Sentencia T-180 de marzo 16 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-180 de 2010

Ref.: Expediente T-2448299

Magistrado Ponente:

Dr. Luís Ernesto Vargas Silva

Acción de tutela instaurada por Álvaro Guzmán Orjuela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el Consejo de Estado.

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil diez.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados el 15 de julio de 2009 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y el 27 de agosto de 2009 por la Sección Quinta de la misma Sala.

I. Antecedentes

1. De los hechos y la demanda.

1.1. Álvaro Guzmán Orjuela, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 1º de septiembre de 2005, y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 13 de junio de 2007, mediante las cuales se declaró la pérdida de investidura del actor como concejal del municipio de Girardot. Así mismo impugnó por esta vía, el auto de septiembre 5 de 2008 mediante el cual el Consejo de Estado rechazó el recurso extraordinario especial de revisión instaurado contra aquellas decisiones.

1.2. Informó el demandante que el 26 de octubre de 2003 fue elegido como Concejal del municipio de Girardot (Cundinamarca) para el período 2004 - 2007, por el movimiento político Colombia Siempre. Simultáneamente se desempeñaba como administrador del condominio campestre El Peñón de Girardot.

1.3. El ciudadano José Andrés Rojas Villa, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de pérdida de investidura en contra del actor, aduciendo la violación del régimen de incompatibilidades y la existencia de conflicto de intereses de conformidad con lo prescrito en los artículos 45 numeral 2º(1) y 70(2) de la Ley 136 de 1994. Así mismo, por violación del régimen de incompatibilidades aplicable a los servidores públicos e incurrir en conflicto de intereses de conformidad con los artículos 36(3), 39(4) numeral 1º y 40(5) de la Ley 734 de 2002, toda vez que según el entonces demandante, el actor en tutela habría realizado actuaciones en representación de intereses particulares ante la Secretaría de Hacienda y otras dependencias de la administración del municipio de Girardot. Esas actuaciones fueron las siguientes:

(i) El 2 de febrero de 2004 el concejal implicado radicó un escrito en la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot, con poder debidamente otorgado por los propietarios del predio 101-14-1 del primer sector del condominio campestre el Peñón - señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez Hurtado - en el que solicitó la prescripción del impuesto predial del mismo lote por los años 1995, 1996, 1997 y 1998, toda vez que las actuaciones de cobro de las obligaciones fiscales prescriben en 5 años. A su vez, solicitó la aprobación de la liquidación de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y la reliquidación del impuesto predial del citado predio.

(ii) El 25 de mayo de 2004, en su calidad de gerente y representante legal del condominio campestre el Peñón de Girardot, el concejal en mención, solicitó ante el Secretario de Hacienda del municipio de Girardot como titular del crédito tributario de valorización, que autorizara el registro de la escritura de reforma del reglamento de propiedad horizontal del condominio campestre El Peñón de Girardot, ante el Registrador de Instrumentos Públicos del Circuito de Girardot.

(iii) El 6 de mayo de 2004 solicitó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot, con poder debidamente otorgado por los dueños del predio antes mencionado, la expedición del decreto de reconocimiento del silencio administrativo positivo sobre la solicitud de prescripción del impuesto predial de los años 1995 a 1998 del mismo predio.

Adujo el demandante que el señor Álvaro Guzmán Orjuela es el representante legal del condominio campestre el Peñón, calidad que lo coloca en situación de conflicto de intereses, pues podría obtener ventajas para sus clientes en el pago del impuesto en mención.

Expresó que por lo anterior el señor Álvaro Guzmán Orjuela debió declararse impedido para actuar tanto en las peticiones relacionadas con las obligaciones tributarias de los ciudadanos mencionados, como en las que realizó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot, por que en su calidad de concejal debe representar los intereses generales y no los particulares de sus clientes y de él mismo como gerente y representante legal del condominio campestre.

1.4. El concejal demandado expuso que efectivamente se desempeña como representante legal del Condominio Campestre el Peñón, entidad sin ánimo de lucro que se rige por las normas de propiedad horizontal, y que en esta calidad representa judicial y extrajudicialmente a la persona jurídica. Aduce que en ejercicio de esa condición, y actuando como cualquier ciudadano realizó una serie de gestiones ante las autoridades municipales, entre ellas las de solicitar la prescripción del impuesto para los años 1995 a 1998, así como la aprobación de la liquidación para los años 1999 a 2004 correspondientes a un inmueble recibido como dación en pago por la copropiedad. Comoquiera que esta última solicitud no fue resuelta en tiempo por la Secretaría de Hacienda, solicitó la aplicación del silencio administrativo positivo.

Expresó que también en ejercicio de sus funciones, como representante legal de la copropiedad condominio campestre El Peñón elevó petición al Secretario de Hacienda para que se permitiera el registro del reglamento de la copropiedad en los folios de matrícula inmobiliaria de cada una de las unidades privadas afectadas por una medida de enajenación originada en el no pago de la valorización.

Sostuvo que la Ley 675 de 2000 le permite como representante legal del condominio campestre El Peñón, ejercer el tipo de actuaciones que desempeñó ante la administración municipal y la Secretaría de Hacienda.

Que la gestión que realizó como cualquier ciudadano que representa a una persona jurídica, no es incompatible con el cargo de concejal y que por ello el legislador consideró como excepción al régimen de incompatibilidades lo consagrado en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que dice: “No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.”

1.5. Mediante providencia del tres (3) de octubre de 2005 la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la pérdida de investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela. Contra esa decisión interpuso el recurso de apelación. La Sección Primera del Consejo de Estado en providencia de julio 13 de 2006, confirmó la decisión de primera instancia.

1.6. Al considerar, el aquí demandante, que la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado -, había vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso (C.P., art. 29) y a la igualdad (C.P., art. 13), por haber incurrido en la providencia que confirmó su pérdida de investidura en una vía de hecho originada en defecto sustantivo, instauró una acción de tutela. Mediante decisión de octubre 12 de 2006 la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que la misma no procede contra decisiones jurisdiccionales. Comoquiera que dicho fallo no fue impugnado, se remitió a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Expresa en su demanda que la mencionada providencia fue sometida a revisión en esta corporación, y que mediante providencia T-235 de 2007 confirmó la negativa a tutelar, pero por razones distintas que aludían a la falta de agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial existentes, comoquiera que el demandante tenía abierta la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión el cual era procedente en su caso. Cita ampliamente esta sentencia.

1.7. Sostiene que acatando lo dispuesto por la Corte Constitucional, presentó el recurso extraordinario de revisión del cual conoció la magistrada Ruth Stella Correa Palacio integrante de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Al considerar que en la solicitud no se indicó la causal en la que se fundaba y al no haber subsanado dicha falencia mediante auto de septiembre 5 de 2008, el recurso extraordinario fue rechazado.

1.8. La acción de tutela. A partir de los antecedentes reseñados, estima el demandante que con la actuación del Consejo de Estado le fueron vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al negarse a admitir y conocer de fondo el recurso extraordinario especial de revisión, y el debido proceso al haberse declarado la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Girardot.

La presunta vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia la hace consistir en que:“mientras la más alta corporación protectora de nuestra Constitución Política considera que el recurso extraordinario de revisión es procedente en los casos en que se decreta la perdida de investidura de un concejal por cuanto a ellos les son aplicables las disposiciones de la Ley 144 de 1994, y se abstiene de revisar la tutela impetrada por mi poderdante por cuanto él no agotó ese mecanismo judicial y que es doctrina del mismo Consejo de Estado permitir la interposición de dicho recurso para los concejales, la consejera de Estado doctora Ruth Stella Correa Palacio, yendo en contravía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y sobre todo, del mismo Consejo de Estado, rechaza nuestro recurso argumentando que al mismo no le son aplicables las causales del artículo 17 ibídem.

En consecuencia, la Corte Constitucional no le revisa su tutela porque no interpuso el recurso extraordinario, pero una vez interpuesto el Consejo de Estado lo rechaza por considerar que no es procedente”.

En cuanto a su reclamo sobre la vulneración del debido proceso, sostiene que “el proceder tanto del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca como del H. Consejo de Estado fue equivocado al aplicar una disposición que además de ser muy clara le dieron un sesgo e interpretación que no le cabía”.

Y concreta este reparo señalando que la causal de incompatibilidad aplicada (L. 136/94, art. 45 num. 2º) debe ser entendida así: “Por ningún motivo los concejales que sean abogados y que se hallen inscritos, pueden ser apoderados ante las entidades territoriales. Por ello les queda totalmente prohibido a los concejales que sean abogados e inscritos “ser apoderado ante las autoridades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo¨ o entendido de otra forma, a contrario sensu, lo concejales que no sean abogados podrá obrar como cualquier ciudadano, y no como apoderados, ante las entidades del municipio”.

Este punto de vista lo fundamenta en las siguientes razones:

(i) De una parte en el contenido del artículo 2º de la Ley 583 de 2000, la cual modificó el artículo 39 del Decreto 196 de 1971 que establece que:

“No puede ejercer la abogacía aunque se hallen inscritos:

“(...) Los senadores de la República, representantes a la Cámara, diputados a las asambleas departamentales y concejales distritales y municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley”.

Agrega el demandante que no tiene la condición de abogado, y su actuación se limitó a realizar unas peticiones ante la administración, en su carácter de representante legal de la copropiedad Condominio El Peñón. Jurídicamente no sería posible declarar que el implicado actuó como apoderado, comoquiera que no ostenta la condición de abogado(6).

(ii) En segundo lugar, se apoya el actor en la tesis expuesta en un salvamento de voto a la decisión de pérdida de investidura(7) en el que se señaló: “Parto de aceptar jurídicamente que el cargo de administrador de propiedad horizontal privada y por consiguiente las funciones de representación legal que el mismo implica, no constituyen incompatibilidad con el ejercicio de las funciones de concejal.

En efecto, no se encuentra consagrada esa incompatibilidad en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, como tampoco en el artículo 41 de la Ley 617 de 2001 que adicionó las causales de incompatibilidad de los señores concejales.” Desde esta perspectiva sería contrario a la lógica sostener que el ejercicio del cargo de administrador no es incompatible con la función de concejal, pero el ejercicio de la representación legal que implica el cargo sí lo haría incurso en la citada causal de incompatibilidad, bajo la consideración que ha ejercido funciones de apoderado.

(iii) Finalmente sostiene que la conducta desplegada consistente en impulsar una actuación administrativa ante la Secretaría de Hacienda, no es objeto de reproche, porque lo hizo amparado en una excepción establecida en la ley —literal a) del artículo 46 de la Ley 136/94(8)—, y las incompatibilidades son de consagración taxativa.

1.9. Advierte que esta acción de tutela instaurada no es temeraria, como quiera que la interpuesta con anterioridad contra las providencias que declararon la pérdida de investidura, nunca fue conocida ni fallada de fondo por el Consejo de Estado, y habiendo sido seleccionada para revisión no hubo pronunciamiento de mérito de la Corte Constitucional.

1.10. Pretende, mediante esta acción que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y como consecuencia de ello se dejen sin efecto las providencias proferidas en octubre 3 de 2005 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, julio 13 de 2006 por la Sección Primera del Consejo de Estado y septiembre 5 de 2008 por la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio.

2. Decisiones objeto de la tutela.

2.1. La declaración de pérdida de investidura:

Mediante providencia de octubre tres (3) de 2005, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la pérdida de investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela como Concejal del municipio de Girardot, por violación del régimen de incompatibilidades. Encontró el tribunal que efectivamente el señor Álvaro Guzmán Orjuela, durante el tiempo en que se desempeñaba como Concejal, actuó como apoderado de terceros particulares al solicitar ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Girardot aprobación de liquidación y prescripción de impuestos de un inmueble de propiedad esos terceros. Incurrió así, a juicio del tribunal en violación al régimen de incompatibilidades a que hace referencia el artículo 45 numeral 2º de la Ley 136 de 1994, norma que prohíbe expresamente a los concejales ser apoderados ante las autoridades públicas del respectivo municipio, o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo.

2.2. La confirmación de la pérdida de investidura.

Mediante providencia de julio trece (13) de 2006 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la sentencia que declaró la pérdida de investidura de Álvaro Guzmán Orjuela como Concejal de Girardot, al encontrar que:

“(L)a conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 que dice:

Artículo 45. Lo concejales no podrán:

1. ...

2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebren con ellas por sí o por interpuesta persona contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

...”.

(...) Lo que quiso el legislador al consagrar esta prohibición es evitar que los concejales prevalidos de su condición y de su posición excepcional en las relaciones con el municipio en el cual se desempeñan como tales, realicen gestiones en nombre propio o ajeno ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos.

Esta incompatibilidad apunta a la transparencia de la gestión de quienes ostentan la calidad de concejales, no permitiendo que quien esté revestido de poder, dada su condición, influya en los funcionarios del municipio para beneficio suyo o de terceros”(9).

2.3. El rechazo del recurso extraordinario especial de revisión.

2.3.1. En providencia de septiembre 5 de 2008 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, rechazó el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Álvaro Guzmán Orjuela en contra de la sentencia de julio 13 de 2006 proferida por la Sección Primera de esa corporación. Previamente, mediante auto de abril 18 de 2008 había señalado la Corporación que el recurso “no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, razón por la cual debe ser rechazado”.

A partir de ello se concedió un término de cinco (5) días al recurrente para subsanarlo, “toda vez que como fundamento del mismo no fue invocada alguna de las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo aplicable al proceso de pérdida de investidura de concejales, sino que, se señaló la de violación del debido proceso establecida en el literal a) del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, regulación aplicable al proceso de pérdida de investidura de congresistas.

Requerimiento frente al cual el recurrente el 7 de julio de 2008, presentó memorial (...) en el cual, contrario a lo requerido en el auto de 18 de abril de 2008, argumentó la procedencia del recurso extraordinario especial de revisión establecido en la Ley 144 de 1994, para el presente caso.

Como el recurrente no realizó las correcciones requeridas toda vez que no indicó como lo exige el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, la causal procedente para la pérdida de investidura en la que se funda el recurso de revisión interpuesto, y sólo argumentó que la norma aplicable para la procedencia del recurso extraordinario de revisión de la referencia era el literal a) del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, se impone concluir que no se subsanó el defecto anotado y por tanto el recurso debe ser rechazado”.

2.3.2. Como fundamento de esta determinación expuso el Consejo de Estado que:

— Las causales que se pueden invocar para la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias que pongan fin a los procesos de pérdida de investidura de los miembros del los concejos municipales y distritales, se encuentran determinadas por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 131-4 ibídem, contra la sentencia que se dicta en estos procesos procede el recurso especial de revisión a que se refiere el artículo 185 de este código.

— No resulta aplicable al juicio de pérdida de investidura de concejales el recurso de revisión consagrado en la Ley 144 de 1994, por cuanto este es propio del proceso especial diseñado por el legislador para la pérdida de investidura de congresistas, proceso estructurado como una única instancia. Esta circunstancia justifica la implementación de causales de revisión como las de violación al derecho de defensa y al debido proceso, comoquiera que no se cuenta con la opción de que tales aspectos sean revisados por otra instancia en virtud del recurso de apelación.

— El proceso de pérdida de investidura de concejales tiene un tratamiento diferente, goza de doble instancia, lo cual garantiza la posibilidad de controvertir aspectos relacionados con el derecho de defensa y el debido proceso. De este modo, el recurso de revisión que procede contra la sentencia de segunda instancia que declaró la desinvestidura de un concejal, resulta congruente con aquél previsto, de manera general (CCA, art. 185) para todos los juicios que se adelantan ante esta jurisdicción.

— Destaca que los procesos de pérdida de investidura de congresistas y de concejales, cada uno tiene su regulación propia “diseño de reserva legal por cuya virtud el legislador dio al primero el trámite establecido en la Ley 144 de 1994 y al segundo aquel consagrado en la Ley 617, y no es dado tomar normas de uno y otro para estructurar un nuevo proceso según la conveniencia del interesado, dado que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, en aras de garantizar el debido proceso”(10).

3. Intervenciones de las entidades acusadas.

3.1. De la magistrada del Consejo de Estado Ruth Stella Correa Palacio.

Solicita desestimar las pretensiones de la demanda con fundamento en la siguiente argumentación:

3.1.1. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la tutela resulta improcedente por estar orientada a atacar una decisión judicial. Adicionalmente, el accionante no hizo uso del mecanismo dispuesto para controvertir la decisión de rechazo del recurso de revisión como era el recurso ordinario de súplica, dejando que dicha providencia cobrara firmeza.

3.1.2. En las providencias de abril 18 de 2008 y septiembre 5 de 2008, la corporación efectuó un acucioso estudio de los artículos 17 de la Ley 144 de 1994, 55 de la Ley 136 de 1994, el numeral 4º del artículo 39 de la Ley 446 de 1998, la Ley 617 de 2000 y los artículos 185 y 188 del Código Contencioso Administrativo, para concluir que las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión en ese caso, eran las contempladas en el Código Contencioso Administrativo.

3.1.3. La sentencia T-235 de 2007 se limitó a declarar la improcedencia de la acción de tutela frente a la existencia de un mecanismo ordinario para controvertir la decisión, concretamente el recurso extraordinario de revisión, sin que hubiera señalado las causales, y en cambio expresamente indicó que debía interponerse en atención a la jurisprudencia que ha sentado el Consejo de Estado respecto del tema.

3.2. De la magistrada Aída Vides Paba, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Esta funcionaria se opuso a la tutela con base en los siguientes planteamientos:

No se presentan los requisitos que, conforme a la jurisprudencia, permiten la procedencia de la tutela contra decisión judicial. Concretamente respecto de la inexistencia de un presunto defecto sustantivo reitera el fundamento de la sentencia de primera instancia en el sentido que “para ser apoderado no es requisito indispensable ser abogado, lo que permite la aplicación del numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 al concejal demandado, que prohíbe a los concejales ser apoderados de entidades públicas del municipio o de personas que administren tributos procedentes del mismo, interpretación acorde con la filosofía de las incompatibilidades establecidas para los concejales, las cuales apuntan a la transparencia de la gestión de quienes ostentan tal calidad, no permitiéndoles a estos que por su condición influyan en los funcionarios del municipio para su beneficio o de terceros ...”(11).

4. Los fallos objeto de revisión.

4.1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia de julio 15 de 2009, rechazó por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Guzmán Orjuela.

Consideró la Sala que: (i) Los salvamentos y las aclaraciones de voto son expresiones del principio de libertad ideológica y jurídica que ampara a los jueces plurales, y no pueden conducir a que el disentimiento que se expresa a través de ellos, convierta en vía de hecho una decisión judicial; (ii) la improcedencia de la acción deviene de que el demandante no invocó las causales aplicables al recurso extraordinario de revisión para la pérdida de investidura de concejales previstas en el Código Contencioso Administrativo; (iii) el actor tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo, del cual no hizo uso, como era el recurso ordinario de súplica contra el auto que le negó el recurso de revisión.

4.2. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión de agosto 27 de 2009 confirmó la decisión de primer grado. Se basó en: (i) la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en virtud de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica, independencia y autonomía de las autoridades judiciales; (ii) la imposibilidad de controvertir dentro del procedimiento preferente y sumario de la acción de tutela las decisiones judiciales, cuando ellas han sido el producto del agotamiento de procedimientos judiciales genuinos establecidos en el ordenamiento jurídico; y (iii) el actor contaba con otro mecanismo de defensa para controvertir el auto de septiembre 5 de 2008, como era el recurso ordinario de súplica previsto en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, del cual no hizo uso.

5. Una breve referencia a la Sentencia T-235 de 2007.

5.1. En atención a que el demandante ha insistido en que acudió a interponer el recurso extraordinario especial de revisión con fundamento en las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, y no en las contempladas en el Código Contencioso Administrativo (art. 188), en acatamiento a lo dispuesto por la Corte en el aludido fallo, conviene reseñar los apartes relevantes para este caso.

En primer término, la Sentencia T-235 de 2007 negó la acción de tutela instaurada por el ciudadano Álvaro Guzmán Orjuela contra el fallo de segunda instancia del 13 de julio de 2006, proferido por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que “el demandante en esta oportunidad no agotó los medios de defensa judiciales a los que podía acudir conforme a las exigencias jurisprudenciales en la materia, por lo que la acción de tutela resulta improcedente en el caso concreto”(12).

5.2. Sobre el otro mecanismo de defensa subsistente y no agotado por el demandante señaló la Sala:

“4.7. Dado que con la Ley 617 de 2000 se modificaron algunos aspectos de la Ley 136 de 1994 en materia de competencias respecto del proceso de pérdida de investidura para los concejales, pero nada se dijo en relación con el recurso extraordinario de revisión de la Ley 144 de 1994, —como tampoco lo había hecho en su momento la Ley 136 de 1994—, puede entenderse válidamente que para los concejales es posible interponer tal recurso extraordinario, con fundamento en las consideraciones jurisprudenciales del Consejo de Estado enunciadas anteriormente respecto a la procedencia del mismo ante la Ley 136 de 1994.

Esta reflexión se ajusta además a estudios posteriores del máximo Tribunal Contencioso Administrativo relacionados con la vigencia de las inhabilidades para los concejales en el caso de la transición legislativa entre la Ley 136 de 1994 y la Ley 617 de 2000, en la medida que para esa corporación el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló en su totalidad el tema de las causales de perdida de investidura del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 en mención, por lo que resulta pertinente considerar que sin modificaciones trascendentes del proceso, perviven las reflexiones anteriores sobre el particular. Dijo el Consejo de Estado al respecto lo siguiente:

“En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente”.

“Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000 (...) sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una sustitución en bloque, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”.

Además, la disposición controvertida de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000, que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados(13). (negrillas fuera del original)

4.8. También puede considerarse eventualmente como un mecanismo de defensa relevante en estos casos, de desestimarse por el Consejo de Estado en su jurisprudencia el recurso extraordinario especial, aquel genérico de revisión contenido en los artículos 185 y siguientes del Código Contencioso Administrativo contra la sentencia de segunda instancia de ser el caso. Este recurso extraordinario, por tratarse de un medio de defensa que impone exigencias técnicas específicas y causales concretas para su procedencia (CCA, art. 188)(14), podría permitir la protección frente a la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, en estos casos”(15). (se destaca).

5.3. Aunque más adelante (fl. 37) la providencia sugiere el recurso extraordinario especial de revisión como un mecanismo jurídico con que contaba el demandante para obtener la protección de sus derechos fundamentales, es claro que la misma anticipa la posibilidad de que “de desestimarse por el Consejo de Estado en su jurisprudencia el recurso extraordinario especial [podría considerarse] aquél genérico de revisión contenido en los artículos 185 y siguientes del Código Contencioso Administrativo contra la sentencia de segunda instancia de ser el caso.” (T-235/2007).

Así las cosas, si bien es cierto que la sentencia T-235 de 2007 le sugirió al demandante como una posibilidad de defensa de sus derechos fundamentales el recurso extraordinario especial de revisión, refiriendo precedentes del Consejo de Estado emitidos algunos de ellos, antes de la expedición de la Ley 617 de 2000 que introdujo la segunda instancia para los procesos de pérdidas de investidura de los concejales, también contempló la posibilidad de que, de conformidad con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, este fuera desestimado, señalando entonces como otra alternativa de defensa judicial el recurso extraordinario de revisión regulado en los artículos 185 a 188 del Código Contencioso Administrativo.

II. Fundamentos de la decisión

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selección Número Once de esta corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.

2. Problemas jurídicos y metodología de la decisión.

En consideración a los antecedentes reseñados, la Corte debe examinar los siguientes problemas:

Uno previo, de carácter procesal consistente en determinar si la demanda cumple con las exigencias constitucionales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corte.

Si la respuesta a esa pregunta es afirmativa, la Sala deberá estudiar desde una perspectiva material, los siguientes problemas jurídicos: (i) Si el Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca violaron el debido proceso al haber incurrido en un defecto sustantivo por aplicación indebida del numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en las sentencias de octubre 3 de 2005 y julio 13 de 2006, respectivamente, como lo señala el demandante. Y (ii) Si el Consejo de Estado violó el debido proceso al haber inadmitido y luego rechazado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Álvaro Guzmán contra la sentencia proferida por la Sección Primera de esa corporación.

3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en sostener que, de manera excepcional, la tutela procede contra providencias judiciales(16). Esto ocurrirá cuando los jueces como “autoridades públicas”(17), profieran decisiones que vulneren o amenacen los derechos fundamentales de un ciudadano que no cuenta con otros medios idóneos para la defensa de sus derechos.

3.2. La Corte ha precisado también que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional y subsidiario(18). Excepcional, pues aunque busca responder a la exigencia constitucional de que los derechos fundamentales sean protegidos efectivamente, no puede desconocer el hecho de que la jurisdicción ordinaria constituye el primer espacio de reconocimiento y realización de estos derechos; que los jueces que han proferido las sentencias gozan de autonomía funcional; y que dichos fallos tienen el valor de cosa juzgada, con lo cual se preserva la seguridad jurídica en el ordenamiento. En este sentido, una acción de tutela encaminada a cuestionar una providencia judicial sólo procederá cuando reúna estrictamente los requisitos generales y específicos que la jurisprudencia de la Corte ha ido decantando para el efecto.

Además, tiene un carácter subsidiario, puesto que no puede instaurarse de manera paralela al curso normal de los procesos judiciales, sino que requiere el agotamiento de todas las instancias en las cuales hubiera podido solicitarse la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Teniendo en cuenta lo antedicho, la Corte ha sido enfática al afirmar que la acción de tutela no puede considerarse como una instancia adicional, ni como un mecanismo al cual pueden acudir las partes que no han sido favorecidas en un proceso, o que han sido negligentes durante el mismo(19).

3.3. Con el fin de salvaguardar las características mencionadas, se ha establecido que la tutela procede únicamente cuando reúne los siguientes requisitos generales de procedibilidad:

(i)  “Que la cuestión que se discuta tenga una evidente relevancia constitucional (...);

(ii)  Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (...);

(iii)  Que se cumpla con el requisito de la inmediatez (...);

(iv)  Que, tratándose de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (...)

(v)  Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (...); y

(vi)  Que no se trate de sentencias de tutela (...)”(20).

3.4. Además, es necesario que en la providencia judicial concurra alguno de los requisitos de procedibilidad, que la Corte ha denominado especiales(21). Dentro de estos, se encuentran incluidos los posibles defectos de las sentencias: (i) orgánico, (ii) procedimental, (iii) fáctico y (iv) sustantivo; y otras causales surgidas de la experiencia jurisprudencial de la corporación como: (v) el error inducido, (vi) la decisión sin motivación, (vii) el desconocimiento del precedente, y (vii) la violación directa de la Constitución.

Por la relevancia del error sustantivo o material para la resolución de este asunto, la Sala se detendrá someramente en sus características y requisitos.

3.5. Breve referencia a los presupuestos para la configuración del defecto sustantivo o material(22):

3.5.1. Este defecto se presenta cuando el juez decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto. Esta misma falencia concurre cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. En este orden, el defecto material o sustantivo apela a la necesidad que la sentencia judicial tenga un soporte racional argumentativo mínimo, esto es, que: (i) se soporte en las normas constitucionales y legales que resulten aplicables; (ii) acredite consonancia entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de esos preceptos de derecho positivo y su contraste con el material probatorio legal y debidamente recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el juez del conocimiento.

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha previsto que el defecto material o sustantivo “… opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”(23) .

3.5.2. Sobre el error sustantivo o material fundado en una interpretación normativa, la jurisprudencia ha considerado que se presenta una indebida aplicación de las normas estructurante de esta tipología de defecto(24), cuando pese al amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o irrazonable o desproporcionada en cuanto resulta claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes.

3.5.3. Para el análisis de esta modalidad de error la jurisprudencia ha suministrado las siguientes reglas(25):

(i) El procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa, la suya, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho.

(ii) La vía de hecho —excepcional, como se ha dicho— no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad.

(iii) El contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados, como regla general, por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no a través de la acción de tutela.

Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales.”

4. El análisis del caso concreto.

4.1. La constatación sobre los presupuestos generales de procedibilidad.

Advierte la Sala que (i) la discusión que se plantea en la acción de tutela aborda aspectos que pueden tener una clara relevancia constitucional como son la naturaleza jurídica y finalidades de la acción de pérdida de investidura de los concejales; el debido proceso en el marco de estas acciones, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de estos servidores públicos, entre otros.

Y aunque el demandante (ii) no agotó el recurso de súplica(26) para controvertir la decisión del contencioso administrativo que rechazó, en su caso, el recurso extraordinario especial de revisión contra la decisión de pérdida de investidura, la Sala no le dará a esta omisión un carácter definitorio para la procedibilidad, como quiera que se trata de un mecanismo de impugnación que cobija sólo un segmento del reproche del actor: la supuesta obstrucción al acceso al recurso extraordinario especial de revisión previsto para la pérdida de investidura de los congresistas (L. 144/94).

(iii) A pesar que algunas de las decisiones cuestionadas en sede de tutela (las que definieron la pérdida de investidura del actor) datan de octubre 3 de 2005 y julio 13 de 2006, lo que daría pie para pensar en una falta de inmediatez, advierte la Sala que la tutela que dio lugar a los fallos sometidos a esta revisión se presentó una vez agotado uno de los mecanismos ordinarios de defensa sugeridos en la sentencia T-235 de 2007. En dicha providencia la Corporación se abstuvo de revisar el fondo del asunto por haber detectado la inobservancia de este presupuesto de procedibilidad. La demanda actual adiciona al reclamo original que dio lugar a la T-235 de 2007, el reproche contra el auto que rechazó el recurso extraordinario de revisión. Esta decisión se produjo el 5 de septiembre de 2008, en tanto que la nueva demanda se presentó seis meses después, es decir, el 4 de marzo de 2009, por lo que se considera que concurre el requisito de la inmediatez, en los términos que lo tiene establecido la jurisprudencia(27), comoquiera que en este lapso se interpuso la vacancia judicial.

Concurren así mismo los demás presupuestos de procedibilidad, toda vez que (iv) el demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y alegó tal vulneración en el proceso judicial, particularmente en sede de segunda instancia y en el marco de la impugnación extraordinaria que planteó, y (v) es claro que el objeto de la impugnación no es una demanda de tutela.

Constatada la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad, procede la Sala a examinar, si tal como lo alega el demandante se configura un error sustantivo o material en las sentencias que declararon a la pérdida de su investidura como concejal y en el auto que rechazó el recurso extraordinario de revisión.

4.2. El análisis sobre la presunta configuración de un error sustantivo o material.

4.2.1. El numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 establece:

“ART. 45.—Lo concejales no podrán:

1. ...

2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebren con ellas por sí o por interpuesta persona contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

...”.

De otra parte el artículo 46 de la misma ley dispone:

“Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

a). En las diligencias o actuaciones administrativas o jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés.

b). Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y multas que graven las mismas personas”.

4.2.2. El señor Álvaro Guzmán Orjuela considera que las autoridades judiciales que declararon la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Girardot aplicaron indebidamente el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, norma que prohíbe a los concejales ser apoderados ante las entidades públicas del mismo municipio, o ante aquellas que administren tributos procedentes del mismo, y correlativamente el artículo 46 ibídem que contempla las excepciones que en su criterio le son aplicables.

A juicio del actor las mencionadas disposiciones deben ser interpretadas en el sentido que los destinatarios de la prohibición del artículo 45.2 son los abogados inscritos, y en consecuencia los concejales en los que no concurra tal calidad podrían actuar como “cualquier ciudadano” las entidades del municipio, y no podrán ser tenidos como “apoderados”, aún cuando lo hagan en desarrollo de un poder.

En otras palabras, aduce que dado que el concejal acusado no ostenta la condición de abogado, su actuación se limitó a realizar unas peticiones ante la administración en su carácter de representante legal de la copropiedad condominio el Peñón, por lo que jurídicamente no sería posible sostener que el implicado actuó como apoderado.

4.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al interpretar la norma aplicable en el juicio de pérdida de investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela como concejal del municipio de Girardot, señaló:

“Si bien es cierto el señor Álvaro Guzmán no es abogado, siendo esta condición necesaria para ser apoderado, salvo algunas excepciones de la ley, ello no obsta para que su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de que el poder así conferido sea válido o no, pues lo que importa para que se tipifique la causal es que haya actuado en condición de apoderado de terceras personas, concretamente de los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Méndez de Hurtado.

Cuando la Ley 136 de 1994 en su artículo 45 numeral 2º, consagra la prohibición a los concejales de ser apoderados de las entidades públicas del mismo municipio o ante las entidades que administre tributos procedentes del mismo, tal condición no exige necesariamente que la persona que funge como apoderado tenga la condición de abogado, esto es, el ius postulandi o la personería adjetiva para actuar, por cuanto en algunos casos se puede intervenir sin la condición de tal, no encontrando la Sala justificación legal a la conducta del concejal, ya que de interpretarse que esta disposición solo cobijaría a los concejales abogados, a contrario sensu los concejales no abogados estarían habilitados para actuar en las condiciones a que hace referencia el artículo 45 numeral 2º ibídem.

Además de lo anterior, la actuación [que] tampoco se encuentra cobijada dentro de las excepciones establecidas en el artículo 46 ibídem que permite a los concejales actuar, formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas o multas que los graven a ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos.

(...)

Debe distinguirse, que cuando el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 faculta a los concejos actuar, en su propio nombre y en el de su familia en actuaciones administrativas y judiciales en que tengan interés, busca proteger el interés personal y el de la familia de este, situación que no se presenta cuando se actúa en representación de una persona jurídica, como es la del Condominio Campestre El Peñón, ni de los particulares como los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez Hurtado.

En este orden de ideas, la conducta del concejal inculpado resulta contraria al régimen de incompatibilidades de los concejales establecido en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, debido a que actuó como apoderado de terceros particulares señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Méndez de Hurtado ante la Secretaría de Hacienda Municipal, situación no autorizada en el artículo 46 ibídem; y no para sí o para su cónyuge, sus padres e hijos”(28).

4.2.4. A la anterior decisión, discutida y aprobada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrada por 30 magistrados, salvaron el voto dos de ellos, en tanto que otra magistrada aclaró su voto. Las posiciones disidentes se fundamentaron en dos razones:

(i) Que el cargo de administrador de propiedad horizontal privada, regulado por el régimen previsto en la Ley 675 de 2001, y por consiguiente las funciones de representación legal que de él emanan, no constituyen incompatibilidad con el ejercicio de las funciones de concejal al tenor del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Esto es así, toda vez que resulta contrario a la lógica sostener que el ejercicio del cargo de administrador no es incompatible con la función de concejal, pero el ejercicio de la función de representación legal que implica el cargo, si configura la incompatibilidad(29).

(ii) El segundo salvamento se basó en que la causal prevista en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 contempla una limitación para el ejercicio de la profesión de abogado, aplicable solamente a los profesionales del derecho que a su vez se desempeñan como concejales(30).

4.2.5. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver la apelación formulada por el concejal implicado contra la decisión que lo despojó de su investidura, disertó así sobre la causal aplicada:

“(...) En el caso de los concejales y alcaldes, la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia(31) al examinar la constitucionalidad de las normas que gobiernan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que en el nivel municipal, es necesario que quienes representan los intereses de la comunidad local se dediquen con seriedad e integridad a la gestión de su cargo, por lo cual se justifica el señalamiento de causales de inhabilidad e incompatibilidad que aseguren que, en el ejercicio de sus funciones, los concejales y alcaldes no se valgan de su posición para obtener beneficios particulares o se alejen de la defensa de los intereses de la comunidad.

(...).

Ha expresado el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades, tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Que los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se establecen para determinada entidad o rama del poder público.

(...).

Armonizando las normas aplicables y la jurisprudencia precitada, encuentra la Sala que la conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

(...).

Es importante resaltar que la ley no tiene como causal de incompatibilidad de los concejales, el ser representante legal de una persona jurídica de derecho privado; lo que no permite la ley es que el concejal representante legal de una persona jurídica privada, actúe como apoderado de esta ultima ni de terceras personas en general, ante el municipio del cual es concejal y en esta incompatibilidad es determinante la real y activa participación del concejal en la gestión del negocio.

Precisamente lo que quiso el legislador al consagrar esta prohibición es evitar que los concejales prevalidos de su condición y de su posición excepcional en las relaciones con el municipio en el cual se desempeñan como tales, realicen gestiones en nombre propio o ajeno ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos.

Esta incompatibilidad apunta a la transparencia de la gestión de quienes ostentan la calidad de concejales, no permitiendo que quien esté revestido de poder, dada su condición, influya en los funcionarios del municipio para beneficio suyo o de terceros.

(...) De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente está demostrado que el concejal demandado acudió a la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot para representar intereses particulares con el fin de obtener la prescripción de impuestos y el decreto del silencio positivo a favor de sus poderdantes, así como el consentimiento de la Secretaría de Hacienda para inscribir una escritura pública, en interés del condominio El Peñón, persona jurídica ésta de la cual es su representante legal.

A folio 74 se encuentra el poder conferido por los ciudadanos dueños del lote y si bien el Concejal Álvaro Guzmán Orjuela manifiesta que no es abogado, ello no obsta para que su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de que el poder así conferido se ajuste o no a los preceptos legales, pues lo que lleva a que se tipifique la causal es que haya actuado en interés de terceras personas.

(...).

Por lo anterior no es dable aplicar la excepción del artículo 46 que permite a los concejales, ya directamente o por medio de apoderado, actuar en las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés y formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas, como quiera que ninguno de estos supuestos se dan en el caso objeto de examen(32)”. (negrillas pertenecen al original).

4.2.6. El demandante estima que la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no le era aplicable a su caso particular, toda vez que él no ostenta la condición de abogado. Adicionalmente considera que se encontraba amparado por la excepción prevista en el artículo 46 ibídem, como quiera que agenciaba intereses propios. Su planteamiento se apoya en los dos salvamentos de voto que glosaron la decisión mayoritaria de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4.2.7. Es fácil advertir que la pretensión del demandante va orientada a hacer prevalecer, en sede de tutela, la interpretación que los magistrados disidentes le dieron al numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en el sentido que la prohibición allí estipulada tiene unos destinatarios calificados a saber: los concejales que a su vez son abogados. Esta interpretación es contraria a la sostenida mayoritariamente (27 de sus 30 magistrados) por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, instancias que a partir de una interpretación fundada en criterios finalísticos desarrollaron la tesis consistente en que el sentido de la prohibición se orienta a evitar que los concejales (sin consideración a su profesión) prevalidos de su investidura y de sus posición prominente en la estructura institucional del municipio en el cual fueron elegidos popularmente, realicen gestiones en beneficio propio o ajeno ante las entidades públicas locales o ante las personas que administran tributos.

4.2.8. Frente a las dos tesis interpretativas que se ventilaron en las instancias del contencioso administrativo sobre el alcance de la prohibición del artículo 45.2 de la Ley 136 de 1994, no le corresponde al juez constitucional dirimir la aparente o real contradicción que pueda existir entre dos interpretaciones precedidas de sustento racional. Su labor, dentro del reducido marco que le señala el respeto por el principio de autonomía judicial, consiste en examinar si las decisiones acusadas gozan de un soporte racional mínimo, y si la interpretación en que se fundamenta la regla aplicada para la resolución del caso, resulta contraevidente, irrazonable o desproporcionada, en cuanto se le asignen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. Pues como lo ha enfatizado la jurisprudencia, “No corresponde a la Corte, en sede de tutela entrar a definir cuál de las interpretaciones es la correcta. Lo que le concierne en este ámbito, es definir si la interpretación en que se funda la sentencia se muestra palmariamente irrazonable, si plasma una interpretación evidentemente arbitraria del juez de la causa, que desborde el margen de interpretación autónoma que la Constitución le ha confiado”(33).

4.2.9. En el presente evento observa la Sala que el alcance que las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado, le atribuyen a la prohibición del numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se fundamenta en:(i) el texto mismo de la disposición que refiere a una categoría genérica, no calificada, de “apoderados”; (ii) en una perspectiva teleológica ligada a los cometidos que de acuerdo con la Constitución, la ley y la jurisprudencia se pueden adscribir al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los concejales como representantes de los intereses de la comunidad local; y (iii) en los principios generales de transparencia, idoneidad, moralidad y probidad que el artículo 209 de la Constitución establece como marco para el ejercicio de la función pública.

4.2.10. Así las cosas, no encuentra la Corte que las decisiones de octubre 3 de 2005 y julio 13 de 2006 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado representen una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad legal que rige las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, y sus excepciones. Por el contrario, la regla aplicada se encuentra amparada por el tenor literal del artículo 45.2 de la Ley 136 de 1994, interpretado bajo el prisma de los fines que animan el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades en general, y de los principios que orientan la función pública.

La interpretación acogida por los jueces de instancia responde a criterios de razonabilidad por lo que tal como lo ha indicado la jurisprudencia, no puede ser tachada como vía de hecho, sino que representa una vía de derecho distinta que resulta respetable en cuanto es el producto de un ejercicio legítimo de la autonomía que el orden jurídico les reconoce a los jueces.

El contenido y alcance de la disposición aplicada fueron cuidadosamente escrutados por la misma jurisdicción contencioso administrativa a través de dos instancias, acudiendo a los procedimientos ordinarios y mediante el agotamiento de los recursos que establece la ley, por lo que no le es dable al juez constitucional intervenir para modificar la orientación impartida al asunto, mediante una interpretación diversa de la ley, tarea que en principio corresponde al juez del conocimiento.

4.2.11. El demandante apoyado en una interpretación minoritaria, surgida en el seno de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pretende construir un error sustantivo a partir de un diverso entendimiento del alcance del precepto aplicable, hipótesis insuficiente para estructurar la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial invocada.

No se estructura en consecuencia, el error sustantivo o material que acusa el demandante en las decisiones que declararon la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Girardot, por lo que la Corte procederá a declarar la improcedencia de la acción de tutela en el caso específico aquí analizado. Para el efecto confirmará, por las razones expuestas en esta providencia, las decisiones de las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, bajo consideraciones diferentes, declararon la improcedencia de la acción de tutela contra decisión judicial.

4.3. Análisis cobre el rechazo del recurso extraordinario de revisión.

4.3.1. Aduciendo el quebrantamiento de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia el demandante extendió su acusación al auto del cinco (5) de septiembre de 2008 emitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio. En esta providencia dicha corporación rechazó el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Álvaro Guzmán Orjuela contra la sentencia de julio 13 de 2006 proferida por la Sección Primera de esa corporación que confirmó la declaratoria de pérdida de investidura. Para la corporación el solicitante no debió acudir a las causales contempladas en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 para la activación del recurso extraordinario especial de revisión, aplicable a la acción de pérdida de investidura de los congresistas, sino a las previstas en el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo que regula el recurso extraordinario de revisión, mecanismo que por regla general procede contra las sentencias de segunda instancia.

4.3.2. Sobre este aspecto del reproche, la primera observación que se impone es que el actor no canalizó esta acusación a través de alguna de las causales que conforme a la jurisprudencia de esta Corte (fundamento jurídico 3) rigen la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisión judicial. No aduce la configuración de algún error o defecto en el auto de septiembre 5 de 2008 de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que habilite un pronunciamiento del juez constitucional.

No obstante dicha falencia, debe precisar la Corte que no es exacta la afirmación del demandante en el sentido que la sentencia T-235 de 2007, le señaló de manera perentoria y excluyente que el otro mecanismo de defensa con el que contaba el concejal demandante era el recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 para el juicio de pérdida de investidura de congresistas. En la mencionada providencia la Sala Segunda de Revisión de esta corporación hizo una amplia referencia a jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado(34) antes de la entrada en vigor de la Ley 617 de 2000(35), en la que se hacía extensiva la aplicación de las causales contempladas para el recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 para la desinvestidura de los congresistas, a la misma situación referida a los concejales.

Sin embargo, consciente del proceso evolutivo que en el seno de la jurisdicción contencioso administrativa se ha venido produciendo respecto de la autonomía de las causales de revisión en los juicios de pérdida de investidura de congresistas —Art. 17 Ley 144/94— y de concejales — art. 189 del CCA., la mencionada providencia señaló:

“También puede considerarse eventualmente como un mecanismo de defensa relevante en estos casos, —de desestimarse por el Consejo de Estado en su jurisprudencia el recurso extraordinario especial—, aquel genérico de revisión contenido en los artículos 185 y siguientes del Código Contencioso Administrativo contra la sentencia de segunda instancia de ser el caso. Este recurso extraordinario, por tratarse de un medio de defensa que impone exigencias técnicas específicas y causales concretas para su procedencia (CCA, art. 188)(36), podría permitir la protección frente a la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, en estos casos”(37).

4.3.3. Efectivamente, como lo previó esta Corte en la mencionada providencia, el Consejo de Estado en el auto de rechazo que el demandante controvierte en esta sede, desestimó el recurso extraordinario especial de revisión, por tratarse de pérdida de investidura de concejal, destacando que “Los procesos de pérdida de investidura de congresista y de concejales cada uno tiene su regulación propia, diseño de reserva legal por cuya virtud el legislador dio al primero el trámite establecido en al Ley 144 de 1994 y al segundo aquel consagrado en la Ley 617, y no es dado tomar normas de uno y otro para estructurar un nuevo proceso según la conveniencia del interesado, dado que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, en aras de garantizar el debido proceso(38)”.

4.3.4. Previamente, en auto inadmisorio de abril 18 de 2008 el Consejo de Estado informó al demandante acerca del proceso evolutivo que se había producido en la normatividad y la jurisprudencia contencioso administrativa en relación con el juicio de pérdida de investidura de concejal. En esta evolución se destacan los siguientes hitos: (i) El artículo 55 de la Ley 136 de 1994(39) estableció que para la pérdida de investidura de concejal se seguiría el mismo procedimiento previsto para la pérdida de investidura de un congresista, en lo que corresponda; (ii) El proceso de pérdida de investidura de congresista fue regulado por la Ley 144 de 1994, como un juicio de única instancia de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en relación con el cual se estableció en el artículo 17(40) el recurso extraordinario especial de revisión(41) frente a la sentencia que declara la pérdida de investidura(42); (iii) Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 se contempló expresamente la procedencia del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, contra la sentencia que decidiera el proceso, no solo contra la de despojo de la investidura; (iv) una vez entró en vigencia la Ley 617 de 2000, el proceso de pérdida de investidura de concejal, que era de única instancia, pasó a ser de doble instancia(43), la primera ante los tribunales administrativos y la segunda ante el Consejo de Estado(44) .

4.3.5. Esta evolución normativa ha llevado al Consejo de Estado ha sostener, con mayor consistencia desde el año 2004, la improcedencia del recurso extraordinario especial de revisión (L. 144/94, art. 17) y por ende la inaplicación de las causales allí previstas, frente a la sentencia que ponga fin al proceso de pérdida de investidura de los miembros de los concejos municipales y distritales. Ha desarrollado una tesis sobre la autonomía actual en la regulación normativa de los procesos de pérdida de investidura de concejales y congresistas, por virtud de lo establecido en las leyes 144 de 1994 (congresistas) y 617 de 2000 (concejales).

4.3.6. Como justificación de esta última postura jurisprudencial ha expresado que el recurso extraordinario especial de revisión “pertenece al proceso especial diseñado por el legislador para la pérdida de investidura de congresistas, proceso estructurado con una única instancia, situación que justifica la implementación de las causales de revisión como las de violación del derecho de defensa y la de violación al debido proceso, dado que no se cuenta con la opción de que tales aspectos sean revisados por otra instancia en virtud del recurso de apelación.

Contrario sensu, el proceso de pérdida de investidura de concejales tiene un tratamiento diferente, goza de doble instancia, lo cual garantiza la posibilidad de impugnación por fallos al derecho de defensa y al debido proceso, y el recurso de revisión contra la sentencia de segunda instancia resulta congruente con aquél que por regla general establece el Código Contencioso Administrativo, para todos los juicios que se adelantan e la jurisdicción”(45).

4.3.7. La anterior tesis fue expuesta por el Consejo de Estado para rechazar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Álvaro Guzmán Orjuela contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la pérdida de investidura de concejal. Sin embargo, no se trata de una jurisprudencia novedosa, o de un abrupto cambio de la jurisprudencia del Consejo de Estado que hubiese sorprendido al actor. Por el contrario desde el año 2004 esa corporación había señalado:

“Bajo el régimen de la Ley 136 de 1994 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 (Oct. 9) el proceso de pérdida de investidura de concejales era de única instancia. A partir de la Ley 617 dicho proceso es de dos instancias. Hasta la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la sentencia que decidía la solicitud de pérdida de investidura era pasible del recurso especial extraordinario de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. A partir de la citada Ley 446, es procedente el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 185 y siguientes Código Contencioso Administrativo.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la sentencia que decidía la solicitud de pérdida de investidura era pasible del recurso especial extraordinario de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. A partir de la citada Ley 446, es procedente el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 185 y siguientes Código Contencioso Administrativo(46).

De lo anterior se colige que desde la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 (9 de octubre) las sentencias que decidan las solicitudes de pérdida de la investidura de concejales ya no son de única instancia, pues son susceptibles del recurso apelación. Y, por razón de lo preceptuado en el artículo 131 Código Contencioso Administrativo, según fue modificado por el artículo 39 numeral 4º de la Ley 446 de 1998 tampoco es procedente el recurso especial extraordinario de revisión que preveía el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, pues como quedó expuesto, aquel lo eliminó”.

4.3.8. Ya desde el año 2001 la corporación había señalado:

“Mientras la Ley 144 de 1994, estableció causales nuevas para el recurso especial de revisión, adicionales a las contempladas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, la Ley 446 de 1998 aparentemente lo instituyó únicamente por las causales contenidas específicamente en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, lo que quiere decir que no se trata de un recurso especial, sino de recurso extraordinario contemplado en las normas mencionadas.

Pero ocurre que con posterioridad se expidió la Ley 617 de 2000, que en su artículo 48 estableció las causales de pérdida de la investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de las juntas administradoras locales y en su parágrafo 2º dispuso: (...)

De lo anterior se colige que las sentencias que decreten la desinvestidura de concejales ya no son de única instancia pues son susceptibles del recurso de apelación, lo que permite entender que la Ley 617 de 2000 derogó la Ley 446 de 1998 en lo que se refiere al carácter de única instancia de las sentencias dictadas en estos procesos y, además, en cuanto al recurso especial de revisión, dado que ahora tales providencias son susceptibles del recurso de apelación”(47).

4.3.9. La sentencia T-235 de 2007 reiteradamente invocada por el demandante, si bien cita alguna jurisprudencia del Consejo de Estado correspondiente al período en que esa corporación, ante los vacíos en la regulación normativa, sostuvo una cierta equiparación en el procedimiento, los recursos y las causales de revisión de los juicios de pérdida de investidura de concejales y congresistas, advirtió también sobre la posibilidad de que dicha corporación desestimara el recurso extraordinario especial de revisión, señalando “como mecanismo de defensa relevante en estos casos (...) aquel genérico de revisión contenido en los artículos 185 y siguientes del Código Contencioso Administrativo contra la sentencia de segunda instancia de ser el caso(48)”.

4.3.10. La corporación acusada, mediante auto de abril 18 de 2009, en el que presentó ampliamente la evolución normativa y jurisprudencial que se ha presentado en punto a la autonomía de las causales de revisión para los procesos de única instancia (congresistas), y aquellos de doble instancia (concejales) en las pérdidas de investidura, concedió al recurrente cinco días para subsanar su solicitud de revisión, toda vez que no se invocó una causal de revisión de conformidad con el código contencioso administrativo (art. 189). El demandante insistió en su solicitud de trámite de un recurso extraordinario especial de revisión con base en la Ley 144 de 1994, y en las causales que lo habilitan, por lo que la Corporación no encontró satisfecha la exigencia señalada en auto de abril 18 de 2008, y rechazó el recurso mediante auto de septiembre 5 de 2008.

4.3.11. Como ya se advirtió, el actor no canalizó explícitamente su acusación contra esta última providencia a través de las causales establecidas por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra decisión judicial. Sin embargo, de su exposición se infiere que también en este aspecto de la censura refiere a un supuesto error sustantivo, como quiera que el despacho correspondiente de la Sala de lo Contencioso Administrativo no aplicó la causal de “falta de debido proceso” prevista en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.

La pretensión del demandante queda plenamente desvirtuada a partir de la reseña presentada sobre la evolución normativa y jurisprudencial que ha operado en el seno del contencioso administrativo en torno a una concepción autónoma de las causales que dan lugar a la revisión de los fallos que se pronuncian sobre la pérdida de investidura de concejales y congresistas.

La decisión de septiembre 5 de 2008 proferida por la Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, mediante la cual se rechazó el recurso extraordinario de revisión, debe examinarse en concordancia con el auto de abril 18 de 2008 (inadmisorio), en el cual se le puso de presente al demandante la evolución que había presentado la jurisprudencia al impulso de los cambios normativos que se han producido desde el año de 1998 sobre el procedimiento y las causales para la impugnación extraordinaria de los fallos de pérdida de investidura de concejales. Una decisión que se encuentra precedida de un análisis racional, que rastrea los cambios normativos y su impacto sobre una concepción sistemática del mecanismo de impugnación extraordinario, no puede entrañar la ruptura flagrante, grave y ostensible del orden jurídico que caracteriza un error sustantivo.

En consecuencia, también en relación con este aspecto de la acusación procederá la Corte a confirmar, por las razones expuestas en esta providencia, los fallos de las secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que declararon la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro Guzmán Orjuela contra las decisiones de la jurisdicción contenciosa administrativa que los despojaron de su investidura de Concejal del municipio de Girardot.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias proferidas en julio quince (15) y agosto veintisiete (27) de 2009 por las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que declararon la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro Guzmán Orjuela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Consejera Ruth Stella Correa Palacio.

2. COMUNICAR esta providencia los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria.

(1) El artículo 45 de la Ley 136 de 1994, numeral 2º, dice lo siguiente: “Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (...) 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen”.

(2) Artículo 70 de la Ley 136 de 1994: “Conflicto de interés: Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”.

(3) Ley 734 de 2002. Código Disciplinario Único: “ART. 36.—Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley”.

(4) El artículo 39, numeral 1º de la Ley 734 de 2002 prevé lo siguiente: “Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales”.

(5) ART. 40.—“Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

(6) En esencia esta fue la tesis sostenida por la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

(7) Del magistrado Juan Carlos Garzón Martínez.

(8) “ART. 46.—Excepciones: lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; (...)”.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 25000-23-15-000-2005-01132-01, folio 28.

(10) Auto de septiembre 5 de 2008. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

(11) Folio 272.

(12) Folio 37, sentencia C-235 de 2007.

(13) Sala Plena del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 23 de abril de 2002, expediente 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus; C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(14) Artículo 188, Código Contencioso Administrativo “Causales de revisión. Son causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

(15) Sentencia T-235 d 2007, folios 35-37.

(16) Ver, entre muchas otras, las sentencias T-907 de 2006, SU-881, C-590/05, T-642 de 2005;  T-1042, T-057 de 2004, SU-159 de 2002, SU 1184, T-1030 de 2001, T-231 de 1994, y C-543 de 1992.

(17) En los términos del artículo 86 de la Constitución Política.

(18) Sobre este carácter ver la sentencia T-751, T-741 y T-068 de 2005.

(19) Sentencias T-108 de 2003, SU-622 de 2001, T-567 de 1998 y C-543 de 1992, entre otras.

(20) Ver sentencia C-590 de 2005.

(21) Como lo recuerda la sentencia T-606 de 2004, la definición de estos requisitos —tal y como la conocemos— aparece por primera vez en la sentencia T-441 de 2003.

(22) En la sentencia T-310 de 2009 se hizo una completa compilación de las reglas sentadas por la Corte en relación con la configuración de un defecto sustantivo o materia, la cual es adoptada en esta decisión.

(23) Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002.

(24) Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-937 de 2006.

(25) En este sentido, las sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999. En la sentencia 310 de 209 se reiteran estas reglas.

(26) Artículo 183 del Código Contencioso Administrativo.

(27) Para que se cumpla con este requisito la acción debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. La vocación de la tutela es la de servir como instrumento para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública. Para que ello sea viable, es imperativo que las personas hagan uso de la acción con la misma presteza con la que la jurisdicción constitucional debe atenderla (Cfr. Sents. T-315 y C-050 de 2005; En la SU-961/99 se hizo una amplia referencia a este asunto). Tratándose de las acciones de tutela contra providencias judiciales, la Corte ha establecido que el análisis sobre la inmediatez debe ser más estricto, dado que se trata de cuestionar un fallo que ya ha puesto fin a un conflicto, presumiblemente de acuerdo con la ley y la Constitución. Por esto, la Corte ha puntualizado que si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, “resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela”. Y ha dicho también que con el paso del tiempo, “la acción de tutela pierde su razón de ser” (T-825/2007).

(28) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, sentencia de octubre 3 de 2005. Radicado 2005-01132-01.

(29) Esta tesis es sostenida por el magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, integrante de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La magistrada Luz Mary Cárdenas Velandia, mediante aclaración, adhiere a este planteamiento.

(30) Este criterio es desarrollado por la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sandino del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Desarrolla este punto de vista a partir del contenido del artículo 2º de la Ley 583/00, modificatoria del estatuto del abogado (D. 196/71), que contempla la prohibición para los concejales, entre otros servidores, para el ejercicio de la abogacía “en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley”.

(31) Sentencias C-194, C-231, C-329 de 1995; C-618 de 1997; y C-209 de 2000.

(32) Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de julio 13 de 2006. Radicado 25000-23-15-000-2005-01132-01.

(33) Corte Constitucional, sentencia T-1150 de 2008.

(34) Consejo de Estado, Sala Plena auto de enero 25 de 1995, AC-2220; auto de mayo 28 de 1996, expediente C-311, C-313 y C-314 y auto de abril 17 de 19996(sic).

(35) El artículo 48 de la mencionada ley introdujo la segunda instancia en el juicio de pérdida de investidura de los concejales, proceso que era de única instancia de conformidad con la Ley 136 de 1994.

(36) Artículo 188 Código Contencioso Administrativo. “Causales de revisión. Son causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

(37) Sentencia T-235 de 2007, fundamento jurídico 4.8.

(38) Auto de septiembre 5 de 2008.

(39) “ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda”.

(40) “ART. 17.—Recurso extraordinario especial de revisión. Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes:

a) Falta del debido proceso;

b) Violación del derecho de defensa;”

(41) Este recurso se ha denominado especial no solamente por que fue esta la denominación que expresamente le dio el legislador, sino por que procede no solamente por las causales establecidas para la procedencia del recurso extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 188 CódigoContencioso Administrativo, sino también cuando ha habido falta del debido proceso y violación del derecho de defensa.

(42) Esa equiparación en el procedimiento trajo como consecuencia que el proceso de pérdida de investidura de concejales se tramitará en única instancia por los tribunales administrativos y que, por desarrollo jurisprudencial, la sentencia que declarara la pérdida de investidura fuera susceptible del recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, siempre que concurriere alguna de las causales del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, o de las dos especiales que incluyó la Ley 144 de 1994.

(43) El parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece: “PAR. 2º—La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días”. Se destaca.

(44) Este tema fue tratado en los autos de septiembre 13 de 2001, radicado 6389 y en el auto del 14 de diciembre de 2004, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado PI2388.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de septiembre 5 de 2008.

(46) Consejo de Estado, Sección Primera, auto de diciembre 14 de 2004, radicado PI 2388.

(47) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de septiembre 13 de 2001. Rad. 6389.

(48) Sentencia T-235 de 2007, fundamento 4.8.