Ley 115 de 1994, en especial de sus artículos 46, 49, 52, del Decreto 2082 de 1996 reglamentario de la mencionada ley (especialmente a su artículos 8º, 14, 23), que como es sabido se refiere a las personas con capacidades o talentos excepcionales, y a la Ley 361 de 1997, en virtud de la cual se establecieron mecanismos de integración social de las personas con talentos excepcionales, de dicha normatividad y de los ya citados artículos 13 y 68 de la C.P, concluyó la Corte:

“Como se puede observar, la política educativa se ha orientado al diseño de un sistema que compromete a los educadores a acondicionar el pénsum académico para niños excepcionales, de tal forma que se cree un “ambiente menos restrictivo” y una “formación integral dentro del ambiente más apropiado” de modo que interactúen en el medio académico y social con los educandos que reciben la educación común, sin perjuicio de que aquéllos sean objeto de un tratamiento curricular singular dirigido a desarrollar sus aptitudes y condiciones excepcionales.

Se concluye, entonces, que las políticas estatales han desarrollado el precepto constitucional del inciso final del artículo 68, aunque imperfectamente, asignándoles responsabilidad a las directivas de los planteles educativos, públicos y privados, para lograr que los alumnos con calidades o talentos excepcionales obtengan sus niveles de desarrollo intelectual óptimo en búsqueda de la adaptación social y el desarrollo de la personalidad del menor, con miras a lograr el desarrollo integral de sus capacidades, para evitar que se repriman sus propios talentos a éstos sean refrenados por sus educadores”.

Pero fue muy precisa la sentencia en el sentido de que esta política de promoción y fomento de la educación para personas con capacidades excepcionales se orienta como es obvio al Ministerio de Educación Nacional, las secretarías de Educación, el Icetex, las municipalidades.

En la presente acción de tutela, ésta no se ha dirigido contra las entidades mencionadas, ni de los hechos se infiere que fuera el objetivo de la madre buscar mediante tutela que en el departamento de Casanare hubiere trato educativo adecuado para niños con capacidades superiores, como es el caso de su hijo. La solicitante de tutela lo que plantea es que a ella se la traslade de su lugar de trabajo (Yopal) a Bogotá y ante esta situación la Sala de decisión se ve precisada a recordar cuál ha sido la jurisprudencia sobre derechos a ocupar una vacante dentro de quienes concursan.

2. Reiteración de jurisprudencia (SU-86/99) sobre previsión de empleos públicos y el derecho del concursante con mayor puntaje, quien debe ser nombrado, salvo razones objetivas en las que pueda fundarse el nominador para motivar su descalificación.

En la SU-86 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández) la Corte reafirmó su criterio sobre las normas constitucionales sobre concurso y carrera, aplicables también en la rama judicial. Dijo:

“La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepcionales que la Constitución contempla (C.P., art. 125) tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la rama administrativa del poder público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales”.

Y agrega la corporación:

“En este sentido, se encuentra la Corte ante un asunto de constitucionalidad en el cual están en juego principios y directrices de la gestión pública en su conjunto, como son la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo.

La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública; en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4º, 268, numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados.

La eficacia es, en palabras de Luciano Parejo Alfonso, “una cualidad de la acción administrativa, en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo”. El mismo autor añade que “en definitiva, la eficacia es la traducción (...) de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de “sociedad” del Estado”.

Según el autor citado, este criterio conduce a la conclusión de que la administración sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés general, y adicionalmente a que el valor eficacia implique una condición de calidad, en el sentido de agilidad, economía, utilidad y, en suma, de bondad de la actuación estatal en su resultado”. Obsérvese al respecto que es justamente el principio de la eficacia el que permite valorar el uso que el agente le ha dado a una facultad discrecional.

En efecto, dentro del esquema trazado por la Constitución, las normas confieren a las autoridades un poder reglado, de acuerdo con postulados características del Estado de derecho (C.P., arts. 3º, 6º, 121, 122 y 123, inc. 2º), pero en ciertas materias, como las relativas a la gestión económica y social, se deja margen de discrecionalidad para que el Estado, en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo —carácter social del Estado de derecho, artículos 1º, 2º y 209 de la Carta—.

Como forma de medir y evaluar la eficacia del Estado, el constituyente introdujo el control de gestión de resultados, en los artículos 256, numeral 4º, 264, 267, 268, numeral 2º, 277 numeral 5º, y 343 constitucionales, entre otros, pues la prestación satisfactoria de los servicios a cargo del Estado y el rendimiento de los recursos que administra no pueden escapar al sistema de controles que el ordenamiento jurídico introduce como elementos que salvaguardan el interés general.

Pero la Constitución no menciona únicamente la eficacia, sino que incorpora en varias de sus disposiciones el concepto de eficiencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros —casi siempre limitados— de los que dispone la hacienda pública. En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.

A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como las contenidas en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2º y 6º, de la Constitución Política.

En el terreno de las relaciones que los entes públicos establecen con sus servidores, se refleja necesariamente esta tendencia a la operación eficiente de la actividad estatal, que —se repite— es hoy principio constitucional de ineludible acatamiento, pero, no tratándose ya de “un recurso más”, sino de la incorporación de la persona humana al desarrollo de las tareas que le corresponden, también la Constitución obliga al Estado a actuar dentro de criterios que respeten su dignidad (art. 6º) y sus derechos (preámbulo y artículos 1º, 2º y título II de la Carta), como se verá más adelante.

En este aspecto, la armonización de los dos principios analizados —la eficiencia y la eficacia de la función pública— con la protección de los derechos que corresponden a lo servidores estatales resulta de una carrera administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y e retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución. Estos aspectos, en una auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado objetiva y justamente.

En este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado social de derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública.

Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado social de derecho.

En ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere”.

En relación con la carrera y los principios constitucionales que la rigen, esta corte ha trazado criterios que deben ahora resaltarse y repetirse, para evitar que en el futuro se presenten situaciones como las que han mostrado las acciones de tutela materia de análisis:

“La constitución por otra parte, busca preservar la eficiencia y la eficacia de la función pública, de tal manera que quienes prestan sus servicios al Estado lo hagan sobre el doble supuesto de la garantía de sus derechos mínimos —entre ellos la estabilidad y las posibilidades de promoción— y la rigurosa exigencia de cumplimiento de sus deberes, merced al permanente control y evaluación de su rendimiento.

Por ello, conjugando los expresados postulados, el artículo 125 de la Constitución estableció la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, advirtiendo que el ingreso a los mismos y los ascensos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, a la vez que el retiro se producirá únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por los demás causales previstas en la constitución a la ley.

(...).

Es claro que el legislador, por expresa competencia derivada del mismo artículo, puede determinar aquellos empleos, que, junto con los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales, se exceptúen del principio general plasmado en la Constitución, que no es otro que el de la pertenencia a la carrera.

Interpretada la Constitución de manera sistemática resulta incontrastable que el legislador, en uso de la referida facultad, si bien tiene las posibilidades de excluir ciertos cargos del régimen de carrera, no puede introducir excepciones en cuya virtud establezca, entre los trabajadores, discriminaciones injustificadas o carentes de razonabilidad.

En otros términos, cabe la exclusión de la carrera por vía legal, siempre que existan motivos fundados para consagrar distinciones entre los servidores del Estado. De lo contrario, se quebranta el principio de igualdad plasmado en el artículo 13 de la carta y, por consiguiente, la norma respectiva deviene necesariamente en inexequible”. (Cfr. C. Const., S. Plena, Sent. C-514 de nov. 16/94. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

“El sistema de carrera tiene como finalidad esencial garantizar la estabilidad de los empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de las ciudadanos a la administración pública de acuerdo a los méritos y capacidades de los aspirantes para el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la colectividad en general. Así mismo, constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuento hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lenguas, religión, opinión política o filosófica.

La carrera administrativa es un instrumento que responde a los criterios que garantizan el desarrollo de los objetivos y programas en la organización del Estado y se constituye en un sistema que contribuye al aumento de la eficacia de la función pública. Entre los objetivos que pretende alcanzar; está el de que los servidores públicos, sobre la base de la experiencia, el conocimiento y la moralidad, obtengan los mejores resultados en el desarrollo de las tareas que les competen.

De esta manera y como se ha expuesto, la carrera administrativa como sistema paralelo a los principios de igualdad, moralidad, celeridad, eficacia, eficiencia y estabilidad asegura además la estabilidad en el empleo, la necesaria observancia de los requisitos y condiciones señalados por la ley, a fin de determinar los méritos y calidades de los candidatos que aspiran a ingresar a la misma y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado” (Cfr. C. Const., S. Plena, Sent. C-378 de ago. 22/96. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

El mérito, pues, resulta esencial a la carrera y no puede ser sustituido sino en los casos que contempla expresamente la Constitución (art. 125) por la libre voluntad del nominador.

Ese elemento, que supone la eliminación de los criterios subjetivos como determinantes de los procesos de selección de personal, fue desarrollado por el legislador, para el caso de la administración de justicia, por la Ley Estatutaria 270 de 1996, cuya exequibilidad fue declarada mediante Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

Al respecto, conviene insistir en que por vía de tutela, aun en sede de revisión, no podría ningún juez, ni siquiera esta Corte, desconocer lo ya resuelto por la Sala Plena mediante fallo dictado en ejercicio de las funciones de control de constitucionalidad, menos todavía cuando se trata de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional (C.P., art. 243).

La Corte, en anterior sentencia de unificación jurisprudencial, hizo énfasis en el carácter vinculante de la cosa juzgada constitucional y demostró a cabalidad la existencia de ese fenómeno en el punto objeto de la presente controversia:

“En particular, en lo que toca con la rama judicial, no podía haber sido más explícito el artículo 156 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), al declarar que “la carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio” (subraya la Corte).

El artículo 157 de ese mismo estatuto ordena que la administración de la carrera judicial se oriente a atraer y retener a los servidores más idóneos, para así asegurar la calidad de la función judicial y del servicio. Por eso, para ejercer cargos y escalar posiciones dentro de la carrera judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales (calidades mínimas dispuestas por la Constitución o por la ley para cada empleo), haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones consiguientes, que deben realizarse de conformidad con los reglamentos que expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sobre la base de definir en cada prueba la idoneidad del aspirante sin más consideraciones que los resultados que obtenga. Estos lo califican o lo descalifican para acceder al cargo.

A dicha Sala y a las respectivas de los consejos seccionales corresponde por mandato del artículo 256 de la Constitución y de acuerdo con la ley, las atribuciones de administrar la carrera judicial y elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlos a la entidad que deba hacerla.

El artículo 162 de la ley estatutaria de la administración de justicia señala como etapas del proceso de selección para el ingreso a los cargos de la carrera judicial, las siguientes:

“Para funcionarios, concurso de méritos, conformación del registro nacional de elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación.

Para empleados, concurso de méritos, conformación del registro seccional de elegibles, remisión de listas de elegibles y nombramientos.

PAR.—La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo dispuesto en la presente ley, reglamentará la forma, clase, contenido, alcances, y los demás aspectos de cada una de las etapas. Los reglamentos respectivos deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones”.

El concurso de méritos, de conformidad con el artículo 164 ibídem, “es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el registro de elegibles y se fija su ubicación en el mismo”.

El parágrafo primero de este artículo establece que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, deberá reglamentar de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas y señalar los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera.

Con quienes hayan superado las diferentes etapas se conformará el registro de elegibles, inscripción que se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento.

Dice así el artículo 166 de la ley estatutaria:

“La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las salas administrativas del consejo superior o seccionales de la judicatura”.

Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que sobre su alcance expresó:

“De acuerdo con lo expuesto, debe señalarse que la norma bajo examen, por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política, pues dentro de dicha lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y, consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final. Sin embargo, como se señalará en torno al artículo siguiente, el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha hecho referencia. En estos términos, el artículo será declarado exequible“. (Cfr. C. Const., Sent. C-37 de feb. 5/96, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo).

El artículo 167 de la ley estatutaria dispone:

“ART. 167.—Nombramiento. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes”.

La Corte, al estudiar su constitucionalidad, se refirió a dicha norma en los siguientes términos:

“La constitucionalidad de esta norma se debe a que ella es corolario de las anteriores, pues se limita a regular aspectos procedimentales relacionados con el nombramiento de los funcionarios y empleados cada vez que resulte una vacante dentro de la rama judicial. Con todo, deberá advertirse, tal como se determinó en el artículo precedente, que el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación.

Bajo estos parámetros, la disposición se declarará exequible”.

La Corte condicionó entonces la exequibilidad que declaraba (num. 3º de la parte resolutiva de la sentencia C-037 de 1996) y, en consecuencia, lo dicho por ella sobre el punto en cuestión resulta obligatorio, ya que solamente bajo el sentido expuesto se encontró conformidad entre el precepto examinado y la Constitución. Otra interpretación de aquél se reputa inconstitucional y, por ende, resulta inexequible, a partir de la aludida sentencia.

Esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y obliga a todas las autoridades, principiando por las corporaciones nominadoras dentro de la rama judicial, que deben cumplir la norma, así entendida, de manera integral y exacta”.

A su vez la Sentencia C-040 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), que aparece como fundamento de la declaración de exequibilidad del artículo 166 antes citado, sostuvo:

“Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás en el orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular”.

En conclusión, en lo que toca con funcionarios de la rama judicial, “el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que haya obtenido la mayor puntuación“, C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y, por supuesto, si son varios los cargos, se sigue el orden resultante del puntaje del concurso.

Caso concreto

Le asiste razón a la peticionaria cuando considera que para su menor hijo, por ser superdotado, debe haber una especial protección del Estado. Pero de ahí no se deduce que la madre (magistrada de tribunal) deba ser inmediatamente trasladada al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con sede en Bogotá, porque para ubicarse en este último tribunal todo dependerá del resultado del concurso y no hay prueba en el expediente de que la doctora Luisa Mariana Sandoval Mesa hubiera encabezado la lista de elegibles o estuviere en una ubicación que ante las vacantes producidas le permitan acceder a lo solicitado por ella. Si esta eventualidad llegare a ocurrir es obvio que el derecho del niño no entra en contradicción con el resultado del concurso y por consiguiente se refuerza el derecho que le asiste.

No se puede decir que los derechos del niño quedarían desprotegidos mientras la madre puede invocar válidamente la ubicación en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tiene su sede en Bogotá porque, como ya se dijo en esta sentencia, otro es el camino a seguir: el de instaurar la tutela contra las autoridades nacionales, departamentales o municipales que tienen que ver con la política educativa, y no, como se ha planteado la tutela en el presente caso: dirigida contra el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura.

Pero, lo anterior no es óbice para que el Consejo Superior de la Judicatura debe enviar al Consejo de Estado, cuando se produzca una vacante en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el nombre de la mencionada profesional si se dan las circunstancias de ubicación en el listado del concurso y por supuesto haber señalado dentro de los tribunales para concursar el Administrativo de Cundinamarca; en este evento deberá aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pero, se repite, no hay prueba en este expediente de tutela que permita dar una orden en este sentido.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR las sentencias objeto de revisión pero por las razones y con las advertencias expuestas en la parte motiva del presente fallo.

2. Por secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alejandro Martínez Caballero—Fabio Morón Díaz—Cristina Pardo Schlesinger(e)

Iván Escrucería Mayolo, Secretario General.

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