Sentencia T-171 de marzo 25 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-171 de 2005 

Ref.: Expediente T-0998378

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil cinco.

Acción de tutela interpuesta por Carlos Antonio Malagón contra EPS. Sanitas.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados, al resolver sobre el asunto de la referencia, por los juzgados 11 Penal Municipal de Barranquilla y Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.

I. Antecedentes

1. La acción de tutela instaurada.

Por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida Carlos Antonio Malagón interpone acción de tutela contra la EPS Sanitas con el fin de obtener la entrega del medicamento Galantamina Reminyl 4 mg, prescrito por su médico tratante. La solicitud se basa en los siguientes hechos:

1.1. El peticionario tiene 79 años de edad y es pensionado de Caprecom como trabajador de la extinta empresa Telecom.

1.2. Desde hace aproximadamente dos años padece de demencia de Alzheimer con pérdida progresiva de la memoria, lo cual le ha causado graves perjuicios puesto que se le olvida el lugar donde dejó estacionado su vehículo, el medio de transporte en que se moviliza, reclamar el excedente cuando paga con billetes de alta denominación, confunde las cosas que le dicen y presenta desorientación espacial.

1.3. El médico neurólogo José Enrique Vargas Manotas, quien ha venido tratando su afección, le prescribió el 22 de abril de 2004 el medicamento Galantamina-Reminyl x 4 mg en forma ascendente hasta llegar a los 16 mg, es decir, por las dos semanas iniciales le ordenó tomar una tableta con el desayuno, pero luego debía aumentar a una tableta adicional con el almuerzo (1) .

1.4. El 22 de abril de 2004 el peticionario le solicitó a la demandada el suministro de dicho medicamento, pero el 9 de mayo siguiente le fue negado con el argumento de que “después de haber analizado el caso por parte del comité técnico científico, no resulta procedente para la EPS sanitas, la autorización de dicho medicamento por cuanto en la historia clínica suministrada por usted, no se evidencia el uso de las alternativas del medicamento incluidas en el Acuerdo 228 del plan obligatorio de salud y de los cuales no se haya obtenido el resultado” (2) .

1.5. Mientras le entregaban el medicamento en la EPS su médico tratante le obsequió muestras médicas del mismo con las cuales —según dice el accionante— sintió una leve mejoría, y el 8 de junio de 2004 asistió nuevamente a control con el galeno, quien anotó “empeorando de su problema de la memoria, no le han entregado el medicamento, mejoró con las muestras médicas que le regalé. TAC: cambios atróficos frontales mínimos y corticales. Insisto en la necesidad de que se tome la Galantamina (3) ” (negrillas del médico en texto original), y le formuló nuevamente la referida droga aumentándole una gragea con la comida (4) .

1.6. El peticionario afirma no tener los recursos económicos suficientes para adquirir el medicamento.

2. Respuesta de la entidad promotora de salud.

La directora administrativa de la EPS Sanitas manifestó ante el juzgado de primera instancia que el peticionario se encuentra afiliado a esa entidad y que le fue prescrito el medicamento Galantamina 4 mg, el cual —aduce— no le fue entregado toda vez que está excluido del manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, y a pesar de que se llevó el caso ante el comité técnico científico éste no aprobó el suministro.

Le solicitó al juzgado practicar las pruebas tendientes a determinar la capacidad económica del accionante, toda vez que tiene conocimiento que reside en un inmueble que presumiblemente es de estrato cinco.

II. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. Primera instancia.

Mediante fallo proferido el 6 de julio de 2004 el Juzgado 11 Penal Municipal de Barranquilla negó el amparo propuesto con el argumento de que en el caso no se reúnen todos los presupuestos señalados por la jurisprudencia para inaplicar la legislación relativa a las exclusiones.

En criterio del a quo el accionante no aportó prueba de su falta de capacidad económica pues tan sólo dijo ser pensionado. En esa medida, teniendo en cuenta que según información suministrada por una droguería el costo de una caja de Galantamina Reminyl 4 mg es de $ 90.000, consideró el juez que el peticionario tiene las posibilidades económicas para adquirir el aludido medicamento.

2. Impugnación.

En el escrito de impugnación el accionante aduce que la ley no lo obliga a demostrar su incapacidad económica y que él sí puso de presente tal situación en la demanda de tutela. Además, manifestó que era deber del juez haberlo citado a declarar para verificar su insolvencia económica.

Afirmó que su pensión es de $ 1.692.548 a lo cual hay que restarle las deducciones por un valor de $ 347.651. Expresa que a su cargo se encuentra su hija que está desempleada y su esposa mayor de 74 años que tiene quebrantos de salud y no devenga salario o pensión alguna. Así mismo, aduce que no vive en estrato cinco sino cuatro, el vehículo que posee es modelo 1974 y relaciona lo que cancela mensualmente por concepto de servicios públicos ($ 221.165), impuesto predial ($ 37.809), cotización a salud ($ 203.200), préstamo y afiliación a Pensiocom ($ 144.451), alimentación y manutención de la familia ($ 450.000), servicio doméstico ($ 177.000), mantenimiento vivienda ($ 12.500), transporte urbano ($ 90.000) y recreación ($ 35.000).

Finalmente, indica que a pesar de que en el fallo impugnado se señala que cada una de las cajas del medicamento que requiere tiene un costo de $ 90.000 y que él está en capacidad de adquirirla, recuerda que de la historia clínica se concluye que actualmente consume cuatro grageas al día, lo que significa que al mes son 120, y como cada caja contiene 14 grageas, realmente en el mes debe adquirir ocho cajas y media, es decir, que tendría que cancelar $ 810.000 mensuales. Por tal razón insiste en que no tiene capacidad económica para costearse el tratamiento.

3. Segunda instancia.

El Juzgado 4 Penal del Circuito de Barranquilla, a través de proveído del 20 de agosto de 2004, decidió confirmar el fallo impugnado.

Afirmó que revisado el expediente no son cuatro tabletas diarias las que debe consumir el peticionario sino tres, de manera que el costo disminuye. Además, hizo reproches a las deducciones que presenta el accionante en su escrito de impugnación y expresó que tales datos no fueron conocidos por el a quo. Concluyó que el actor sí posee capacidad económica para asumir el costo del medicamento.

III. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

1. Problema jurídico.

Para el actor la EPS demandada le vulneró sus derechos a la salud y a la vida por la negativa de suministrarle el medicamento Galantamina-Reminyl 4 mg que requiere para recuperar su problema de memoria.

El argumento esbozado por la entidad promotora de salud para negar el suministro es que el fármaco se encuentra excluido del plan obligatorio de salud y que el comité técnico científico dio su concepto negativo al respecto con base en que la solicitud no cumplía con los criterios de autorización estipulados en el artículo 6º de la Resolución 2948 de 2003, en cuanto no se evidenció el uso de alternativas de medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del POS.

Con base en lo expuesto, le corresponde a la Corte resolver si al peticionario, quien padece de demencia de Alzheimer, y se encuentra afiliado a la EPS demandada, se le han vulnerado sus derechos fundamentales por la negativa de esa entidad en suministrarle un medicamento prescrito por el médico tratante que se encuentra excluido del POS.

2. La prestación del servicio de salud puede ser objeto de amparo por vía de tutela cuando se afecta el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y el perjudicado es una persona de la tercera edad

2.1. La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que el derecho a la salud sólo es susceptible de amparo constitucional cuando la ausencia en la prestación del servicio afecte un derecho de rango fundamental, como la vida o la integridad personal.

En efecto, existen casos en los cuales no es posible deslindar la salud de la vida o de la integridad de una persona, y la circunstancia de no prestar la atención en salud en ciertos eventos sería como atentar contra la propia vida del paciente (5) . Pero, ha de tenerse presente que el derecho a la vida no se vulnera exclusivamente cuando con la conducta u omisión del sujeto demandado la existencia física de la persona se encuentra en peligro, sino que el concepto de vida es más amplio, pues se extiende hasta aquellos padecimientos que pueden tornar indigna la subsistencia (6) , en cuanto de manera indisoluble con el derecho a la vida en su dimensión humana se halla el valor jurídico también fundamental de la dignidad de la persona.

Al respecto la Corte ha manifestado:

“La dignidad, como es sabido, equivale al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Equivale, sin más, la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano.

Desarrollando los conceptos anteriores, la jurisprudencia constitucional en tomo del derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano. Ha tratado entonces del derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia” (7) .

“De ahí que un concepto restrictivo de protección a la vida, que desconociera las anteriores precisiones, llevaría automáticamente al absurdo de la negación del derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida, de las personas.

d) Por tal motivo, esta corporación ha manifestado en otras ocasiones, que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente ese derecho o la calidad de vida de las personas atendiendo cada caso específico (8) (negrillas del texto original).

2.2. Ahora bien, la jurisprudencia también ha señalado que tratándose de personas de la tercera edad, ese derecho a la salud se torna en fundamental de manera autónoma en virtud de la especial protección que la Carta Política da a las personas que se encuentren en dichas circunstancias, debido a sus características de especial vulnerabilidad y su particular conexidad en ese evento con los derechos a la vida y a la dignidad humana (9) .

3. El deber de las entidades promotoras de salud de suministrar medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud en casos especiales a pesar de la negativa por parte del comité técnico científico.

El caso concreto

3.1. En reiterada jurisprudencia esta corporación ha sostenido que las entidades de salud están en la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POS siempre que (1) la falta del medicamento excluido amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; (2) el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; (3) el paciente no pueda sufragar el costo de lo requerido, y (4) el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio (10) .

Pasa la Sala, entonces, a verificar si en el caso objeto de revisión se cumplen los presupuestos enunciados.

3.1.1. Respecto al primero de ellos debe anotarse que el peticionario es una persona de la tercera edad (79 años), que padece de demencia de Alzheimer, enfermedad que le ha causado graves perjuicios para llevar una subsistencia digna.

Sobre dicha enfermedad la Corte ha señalado que es ruinosa y que su atención es necesaria para garantizar los derechos a la vida digna y a la integridad del afectado” (11) .

De las diligencias obrantes en el expediente se infiere que si bien el medicamento prescrito no va a contribuir a la curación total del accionante, lo cierto es que con las muestras médicas brindadas por el médico tratante aquél obtuvo mejoría. Tal situación lleva a concluir que su suministro continuo podría ayudar a que su calidad de vida sea mejor y en esa medida pueda tener una vida en condiciones dignas. Así las cosas, se concluye que la ausencia del medicamento atenta contra los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del peticionario.

3.1.2. De otro lado, el medicamento reclamado por vía de tutela fue prescrito por un médico tratante adscrito a la EPS demandada, a la cual se encuentra afiliado el accionante. De manera que se cumple con el cuarto requisito señalado por la jurisprudencia.

3.1.3. En cuanto al tercero de los presupuestos, según el cual es necesario que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido, debe tenerse en cuenta que como se expuso fue directamente el médico tratante quien le prescribió dicho medicamento por considerar —según lo consignado en la historia clínica del paciente— que “es la medicación de elección por la fase que está presentando de la demencia. S.S.: TAC cráneo simple” (12) . Así mismo, no consignó que existiere otro que pudiera sustituirlo.

Si bien tal argumento fue el tenido en cuenta por el comité técnico científico para negar su suministro, lo cierto es que de lo informado por la entidad demandada no se verifica que dicho órgano hubiese especificado por cuál medicamento incluido en el POS podría sustituirse el prescrito por el médico tratante.

Respecto a la conformación de dicho comité, debe recordarse que según lo dispuesto en la Resolución 2948 de 2003 las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y/o subsidiado tienen la obligación de conformar un comité técnico científico que estará integrado por un representante de esa EPS, un representante de las IPS y un representante de los usuarios (13) . Dicho comité tiene entre sus funciones atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las entidades promotoras de salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado y demás entidades obligadas a Compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud, y analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del plan obligatorio de salud, POS (14) .

El comité técnico científico —ha sostenido la Corte— no es un órgano de carácter técnico sino administrativo “que tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la EPS, en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. El comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley, y de acuerdo con los criterios deontológico de la profesión médica (15) .

Es entonces a dicho órgano al que se le ha encomendado la tarea de analizar para su autorización las prescripciones médicas de medicamentos que se encuentren excluidos del POS, hechas por el médico tratante a un afiliado. Sin embargo, su decisión no puede en todos los casos prevalecer sobre la del médico tratante mucho más cuando, como en este caso, el galeno, luego de que le fuere negado su suministro, insistió tajantemente en la necesidad de que el paciente lo tomara, tal como puede verificarse en la historia clínica (16) .

En oportunidades anteriores la Corte ha sostenido que “la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el comité técnico científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél” (17) .

Lo anterior se explica por el hecho de que el médico tratante, además de ser el especialista en la materia y la persona calificada, es quien mejor conoce el padecimiento del paciente, pues le ha tratado su enfermedad. De modo que es la persona más competente para determinar si efectivamente el paciente necesita o no un determinado medicamento teniendo en cuenta las particularidades de su afección y la urgencia de su suministro. Por tales razones la jurisprudencia ha indicado que se prefiere su opinión sobre la del comité técnico científico y además que su concepto no es indispensable para el suministro del medicamento (18) .

En casos anteriores esta corporación ha ordenado a las EPS entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante, a pesar de la negativa por parte del comité técnico científico basada en que existían otras alternativas terapéuticas (19) .

3.1.4. Finalmente, en cuanto al tercer requisito según el cual es necesario que el paciente no pueda sufragar los costos que demanda el medicamento, para la Corte, contrario a lo sostenido por los jueces de instancia, de acuerdo a lo manifestado por el peticionario está demostrada su falta de capacidad económica.

En efecto, si bien la mesada pensional del actor asciende a la suma de $ 1.692.548, también lo es que como él mismo lo describió y no fue desvirtuado dentro del expediente, no sólo tiene una serie de deducciones, sino que también es quien atiende los gastos de su familia —su esposa de 74 años de edad y su hija que se encuentra desempleada—, dentro de los cuales se encuentra el pago de servicios públicos, alimentación, vestuario y salud.

No comparte la Corte la apreciación hecha por el ad quem referente a que el accionante puede sufragar los gastos del medicamento, cuya caja tiene un valor de $ 90.000, pues de acuerdo con la receta médica del especialista inicialmente debe consumir una tableta diaria, esa prescripción debe aumentar a la semana siguiente hasta tener que consumir una con cada comida diaria, es decir, tres por día. Además, ha de tenerse en cuenta que cada caja contiene 14 grageas, las cuales tan sólo le alcanzarían para cuatro días y medio, de forma que al mes debería adquirir aproximadamente siete cajas.

La línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica del accionante se ha fijado en los siguientes términos (20) :

“1. La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la Sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.

2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Esta corporación ha establecido que en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado”.

3.2. Así las cosas, habrán de revocarse los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, que negaron el amparo propuesto, para en su lugar conceder la protección de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del peticionario. Se ordenará entonces a la EPS demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, entregue al accionante el medicamento Galantamina Reminyl 4 mg, de acuerdo con la prescripción hecha por el médico tratante. Con la advertencia que a la entidad le asiste el derecho de repetir por lo pagado en cumplimiento de este fallo contra el Fosyga.

Decisión

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos por los juzgados 11 Penal Municipal de Barranquilla y 4 Penal del Circuito de la misma ciudad que negaron la tutela incoada por Carlos Antonio Malagón y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la salud y a la vida digna.

2. ORDENAR a la EPS Sanitas que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, suministre el medicamento Galantamina Reminyl 4 mg, de acuerdo con la prescripción hecha por el médico tratante.

Así mismo, se declara que le asiste derecho a la EPS Sanitas de repetir contra el Fosyga por lo que pague en cumplimiento de lo establecido en la presente sentencia.

3. Por secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, Presidente de la Sala—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Folio 10 del cuaderno de primera instancia.

(2) Folio 12 del cuaderno de primera instancia.

(3) Folios 7 a 9 del cuaderno de primera instancia.

(4) Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

(5) Al respecto pueden consultarse las sentencias T-395 del 3 de agosto de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-389 del 17 de abril de 2001 y T-576 del 16 de julio de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(6) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-926 del 23 de septiembre de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-062 del 4 de febrero de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(8) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-941 del 24 de julio de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(9) Ver las sentencias T-036 del 8 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-04 del 17 de enero de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) Al respecto pueden consultarse las sentencias SU-480 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 del 20 de octubre de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-794 del 23 de agosto de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(11) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-984 del 8 de octubre de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.

(12) Folio 9 del cuaderno de primera instancia.

(13) Artículo 1º de la Resolución 2948 de 2003.

(14) Artículo 4º de la Resolución 2948 de 2003.

(15) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Folio 9 del cuaderno de primera instancia.

(17) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-926 del 23 de septiembre de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(18) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1192 del 25 de noviembre de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(19) Pueden consultarse las sentencias T-284 del 15 de marzo de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-344 de 2002, ya citada.

(20) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-984 de 2004, ya citada.

______________________________