Sentencia T-171 de abril 1º de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3631021

Acción de tutela interpuesta por Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez contra la Cámara de Comercio de Barranquilla.

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Bogotá, D.C., primero de abril de dos mil trece.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, en la acción de tutela instaurada por Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez contra la Cámara de Comercio de Barranquilla.

I. Antecedentes.

Los señores Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez, por medio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra la Cámara de Comercio de Barranquilla, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de asociación, a elegir y ser elegido, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de una reunión llevada a cabo por la junta directiva de esa entidad en la cual se tomó, por mayoría, la decisión de cancelar sus afiliaciones, limitándoles de esa forma la posibilidad de participar en el proceso electoral para la conformación de una nueva junta directiva. Para fundamentar su solicitud los accionantes relatan los siguientes:

1. Hechos.

1.1. El presidente ejecutivo y la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, el 28 de mayo de 2012, previa convocatoria a reunión extraordinaria, tomaron la determinación de desafiliar a los actores de su condición de comerciantes, exponiendo como argumento el hecho de haber registrado “como actividad única en el formulario de su matrícula una actividad de prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.

1.2. La Cámara de Comercio de Barranquilla hizo pública la anterior decisión, mediante un comunicado de prensa en la edición del periódico El Heraldo de fecha 29 de mayo de 2012.

1.3. Dentro del “proceso eleccionario cameral” que se estaba adelantando, los accionantes habían sido admitidos como candidatos a miembros de la junta directiva, razón por la cual podían participar en las elecciones que se llevarían a cabo el 7 de junio de 2012, habiendo la Superintendencia de Industria y Comercio rendido concepto de las listas admitidas para el efecto (D. 726/2000, art. 6º).

1.4. Precisan que el señor Ricardo Varela Consuegra se inscribió como candidato principal en la lista 3, la señora Maritza del Carmen Mangones Mejía como principal de la lista 5, la señora Erika Cristina de la Hoz Páez como suplente en la lista 5 y Luis Ibarra Montalvo como principal en la lista 5, razón por la cual tenían derechos consolidados en virtud del aval que le había dado tanto la Cámara de Comercio de Barranquilla como la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. De la solicitud de tutela.

Los actores manifiestan que acuden a la acción de tutela porque consideran que la Cámara de Comercio de Barranquilla vulneró sus derechos fundamentales de asociación, a elegir y ser elegido, al debido proceso y a la igualdad. Lo anterior en atención a que, de una parte, no se les notificó legalmente la convocatoria a la reunión extraordinaria de la junta; y de otra, por cuanto en dicha reunión extraordinaria, llevada a cabo el 28 de mayo de 2012 por el presidente ejecutivo y la junta directiva de esa institución, se tomó arbitrariamente la determinación de revocarles las afiliaciones, con fundamento en lo siguiente:

(i) La decisión se basó, entre otras cosas, en los conceptos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio con radicados 12-78070-0-0 del 11 de mayo de 2012 y 12-78070-3-0 del 15 del mismo mes y año(1), y en la Resolución 31385 del 22 de mayo de 2012(2), a pesar de que en ellos nunca se da una orden de esa naturaleza, sino, todo lo contrario, se solicita que el proceso de afiliación se realice de acuerdo a los estatutos y con plena observancia de la ley. Insisten en que la citada resolución no faculta al presidente ejecutivo y/o a la junta directiva para desafiliar a los actores de manera unilateral y arbitraria, desconociéndoles derechos consolidados de carácter fundamental y arrogándose competencias que sólo le están dadas a las autoridades judiciales.

(ii) En la Circular 1 de la Cámara de Comercio de Barranquilla, dirigida a los matriculados y afiliados a esa entidad, entre otros puntos, se indica:

“Mediante oficios del 11 y 15 de mayo de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio, preocupada por quejas recibidas con ocasión del proceso de elección de juntas directivas en las Cámaras de Comercio del país, instruyó a estas instituciones en el sentido de propender porque quienes participen en el proceso electoral, sean en efecto comerciantes e incluso cita el ente de vigilancia las facultades legales que, con ocasión de la solicitud de matrícula, pueden ejercer las cámaras para que se les acrediten sumariamente los datos contenidos en la matrícula (art. 36)”.

Sin embargo, esa facultad que tienen las cámaras de comercio de exigir a quien solicite la matrícula mercantil que acredite la calidad de comerciante no puede ejercerse “ex post porque de hacerlo estaría confirmando su omisión en la función que le corresponde de verificar que es comerciante antes del registro”.

(iii) Según las normas del Código de Comercio y el Concepto 99060208-3 proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, los requisitos para ser afiliado a una cámara de comercio son de carácter taxativo y no enunciativo. Por lo tanto, dichas instituciones no pueden crear a su arbitrio condiciones especiales para “verificar o comprobar la calidad de la condición de un comerciante, pues este procedimiento como lo he venido sosteniendo, la ley lo contempló para que de manera individual y dentro del trámite de la solicitud, la Cámara pudiese rechazarla ya sea por fraude o por adolecer de algún documento de los necesarios para acreditar la condición de comerciante”.

(iv) De acuerdo con lo informado en el comunicado de prensa publicado en el periódico El Heraldo, la desafiliación se hizo bajo el argumento de que los accionantes ejercen una profesión liberal y que la prestación de sus servicios no se considera como una actividad mercantil. Decisión que es injusta, ilegal y viola los derechos adquiridos de los demandantes, porque ellos, además de diligenciar el formulario de inscripción, anexaron el RUT en donde manifiestan ejercer actividades comerciales y una certificación de un contador público en la cual se acredita su calidad de comerciantes, documentos que gozan de presunción de legalidad, ya que ninguna autoridad los ha tachado de falsos o fraudulentos.

(v) A los accionantes se les vulneró el derecho al debido proceso (defensa y contradicción), toda vez que no se les notificó o comunicó ninguna de las actuaciones relacionadas con la revocatoria de su afiliación a la Cámara de Comercio de Barranquilla, con excepción del señor Ricardo Varela Consuegra, quien, en su condición de miembro de la junta directiva de la entidad demandada, se opuso a dicha revocatoria.

(vi) En el proceso de desafiliación la cámara de comercio revocó actos de carácter particular y concreto, contrariando: (a) las normas que preceptúan que, en caso de no contar con la manifestación expresa del afectado, la administración no puede acudir a la revocatoria directa de actos de esa naturaleza, sino que debe proceder a demandar la actuación ante la jurisdicción competente; (b) “el artículo 90 (sic) del Código de Comercio”, que dispone que contra los actos proferidos por las cámaras de comercio se puede interponer recurso de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, quedando así agotada la vía gubernativa.

Por todo lo expuesto, los accionantes solicitan que se amparen sus derechos fundamentales y que, en consecuencia:

(i) Se confirme la suspensión de las decisiones de desafiliación de los actores que en el formulario de matrícula hayan declarado ejercer una profesión liberal, por haber sido adoptadas sin adelantar el procedimiento idóneo y legalmente establecido para el efecto.

(ii) Se ordene al presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla que se abstenga de ejecutar y/o desarrollar facultades y/o competencias que la ley y el reglamento no le han conferido.

(iii) Se ordene a “a los accionantes que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la comunicación y/o notificación de la decisión de desafiliarlos concurran ante la jurisdicción competente a efecto de obtener la nulidad de las mismas”.

(iv) Se sujete el proceso electoral de la Cámara de Comercio de Barranquilla a los principios de imparcialidad y respeto de las normas que lo regulan.

3. Trámite procesal.

Correspondió conocer de la acción de tutela al Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, el cual, mediante auto del 4 de junio de 2012, avocó el conocimiento y ordenó: vincular al trámite a la Superintendencia de Industria y Comercio; a los señores Pablo Obregón, Carlos Murgas, Marciano Puche, Arnold Gómez, Félix Bayona, José Manuel Carbonell, Alberto Cepeda, Rodolfo Anaya, Juan Ruisseco, Hernán Maestre y Daniel Martínez, en su calidad de miembros de la junta directiva de la demandada; a Inversiones Zariba S. en C., representada legalmente por el señor Roberto Nicolás Manssur Villegas; Inversiones Eduardo Santamaría SAS, representada legalmente por el señor Eduardo Antonio Santamaría de la Hoz; Transportes y Grúas Ltda., representada legalmente por Jairo Castilla de la Peña; Arriendos del Norte Alfonso Acosta Bendek S.A., representada legalmente por Luis Fernando Acosta Osío; Servi-García & Cía. Ltda., representada legalmente por César Hernández Dorado; Sociedad Portuaria Michellmar S.A., representada legalmente por Michael García Riascos; Residencia Jurassic SAS, representada legalmente por el señor Fermín Duarte Ortega, en su condición de integrantes de las listas 3 y 5 inscritas para las elecciones de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla; y a los señores José Gregorio Vergara Flórez, Donaldo Barrios Sánchez, Ernesto Rafael Gaviria Tinoco, Katherine Gómez Vélez, Jairo Manuel García Torres, Elvis Castro Hernández y Magalys Muñoz Ortega, por tener un interés legítimo en el resultado del proceso, de conformidad con el artículo 13, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991.

3.1. Respuesta de la Cámara de Comercio de Barranquilla.

El presidente ejecutivo y representante legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad. Para sustentar su posición expone los siguientes razonamientos:

(i) En este caso la acción de tutela es improcedente, ya que el objeto de la misma versa sobre asuntos relacionados con el régimen de afiliados a la cámara de comercio demandada y el proceso interno de la elección de su junta directiva, los cuales corresponden a aspectos de naturaleza privada y no a las funciones registrales de carácter público que les han sido delegadas por el Estado a dichas instituciones, sobre las cuales, según el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, sí procede la tutela.

(ii) Existe carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la mayoría de las pretensiones de los accionantes, ya que la Cámara de Comercio de Barranquilla no ejecutó la decisión adoptada por la junta directiva el día 28 de mayo de 2012 de desafiliar a aquellas personas naturales matriculadas, cuya actividad corresponda al ejercicio de una profesión liberal.

En adición a lo anterior, sostiene que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio 12-78070-238-0 del 4 de junio de 2012, indicó que “no le asiste razón a la Cámara de Comercio de Barranquilla para eliminar a los siete (7) candidatos a las elecciones, bajo el argumento de que el certificado conste que desarrollan profesionales liberales”.

Así las cosas, los actores no solo siguen estando afiliados, sino que, además, aún ostentan la calidad de candidatos a la junta directiva.

(iii) En todo caso, en ningún momento la Cámara de Comercio de Barranquilla ha dado un trato discriminatorio a los accionantes, ni les ha negado su derecho de asociación.

Agregan que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso, toda vez que las actividades realizadas por las cámaras de comercio relacionadas con la afiliación de comerciantes y la elección de los miembros de la junta directiva no se ejecutan a través de actos administrativos, razón por la cual no se les aplica el procedimiento contemplado para éstos.

3.2. Intervención de los terceros vinculados al proceso.

3.2.1. La coordinadora del grupo de gestión judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio indica que, según lo dispone el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esa entidad el control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, por lo que se encuentra facultada para decretar, previa investigación, la suspensión o cierre de las cámaras, imponer multas y vigilar las elecciones de sus juntas directivas, entre otras cosas.

Afirma que, de acuerdo con lo señalado por el Decreto 726 de 2000(3), dentro de las obligaciones de las cámaras de comercio está la revisión y control del cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisión como afiliados de los candidatos para ocupar cargos directivos.

Sostiene que, con ocasión del proceso de elección de juntas directivas de las cámaras de comercio del país, la Superintendencia de Industria y Comercio recibió una serie de quejas y denuncias en las cuales se hacía alusión a posibles acciones fraudulentas o manipulaciones del proceso electoral, cuestionándose la calidad de comerciantes de varios candidatos.

En virtud de lo anterior, la entidad emitió las comunicaciones 12-780760-0 de fecha 11 de mayo de 2012 y 12-780760-2 del 15 de del mismo mes y año, en las que se “les recordó a las cámaras de comercio su obligación de efectuar una estricta revisión del cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisión de sus afiliados, así como su obligación de verificar el cumplimiento de los deberes del comerciante señalados en el artículo 19 del Código de Comercio, siendo claro que esta Superintendencia nunca instruyó, ni mucho menos ordenó a las cámaras de comercio la exclusión de los candidatos que indicaran en su certificado de matrícula que desarrollaban profesiones liberales”.

Manifiesta que, siguiendo el procedimiento previsto en el Decreto 726 de 2000 (art. 6º), emitió la comunicación 12-74522-1 del 17 de mayo de 2012, en la que le informó a la presidencia ejecutiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla la necesidad de revocar “la decisión de considerar como candidatos a algunas personas (naturales y/o jurídicas) que no cumplían con los requisitos fijados en la ley, entre las cuales —debe decirse— no se hizo mención alguna a la participación de los aquí accionantes de tutela”.

Aduce que con posterioridad la Superintendencia de Industria y Comercio recibió un escrito de fecha 31 de mayo de 2012, proveniente de la vicepresidencia ejecutiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en donde informaba la desvinculación de varios afiliados, entre los que se encontraban los señores Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez, fundamentando su decisión “en que no se podían considerar como comerciantes por encontrarse matriculados en el Registro Mercantil con actividades no mercantiles, al desempeñar profesiones liberales”.

Explica que, como consecuencia de la anterior actuación, la superintendencia expidió la comunicación 12-78070-238 del 4 de junio de 2012, en la que se aclara “que el artículo 13 del Código de Comercio prevé varias presunciones para determinar si una persona ejerce el comercio, entre las que se encuentra ‘(…) cuando se halle inscrita en el registro mercantil (…)’, coligiendo así que no le asistía razón a la Cámara de Comercio de Barranquilla al eliminar a los 7 candidatos a las elecciones bajo el argumento esgrimido en la comunicación antes referenciada, pues se pudo constatar que los candidatos excluidos se encontraban matriculados desde el año 2010 y algunos contaban con establecimientos de comercio debidamente inscritos en el registro mercantil”.

De igual forma, expone que, conforme a lo ordenado por el Decreto 1202 de 2012, mediante el cual se faculta a la superintendencia para disponer la realización de las elecciones a más tardar el primer día hábil del mes de agosto de 2012, la Dirección de Cámaras de Comercio de la entidad que representa profirió la Resoluciones 35746 y 35755 del 6 de junio de 2012, en las cuales se fijan nuevas fechas para las elecciones de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Barranquilla y Villavicencio.

Finalmente señala que, según lo reseñado, es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio no ha vulnerado o amenazado, por acción u omisión, los derechos fundamentales de los accionantes y que, por el contrario, en todas las actuaciones adelantadas por la institución se ha dado cumplimiento a los requisitos legales establecidos para ser candidato en las elecciones y para el nombramiento de directivos de las cámaras de comercio.

3.2.2. El señor Carlos Murgas Guerrero, miembro de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, intervino en los mismos términos manifestados por la entidad demandada en la respuesta a la acción de tutela.

Por su parte, los señores Rodolfo Anaya Abello, José Manuel Carbonell Gómez, Hernán Maestre Castro y Arnold Gómez, también en calidad de miembros de la junta directiva de la entidad demandada, rindieron informe sobre los hechos narrados en la acción de tutela, en los siguientes términos:

(i) La Cámara de Comercio de Barranquilla, mediante circular del 23 de mayo de 2012, procedió a fijar “acorde con los requisitos de ley, las condiciones de permanencia como afiliados, y a requerir cierta información a aquellas personas naturales y jurídicas que se afiliaron en el curso del presente año para determinar su condición de comerciantes”.

(ii) La Superintendencia de Industria y Comercio le anunció al presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla la apertura de una investigación contra esa entidad por haber matriculado como comerciantes a varias personas que ejercían otra clase de actividades ajenas a la mercantil, entre estas a los señores Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez.

(iii) Como consecuencia de dicha investigación la Cámara de Comercio aprobó que, en aquellos casos de personas inscritas con una profesión liberal y que no ejercieran actividades como comerciantes, se procediera a su desafiliación, medida que finalmente terminó afectando a los accionantes.

(iv) La anterior decisión fue ratificada por la junta directiva de la entidad en reunión del 28 de mayo de 2012, que se fundamentó en los informes, análisis e interpretaciones que fueron expuestos en la respectiva sesión y con el propósito de dar cumplimiento a las indicaciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

(v) La presunta vulneración del derecho al debido proceso de los actores por no tener la oportunidad de controvertir la decisión de desafiliación “no pasa de ser una mera afirmación toda vez que a más de existir mecanismos legales que permitirían atacar la decisión ante la justicia ordinaria y que fuere competente, solicitando inclusive la suspensión provisional, también contaban con la información y plazos determinados para proceder a remediar su condición de afiliados y de esa manera cumplir con los mandatos señalados por la Superintendencia de Industria y Comercio y la ley sobre este particular”.

(vi) Según lo señalado por el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla la desafiliación de los accionantes no se ha hecho efectiva a la fecha y además aún ostentan la calidad de candidatos a la junta directiva de esa entidad. (Anexan certificados donde consta que los señores Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez son afiliados).

3.2.3. De otro lado, los señores Marciano Puche, Pablo Obregón, Félix Bayona y Alberto Cepeda, igualmente miembros de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, interpusieron incidente de nulidad por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, exponiendo estas razones:

(i) En el trámite de la tutela fue vinculada la Superintendencia de Industria y Comercio, que es una entidad del orden nacional. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 1º, numeral 1º, del Decreto 1382 de 2000, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla no es competente para su conocimiento.

(ii) No se ha integrado en debida forma el litisconsorcio necesario, ya que se omitió vincular a los integrantes de las listas inscritas para las elecciones de junta directiva números 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9 y 10, quienes también tienen un interés legítimo en el resultado del proceso, en tanto que pueden verse “afectados o bien excluidos de una responsabilidad con la decisión que de ésta resulte”.

II. Decisión judicial objeto de revisión.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, en sentencia del 19 de junio de 2012, resolvió amparar los derechos fundamentales de los actores al debido proceso, a la libre asociación, a la igualdad y a elegir y ser elegido, violados por la Cámara de Comercio de Barranquilla, ordenándole a ésta que garantice el ejercicio pleno de tales derechos y se abstenga de vulnerarlos en lo sucesivo. Adujo las siguientes razones esenciales:

(i) La Corte Constitucional, en Auto 124 de 2009, señala que la competencia para conocer de las acciones de tutela está regulada en los artículos 86 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 de 1991, mas no en el Decreto 1382 de 2000, que simplemente contiene reglas de reparto. En consecuencia, concluyó que el juzgado era el competente para conocer de la acción de tutela.

(ii) Según lo dispuesto por los decretos 2591 de 1992, 306 de 1992 y 1382 de 2000, aunque los accionantes en este caso disponen del procedimiento civil, ese medio de defensa judicial no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que alegan, sobre todo el de participar en la elección de la junta directiva de la entidad demandada, programada para el 7 de junio de 2012, razón por la cual la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

(iii) Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 Decreto 2591 de 1991, la tutela es procedente para amparar los derechos fundamentales de los actores, quienes se encuentran en situación de indefensión frente a los actos que cuestionan de la Cámara de Comercio de Barranquilla, que es una persona privada (C. Co., art. 78 y D. 898/2002, art. 1º), que desempeña funciones públicas y privadas (C. Co., art. 86; D. 2150/95 y L. 23/91 y L. 80/93), toda vez que “esa indefensión es evidente en cuanto la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla está en aptitud de impedir en forma absoluta, la participación de los accionantes como candidatos en el proceso electoral para escoger miembros de la junta directiva, que debía cumplirse el día 7 de junio de 2012 y que ha sido aplazado por la SIC para el día 5 de julio de 2012, con la decisión de desafiliación sin permitir a la parte afectada el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción que le asiste”.

(iv) No es cierta la afirmación de la parte demandada en el sentido de que existe carencia actual de objeto, dado que no está demostrado que la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla haya revocado o dejado sin efectos jurídicos la desafiliación ordenada en su reunión del 28 de mayo de 2012; y que el Superintendente de Industria y Comercio ha informado que el Vicepresidente de la Cámara de Comercio de Barranquilla le comunicó el 31 de mayo de 2012 la desafiliación de varias personas, entre ellas Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez.

(v) Las causales de desafiliación están consagradas taxativamente, en general, como un sistema sancionatorio en los artículos 6º del Decreto 898 de 2002 y 27 de los estatutos de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y como tal debe someterse al debido proceso.

Sin embargo, la junta directiva de la Cámara, en su reunión del 28 de mayo de 2012, terminó desafiliando a varias personas, entre ellas a los accionantes, por haber incluido en el formulario de matrícula como actividad única la prestación de servicios inherentes a profesiones liberales, sin que en el orden del día de esa reunión se hubiera incluido dicho tema y sin que se le hubiera comunicado la decisión a los afectados para que pudieran interponer los recursos legales. Es decir, que la junta directiva invocó, como fundamento de la desafiliación, “una causal que no se hallaba prevista en el Decreto Reglamentario 898 de 2002 y en los estatutos de la Cámara de Comercio de Barranquilla”.

(vi) La junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla sostiene que los accionantes no son comerciantes.

Pero, esta afirmación tampoco corresponde a la verdad, dado que la misma junta directiva acepta que el registro mercantil de los actores se encuentra vigente y el artículo 13 del Código de Comercio dice que de ese hecho se presume que una persona es comerciante.

(vii) La misma entidad sostiene que desafilió a los demandantes el 28 de mayo de 2012 siguiendo las directrices impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en las circulares del 15 y 18 de mayo, afirmación que es desmentida por dicha entidad en el informe rendido al juzgado, según el cual “esta superintendencia nunca instruyó ni mucho menos ordenó a las cámaras de comercio, la exclusión de los candidatos que indicaran en su certificado de matrícula que desarrollaban profesiones liberales”.

(viii) La Cámara de Comercio de Barranquilla no ha implementado “mecanismos idóneos para verificar el cumplimiento de los deberes de comerciante e incluirlos en sus reglamentos internos, pues los estatutos no contemplan mecanismo alguno (…)”.

(ix) El acto de desafiliación se constituyó en la imposición de una decisión arbitraria, fuera de todo contexto legal, sin observancia de las garantías mínimas y violatoria de los derechos fundamentales de los actores, los cuales deben ser amparados en forma transitoria, mientras interponen la acción contencioso administrativa en el término de 4 meses.

Impugnación

1. La Cámara de Comercio de Barranquilla, a través de apoderado, impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo los siguientes argumentos básicos:

(i) La acción de tutela no es procedente, porque los derechos que según la sentencia supuestamente se violaron a los accionantes son de naturaleza comercial, no fundamental.

(ii) El fallo no relacionó el supuesto peligro inminente que se presenta con los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad de asociación, sino con el derecho a elegir y ser elegido, que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 40 de la Constitución, es el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pero no de las cámaras de comercio, que no son de naturaleza política, sino comercial.

(iii) Agrega el recurrente que “existe una norma clara y expresa que determina la acción a la que deben acudir los demandantes para lograr que la decisión que consideren adversa se revoque, no es dado que sea una acción de tutela la que se encargue de decidir ese tema”.

(iv) De acuerdo con la Sentencia T-823 de 1999, el perjuicio o daño irremediable es aquel “que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho”. Cosa que no sucede en el caso que se analiza, en que se trataría de “una posible violación de normas estatutarias, de normas gremiales, que sin lugar a dudas en la vía ordinaria los demandantes tendrían la posibilidad de solicitar la reivindicación de sus derechos, pidiendo disolver la Junta elegida, en su sentir, de forma ilegal o solicitando la nulidad de las decisiones que tome la junta elegida, es decir, todas situaciones propias de un grupo o agremiación privada”.

(v) La circunstancia de que los actores dispongan de ese otro medio ordinario de defensa judicial indica que no se hallan en un estado de indefensión y menos aún si se tiene en cuenta que varios de ellos eran miembros activos de la junta directiva que produjo la actuación que se ataca y que en ese momento también tuvieron la oportunidad de oponerse, aunque sin éxito.

(vi) La sentencia de primera instancia no demostró que los accionantes son realmente comerciantes, ya que esa condición no se adquiere con el registro mercantil, que solamente es una certificación pública de quien ostenta esa calidad.

Por su parte, el “numeral 5º del artículo 21 (sic)” del Código de Comercio expresa que no son mercantiles actividades como “[l]a prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.

(vii) No estando demostrada la calidad de comerciantes de los actores, tampoco es acertado afirmar que se les está vulnerando el derecho a la igualdad, porque no se trata de personas que se hallen en las mismas condiciones de los afiliados a la Cámara de Comercio de Barranquilla que son verdaderos comerciantes.

2. Los señores Félix Bayona Meza, Marciano Puche Uribe, Pablo Obregón Santodomingo y Daniel Martínez Pedrozo, vinculados por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, también pidieron la revocatoria del fallo del 19 de junio de 2012 con base en estos razonamientos:

(i) Consideran que el proceso está afectado de nulidad por falta de integración del contradictorio con las personas que figuran en las listas 1, 2, 4 y 6 a 10 de aspirantes a participar en la elección de miembros de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, quienes tienen interés legítimo en el proceso.

(ii) Coinciden con los planteamientos del apoderado de la entidad accionada relacionados con la falta de determinación en la sentencia impugnada de la calidad de comerciantes de los demandantes.

2. Sentencia de segunda instancia.

El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante providencia del 10 de agosto de 2012, confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia.

Sostiene que la determinación de la calidad con que actúan los actores escapa a la función del juez de tutela, quien solo debe establecer la legitimidad e interés para proponer la acción, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991. Por tanto, no es cierto que el juez constitucional deba verificar la condición de comerciantes de los demandantes para poder tramitar la acción, sino solamente establecer si se están vulnerando sus derechos fundamentales con la acción o la omisión del demandado.

Manifiesta que, según el artículo 13 del Código de Comercio, para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio cuando se halla inscrita en el registro mercantil.

Igualmente afirma que, como lo sostiene el Superintendencia de Industria y Comercio en el comunicado que le envió al Presidente de la Cámara de Comercio de Barranquilla, “no pueden desafiliarse comerciantes que se encuentren matriculados por el hecho de estar inscritos con actividades correspondientes a profesiones liberales. Únicamente podrán desafiliarse cuando se compruebe que el afiliado no está cumpliendo con sus deberes de comerciante (…). // Por otro lado, atendiendo que afirma en su comunicación que va a ‘proceder a desafiliar a aquellos afiliados respecto de los cuales se concluya que no son comerciantes’ debe precisarse que en los términos del artículo 13 del Código de Comercio, mientras la persona se encuentre matriculada se presume su calidad de comerciante, razón por la cual si se considera que la información suministrada en el registro mercantil es falsa, la Cámara de Comercio debe instaurar la respectiva denuncia penal, como lo ordena el artículo 38 del Código de Comercio, pero dichas personas conservarán su calidad de comerciante hasta tanto exista un pronunciamiento por orden de autoridad competente”.

Expone dicho fallo que, cualquiera sea el resultado de la acción de tutela, las listas 1, 2, 4 y 6 a 10 de aspirantes a la nueva junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla no deben ser modificadas en ningún sentido. Es decir, que carecen de interés legítimo para intervenir en el proceso.

Finalmente afirma que el artículo 27 de los estatutos señala taxativamente las causales para perder la calidad de afiliado a la Cámara de Comercio de Barranquilla y que en ellas no está consagrada la de ejercer únicamente actividades inherentes a profesiones liberales, que fue la tenida en cuenta para desafiliar a los actores. Esto quiere decir que la entidad demandada les está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido.

III. Pruebas.

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:

• Copia del Decreto 726 del 18 abril 2000, por el cual se reglamenta la elección de Directivos de las cámaras de comercio y se dictan otras disposiciones (fls. 165 a 172, cdno. de primera instancia).

• Copia del Decreto 333 del 9 febrero 2012, por el cual se modifican parcialmente los decretos 726 de 2000, 898 de 2002 y se dictan otras disposiciones (fls. 173 a 180, cdno. de primera instancia).

• Copia de la comunicación del 4 de mayo de 2012, remitida por el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla al señor Jairo Francisco Castillo de la Peña, haciéndole saber que había sido admitida su inscripción como candidato a miembro de la junta directiva en las elecciones del 7 de junio de 2012 (fl. 34, cdno. de primera instancia).

• Copia de la comunicación del 4 de mayo de 2012, remitida por el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla a la Jefe de la División de Cámara de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre integración de listas de candidatos inscritos para la elección de miembros de la junta directiva en el periodo 2012-2014 (fls. 35 a 39, fl. 32, cdno. de primera instancia).

• Comunicación del 11 mayo 2012 dirigido por la Directora de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio a los representantes legales de las Cámaras de Comercio de Colombia (fls. 341 y 342, cdno. de primera instancia).

• Comunicación del 15 de mayo de 2012, dirigida por el Superintendente de Industria y Comercio a los representantes legales de las Cámaras de Comercio de Colombia, instruyéndolos sobre algunas medidas de control que debían tomar respecto a posibles actos fraudulentos en inscripciones y matrículas de comerciantes (fls. 282 a 285, cdno. de primera instancia).

• Copia de la comunicación del 17 de mayo de 2012, enviada por la directora de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio al presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla, acusando recibo de listas de candidatos inscritos a miembros de junta directiva (fls. 42 a 44, cdno. de primera instancia).

• Copia de la comunicación del 18 de mayo de 2012, remitida por la Directora de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio al presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla en la cual le hace saber a éste último la apertura de una investigación por irregularidades en la matrícula de algunos comerciantes (fls. 162 a 164, cdno. de primera instancia).

• Copia de la Resolución número 31385 del 22 de mayo de 2012, expedida por la Directora de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual impone una sanción a la Cámara de Comercio de Barranquilla (21 a 31, cdno. de primera instancia).

• Copia de la convocatoria de fecha 22 de mayo de 2012, hecha por el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla a los directivos de la misma entidad, para la reunión extraordinaria a realizarse el 28 de mayo de 2012 (fl. 48, cdno. de primera instancia).

• Copia de la circular 001 del 23 de mayo de 2012, dirigida por el Presidente de la Cámara de Comercio de Barranquilla a los matriculados y afiliados de esa entidad, instruyéndolos sobre elecciones para miembros de junta directiva (fls. 18 a 20, cdno. de primera instancia).

• Parte del periódico El Heraldo de Barranquilla, de fecha 29 de mayo de 2012 (fl. 32, cdno. de primera instancia).

• Copia de la comunicación del 31 de mayo de 2012, remitida por la Vicepresidenta Ejecutiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla sobre la lista de personas que estaban inscritas y afiliadas y que desempeñaban profesiones liberales, lo que les impedía integrar la nueva junta directiva (fls. 350 a 358, cdno. de primera instancia).

• Comunicación del 4 de junio de 2012, dirigida por la Directora de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio al presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls. 339 y 340, cdno. de primera instancia).

• Certificaciones expedidas el 6 de junio de 2012 por la Jefe de Servicios de la Cámara de Comercio de Barranquilla sobre la calidad de afiliados a esa entidad como comerciantes de los señores Erika Cristina de la Hoz Páez, Luis Enrique Ibarra Fontalvo, Maritza del Carmen Mangones Mejía y Ricardo Gaitán Varela Consuegra (fls. 292, 293, 294 y 301, cdno. de primera instancia).

• Copia del Decreto 1202 del 6 de junio de 2012, por el cual se modifican parcialmente los decretos 726 de 2000 y 333 de 2012 (fls. 330 a 332, cdno. de primera instancia).

• Copia de la Resolución 35746 del 6 de junio de 2012, por la cual se fija nueva fecha para la elección de Junta Directiva y Revisor Fiscal periodo 2012-2014 en Cámaras de Comercio de Bogotá, Barranquilla y Villavicencio (fls. 333 y 334, cdno. de primera instancia).

• Copia de la Resolución 35755 del 6 de junio de 2012, por la cual se modifica la Resolución 35746 de la misma fecha (fls. 336 y 337, cdno. de primera instancia).

• Certificaciones expedidas el 6 de junio de 2012 por la Cámara de Comercio de Barranquilla, según las cuales para esa fecha se encontraban afiliados como comerciantes Erika Cristina de la Hoz Páez, Luis Enrique Ibarra, Maritza del Carmen Mangones Mejía y Ricardo Varela Consuegra(4).

• Copia de la comunicación del 12 junio 2012, enviada por la Directora de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio al representante legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla, acerca de la presunción de la calidad de comerciantes de los accionantes (fls. 324 y 325, cdno. de primera instancia).

• Copia de la comunicación del 12 de junio de 2012 de la Directora de Cámaras de Comercio de Industria y Comercio al representante legal de la Cámara Comercio de Barranquilla, en la que se refiere a la comunicación de éste del 7 de junio de 2012 y le reitera los casos de presunción de la calidad de comerciantes de los afiliados (fls. 361 y 362, cdno. de primera instancia).

• Copia de los estatutos de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls. 363 a 376, cdno. de primera instancia).

IV. Consideraciones y fundamentos.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Breve presentación del caso.

2.1. Los accionantes sostienen que sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, asociación y a elegir y ser elegido están siendo vulnerados por el acto de desafiliación a la Cámara de Comercio de Barranquilla, aprobada por mayoría de votos de su junta directiva, llevada a cabo, previa convocatoria, en su reunión extraordinaria del 28 de mayo de 2012, exponiendo como argumento el hecho de haber registrado “como actividad única en el formulario de su matrícula una actividad de prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”, limitándoles en esa forma la posibilidad de participar en el próximo proceso electoral para conformación de una nueva junta directiva.

Los demandantes argumentan que: (i) la entidad accionada no les notificó legalmente la convocatoria a la reunión extraordinaria, ni la revocatoria de su afiliación tomada en ella, haciéndolo únicamente por publicación en el periódico El Heraldo del 29 de mayo de 2012; (ii) habían sido admitidos como candidatos a miembros de la nueva junta directiva en las elecciones que se llevarían a cabo el 7 de junio de 2012; (iii) la decisión de desafiliación se fundamentó en los conceptos del 11 y 15 de mayo de 2012 y en la Resolución 31385 del 22 del mismo mes y año, expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales lo que dicen realmente es que el proceso de desafiliación debe regirse por los estatutos y la ley; (iv) la decisión de desafiliación no tuvo en cuenta que ellos anexaron a la inscripción copia del RUT y una certificación de contador público, documentos en los que consta que ejercen actividades comerciales; (v) la causal de desafiliación no figura como tal en las normas del Código de Comercio y en el concepto 99060208-3 de la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) en contra de las normas administrativas, la entidad accionada revocó, de manera directa y sin el consentimiento de los afectados, un acto administrativo de carácter particular y concreto, como es la afiliación a la Cámara de Comercio de Barranquilla.

2.2. El representante legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla se opuso a las pretensiones de los actores y, en su lugar, pidió que se niegue por improcedente, dado que el acto de desafiliación corresponde a las actividades internas y privadas de la junta directiva; existe carencia actual de objeto, porque no se ha ejecutado la decisión de desafiliación y los accionantes están afiliados y son candidatos para ser miembros de la junta directiva; la Cámara no ha ejercido actos discriminatorios contra ellos.

2.3. La coordinadora del grupo de gestión judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que esa entidad no ha vulnerado, ni amenazado, por acción u omisión, ningún derecho fundamental a los accionantes, en virtud de que, con base en los decretos 726 de 2000, 4886 de 2011 y 1202 de 2012, le hizo llegar varias comunicaciones a la Cámara de Comercio de Barranquilla para que no desafiliara a quienes se encontraran matriculados en el registro mercantil “con actividades no mercantiles, al desempeñar profesiones liberales”.

2.4. Los miembros de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla Marciano Puche, Félix Bayona, Pablo Obregón y Alberto Cepeda solicitaron la nulidad de lo actuado por falta de competencia del juez de primera instancia, según el artículo 1º, numeral 1º, del Decreto 1382 de 2000, y por no haber vinculado al proceso a los integrantes de las listas de aspirantes 1, 2, 4 y 6 a 10 para las elecciones de nueva junta directiva.

2.5. Las sentencias de primera y segunda instancia tutelaron los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, asociación y a elegir y ser elegido de los actores, por considerar que están siendo vulnerados por la decisión de desafiarlos que tomó la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla en sesión extraordinaria del 28 de mayo de 2012, por estas razones esenciales: (i) la acción es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y por no ser idóneo como mecanismo de defensa con el que cuentan; (ii) la decisión de desafiliación no ha sido revocada y por eso no se presenta carencia actual de objeto por hecho superado; (iii) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Decreto 1382 de 2000 no regula la competencia para conocer acciones de tutela, sino el artículo 86 de la Constitución y los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992; (iv) la entidad accionada desafilió a los demandantes en forma arbitraria, con base en una causal no contemplada en la enumeración taxativa que contienen los artículos 6º del Decreto 898 de 2002 y 27 de los estatutos de la Cámara; (v) según el artículo 13 del Código de Comercio, la calidad de comerciante se presume por la inscripción en el registro mercantil.

3. Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela en el caso bajo análisis. De ser así, la Corte analizará si la junta directiva de una cámara de comercio vulnera el derecho fundamental al debido proceso de un comerciante al desafiliarlo de dicha entidad, bajo el argumento que, según el certificado de matrícula, presta servicios inherentes a una profesión liberal.

Para resolver el anterior problema jurídico estima la Sala que es preciso estudiar la jurisprudencia de esta corporación en relación con: (i) el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (iii) la naturaleza y funciones de las cámaras de comercio; (iv) la afiliación y desafiliación de comerciantes a las cámaras de comercio. Con base en ello, (v) se procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

4. El carácter subsidiario de la acción de tutela.

4.1. El artículo 86, inciso 3º, de la Constitución le asigna un carácter subsidiario a la acción de tutela al precisar que ésta solo es procedente cuando no se disponga de otros medios de defensa judicial. La norma en comento dispone:

“ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…).

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (resaltado fuera de texto original).

En desarrollo del anterior precepto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece:

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” (resaltado fuera de texto).

4.2. Tomando como fundamento estas normas la Corte Constitucional ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, solo se podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial, toda vez que ésta no puede entrar a sustituir los recursos ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho. Sobre este punto, en Sentencia T-406 de 200, dijo:

“El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2º superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”.

Con todo, esta corporación ha precisado que esta regla tiene algunas excepciones que se presentan cuando: “(i) [l]os medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) [a]ún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; (iii) [e]l accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela (sents. T-656/2006, T-435/2006, T-768/2005, T-651/2004, y T-1012/2003)”(5).

En cuanto a la primera excepción, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la sola existencia de otro mecanismo judicial no es razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, ya que el mismo debe ser idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados. Al respecto la Corte, en Sentencia T-795 de 2011, señaló:

“Es así como en aquellos casos en que se logra establecer la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse la idoneidad de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y determinando su eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la tutela(6). Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento alternativo permite brindar una solución ‘clara, definitiva y precisa(7) a las pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su eficacia para proteger los derechos invocados.

Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros aspectos: ‘(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales’(8). Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz para la defensa de los derechos presuntamente conculcados. (…)” (resaltado fuera de texto original).

En lo que tiene que ver con la segunda situación excepcional, la Corte Constitucional ha afirmado que puede acudirse a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, definiéndolo así:

“[U]n perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”(9).

Asimismo, esta corporación ha señalado como elementos configurativos del perjuicio irremediable los siguientes:

“A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. (...)

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…)

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)”(10).

De igual forma, la Corte Constitucional ha aclarado que, a pesar de la informalidad del amparo constitucional, el actor debe presentar y sustentar los factores a partir de los cuales pretenda derivar el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela. Así lo sostuvo en Sentencia T-436 de 2007, al indicar:

“En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable(11).

La posición que al respecto ha adoptado esta corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado ‘explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión’ (Sent. T-290/2005)”.

4.3. En consonancia con lo anterior, es posible concluir que la procedencia de la acción de tutela depende de la observancia estricta del principio de subsidiariedad, “comoquiera que este se encuentra ordenado a garantizar importantes principios de la función jurisdiccional, y asegura el fin contemplado por el artículo 86 de la Carta, que no es otro que el de brindar a la persona garantías frente a sus derechos constitucionales fundamentales. En este orden de ideas, en los casos en los que no sea evidente el cumplimiento de este principio, la tutela deberá ser declarada improcedente”(12).

5. Procedencia de la acción de tutela contra particulares.

5.1. El artículo 86 de la Carta Política establece:

“ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…).

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Del texto de la anterior norma se infiere que el Constituyente previó expresamente tres situaciones respecto de las cuales resulta procedente la acción de tutela contra particulares, a saber: (i) cuando tienen a su cargo la prestación de un servicio público, (ii) cuando su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (iii) cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión respecto al particular.

Bajo este contexto, en relación con el ámbito de cobertura y eficacia de protección de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, la Corte Constitucional en la Sentencia T-160 de 2010 precisó:

“Una de las consecuencias del papel que ocupan los derechos fundamentales dentro del constitucionalismo contemporáneo, concebidos como un ‘orden objetivo valorativo’(13), es el denominado efecto de irradiación en todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que ‘al derecho privado que hasta entonces determinaba en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene incluso primacía sobre él, si bien conste sólo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados’(14).

Dicho efecto de irradiación se extiende a las relaciones jurídicas privadas, debido precisamente a la pretensión de universalidad de los derechos fundamentales, cuyo carácter vinculante se afirma no sólo respecto de los poderes públicos sino también respecto de los particulares. Ahora bien, sobre la extensión de dicha obligatoriedad, al igual que sobre la manera como se hace efectivo dicha influencia existen diversas posturas doctrinales(15) y jurisprudenciales(16), sin embargo es una constante en el constitucionalismo contemporáneo reconocer la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado.

En Colombia, la Constitución Política de 1991 zanja de una vez la cuestión al establecer en el inciso final del artículo 86 la procedencia de la acción de tutela contra particulares, de este modo el Constituyente al definir una cuestión procesal —la legitimidad pasiva del mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales— resolvió un asunto sustancial cual es la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones inter privados.

No obstante, cabe distinguir entre las dos dimensiones de la cuestión bajo estudio porque sería errado concluir que la dimensión procesal configura totalmente la dimensión material, en otras palabras, sería errado sostener que como el artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela procede contra los particulares que prestan un servicio público, aquellos que con su conducta afecten de manera grave y directa el interés colectivo o en los supuestos de subordinación o de indefensión, la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares queda limitada a esos eventos. Por el contrario, debido precisamente al lugar que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional colombiano y a su efecto de irradiación se puede sostener que el influjo de éstos cobija todas las relaciones jurídicas particulares, las cuales se deben ajustar al ‘orden objetivo de valores’ establecido por la Carta política de 1991. Cosa distinta es que la acción de tutela, como mecanismo idóneo de protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares sólo proceda prima facie en los supuestos contemplados por el artículo 86 constitucional”.

En desarrollo del artículo 86 superior, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 42 establece las situaciones en las que resulta procedente la acción de tutela contra particulares:

“ART. 42.—Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación.

2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”.

5.2. Ahora bien, para efectos del asunto objeto de revisión interesa hacer claridad sobre los conceptos de subordinación e indefensión.

Al respecto es necesario señalar que desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en el carácter relacional de estos dos conceptos, es decir, ha resaltado que su configuración está determinada por las circunstancias del caso concreto(17). De igual forma, ha indicado que, aunque se trata de dos figuras que cobijan circunstancias diferentes, en determinados eventos pueden ir asociadas.

En relación con la subordinación la Corte Constitucional ha sostenido que ésta hace referencia a una relación jurídica de dependencia entre dos o más sujetos, en virtud de la cual hay lugar al “acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”(18).

Con fundamento en esta definición, las diferentes Salas de Revisión de esta corporación han identificado algunos casos en los cuales se presenta subordinación, entre los que se pueden mencionar los siguientes:

1. Las relaciones laborales(19).

2. Las relaciones de los pensionados con sus antiguos empleadores(20).

3. Las relaciones de patria potestad entre los hijos menores o incapaces y sus padres(21).

4. Las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos(22).

De otro lado, los supuestos de indefensión son mucho más amplios, ya que no implican la existencia de un vínculo jurídico de dependencia, sino que son situaciones que surgen por las circunstancias fácticas en que se encuentra el actor. Sobre el particular, esta corporación ha precisado:

“(…) De donde se ha concluido que el concepto de indefensión no es un predicado abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que ofrecen los hechos. Es por el contrario una situación relacional, intersubjetiva en la cual el demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión injusta”(23).

Así las cosas, la Corte Constitucional ha afirmado que, en principio, hay indefensión cuando no se cuenta en el ordenamiento jurídico con medios de defensa eficaces e idóneos para “repeler los ataques de un tercero contra la esfera iusfundamentalmente protegida, pero esta corporación ha hecho énfasis en el carácter relacional de este concepto y por lo tanto es la situación de una de las partes en conflicto —la parte más débil por supuesto— la que configura el estado de indefensión, independientemente de la disposición de medios judiciales para su defensa”(24). Bajo esta hipótesis, se ha sostenido que hay indefensión cuando el accionante se encuentra en situación de marginación social y económica(25), es una persona de la tercera edad(26), discapacitado o menor de edad(27).

Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que existen circunstancias en las que la indefensión no hace alusión a la ausencia de medios jurídicos de defensa, si no a la “posición de preeminencia social y económica del demandado que rompe el plano de igualdad en las relaciones entre particulares, se ha afirmado así que procede la tutela contra poderes sociales y económicos los cuales disponen de instrumentos que pueden afectar la autonomía privada del individuo tales como los medios de comunicación(28), los clubes de fútbol(29), las empresas que gozan de una posición dominante en el mercado(30) o las organizaciones privadas de carácter asociativo, tales como las asociaciones profesionales(31) o las cooperativas(32), o los sindicatos (sents. T-329 y T-331/2005)”(33).

En el caso de las asociaciones de profesionales la jurisprudencia constitucional ha aclarado que: (i) “no puede dejar de advertirse que, si, de una parte, a través de las asociaciones los profesionales adquieren un mayor poder de negociación en el mercado y, por lo tanto, amplían el radio de su autonomía, de otro lado, delegan en la agrupación una porción de su libertad. En efecto, al decidir participar en el proceso de negociación a través de la asociación, están aceptando, voluntariamente, someterse al poder del grupo. En consecuencia, debe afirmarse que, entre la asociación y el miembro asociado, existe una relación de supremacía social”(34); (ii) un miembro de estas asociaciones se encuentra en estado de indefensión cuando “las situaciones de predominio o supremacía despliegan sus efectos sobre órbitas constitucionalmente tuteladas de la vida de un individuo —como la órbita laboral—, disminuyendo radicalmente el ejercicio de su autonomía, sin que existan medios eficaces para acometer la defensa integral e inmediata de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”(35).

6. Naturaleza y funciones de las cámaras de comercio. La descentralización por colaboración.

6.1. Naturaleza jurídica. Las cámaras de comercio no tienen consagración constitucional y el ámbito de su naturaleza jurídica se encuentra en la ley.

El artículo 78 del Código de Comercio define así la naturaleza de estas organizaciones:

“ART. 78.—Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes”.

A su vez, el Decreto Reglamentario 898 de 2002(36), en su artículo 1º dispone que:

“ART. 1º—Las Cámaras de Comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, integradas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto”.

Es importante precisar que durante varios años en Colombia existió discusión en torno a la naturaleza jurídica, pública o privada, de las cámaras de comercio, debido a circunstancias aparentemente opuestas relacionadas con este tema, a saber:

“i) [E]l hecho de que el artículo 78 del Código de Comercio (D. 410/71) las denomina ‘instituciones de orden legal’, término que para la doctrina ha resultado confuso; ii) el hecho de haberse atribuido a las cámaras de comercio el cumplimiento de funciones reconocidamente públicas, particularmente las funciones registrales que le competen en relación con los comerciantes y la sociedades comerciales, (…), con las personas interesadas en celebrar contratos con las entidades estatales (L. 80/93), y con las entidades sin ánimo de lucro (D. 2150/95); iii) la atribución que el Código de Comercio (art. 87) establece en cabeza de la Contraloría General de la República, para ejercer el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos provenientes de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados; iv) la circunstancia de estar integradas por los comerciantes inscritos en el respectivo registro mercantil; v) la naturaleza eminentemente privada de otras de las funciones listadas en el artículo 86 del Código de Comercio como son, por ejemplo, las de servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el Gobierno, la de recopilar las costumbres mercantiles, la de prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, o la de organizar exposiciones y conferencias y/o editar o imprimir estudios o informes relacionados con el cumplimiento de sus objetivos”(37).

Sin embargo, dicha discusión teórica fue superada por la jurisprudencia y doctrina, hasta el punto de aceptar en forma unánime que la naturaleza de las cámaras de comercio es corporativa, privada y gremial.

Es así como la Corte Constitucional, en Sentencia C-144 de 1993(38), precisó que las cámaras de comercio no son entidades públicas, ya que no concuerdan con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas constitucional o legalmente. Concretamente dijo al respecto:

“A las cámaras de comercio la ley confía la función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C de Co art. 86). El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil.

Las cámaras de comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley. Si bien nominalmente se consideran ‘instituciones de orden legal’ (C. de Co., art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada” (resaltado fuera de texto original).

En fallo posterior y en igual dirección, esta corporación sostuvo:

“Para esta corporación es claro entonces que, a pesar de la naturaleza corporativa, gremial y privada de las Cámaras de Comercio a la luz de los artículos 123 inciso 3º y 210 inciso 2º de la Carta Política, éstas pueden ser habilitadas para cumplir funciones públicas en las condiciones previstas en la ley, como sería el caso del artículo 86 inciso 3º del código de Comercio que le confía la función pública de llevar el registro público mercantil y certificar sobre los documentos y actos en él inscritos, no obstante el carácter privado de las mismas”(39).

En la misma línea, en Sentencia C-909 de 2007(40), la Corte afirmó:

“Cabe recordar, que las Cámaras de Comercio no tienen consagración constitucional. El ámbito propio de su naturaleza jurídica se encuentra en la ley, Código de Comercio artículo 78, que establece que, ‘Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes’. Por su parte, el Decreto Reglamentario 898 de 2002, en su artículo 1º estipula que, ‘Las Cámaras de Comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, integradas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno Nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto’.

En efecto, las Cámaras de Comercio son, (i) instituciones de orden legal; (ii) personas jurídicas de derecho privado(41); (iii) de carácter corporativo y gremial; (iv) sin ánimo de lucro; (v) integradas por comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil; (vi) creadas de oficio o a solicitud de comerciantes; (vii) creadas mediante acto administrativo del Gobierno Nacional; (viii) con personería jurídica adquirida en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto; y, (ix) representadas por sus presidentes” (resaltado fuera de texto).

La anterior posición también ha sido sostenida por el Consejo de Estado, entidad que, al referirse a la naturaleza de las cámaras de comercio, ha indicado:

“Ahora bien, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que constituye el actual estatuto de la administración pública, menciona dentro de las entidades descentralizadas del orden nacional a ‘las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio’, y se pudiera pensar que tal extensión del concepto de entidad descentralizada comprende a las Cámaras de Comercio, en la medida en que son creadas por el gobierno ciertamente, pero porque lo autoriza la ley, y cumplen las funciones administrativas de los registros mercantil, de proponentes y de las entidades privadas sin ánimo de lucro, de las cuales derivan los servicios públicos de certificación y publicidad. Sin embargo, no entran en esa categoría por cuanto las personas que las integran son los comerciantes particulares y la finalidad de la institución es la de agremiarlos para lograr su unidad y la defensa de sus intereses comunes.

Además, para una interpretación armónica de la ley, la norma atrás citada debe ser relacionada con el literal g) del numeral 2º del artículo 38 de la misma ley, el cual indica que integran la rama ejecutiva del poder público, en el orden nacional, dentro del sector descentralizado por servicios, ‘las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público’, con lo cual se observa que la entidad creada debe ser administrativa, esto es, estatal, y las Cámaras de Comercio no lo son, dado que sus componentes son personas particulares que ejercen profesionalmente el comercio(42).

6.2. Funciones. El artículo 86 del Código de Comercio(43) establece las funciones de las cámaras de comercio, entre las que se encuentran las de llevar el registro mercantil y certificar sobre actos y documentos en él inscritos, función propia de la administración, circunstancia que, como lo ha aclarado la jurisprudencia constitucional, no modifica la naturaleza jurídica privada de estas entidades en pública, sino que corresponde a la figura de la descentralización por colaboración, avalada por los artículos 1º, 2º, 123, 209, 210 y 365 de la Constitución(44).

Además de las anteriores, hay otras funciones públicas asignadas a las cámaras de comercio por leyes expedidas con posterioridad al Código de Comercio, como las previstas en los artículos 40, 42, 43 y 144 del Decreto 2150 de 1995(45), la referida al registro único de proponentes y demás señaladas en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 (modificado por el D. 19/95, art. 221).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 898 de 2002 establece también otras funciones a cargo de las cámaras de comercio, entre las cuales se encuentran: actuar como órganos consultivos; elaborar estudios e investigaciones jurídicos, financieros, estadísticos y socioeconómicos; llevar los registros públicos encomendados a ellas por la ley y certificar sobre los actos y documentos allí inscritos; recopilar y certificar las costumbres locales; crear centros de arbitraje, conciliación y amigable composición; realizar ferias, exposiciones, eventos artísticos, culturales, científicos y académicos; dictar sus estatutos; promover capacitaciones; impulsar el desarrollo regional y participar en programas nacionales de esta índole; prestar servicios de información comercial originada en los registros públicos nacionales en forma gratuita; desempeñar funciones de veeduría cívica; adelantar programas, actividades y obras en favor de los sectores productivos de las regiones en que les corresponde actuar; mantener disponibles servicios especiales y útiles para sus afiliados; adoptar manuales de procedimiento interno para el desempeño de las funciones registrales; contar con la infraestructura tecnológica necesaria para el cumplimiento y debido desarrollo de sus funciones registrales; publicar la noticia mercantil de que trata el artículo 86, numeral 4º, del Código de Comercio; realizar aportes y contribuciones a toda clase de programas y proyectos de desarrollo económico, social y cultural en que la Nación o los entes territoriales tengan interés o hayan comprometido sus recursos; participar en programas regionales, nacionales e internacionales cuyo fin sea el desarrollo económico, cultural o social; gestionar la consecución de recursos de cooperación internacional para el desarrollo de sus actividades; prestar los servicios de entidades de certificación previstos en la Ley 527 de 1999; administrar cualquier otro registro público de personas, bienes o servicios que se derive de funciones atribuidas a entidades públicas, con el objeto de conferir publicidad a actos o documentos, siempre que tales registros se desarrollen en virtud de vínculos contractuales de tipo habilitante que celebren con dichas entidades.

De igual forma, las cámaras de comercio realizan otra clase de funciones públicas, dentro del marco de lo previsto en el artículo 116 superior, “se trata de funciones de carácter judicial como son las que se cumplen a través de los centros de conciliación y arbitraje que muchas de ellas han organizado, y desde los cuales contribuyen a la prestación de este esencial servicio”(46).

De lo señalado se infiere que las cámaras de comercio ejercen varias funciones tanto públicas (entre ellas las de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar las costumbres mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas, y servir de tribunales de arbitramento) como privadas, consagradas no solo en el artículo 86 del Código de Comercio, sino en otras disposiciones.

Ahora bien, se hace preciso indicar que en la descentralización por colaboración una entidad privada creada por la libre iniciativa de particulares para alcanzar propósitos de su interés, en virtud de su conocimiento y experiencia, es investida legalmente de determinadas funciones públicas, al considerarse que el desarrollo de las mismas resulta más eficiente en su cabeza que a cargo de un organismo estatal, caso en el cual es la misma ley la que regula todos los aspectos relacionados con la función encomendada(47). En relación con este punto, esta corporación ha sostenido:

“En efecto, como lo ha considerado esta corporación(48), la función administrativa no atañe de manera exclusiva al poder público sino que también incumbe a personas privadas, aspecto este último que se inscribe dentro de la perspectiva, más amplia, de la participación de los administrados ‘en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’, que el artículo 2º de la Constitución colombiana consagra como uno de los fines prevalentes del Estado (se resalta).

Cabe recordar, que de conformidad con las voces del artículo 123 Superior, la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio; conforme al artículo 365 ídem. Los particulares prestan servicios públicos, y según el artículo 210 los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Así, el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y respecto de la atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades anejas a su específica finalidad (ver Sent. C-166/95)”(49).

Bajo este contexto, la Corte Constitucional ha aclarado que las decisiones que tomen las entidades privadas en ejercicio de funciones públicas tienen carácter de actos administrativos, razón por la cual pueden ser objeto de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo(50).

Finalmente, debe destacarse que, como ya se mencionó, “el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades anejas a su específica finalidad”(51).

7. La afiliación y desafiliación de comerciantes a las cámaras de comercio.

7.1. El artículo 10 del Código de Comercio define al comerciante como aquella persona que se ocupa profesionalmente de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles y en su artículo 19 le impone, entre otras obligaciones, la de matricularse en el registro mercantil, inscribir en él todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley les exija esa formalidad, llevar la contabilidad, conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades, y abstenerse de realizar actos de competencia desleal.

A su vez, el artículo 92 del mismo código establece que los comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo con los deberes del comerciante, podrán solicitar la afiliación a una cámara de comercio, con el apoyo de un banco local o de tres comerciantes inscritos del mismo lugar, enumerando las prerrogativas que se tienen por ostentar dicha calidad. Dice la norma en comento:

“ART. 92.—Los Comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo los deberes de comerciante, podrán ser afiliados de una cámara de comercio cuando así lo soliciten con el apoyo de un banco local o de tres comerciantes inscritos del mismo lugar.

Los afiliados a las cámaras tendrán derecho a:

1. Dar como referencia la respectiva cámara de comercio;

2. A que se le envíe gratuitamente las publicaciones de la cámara, y

3. A obtener gratuitamente los certificados que soliciten a la cámara”.

En sentido similar, el Decreto Reglamentario 898 de 2002, en su artículo 5º, al hablar sobre los comerciantes afiliados a las cámaras de comercio, indica:

“ART. 5º—Los comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo los deberes de comerciante, podrán ser afiliados de una cámara de comercio cuando así lo soliciten.

La junta directiva fijará el valor de la cuota anual de afiliación.

El afiliado que se encuentre al día en el pago de esta cuota tendrá derecho a elegir y ser elegido miembro de la junta directiva y a gozar de los derechos y prerrogativas consagrados en el régimen de los afiliados.

En desarrollo del numeral 3º del artículo 92 del Código de Comercio, el afiliado tendrá derecho a obtener gratuitamente los certificados que se relacionen con su propia actividad mercantil y en un número que sea proporcional a la cuota anual de afiliación que cancele a la respectiva cámara de comercio”.

De otro lado, el artículo 6º ibídem señala las causales por las cuales se pierde el carácter de afiliado y hace las siguientes consideraciones:

“ART. 6º—El carácter de afiliado a una cámara de comercio se pierde por el incumplimiento en el pago de la cuota anual de afiliación o por la falta de renovación de la matrícula mercantil o por el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el régimen de afiliados.

La pérdida del carácter de afiliado a una cámara de comercio no implica perder el carácter de comerciante matriculado ni la cancelación de la respectiva matrícula”.

Como se deduce de las normas anteriores, la solicitud de afiliación de un comerciante a una cámara de comercio es completamente voluntaria y en virtud de ésta se le concede un tratamiento y prerrogativas especiales. Sobre el particular, esta corporación en Sentencia C-602 de 2002 dijo:

“Nótese entonces, que los comerciantes afiliados cuentan con una alternativa que les concede un tratamiento y prerrogativas especiales dada la condición adquirida en forma voluntaria, en ejercicio de su derecho de asociación, lo cual, a juicio de la Corte, resulta completamente válido, máxime si se tiene en cuenta, que aportan una cuota adicional al sostenimiento de la Cámara respectiva, que les brinda ciertas ventajas como las enumeradas en el artículo 92 del Código de Comercio citado; cuota que hace parte, por lo demás, de los ingresos ordinarios de las Cámaras de Comercio, tal como lo dispone el artículo 93 ibídem, al establecer: ‘Cada cámara tendrá los siguientes ingresos ordinarios: (...) 2. Las cuotas anuales que el reglamento señala para los comerciantes afiliados e inscritos (...)’”.

En la misma sentencia esta Corte precisó que: (i) a través de la afiliación el comerciante ejerce su derecho de asociación (ánimo gremial o asociativo), con el propósito de efectuar aportes periódicos (destinados a la financiación del objeto de la respectiva cámara y al incremento de su patrimonio) e intervenir en forma más intensa en sus actividades, lo que no ocurre con la inscripción al registro mercantil, la cual es una consecuencia del cumplimiento de un deber legal; (ii) la condición de comerciante inscrito, no es suficiente para adquirir el status de afiliado, el cual está ligado al ejercicio de la voluntad libre de comprometerse en el desarrollo del objeto y metas de la entidad ; (iii) para determinar quién o quienes deben participar en los actos corporativos de conformar la asamblea general y elegir directivos de una cámara de comercio resulta relevante, en principio, la condición de afiliado y no basta la de comerciante inscrito, salvo los casos expresamente contemplados en la ley. Concretamente dijo al respecto:

“La distinción introducida por la norma entre comerciantes matriculados y comerciantes afiliados debe, por tanto, estudiarse a la luz de la libertad asociativa. La condición de comerciante inscrito, se adquiere como consecuencia del cumplimiento de un deber legal. Por el contrario, la condición de comerciante afiliado, obedece a un ejercicio de la libre voluntad del comerciante que decide vincularse a la cámara de comercio, con el objeto de efectuar periódicos aportes y participar de manera más intensa en sus actividades. La inscripción o matrícula, no tiene, pues, ninguna connotación asociativa, la que en cambio sí puede predicarse de la afiliación. En este último caso, las cuotas o aportes, no corresponden a la contraprestación que se ofrece por los servicios que las cámaras suministran, sino a las erogaciones que voluntariamente se destinan a la financiación de su objeto y al incremento de su patrimonio.

(…).

Todo comerciante tiene la obligación de matricularse en el registro mercantil. En estricto rigor la matrícula mercantil es un medio legal que permite brindar publicidad sobre la condición de comerciante (…). Resulta equivocado, por consiguiente, pretender edificar a partir de la obligación y cumplimiento de la obligación de inscripción del comerciante en la cámara de comercio, un status de asociado o afiliado de la corporación. Por lo demás, el dato legal es concluyente. Los comerciantes que cumplan sus deberes de inscripción y demás obligaciones mercantiles, pueden solicitar y obtener la afiliación a las cámaras de comercio, en las condiciones establecidas en el artículo 92 del Código de Comercio. La condición de comerciante inscrito, no basta para adquirir el status de afiliado, definitivamente ligado a un aporte de recursos y de esfuerzos en los que se plasma una voluntad libre de comprometerse en el desarrollo del objeto y metas de la cámara de comercio.

Dado que la asamblea es órgano máximo de articulación del esfuerzo solidario, eje de la inextirpable faceta asociativa de las cámaras de comercio, las voluntades que allí habrán de fundirse en decisiones y políticas comunes, deben en primer término ser las de las personas que están ligadas entre sí en virtud de un lazo asociativo libre que se manifiesta en la asunción de obligaciones pecuniarias y de todo orden en aras de la cristalización del ideario corporativo. Los comerciantes inscritos se han limitado a cumplir una obligación legal, pero tienen vocación asociativa que puede transformarse o no en el status de asociado o afiliado, para lo cual será determinante un acto voluntario libre de quien desea hacer ese tránsito, contrayendo nuevas obligaciones y adquiriendo nuevos derechos.

Se ha comprobado hasta la saciedad que la simple condición de comerciante, así la ley haya dispuesto que cada cámara se integra por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil, no comporta la condición de afiliado, la cual tiene relevancia para los efectos de conformar la asamblea general y elegir directivos. Para establecer quién debe participar en estos actos corporativos, resulta relevante la condición de afiliado y no basta la de comerciante inscrito, salvo el caso previsto en la ley en el que los inscritos temporalmente suplen la ausencia de un extendido ánimo gremial o asociativo (…)” (resaltado fuera de texto).

7.2. En este punto es importante señalar que los artículos 10 y 25 del precitado Decreto Reglamentario 898 de 2002 facultan a las juntas directivas de las cámaras de comercio para aprobar sus estatutos y reformas, siempre y cuando ellos se sujeten a las normas vigentes y sean puestos en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio. Según estas mismas disposiciones, los estatutos deberán contemplar el régimen de afiliados.

7.3. Bajo la perspectiva descrita se puede concluir que:

(i) La ley no establece el procedimiento que se debe adelantar para que un comerciante se afilie o desafilie a una cámara de comercio, ya que se limita a definir bajo qué condiciones un comerciante puede afiliarse, los derechos que se tienen una vez se ostenta dicha calidad y las causales que dan lugar a la desafiliación.

(ii) El proceso de afiliación y por ende el de desafiliación de comerciantes están directamente relacionados con la naturaleza privada, corporativa y gremial de las cámaras de comercio y no con el desarrollo de funciones públicas (como sí lo son llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar las costumbres mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas, y servir de tribunales de arbitramento). Por lo tanto, deberán regirse por lo que señalen los estatutos de la respectiva cámara y por lo que las normas de derecho privado dispongan sobre el particular.

7.4. La naturaleza privada, corporativa y gremial del procedimiento de vinculación de los comerciantes afiliados a las cámaras de comercio ha sido reconocida, entre otros, por la Superintendencia de Industria y Comercio, en los siguientes términos:

“De acuerdo con lo establecido en el artículo 92 del código de comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 898 de 2002, podrán ser afiliados a una cámara de comercio los comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo los deberes de comerciante. Adicionalmente, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 6º del mismo decreto, deben haber renovado su matrícula mercantil y cumplir con el pago de la cuota anual de afiliación y con las obligaciones y aceptar tácita (como consecuencia de la aceptación del pago, o expresamente su condición de tales.

Ahora bien, en razón a que la ley no establece el procedimiento de vinculación de los comerciantes afiliados a las cámaras de comercio, en tanto corresponde a su naturaleza privada, corporativa y gremial, deberá atenderse a lo señalado en los respectivos estatutos y directivas o políticas internas que se manejen en la cámara y en su defecto, deberá acudirse a lo que las normas de derecho privado señalen al respecto. (…)”(52).

8. Análisis del caso concreto.

8.1. Como ya se evidenció, los demandantes dirigen la acción de tutela contra la Cámara de Comercio de Barranquilla, por considerar que ésta les está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, asociación y a elegir y ser elegidos, en virtud de que la junta directiva, en reunión extraordinaria del 28 de mayo de 2012, sin previa convocatoria para tal efecto, por mayoría de votos, decidió cancelar su afiliación como comerciantes de esa entidad, determinación que no les ha notificado personalmente, sino a través de un comunicado publicado en el periódico El Heraldo de Barranquilla en su edición del 29 de ese mes y año, impidiéndoles en esa forma participar en la próxima elección de miembros de la junta directiva para el período 2012-2014.

El representante legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla se opone a las pretensiones de los actores y pide que se declare improcedente la acción tutela, porque, si bien es cierto que la junta directiva decidió la desafiliación de los accionantes en la reunión del 28 de mayo de 2012, también lo es que esa determinación no se ha ejecutado y que en todo caso se trata de una decisión de orden interno de una persona jurídica privada que no les ha causado ningún perjuicio irremediable. Considera que existe carencia actual de objeto.

Algunos intervinientes piden la nulidad procesal por falta de competencia del juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 1º, del Decreto 1832 de 2000, en atención a la participación de la Superintendencia de Industria y Comercio y a que no se han vinculado como terceros con interés legítimo a los aspirantes que integran las listas 1, 2, 4 y 6 a 10 para las elecciones de junta directiva.

Por su parte, las sentencias de primero y segundo grado aceptan la tutela para evitar el perjuicio irremediable de que los demandantes se vean privados de la participación en las próximas elecciones para junta directiva.

Agregan que la entidad demandada les vulneró a los actores el derecho al debido proceso con la decisión de desafiliarlos en forma arbitraria, desconociendo su calidad de comerciantes, que se presume según lo dispuesto en el artículo 13 del Código de Comercio.

En estas condiciones se hace necesario, en primer lugar, definir si existe nulidad de lo actuado, determinar luego si es procedente la acción de tutela y, de ser así, resolver de fondo el asunto planteado.

8.2. En tal orden de ideas, es preciso decir que el artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela se puede interponer ante los jueces en todo momento y lugar; mientras que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 establece que son competentes para conocer de dicha acción, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriese la violación o amenaza que motivare la presentación de la solicitud, aclarando que de las acciones dirigidas contra la prensa y los medios de comunicación serán competentes los jueces del circuito del lugar.

Acerca de estas normas y del Decreto 1382 de 2000 esta corporación ha sostenido:

“5. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito.

El Decreto Reglamentario 1382 de 2000, no puede, por su inferior jerarquía, modificar tales disposiciones razón por la cual se ha entendido que las reglas que contiene son simplemente de reparto, y no de competencia(53). Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia”(54) (resaltado fuera de texto).

En esta misma línea, en Sentencia T-591 de 2011, la Corte Constitucional se abstuvo de decretar la nulidad de lo actuado con base en una irregularidad derivada de la falta de reparto de una acción de tutela, habiendo expuesto estas razones en esa ocasión:

“De estos hechos se deduce que en realidad se trata de un desistimiento de la primera demanda y de la presentación de una nueva acción de tutela, en la cual los accionantes, las pretensiones y los hechos son completamente diferentes a los de la primera. Por consiguiente, el juzgado no ha debido admitirla sino enviarla a la oficina judicial encargada de hacer el reparto y, al no hacerlo, incurrió en una irregularidad censurable, por violación del Decreto 1382 de 2000, que, sin embargo, no constituye causal de nulidad de lo actuado, sino desconocimiento de las reglas de reparto, según la jurisprudencia constitucional vigente(55) y los principios de perpetuatio jurisdictionis(56), sumariedad, celeridad e informalidad del procedimiento de tutela (art. 86 superior). Además, dicha irregularidad no altera la competencia, que en todo caso está asignada a los jueces del circuito”.

De lo anterior se deduce que no les asiste razón a quienes afirman que el Juez Noveno Civil Municipal de Barranquilla no era competente para conocer en primera instancia de la presente acción de tutela porque interviene la Superintendencia de Industria y Comercio.

Cabe agregar que la acción de tutela está dirigida contra la Cámara de Comercio de Barranquilla, debido a la decisión que tomó su junta directiva en la sesión extraordinaria del 28 de mayo de 2012, consistente en desafiliar a los demandantes, y no contra la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual fue vinculada por el juez de primera instancia por tener “un interés legítimo en el resultado del proceso, de conformidad con el inciso 2º del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991”(57).

De otra parte, los señores Pablo Obregón, Félix Bayona y Alberto Cepeda piden también la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, por considerar que no se integró en debida forma el contradictorio con las personas que conforman las listas de inscritos 1, 2, 4 y 6 a 10 para elecciones de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla en el período 2012-2014(58).

En relación con este aspecto el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone en lo pertinente(59):

“ART. 13.—Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. (…)

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

Ahora bien, los demandantes en este caso son Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez, quienes dicen formar parte, en su orden, de las listas de aspirantes 3 y 5 para las elecciones de junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla(60).

Estas afirmaciones coinciden con la comunicación de fecha 31 de mayo de 2012, enviada por la vicepresidenta ejecutiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla al jefe de la división de Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio, dando cuenta de las listas originales de inscritos para las elecciones de junta directiva del período 2012-2014(61) y también con las listas que aparecen publicadas en la página de internet(62).

Por su parte, el juez de primera instancia, además de admitir la demanda contra la Cámara de Comercio de Barranquilla, ordenó vincular, en calidad de terceros con interés legítimo, a la Superintendencia de Industria y Comercio; a los miembros de la junta directiva de la entidad accionada; y a los demás integrantes de las listas 3 y 5, de las cuales hacen parte los actores(63).

La Sala considera razonable que éstos últimos podrían ser afectados con el resultado final de la acción de tutela, pero de ninguna manera los integrantes del resto de listas, con los cuales no tienen relación alguna las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, no está acreditado ningún motivo válido que legitime su vinculación procesal, y mucho menos que se configure causal alguna de nulidad que deba ser declarada.

8.3. Ahora bien, como atrás se precisó, con fundamento en los artículos 78 del Código de Comercio y 1º del Decreto 898 de 2002, así como en la jurisprudencia constitucional pertinente(64), las cámaras de comercio son personas jurídicas, de derecho privado, de carácter corporativo y gremial, sin ánimo de lucro, integradas por los comerciantes del territorio donde hayan de operar.

Según lo dispuesto en el artículo 86 del Código de Comercio, numerales 3º y 12, las cámaras de comercio desempeñan la función pública de llevar el registro mercantil, certificar sobre los actos y documentos en él inscritos y todas las demás que le deleguen las leyes y el gobierno.

Además de las anteriores, existen otras funciones públicas asignadas a dichas entidades, como las previstas en los artículos 40, 42, 43 y 144 del Decreto 2150 de 1995 y 6º de la Ley 1150 de 2007.

Igualmente, el artículo 3º de los estatutos de la Cámara de Comercio de Barranquilla precisa sus funciones(65).

De acuerdo con estas disposiciones y como se explicó en el numeral 7º de la parte considerativa de esta providencia, la decisión de la junta directiva de la entidad accionada, consistente en desafiliar a los demandantes, nada tiene que ver con el desarrollo de una función pública, o con la prestación de un servicio público y, por el contrario, se trata de un acto de naturaleza privada, corporativa y gremial.

De otro lado, no está demostrado que alguno o algunos de los actores tengan una relación jurídica de dependencia con la Cámara de Comercio de Barranquilla, puesto que su afiliación es absolutamente libre, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 92 del Código de Comercio, 6º del Decreto 898 de 2002 y 27 de los estatutos(66). De suerte que no se configura una situación de subordinación en el sentido en que lo ha entendido esta corporación(67).

Tampoco hay evidencia de que los demandantes se encuentren en situación de indefensión porque carezcan de medios jurídicos de defensa, o porque la entidad accionada tenga frente a ellos una posición de preeminencia social o económica que rompa el plano de igualdad en las relaciones con los afiliados, toda vez que las prerrogativas y obligaciones de éstos últimos no están al arbitrio de la cámara de comercio sino que están regulados en los artículos 92 del Código de Comercio, 5º y 6º del Decreto 898 de 2002, 24, 25 y 26 de los estatutos.

Es más, con la cancelación de la afiliación los actores no reciben afectación económica, restricción en el desarrollo de su actividad comercial o disminución en el ejercicio de su autonomía, sino solamente la pérdida de los derechos y prerrogativas contemplados en los artículos 92 del Código de Comercio, 5º del Decreto 898 de 2002 y 25 de los estatutos.

En fin, no se configura en este caso ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela consagradas en los artículos 86 Superior y 42 del Decreto 2591 de 1991, en relación con la decisión de desafiliar a los demandantes que tomó el 28 de mayo de 2012 la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla obrando como persona jurídica privada.

8.4. No obstante lo anterior, la Sala considera necesario determinar igualmente si en este caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, bien sea porque los actores no tienen otro medio alternativo de defensa o porque, disponiendo de él, carece de idoneidad y eficacia para la protección efectiva de sus derechos; o si la acción de tutela es viable como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este derrotero, es preciso recordar que los accionantes atribuyen la pretendida vulneración de sus derechos a la decisión tomada por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en su sesión extraordinaria del 28 de mayo de 2012, consistente en desafiliarlos de esa entidad. Dada la naturaleza privada, gremial y corporativa de las cámaras de comercio, es evidente que, como ya se mencionó, el acto de desafiliación de los demandantes por parte de la junta directiva es de carácter privado y pertenece a su nivel interno, ya que no tiene relación con las funciones públicas delegadas por la ley o por el Gobierno (ver acápites 7.3 y 7.4 de la parte considerativa).

Acerca de la competencia para conocer de las acciones judiciales que se susciten entre asociaciones privadas y sus asociados, esta corporación, en Sentencia T-697 de 1996, sostuvo lo siguiente:

“En reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que los conflictos que se susciten alrededor del debido proceso entre las asociaciones privadas y sus asociados deben ser tramitados a través de la jurisdicción ordinaria.

(…).

En el presente caso, la Sala no puede menos que prohijar la jurisprudencia anterior, advirtiendo, que sólo habrá de proceder la acción de tutela si la violación del debido proceso apareja necesariamente la consumación de un perjuicio ius fundamental de carácter irremediable (…)” (resaltado fuera de texto original).

Como los asuntos contenciosos relacionados con las cámaras de comercio no corresponden a ningún procedimiento civil especial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil deben tramitarse por el procedimiento ordinario, que es un medio idóneo y eficaz, dadas las garantías de defensa y contradicción que ofrece a las partes.

Siendo así las cosas y teniendo en cuenta el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, ésta deviene improcedente en este caso como mecanismo definitivo de defensa.

Por lo anterior, los actores tienen la posibilidad de pedir por vía judicial ordinaria civil la anulación definitiva del acto que dispuso la desafiliación y la indemnización de perjuicios, por lo cual, surge la obvia conclusión de que no están abocados a recibir ningún daño irremediable, inminente y grave, que haga impostergable y procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, puesto que podrán no solo participar en las elecciones para integrar la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, sino ejercer los demás derechos y prerrogativas que les otorgan la ley y los estatutos en calidad de afiliados.

8.5. En conclusión, corresponde revocar la sentencia que se revisa y, en su lugar, negar la tutela por improcedente, con base en las consideraciones que se han expuesto en esta providencia, siendo innecesario entrar a decidir la cuestión de fondo.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla el 10 de agosto de 2012, que confirmó el dictado por el Juzgado Noveno Civil Municipal de la misma ciudad el 19 de junio de 2012, en tanto concedieron el amparo constitucional invocado por los señores Ricardo Varela Consuegra, Maritza del Carmen Mangones Mejía, Luis Ibarra Fontalvo y Erika Cristina de la Hoz Páez, y tomaron otras medidas consecuenciales; en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de tutela.

2. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Folios 158 a 161 del cuaderno de primera instancia. A continuación se trascriben los apartes más relevantes: “Con ocasión del proceso de elección de juntas directivas de las cámaras de comercio del país, esta superintendencia ha venido recibiendo múltiples denuncias de parte de varías Cámaras y de comerciantes sobre posibles acciones fraudulentas o de manipulación del proceso electoral en mención// Teniendo en cuenta la gravedad de las denuncias y el irrestricto compromiso de esta entidad para dotar de mayor transparencia dicho proceso de elección, como parte esencial de la buena marcha del sistema cameral y el buen gobierno de estas instituciones, en respuesta a estas denuncias, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó información adicional a todas las cámaras de comercio del país con el fin de precisar el alcance y validez de los hechos denunciados. Luego del estudio de la información allegada por las cámaras de comercio, en efecto se evidencia que existen serias indicaciones de manipulaciones posiblemente fraudulentas en varias cámaras de comercio del país. Ciertamente, aparte de los señalamientos concretos que en algunas cámaras de hacen, se ponen de presente una serie de comportamientos claramente atípicos del proceso de matrícula y afiliación en los tiempos recientes, precisamente en vísperas de las elecciones. A manera de ejemplo se observa que ha existido un número inusual de matriculados nuevos durante el primer trimestre del año 2012 en muchas de las cámaras, en algunas de ellas representando más del 19% del total de comerciantes inscritos. Del mismo modo, se han presentado números atípicos en la afiliación a ciertas cámaras de comercio del país, habiendo cámaras que durante el primer trimestre del presente año han incrementado su número de afiliados hasta en un 236 %. // (…)// Por esta razón, esta Superintendencia reitera a todos los representantes legales de las cámaras de comercio del país el llamado para que adopten de manera más vigorosa y estricta posible todos los mecanismos legales que tengan a su alcance para prevenir y controlar estas manifestaciones de posibles acciones fraudulentas y, para corregir el curso del proceso de forma que se logre una eficaz protección del mismo.// En ese sentido , se instruye a todas la cámaras a ejercer sus funciones y dar estricto cumplimiento a la verificación de los requisitos legales para matricularse y afiliarse a la cámara de comercio, conforme con el ordenamiento legal vigente. // Así en aquellos casos en los cuales la cámara de comercio detecte que existen indicios suficientes para suponer que existieron personas naturales o jurídicas que se matricularon sin ser comerciantes o usando documentos o información falsa, recordamos a las cámaras de comercio, que conforme con el artículo 38 del Código de Comercio, deben denunciar los hechos a la Fiscalía General de la Nación para que adelante las investigaciones correspondientes. // Del mismo modo, las cámaras del comercio cuya elección de miembros de junta directiva corresponda a los comerciantes afiliados, deben utilizar los mecanismos legales contenidos en sus estatutos o en el régimen de afiliados, para efectuar una estricta e inmediata revisión del cumplimiento de los requisitos exigidos a las disposiciones legales vigentes para efecto de su admisión como afiliados. // (…)// En consecuencia, siempre y cuando se usen mecanismos estrictamente razonables para poder verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la norma en mención, y en la medida en que la implementación de dichos mecanismos este consecuente con los respectivos estatutos o el régimen de afiliación, la Cámara podrá solicitar información o hacer revisiones, como por ejemplo solicitar exhibición de libros o documentos contables o la presentación de certificaciones contables, en relación con los requisitos establecidos en los numerales 3º y 4º del artículo 19 del Código de Comercio. // En el evento de que se logre establecer objetivamente por la respectiva Cámara, que alguno o algunos de sus afiliados no satisfacen los requisitos en mención, deberán proceder a cancelar la respectiva afiliación, en los términos del artículo 6º del Decreto 898 de 2002(…).// Esta determinación de la Cámara traerá como consecuencia que el afiliado que pierde tal carácter no pueda participar en las próximas elecciones, cuando dicha elección corresponda a los comerciantes afiliados”.

(2) Folios 312 a 322 del cuaderno de primera instancia. La parte resolutiva de la mencionada resolución contiene lo siguiente: “RESUELVE://ART. PRIMERO.—IMPONER a la Cámara de Comercio de Barranquilla, identificada con el NIT. 890102010, una sanción pecuniaria por la suma de ochenta y cinco (85) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que equivalen a la suma de cuarenta y ocho millones ciento sesenta y nueve mil quinientos pesos m/cte. por la infracción descrita en la parte motiva de esta decisión. // PAR.—El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá // consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta 050000249, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional - Fondos Comunes, Código rentístico 0350300, Nit.899999090-2. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.// Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, debe acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que le efectúen dicha liquidación.// ART. SEGUNDO.—REALIZAR la actualización del procedimiento y documentos internos atinentes al régimen de afiliados, de acuerdo con la decisión de la administración. Efectuado lo anterior, remitir copia de los mismos a esta Superintendencia, todo lo cual se deberá llevar a cabo en un término que no exceda de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta Resolución.// ART. TERCERO.—NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo al doctor Luis Fernando Castro Vergara, identificado con la cédula de ciudadanía 072.136.869 de Barranquilla, en su condición de representante legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla, o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma, advirtiéndole que contra ella procede el recurso de reposición ante la directora de Cámaras de Comercio y el de apelación, ante el superintendente delegado para la protección de la competencia, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación”.

(3) Modificado parcialmente por el Decreto 333 de 2012.

(4) Folios 292, 293, 294 y 301, cuaderno de primera instancia.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 2007.

(6) “El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que ‘La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

(7) “Sentencia T-803 de 2002”.

(8) “Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la Sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: ‘De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T­634 de 2006.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993.

(11) “Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-995 de 1999, T-1155 de 2000 y T-290 de 2005”.

(12) Corte Constitucional, Sentencia T-649 de 2011.

(13) “Según la formulación acuñada por el Tribunal Constitucional alemán en el famoso fallo Lüth”.

(14) “Konrad Hesse. Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, Cívitas, 1995, pág. 59”.

(15) “En Alemania donde surge la cuestión en los años cincuenta se plantea inicialmente la discusión entre la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares —mittelbare Drittwirkung— defendida por Dürig —según el cual tales derechos harían irrupción en el tráfico jurídico privado por medio de las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados, y la tesis de la eficacia directa de los derechos fundamentales –unmittelbare Drittwirkung— defendida por Nipperdey según la cual estos harían irrupción directa en las relaciones jurídicas privadas. A estas posturas originales se agregarían en tiempos recientes las construcciones relacionadas con el deber de protección estatal de los derechos fundamentales frente a agresiones provenientes de terceros”.

(16) “En Europa las principales dificultades para la implementación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares ha consistido en que los mecanismos de protección han sido diseñados específicamente contra los poderes públicos de manera tal que sólo mediante el amparo contra providencias judiciales ha podido desarrollarse jurisprudencialmente la materia. En los Estados Unidos mediante la figura de la state action —que consiste en atribuir la vulneración iusfundamental proveniente de un particular a un poder público— se sorteó con éxito el problema procesal de la exclusiva vinculatoriedad estatal”.

(17) Ver sentencias T-290 de 1993 y T-160 de 2010, entre otras.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 1994.

(19) Cfr. Sentencias T-593 de 1992, T-161 de 1993, T-230 de 1994, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.

(20) Sentencias T-833 de 1998 y T-083 de 2010, entre otras.

(21) Ver sentencias T-290 de 1993, T-293 de 1994, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.

(22) Cfr. Sentencias T-233 de 1994, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.

(23) Corte Constitucional, Sentencia 172 de 1997.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-160 de 2010.

(25) Ver Sentencias T-605 de 1992, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.

(26) Sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-1008 de 1999, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.

(27) Sentencias T-174 de 1994, T-025 de 1995 y T-288 de 1995, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.

(28) “Sentencia T-066 de 1998 y T-1723 de 2000”.

(29) “Sentencia T-498 de 1994”.

(30) “Sentencias T-579 de 1995 y T-375 de 1997”.

(31) “Sentencia T-697 de 1996”.

(32) “Sentencias T-394 de 1999”.

(33) Corte Constitucional, Sentencia T-160 de 2010.

(34) Corte Constitucional, Sentencia T-697 de 1996.

(35) Ibídem.

(36) Por el cual se reglamenta el título VI del libro primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones reglamentarias.

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-690 de 2007.

(38) Mediante la cual se declararon exequibles los artículos 119 y 124 de la Ley 6ª de 1992.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 1995. En este fallo la Corte examinó la exequibilidad del artículo 88 del Código de Comercio, el cual establece la facultad de la Contraloría General de la República para ejercer el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos de las cámaras de comercio.

(40) En ese pronunciamiento la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “y el Gobierno Nacional”, del numeral 12 del artículo 86, del Decreto 410 de 1971 (C. de Co.), en el entendido de que tales atribuciones se circunscriben al desarrollo de actividades propias de la naturaleza jurídica y objeto de las Cámaras de Comercio, dentro del marco fijado por la ley.

(41) “Ver Sentencia C-144 de 1993”.

(42) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1308 de 1º de diciembre de 2000.

(43) La norma en cita señala: “ART. 86.—Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: 1) Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y ante los comerciantes mismos; // 2) Adelantar investigaciones económicas sobre aspectos o ramos específicos del comercio interior y exterior y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales encargados de la ejecución de los planes respectivos; // 3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este código; // 4) Dar noticia en sus boletines u órganos de publicidad de las inscripciones hechas en el registro mercantil y de toda modificación, cancelación o alteración que se haga de dichas inscripciones; // 5) Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas; // 6) Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten; // 7) Servir de tribunales de arbitramento para resolver las diferencias que les defieran los contratantes, en cuyo caso el tribunal se integrará por todos los miembros de la junta; // 8) Prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables componedores; // 9) Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con sus objetivos; // 10) Dictar su reglamento interno que deberá ser aprobado por el Superintendente de Industria y Comercio; // 11) Rendir en el mes de enero de cada año un informe o memoria al Superintendente de Industria y Comercio acerca de las labores realizadas en el año anterior y su concepto sobre la situación económica de sus respectivas zonas, así como el detalle de sus ingresos y egresos; y // 12) Las demás que les atribuyan las leyes y el Gobierno Nacional”.

(44) Corte Constitucional, sentencias T-690 y C-909 de 2007.

(45) Los artículos en mención señalan: “ART. 40.—Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímese el acto de reconocimiento de personaría jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. // Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: // 1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. // 2. El nombre. // 3. La clase de persona jurídica. // 4. El objeto. // 5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes. // 6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal. // 7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias. // 8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución. // 9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la corporación o fundación. // 10. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, si es del caso. // 11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales. // Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

PAR.—Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el Gobierno Nacional reglamentará la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio.

ART. 41.—Licencia o permiso de funcionamiento. Cuando para el ejercicio o finalidad de su objeto la ley exija obtener licencia de funcionamiento, o reconocimiento de carácter oficial, autorización o permiso de iniciación de labores, las personas jurídicas que surjan conforme a lo previsto en el artículo anterior, deberán cumplir con los requisitos previstos en la ley para ejercer los actos propios de su actividad principal.

ART. 42.—Inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación. Los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de las personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales. // Para la inscripción de nombramientos de administradores y revisores fiscales se requerirá la aceptación previa de las personas designadas.

ART. 43.—Prueba de la existencia y representación legal. La existencia y la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado a que se refiere este capítulo, se probará con certificación expedida por la Cámara de Comercio competente, la cual llevará el registro de las mismas, con sujeción al régimen previsto para las sociedades comerciales y en los mismos términos, tarifas y condiciones que regulan sus servicios.

ART. 144.—Registro en las cámaras de comercio. La inscripción en el registro de las entidades previstas en el artículo anterior, se someterá al mismo régimen previsto para las demás entidades privadas sin ánimo de lucro, contenido en el capítulo II del título I de este decreto”.

(46) Corte Constitucional, sentencias T-690 y C-909 de 2007.

(47) Corte Constitucional, sentencias C-226 de 1994, C-308 de 1994, C-167 de 1995, C-492 de 1996, C-1508 de 2000, C-543 de 2001, C-1150 de 2003 y T-690 de 2007, entre otras.

(48) “Ver Sentencia C-166 de 1995”.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-909 de 2007.

(50) Corte Constitucional, Sentencia T-690 de 2007.

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-166 de 1995.

(52) Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02043664 del 24 de mayo de 2002.

(53) “Auto 009A de 2004. Reiterado por los autos A. 230/06, A. 237/06, A. 260/06, A. 312/06, A. 145/06, A. 146/06, A. 157/06, A. 268/06, A. 004/07, A. 008/07, A. 029/07, A. 039/07, A. 059/07, A. 064/07, A. 073/07, A. 084/07, A. 211/07, A. 280/07, A. 123/07, A. 223/07, A, 257/07, A. 260/07, A. 058/08, A. 033/08, A. 037/08 y A. 031/08, entre otros”.

(54) Corte Constitucional, Auto 124 de 2009.

(55) “Corte Constitucional, autos T-497 de 2006 y 124 de 2009, entre muchos otros”.

(56) “Corte Constitucional, autos 080, 124 de 2004, 213, 262 de 2005, 036, 127, 157, 260 y 294 de 2006, entre otros”.

(57) Folios 57 a 59, cuaderno de primera instancia.

(58) Folio s 230 y 231, cuaderno de primera instancia.

(59) En relación con este tema la Corte Constitucional en Auto 364 de 2010 precisó: “Sobre este particular, ha destacado la Corte que los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además de permitir a los terceros con interés legítimo, su participación en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la acción, también le imponen al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite del proceso constitucional, a las partes e intervinientes por el medio que considere más expedito y eficaz; lo cual significa que, en materia de acción de tutela, no solo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que también se extiende a él la cobertura de los actos de comunicación procesal, siendo ésta una carga que debe asumir el juez de la causa. // 3.7. En consecuencia, el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten”.

(60) Folios 1, 3 y 4, cuaderno de primera instancia.

(61) Folios 352 y 353, cuaderno de primera instancia.

(62) Folios 225 y 226, cuaderno de primera instancia.

(63) Folios 58 y 59, cuaderno de primera instancia.

(64) Corte Constitucional, Sentencias C-144 de 1993, C-167 de 1995 y C-909 de 2007, entre otras.

(65) Folio 364, cuaderno de primera instancia.

(66) Folio 373, cuaderno de primera instancia.

(67) La Corte Constitucional ha definido la subordinación como la relación jurídica de dependencia entre dos o más sujetos, en virtud de la cual hay lugar al “acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”. Ver sentencias T-593 de 1992, T-233 de 1994, T-833 de 1998, T-083 de 2010 y T-160 de 2010, entre otras.