Sentencia T-203A de mayo 25 de 2018

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN DE TUTELAS

Ref.: Expediente T-6.366.529

Accionante: Paulina Montiel de Pinto

Accionados: Alcaldía Municipal de Ibagué, la Secretaría de Planeación de Ibagué, la EIC Gestora Urbana de Ibagué, el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

Magistrado sustanciador:

Antonio José Lizarazo Ocampo

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 9 de junio de 2017, en el trámite de la acción de tutela promovido por Paulina Montiel de Pinto contra la Alcaldía Municipal de Ibagué, la Secretaría de Planeación de Ibagué, la EIC Gestora Urbana de Ibagué, el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve, por medio de auto del 26 de septiembre de 2017 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud.

Paulina Montiel de Pinto presentó acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Ibagué, la Secretaría de Planeación de Ibagué, la EIC Gestora Urbana de Ibagué, el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el objeto de que le fuera protegido su derecho fundamental a la vivienda digna, el cual estima vulnerado por las entidades demandadas, al abstenerse de brindarle una alternativa de reubicación, dado que su vivienda se encuentra en una zona declarada como de alto riesgo no mitigable.

2. Hechos.

1. Manifiesta la accionante de 74 años de edad, que, actualmente, reside en el barrio El Bosque (parte baja), manzana J, casa 4, en un inmueble que es propiedad del municipio de Ibagué, el cual habita en calidad de arrendataria de un bien fiscal urbano, desde hace aproximadamente 40 años de manera ininterrumpida, y en el que se realizaron ciertas mejoras con recursos propios.

2. Señala que a causa de la ola invernal ocurrida en el país en el año 2010, la casa en la que habita se vio bastante afectada debido a las inundaciones y deslizamientos que se produjeron, de forma tal que, luego de la visita de los organismos locales de gestión y prevención del riesgo, se dictaminó que el inmueble se encuentra ubicado en zona de alto riesgo no mitigable y no es susceptible de ser habitado, por tanto, el núcleo familiar debía ser reubicado.

3. No obstante, indica que a la fecha de presentación de la tutela no le han otorgado una solución a su situación, a pesar de que en todos aquellos certificados de riesgo que le ha solicitado al Grupo del plan de Ordenamiento Territorial de la Secretaría de Planeación Municipal se señala que el inmueble donde vive tiene un alto riesgo de remoción de masa. En efecto, la entidad mencionada, en concepto de riesgo del 24 de abril de 2017, afirmó que “el predio se encuentra localizado en una zona declarada como de alto riesgo no mitigable, con limitación geológica-geotécnica, identificada como suelo de protección de conformidad con el Decreto 0823 de 2014”, y en la cual no se permite ningún tipo de construcción.

4. Debido a lo expuesto, considera que el municipio ha incumplido con su deber de reubicarla o de otorgarle un subsidio, impidiendo de esta manera su acceso a la vivienda digna, dado que, a pesar de que el inmueble en el que se encuentra no es habitable, le continúan realizando el cobro del arriendo del bien fiscal, por un valor de 23.308 pesos, periódicamente, y frente al cual se encuentra al día en sus pagos.

5. Señala que, actualmente, su situación ha empeorado en vista de que, dadas las intensas lluvias, se han originado deslizamientos de tierra al interior de la casa, parte de esta se derrumbó y la humedad genera condiciones de insalubridad que afectan la salud de su núcleo familiar compuesto por sus dos hijos y sus nietas menores de edad.

6. Así, considera que existe una falta voluntad de la administración de brindarle una solución pues, a pesar de que cumple con todas aquellas condiciones para ser reubicada, esto no ha sido llevado a cabo.

3. Pretensiones.

La accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vivienda digna y al mínimo vital y, en consecuencia, se ordene a las entidades demandadas a que, en un término de 48 horas, realicen las actuaciones administrativas necesarias para lograr su reubicación y que, a su vez, en un periodo de 12 meses se le garantice el acceso a la vivienda en condiciones dignas y sin que tenga que asumir costo alguno.

4. Pruebas.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

— Copia de la cédula de ciudadanía de Paulina Montiel de Pinto y de su carné de afiliación al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado (fl. 2, cdno. 2).

— Copia del puntaje de Sisbén (fl. 3, cdno. 2).

— Copia de la cédula de ciudadanía de la hija de la accionante, de la tarjeta de identidad de Paulina Yuliana Suárez Pinto y el registro civil de nacimiento de Julieth Taliana Pinto Montiel (fls. 5 a 7, cdno. 2).

— Copias de las fotografías del inmueble y sus alrededores (fls. 9 a 11, cdno. 2).

— Copias de los recibos del canon de arrendamiento (fl. 12, cdno. 2).

— Copia del concepto de riesgo emitido por la Directora del Grupo del Plan de Ordenamiento del municipio, con fecha del 24 de abril de 2017 (fl. 13, cdno. 2).

— Copia de la escritura pública por medio de la cual se registra la declaración de propiedad de mejoras (fls. 14 a 28, cdno. 2).

5. Respuesta de las entidades demandadas.

5.1. Municipio de Ibagué.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el municipio de Ibagué, a través de su oficina jurídica, solicitó denegar el amparo requerido, al señalar que, en primer lugar, según las normas que regulan la acción de tutela, esta no es procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judicial. Lo anterior, toda vez que, en su sentir, el juez constitucional no se encuentra habilitado para desplazar a la autoridad que debe conocer el asunto, ni pasar por alto los procedimientos establecidos en el ordenamiento para reconocer o amparar determinados derechos.

De otro lado, sostuvo que en virtud de la Ley 1537 de 2012, al Ministerio de Vivienda Ciudad y territorio le corresponde definir los criterios de distribución de recursos para proyectos de vivienda de interés prioritario y para que sean aplicados por el Fondo Nacional de Vivienda. Bajo ese orden, aduce que es el Gobierno Nacional, a través de las mencionadas entidades, el competente para atender las pretensiones de la demandante, dado que lo que se busca es el acceso a los programas, planes o proyectos de vivienda de interés social.

Finalmente, manifestó que, de acuerdo con la situación fáctica, no se evidencia que el municipio haya incurrido en vulneración alguna o que haya desplegado una conducta negligente u omisiva, toda vez que, como se indicó, lo solicitado no es competencia de la entidad territorial.

5.2. Gestora Urbana del municipio de Ibagué.

La oficina jurídica de la Gestora Urbana del municipio solicitó su desvinculación del proceso, al considerar que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, al señalar que, según lo han establecido la ley y la jurisprudencia sobre la materia, la entidad no es la llamada a atender la solicitud de reubicación de la actora. Así, luego de reseñar algunas normas y providencias al respecto, sostiene que no es de recibo que se le atribuya violación de derecho fundamental alguno cuando no es de su resorte solucionar las pretensiones de la demandante.

5.3. Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué.

La Secretaría de Planeación del municipio manifestó que, en primer lugar, no se evidencia la vulneración de derecho alguno por parte de la entidad, pues la solicitud de certificación urbanística que la demandante presentó el 5 de abril de 2017, fue atendida de manera oportuna.

En segundo lugar, señaló que, teniendo en cuenta la pretensión de la demandante, la tutela debió ser dirigida contra la Secretaría de Salud del municipio –Grupo de Prevención y Atención de Desastres-, con el fin de que se realizara la respectiva visita al inmueble, en caso de que no se hubiere realizado, y esta fuera incluida dentro de los correspondientes censos para poder acceder a los programas de reubicación de vivienda. No obstante, según afirma, se evidenció que, en el año 2013, la actora se inscribió para que le fuera titulado de manera gratuita el bien fiscal que habita, solicitud que fue negada por encontrarse este último en zona de alto riesgo.

De otro lado, adujo que la secretaría en mención es una entidad reguladora que carece de funciones de inspección, vigilancia, control y reubicación, ya que su competencia se limita a emitir conceptos sobre normas urbanísticas. En consecuencia, afirma que, en este caso, no se le puede endilgar vulneración de derecho alguno y, por tanto, solicitan su desvinculación del proceso.

5.4. Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio solicitó denegar el amparo pretendido, al considerar que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que, de acuerdo a los hechos expuestos, las entidades competentes para resolver lo planteado son el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a quien le corresponde el manejo de todo aquello relacionado con la Ayuda Humanitaria de Emergencia y, el Fondo Nacional de Vivienda, encargado del tema de subsidios familiares de vivienda.

Por otro lado, manifestó que, una vez revisado el sistema de información del Subsidio Familiar, se evidenció que no existen datos de postulación de la demandante. En ese sentido, señaló que, de no realizarse los trámites administrativos establecidos en el Decreto 2190 de 2009 para obtener el referido auxilio, no es de recibo acudir a la acción de tutela como medio expedito para que le sea asignado.

Finalmente, reiteró que, como entidad encargada de la formulación, dirección y coordinación de las políticas en materia habitacional, no tiene funciones de asignación o rechazo de postulaciones o adjudicaciones referentes a subsidios de vivienda, dado que esto es competencia del Fondo Nacional de Vivienda, por lo que afirma que el ministerio no ha vulnerado los derechos de la demandante.

De igual manera, indicó que el trámite para postularse a un subsidio de vivienda, solo debe adelantarse ante una Caja de Compensación Familiar, según lo estipula el Decreto 2190 de 2009.

5.5. Fondo Nacional de Vivienda.

El Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente por carencia actual de objeto, al manifestar que la entidad “viene realizando todas las actuaciones necesarias para garantizar el beneficio habitacional a los hogares en situación de desplazamiento que han cumplido con todos los requisitos previos establecidos para obtener tal beneficio”.

Expuso a su vez, que luego de consultar los registros de la entidad se encontró que la demandante no figura postulada en ninguna de las convocatorias realizadas en los años 2004, 2007 y 2012 para personas en situación de desplazamiento.

En relación con lo anterior, señaló que el fondo no abriría nuevas convocatorias con base en el sistema tradicional, debido a las nuevas políticas que se vienen aplicando en la materia. En consecuencia, advirtió que para acceder a un subsidio de vivienda, se debe seguir el procedimiento establecido en la Ley 1537 de 2012 y sus normas reglamentarias. También, indicó que la citada normativa se encuentra dirigida a población vulnerable, dentro de las cuales se encuentran quienes hayan sido afectados por desastres naturales o habiten en zonas de alto riesgo no mitigable, programa que se encuentra en cabeza del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, encargado de realizar el listado de posibles hogares beneficiarios.

Así las cosas, sostuvo que revisada la base de datos del DPS se logró evidenciar que el hogar de la actora no ha sido habilitado por dicha entidad como potencial beneficiario del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en Especie y, en esa medida, debe estar atenta a la selección que realice dicha entidad, ya que, al realizar las nuevas convocatorias para dicho programa, Fonvivienda solo podrá tener en cuenta los seleccionados por el DPS.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA

El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de fallo del 9 de junio de 2017, resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que, si bien el Estado colombiano se encuentra en la obligación de garantizar el derecho a la vivienda digna, no se puede exigir una solución a corto plazo y de manera definitiva a todos sus administrados, debido a factores presupuestales, humanos y contractuales, entre otros.

De otro lado, sostuvo que, a pesar de evidenciar la compleja situación de riesgo en la que se encuentra, al no ejercer un derecho real de dominio o de posesión sobre el bien inmueble la pretensión de reubicación planteada por la actora no está llamada a prosperar. Bajo ese orden, señaló que no se evidencia vulneración de derechos en este caso, puesto que las entidades demandadas “no cuentan con soluciones de vivienda que satisfagan las necesidades habitacionales de la población colombiana”.

Finalmente, adujo que dado que parte de la pretensión de la demandante es que sea incluida como beneficiaria de los programas de vivienda del Gobierno Nacional, se debe recordar que tal situación es factible siempre y cuando se cumpla con el conducto regular establecido, es decir inscribiéndose en las listas correspondientes de potenciales beneficios del Subsidio Familiar de Vivienda en Especie y postulándose a las convocatorias que realice Fonvivienda, más no a través de la acción de tutela.

III. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN

Mediante auto del 29 de noviembre de 2017, la Sala consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

PRIMERO. ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a la señora Paulina Montiel de Pinto que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto, informe a esta Sala lo siguiente: 

• ¿Si tiene personas a cargo? indicando 

• o quiénes, cuántos y sus respectivas edades. 

• ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar? ¿de dónde derivan sus ingresos económicos? y ¿si practican alguna profesión, arte u oficio? 

• ¿Cuál es su situación en términos de vivienda actualmente, específicamente, si aún se encuentra ubicada en zona de alto riesgo no mitigable? 

• Si ha solicitado nuevamente la reubicación y, de ser así, ante que entidades ha realizado tal requerimiento? 

• ¿Si se ha postulado para ser beneficiaria de los programas de subsidio de vivienda? 

Adicionalmente, sírvase remitir a esta corporación la documentación que soporta su respuesta al presente requerimiento. 

SEGUNDO. ORDENAR por conducto de la secretaría general de esta corporación, a la Alcaldía del Municipio de Ibagué y a la Gestora Urbana de Ibagué que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, informen a esta Sala 

• ¿Si tienen planes o programas de reubicación en vivienda en la actualidad? y, de no contar con ninguno, manifieste la razón. 

• ¿Qué alternativas tienen para atender las necesidades de vivienda de quienes se encuentra habitando inmuebles ubicados en zonas de alto riesgo no mitigables? 

TECRERO. ORDENAR por conducto de la secretaría general de esta corporación, al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto, informe a esta Sala cuál es la fecha estimada para realizar la próxima convocatoria para ser incluido como potencial beneficiario del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en Especie. 

Vencido el término otorgado, la secretaría de esta corporación allegó al despacho las respuestas remitidas por la accionante, el grupo del plan de ordenamiento territorial de la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué, el Municipio de Ibagué, la Oficina Jurídica y de Contratación de la Gestora Urbana del Municipio de Ibagué, el Fondo Nacional de Vivienda y la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué.

Paulina Montiel Pinto.

La demandante señaló que su núcleo familiar está compuesto por 5 personas, a saber, sus dos hijos y sus dos nietas de 13 y 5 años de edad, quienes se encuentran bajo su cuidado. Manifestó que sus ingresos los perciben de la ayuda mensual que les brinda la alcaldía por ser persona de la tercera edad ($ 75.000) y sus hijos colaboran con 250.000 pesos al mes, producto de las labores de aseo en otros hogares y de la venta de artículos en la calle.

Indicó que aún se encuentra viviendo en zona de alto riesgo, siempre que llueve la casa se inunda y en la parte trasera del inmueble se producen deslizamientos de tierra, razón por la cual, actualmente, no cuentan con baño. Sostuvo que, cuando ocurren las inundaciones, la Unidad de Gestión y Prevención de Riesgos y Desastres visita el lugar, realizan un censo de los daños, los hacen diligenciar unos formularios, toman fotografías y manifiestan que los incluirán en programas de reubicación pero, hasta la fecha, esto no se ha llevado a cabo.

A su vez, afirmó que desde la presentación de la tutela ha venido solicitando a la alcaldía municipal su reubicación, inicialmente, ante la Secretaría de Planeación Municipal, en donde le manifestaron que, por competencia, quien tenía que atender su solicitud era la EIC Gestora Urbana de Ibagué. No obstante, según expone, esta última entidad le indicó que no había proyectos vigentes para dar solución a su situación, por lo que debía esperar a que se realizara la apertura de una nueva convocatoria.

Secretaría de Planeación de Ibagué.

El director del grupo del plan de ordenamiento territorial de la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué, manifestó que, por tratarse de una entidad de planificación y regulación de conformidad con el manual de funciones específicas y competencias laborales (D. 1.1-774 de 2008), carece de funciones de inspección, vigilancia, ejecución y control. Bajo ese orden, adujo que solo le compete emitir conceptos sobre las normas que regulan el desarrollo de un determinado predio.

En consecuencia, señaló que la entidad responsable de atender las solicitudes de vivienda y de reubicación es la secretaría de infraestructura del municipio, encargada también de gestionar, de forma directa o con otras autoridades, la puesta en marcha de planes de solución de reubicación por alto riesgo. Por tal motivo, indicó que procedió a dar traslado del auto del 29 de noviembre de 2017, proferido por esta Sala, para que la mencionada secretaría diera respuesta de fondo a lo solicitado por esta Corte.

Alcaldía Municipal de Ibagué.

La entidad manifestó que la definición de la política pública en materia de vivienda y la adopción para de los parámetros, reglas y procedimiento para acceder a los programas, planes o proyectos de vivienda de interés social o prioritario, son competencia exclusiva del Gobierno Nacional, por intermedio del respectivo ministerio, específicamente, el Fondo Nacional de Vivienda. Lo anterior, en virtud de la Ley 1537 de 2012, por medio de la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y acceso a la vivienda y, del Decreto 1921 de 2012.

Así, luego de citar artículos de la mencionada ley, reiteró que la competencia en materia de subsidios de vivienda recae sobre el Gobierno Nacional, aunado a que, actualmente, el municipio no cuenta con proyectos de vivienda para ofertar. En consecuencia, afirmó que la entidad no ha desplegado una conducta negligente u omisiva en el caso bajo estudio.

Gestora urbana de Ibagué.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, señaló que es una empresa industrial y comercial del municipio, encargada de prestar servicios a la comunidad en lo que tiene que ver con la administración del espacio público y la formulación de proyectos de vivienda. Indicó que, para llevar a cabo esto último, se asocia con constructoras a fin de lograr apoyo en la materia, proyectos que se hacen viables gracias a programas establecidos por el Ministerio de Vivienda, cuyo objetivo es brindar subsidios de vivienda, una vez los solicitantes cumplan una serie de requisitos.

No obstante, manifestó que, en la actualidad, la entidad no cuenta con proyectos de vivienda, dado que, si bien el municipio recientemente impulsó uno, en asocio con la Constructora Bolívar para viviendas VIS y VIP, la entidad solo participó en la realización de las inscripciones y la recepción de la documentación, para que fuera la constructora la que hiciera el correspondiente filtro, de acuerdo con el cumplimiento de los requisitos necesarios y, posterior a ello, se aplicaran los auxilios que estaba otorgando la alcaldía y el ministerio a través del programa “Mi Casa Ya”.

Finalmente sostuvo que, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Nº 010 de 2012 y el Decreto 1-0734 del mismo año, es el grupo de prevención y atención de desastres el encargado de realizar las visitas técnicas para determinar el grado de vulnerabilidad y si el riesgo en el que se encuentra la accionante es mitigable o no. De ser así, dicha entidad debe realizar las gestiones tendientes a solucionar el asunto.

En igual forma, adujo que según lo establecido en el artículo 56 la Ley 9ª de 1989 es la alcaldía municipal la obligada a iniciar los trámites para la reubicación de personas que viven en alto riesgo y asegurarse de que los inmuebles respectivos no vuelvan a ser habitados. Por tanto, a su juicio, no es competencia de la EICE atender las pretensiones de la demandante.

Sin embargo, en un escrito posterior, el jefe de la oficina jurídica, puso de presente que la entidad había oficiado a la dependencia de proyectos para que diera respuesta a las cuestiones planteadas por esta Sala. En consecuencia, teniendo en cuenta la contestación solicitada, advirtió que, de conformidad con el Decreto 0175 de 2002 proferido por la alcaldía municipal, dentro de las actividades que puede realizar la entidad, se encuentra la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo.

No obstante, sostuvo que, a pesar de lo anterior, el objeto social de la empresa se dirige a crear unidades de negocio y percibir lucro en todas las actividades que se desarrollan en la promoción inmobiliaria, y no para adelantar acciones de reubicación de viviendas que se encuentren en alto riesgo, con sus propios recursos, pues dicha competencia, a su juicio, es de la administración central, encargada de gestionar los dineros y ponerlos a disposición de la Gestora Urbana, para de esa manera lograr desarrollar el proyecto de construcción.

En consecuencia, reiteró que en la actualidad no cuentan con programas o alternativas de reubicación de personas que se encuentran en zonas de alto riesgo no mitigable, pues dicha obligación recae en el municipio de Ibagué. Sin embargo, manifestó que, con apoyo de la administración municipal, la entidad se está encargando de llevar un censo de potenciales beneficiarios de vivienda, para lo cual se generaron formularios en la página web de la Gestora y también en medio físico, con el fin de obtener la información requerida e inscribir al ciudadano, de acuerdo con su solicitud.

Secretaría de Infraestructura de Ibagué.

El Grupo de Proyectos de la Secretaría de Infraestructura de Ibagué manifestó que actualmente no cuentan con planes o programas de reubicación de vivienda, pues está intentando desarrollar proyectos aislados que vinculen a familias susceptibles de ser reubicadas. Lo anterior, según expone, dado que el municipio participó en la convocatoria nacional de proyecto de vivienda de interés prioritario, denominado Multifamiliares el Tejar, que incluyó a 550 familias damnificadas por desastres naturales, las cuales fueron adjudicadas y entregadas entre los años 2014 y 2015. Indicó que, posteriormente, a pesar de que la entidad territorial adquirió un predio para ser tenido en cuenta en nuevas convocatorias, el Gobierno Nacional no lo vinculó a sus nuevos programas de vivienda. En consecuencia, sostuvo que sin apoyo o recursos provenientes del nivel central, la alcaldía queda imposibilitada para atender las necesidades de vivienda de las familias que requieren reubicación.

Por otro lado, expuso que, debido a complicaciones por desastres naturales, el proceso para la reubicación inicia con la visita que debe realizar el grupo de prevención y atención de desastres y, luego de múltiples trámites, entre los cuales se encuentran censos y aprobaciones de listados, se debe esperar la apertura de convocatoria de Fonvivienda para continuar con la etapa de preselección. De igual manera, señaló que el GPAD adelanta visitas cuando son requeridas, elaborando y actualizando los censos y, cuando es del caso, dependiendo de los recursos con que se cuente, otorga auxilios temporales de arrendamiento.

Finalmente, afirmó que el 8 de noviembre de 2017, el municipio suscribió un convenio interadministrativo con la gestora urbana de Ibagué, a fin de desarrollar un proyecto de vivienda de interés prioritario para dar cumplimiento “al Plan Nazareth adoptado mediante el Decreto 823 de 2009 y sus Decretos Modificatorios”, con el cual se pretende que las familias que lo requieran, puedan participar de dicho programa.

Fondo Nacional de Vivienda.

A través de su apoderado judicial, Fonvivienda, manifestó que no es facultad de la entidad la selección de los hogares beneficiarios dentro del programa “Cien Mil Viviendas Gratis”, puesto que dicha competencia es del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el cual debe tener en cuenta para ello, los porcentajes de composición poblacional del proyecto y, a su vez, atender los criterios de priorización que se determinen en el respectivo decreto reglamentario, verificando también, que el solicitante se encuentre en la Red Unidos y en el Sisbén III.

Luego de exponer lo anterior, relacionó los órdenes de priorización para la población desplazada y, con base en ello, señaló que las convocatorias realizadas por la entidad serán para la postulación de los hogares reconocidos por el DPS como potenciales beneficiarios.

De otro lado, afirmó que Fonvivienda no abrirá convocatorias por el sistema tradicional debido a las nuevas políticas que se vienen aplicando sobre la materia, en cumplimiento de los autos de seguimiento 008 de 2009, 385 de 2010 y 219 de 2011 proferidos por la Corte Constitucional. En consecuencia, adujo que para acceder a un subsidio de vivienda, actualmente, se debe seguir el procedimiento establecido en la Ley 1537 de 2012.

Finalmente, señaló que los próximos programas para ofertar vivienda gratuita que se aplicará a municipios con categoría 3 a 6, que no hagan parte de la áreas metropolitanas y que participaron en la viabilidad de proyectos en el marco del programa “Vivienda Gratuita II” ya cuentan con certificado de viabilidad emitido por Findeter.

IV.FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia.

La Corte Constitucional, por conducto de la Sala Quinta de Revisión, es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la Alcaldía Municipal de Ibagué, la Secretaría de Planeación de Ibagué, la EIC Gestora Urbana de Ibagué, el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio vulneraron el derecho fundamental a la vivienda digna de la accionante, al abstenerse de brindarle una alternativa de reubicación, a pesar de que su vivienda se encuentra en una zona declarada como de alto riesgo no mitigable.

Previo a dilucidar la cuestión planteada, se abordará lo respectivo al (i) derecho fundamental a la vivienda digna y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela, (ii) el alcance del derecho fundamental a la vivienda digna, y (iii) los deberes de las autoridades territoriales en relación con los asentamientos en zonas de alto riesgo, para, finalmente, entrar a analizar (iv) el caso concreto.

3. Derecho fundamental a la vivienda digna y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela. Reiteración de la jurisprudencia.

De conformidad con el artículo 51 de la Constitución, todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna. Bajo ese orden, se consagró que el Estado tiene la responsabilidad de establecer las condiciones necesarias para la efectividad del derecho, lo que implica promover planes de vivienda de interés social pero, sobre todo, desarrollar una política pública encaminada a la creación de formas asociativas de ejecución de programas para el efecto y de sistemas de financiación a largo plazo adecuados para permitir la materialización de este derecho.

En relación con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido este derecho como aquel, por medio del cual, se busca satisfacer la necesidad humana de contar con un sitio, propio o ajeno, que disponga de las condiciones adecuadas y suficientes para que quien lo habite pueda desarrollar, con dignidad, su proyecto de vida(1).

De otro lado, la garantía a la vivienda digna se ha reconocido como parte integrante de los llamados derechos económicos, sociales y culturales. En ese sentido, en los primeros pronunciamientos de la corporación al respecto, se señalaba que estos derechos incorporan una naturaleza prestacional, motivo por el cual, no se predicaba su carácter fundamental y requerían, para su efectivo cumplimiento, un desarrollo legal amplio y la implementación de políticas públicas dirigidas a obtener los medios para su materialización. En consecuencia, no era procedente amparar el derecho a la vivienda digna por vía de tutela.(2)

Lo anterior, bajo la tesis de que se trataba de un derecho indeterminado, dado que no era posible garantizar su salvaguarda inmediata, pues al identificarse como una garantía de desarrollo progresivo, se afirmaba que no existía un derecho subjetivo del cual predicar su exigibilidad.

Sin embargo, una vez realizado el análisis efectivo del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos internacionales, en conjunto con el artículo 51 superior, la corporación decidió moderar esta posición, para pasar a sostener que la relación entre una vida digna y la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro de los cuales se encuentra la vivienda, era evidente. En otras palabras, el desarrollo de una vida digna va ligado a la posibilidad de contar con un lugar de habitación adecuado.(3)

Así, en su momento, se acogió la postura de la conexidad a fin de proteger en forma efectiva aquellas garantías que pudieran verse trasgredidas por causa de la vulneración del derecho a la vivienda digna. En consecuencia, dicha tesis planteó que cuando el desconocimiento del mencionado derecho comprometiera garantías fundamentales, la acción de tutela se torna procedente, a pesar de la naturaleza prestacional del señalado derecho(4).

No obstante, de manera más reciente, el tribunal ha abordado el asunto a partir de una perspectiva distinta, al advertir que la naturaleza de fundamental que adquiere un derecho no puede estar sujeta a la forma en como este se hace efectivo en la práctica(5). En ese sentido, la Sentencia T-016 de 2007, señaló que “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra —muy distinta— la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin”(6).

Siguiendo esa línea argumentativa, se reconoce que todos los derechos son fundamentales, unos más que otros y, que además, cada uno cuenta con cierto contenido prestacional, incluso el derecho fundamental a la vida. Por tanto, resulta “artificioso” señalar que el amparo de los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la vivienda digna, a través de la acción de tutela, solo es posible bajo la tesis de la conexidad.

Sobre este aspecto, la Corte manifestó que:

“[L]a implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales —como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros— de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales —con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente— poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica”(7). 

Bajo ese orden de ideas, se advierte que una manera de superar la indeterminación de la garantía fundamental de vivienda digna, la cual generaba la duda sobre la procedencia de su protección a través de esta acción constitucional, es por medio de la implementación de proyectos y programas encaminados a obtener vivienda propia. De igual forma, se concretan las prestaciones que deben atender las autoridades públicas encargadas de desarrollar este tipo de políticas, configurando así un derecho subjetivo que, por ende, es susceptible de amparo por vía de la tutela(8).

A la luz de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que para materializar el precitado derecho se cuenta con los subsidios de vivienda, reconocidos como un medio que permite al Estado lograr que las personas de escasos recursos accedan a la posibilidad de adquirir un lugar de habitación, en el cual puedan desarrollar su proyecto de vida en condiciones dignas. Esta política consiste en un aporte, en especie o en dinero, entregado por una sola vez al beneficiario, a cargo del Estado para, de esta manera, dar aplicación a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución(9).

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia reciente y consolidada sobre la materia, no le es dable al juez constitucional basarse en el carácter prestacional del derecho a la vivienda digna o remitirse a posturas antiguas que validaban la conexidad, para evaluar la procedibilidad de la tutela, menos aún, cuando quien lo requiere reviste la condición de sujeto de especial protección, supuesto frente al cual la consideración sobre la fundamentalidad del derecho se amplía. En efecto, la autoridad judicial se encuentra en la obligación de analizar en la situación fáctica del caso que se le presenta, si lo que se busca defender es el derecho subjetivo en cabeza del accionante, pues, de ser así, la salvaguarda se torna procedente.

4. Alcance del derecho fundamental a la vivienda digna.

Al referirse al alcance del derecho fundamental a la vivienda digna, se debe resaltar que, la Corte, a través de Sentencia C-936 de 2003, advirtió que a pesar de que se consagró la existencia de esta garantía y se establecieron ciertas obligaciones por parte del Estado al respecto, lo cierto es que el artículo 51 de la Constitución no señaló los criterios que permitieran identificar, de manera completa, su contenido(10).

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional se ha remitido al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su artículo 11 reconoció el derecho a tener una vivienda adecuada, y el que a su vez, ha sido desarrollado por la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.

El citado instrumento, ha sido reconocido también como un referente en la interpretación del contenido del derecho fundamental a la vivienda, en la medida en que dispone que dicha garantía se aplica para todos, indistintamente de que se trate de personas o familias e independientemente de su edad, sexo o situación económica, es decir, sin sujeción a cualquier tipo de discriminación. En igual forma, establece que este derecho no debe ser interpretado de una manera restrictiva, la cual lo limite simplemente a contar con un techo por encima de la cabeza, sino que este debe implicar el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte(11).

En ese sentido, señala que lo anterior se justifica, dada la relación de este derecho con otros derechos humanos como la vida digna y, por otro lado, en que lo dispuesto en el artículo 11 del Pacto no se debe entender como vivienda en sentido estricto, sino como vivienda adecuada, lo que significa que el lugar que se considere como tal, debe contar con una seguridad y una infraestructura básica adecuadas, entre otros muchos elementos, todos ellos acompañados del calificativo “adecuados”(12).

Bajo ese orden, la observación advirtió que, a la luz de lo antes mencionado, el concepto de adecuación cobra gran importancia en relación con el derecho a la vivienda, pues sirve como parámetro para determinar los factores que se deben tener en cuenta al momento de considerar una vivienda como adecuada o no, conforme con lo señalado por el Pacto. Así, los aspectos que según este instrumento se deben identificar para que se configure la garantía a una vivienda digna y adecuada son, a saber: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) asequibilidad; f) lugar y g) adecuación cultural(13).

En relación con los elementos de habitabilidad y asequibilidad, el mencionado instrumento se refiere al primero en los siguientes términos: “Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes...”. (Resaltado fuera del texto original).

En cuanto al elemento de asequibilidad, sostiene que “La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos (...)”. (Resaltado fuera del texto original).(14)

Por su parte, la Corte también ha sido clara en establecer que la materialización del derecho fundamental a la vivienda digna, no implica únicamente la posibilidad de adquirir un inmueble para su habitación, sino, a su vez, que dicho acceso sea real y estable en el sentido de que el bien otorgado permita su goce efectivo y se constituya en un lugar adecuado para que una persona y su familia puedan desarrollarse en condiciones de dignidad(15).

Por ende, es claro que a la luz de los instrumentos internacionales, de los cuales Colombia hace parte, y de la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda digna cuenta con una interpretación amplia, que incluye el concepto de vivienda adecuada; lo que significa que no se concreta con la entrega de un inmueble, sino que este debe ser adecuado para la habitación de quien tiene el derecho, permitiendo su goce real y efectivo para que en él se pueda vivir de manera digna.

En relación con lo señalado en líneas previas y en lo que tiene que ver con situaciones de inminente peligro, que interesa a la causa, este Tribunal ha manifestado que existen otros derechos que puedan verse afectados cuando la vivienda no cuenta con una habitabilidad adecuada, como por ejemplo la seguridad y la integridad personal. Lo anterior, puesto que dicha circunstancia puede someter a las personas a una circunstancia de riesgo extraordinario(16)y, por tanto, estos también son susceptibles de ser protegidos por vía de tutela, más aun cuando las autoridades competentes para atender la cuestión no demuestran diligencia en solucionar el asunto(17).

De igual forma, resulta pertinente advertir que la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la vivienda digna de quienes se encuentran en situación de riesgo, indistintamente de que se trate de un propietario o poseedor del bien inmueble que se encuentra habitando, pues esto resulta irrelevante si se tiene en cuenta que la vivienda digna, como se señaló en líneas anteriores, es reconocida como una necesidad humana protegida, tanto en el ordenamiento interno, como por los instrumentos internacionales sobre la materia.

En consecuencia, y dada la gran importancia que comporta la materialización del derecho a la vivienda digna en relación con la posibilidad de poder llevar a cabo un proyecto de vida y la dignidad del ser humano, en aquellos eventos en los que en los que el inmueble se encuentre ubicado en una zona que implica un riesgo para quienes lo habitan, se puede entender que el bien no cumple con unos requisitos mínimos para ajustarse a lo que se reconoce como habitabilidad y asequibilidad adecuadas y, por tanto, no solo se encuentra amenazado el derecho fundamental a la vivienda digna, sino también, a la seguridad e integridad personal, debido a la inacción de las autoridades responsables de brindar solución a la situación, motivo por el cual, se hace imperativa la intervención del juez constitucional(18)

5. Deberes de las autoridades territoriales en relación con los asentamientos en zonas de alto riesgo.

En virtud del artículo 311 de la Constitución, los municipios tienen el deber de desarrollar su jurisdicción, propender por el progreso social y cultural de la población y, a su vez, se encuentran obligados a reglamentar todo aquello relacionado con la construcción de inmuebles destinados a vivienda, así como los usos del suelo. Lo anterior, comprende la implementación de programas de ordenamiento territorial, dentro de los cuales se encuentran aquellos cuyo objetivo es atender a los habitantes que se encuentran asentados en zonas de alto riesgo.

Bajo ese orden, para hacerle frente a situaciones de suelos identificados como propensos a los deslizamientos, derrumbes o fenómenos similares, y que por tanto hacen que estos sean vulnerables, el Estado, a fin de implementar una política pública para atender este tipo de situaciones, sobre todo en lo que tiene que ver con la identificación y evacuación de dichos lugares, ha desarrollado un sistema normativo con el objeto de garantizar los derechos de quienes los ocupan(19).

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional, al estudiar situaciones fácticas similares, se remite, en primer lugar, a la Ley 9 de 1989(20) en su artículo 56, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991(21), toda vez que dicha norma estableció la obligación de realizar un inventario de aquellos asentamientos ubicados en zonas de alto riesgo, para con ello proceder a la reubicación de personas ubicadas en sitios proclives a deslizamientos, derrumbes, o que se encuentran en condiciones insalubres para ser habitados. De igual manera, en virtud del mencionado artículo, la entidad territorial tiene la facultad de efectuar desalojos cuando se encuentre comprometida la seguridad de la población del lugar, recurriendo a la enajenación voluntaria o a la expropiación de considerarlo necesario.

En efecto, era tal la preocupación del Legislador sobre la materia, que incluso facultó a los alcaldes para, no solo ordenar el desalojo de los bienes, sino también demoler las estructuras en riesgo y las que se hubieran edificado como consecuencia de asentamientos ilegales, señalando que las entidades que incumplieran dichos deberes incurrirían en el delito de prevaricato por omisión(22).

Posteriormente, se profirió la Ley 388 de 1997 la que modificó las leyes antes mencionadas, en el sentido de complementarlas y reiterar el deber de las entidades territoriales competentes, de identificar las zonas de riesgo. Bajo ese orden, se advierte que el objeto principal de la ley es la implementación de mecanismos que permitan el ordenamiento territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo. Para ello, estableció la acción urbanística, con miras a la planificación e intervención en los usos del suelo. Esto implica: “(i) determinar las zonas que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda; (ii) expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social; y (iii) localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como aquellas con fines de conservación y recuperación paisajística”(23).

En efecto, el artículo 10 de la precitada ley, señala que, al elaborar el plan de ordenamiento territorial, la entidad encargada debe ajustarse a criterios como la prevención de amenazas y riesgos naturales, localizar las áreas de riesgo para asentamientos humanos y establecer los planes de manejo en las zonas que se encuentran en situación de vulnerabilidad debido a lo anterior.

Bajo ese orden, el mencionado plan debe contemplar, como mínimo, los mecanismos para la reubicación de asentamientos ubicados en sitios catalogados de alto riesgo, garantizando la salud y la integridad de dicha población, incorporando también las medias para impedir que dichas zonas sean ocupadas nuevamente. En igual sentido, posteriormente, se profirió la Ley 715 de 2001, a través de la cual se reiteró la obligación de los municipios en relación con la prevención de desastres, así como su respectiva atención dentro de su jurisdicción(24).

Como se puede advertir, tanto constitucional como legalmente, es clara la responsabilidad en cabeza de los municipios frente a sus administrados, en lo que tiene que ver con la prevención y atención de desastres, en específico, en aquello relacionado con los deberes respecto a la población que habita en zonas de riesgo. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dichos entes territoriales, se encuentran en la obligación de(25):

“(i) tener una información actual y completa de las zonas de alto riesgo de deslizamientos o derrumbes que se encuentran en su municipio, y (ii) adoptar las medidas necesarias de reubicación en los casos en que personas se encuentren ubicadas en las zonas donde se ponga en riesgo sus derechos por las condiciones del terreno. Así, pues, cuando la vivienda se encuentra en situación que ponga en peligro la vida de las personas, es necesario que “se proceda a la evacuación de las personas para proteger su vida y además será obligación del Estado efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban(26).

Así las cosas, con base en el marco constitucional, legal y jurisprudencial antes señalado, esta Corte ha establecido las reglas que deben atender las entidades territoriales en relación con las personas que habitan las zonas de alto riesgo, a saber: (i) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos; (ii) adelantar programas de reubicación de quienes se encuentran en estos sitios, o implementar las medidas necesarias para eliminar el respectivo riesgo; (iii) la entidad o el funcionario público que no cumpla con lo anterior incurrirá en causal de mala conducta; (iv) cualquier interesado puede presentar ante el alcalde o intendente, la solicitud de incluir una zona o asentamiento al señalado inventario; (v) los inmuebles y las mejoras de quienes deben ser reubicados, pueden ser adquiridos a través de enajenación voluntaria directa o mediante expropiación; (vi) los bienes antes mencionados, adquiridos a través de las modalidades señaladas, pueden ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados; (vii) el terreno a obtener debe pasar a ser un bien de uso público administrado por la entidad que lo adquirió; (viii) las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en caso de que quienes las habitan se nieguen a ello, los alcaldes deben ordenar la desocupación en concurso con la policía, así como la demolición de las construcciones averiadas. Finalmente, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, las autoridades que incumplan con lo dispuesto en la norma, incurren en el delito de prevaricato por omisión(27).

Es claro entonces, que al cumplir la obligación impuesta por mandato legal y constitucional a las autoridades territoriales en relación a la población que habita lugares de alto riesgo, estas pueden escoger las medidas a adoptar en pro de eliminar las amenazas a las que están expuestos quienes habitan dichas zonas. No obstante, cabe resaltar que, si bien los entes locales tienen cierta discrecionalidad, no se les exime de ofrecer atención eficaz y oportuna durante el proceso de restablecimiento de los derechos de estas personas, especialmente cuando la afectación se presenta como consecuencia de un desastre natural(28).

6. Caso concreto.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si, efectivamente, se presentó la vulneración del derecho fundamental a la vivienda digna de Paulina Montiel de Pinto por parte de las entidades demandadas, al no proceder a su reubicación, a pesar de que se encuentra habitando una zona de alto riesgo, no mitigable.

En el expediente se evidencia que, la accionante, de 74 años de edad, reside en un inmueble que es propiedad del municipio de Ibagué y el cual habita en calidad de arrendataria de bien fiscal urbano, desde hace aproximadamente 40 años de manera ininterrumpida.

Según lo manifestado por la actora, por causa de la ola invernal ocurrida en el país en el año 2010, la casa en la que habita se vio bastante afectada debido a inundaciones y deslizamientos, de forma tal que, luego de la visita de los organismos locales de gestión y prevención del riesgo, se dictaminó que el inmueble se encuentra ubicado en zona de alto riesgo no mitigable y no es susceptible de ser habitado. Por tanto, el núcleo familiar debía ser reubicado.

Sin embargo, a la fecha no le han otorgado una solución a su situación, a pesar de que en todos aquellos certificados de riesgo que le ha solicitado al Grupo del plan de ordenamiento territorial de la Secretaría de Planeación Municipal, se señala que el inmueble donde vive tiene un alto riesgo de remoción de masa. En efecto, la entidad mencionada, en concepto de riesgo del 24 de abril de 2017(29), afirmó que “el predio se encuentra localizado en una zona declarada como de alto riesgo no mitigable, con limitación geológica-geotécnica, identificada como suelo de protección de conformidad con el Decreto 0823 de 2014”, y en la cual no se permite ningún tipo de construcción.

Actualmente, su situación ha empeorado puesto que, debido a las intensas lluvias, se han originado deslizamientos de tierra al interior de la casa, parte de esta se derrumbó, por lo cual no cuentan con baño y la humedad genera condiciones de insalubridad que afectan la salud de su núcleo familiar. También, sostuvo que, cada vez que ocurren fuertes precipitaciones, la Unidad de Gestión y Prevención de Riesgos y Desastres visita el lugar, realizan un censo de los daños, los hacen diligenciar unos formularios, toman fotografías y manifiestan que los incluirán en programas de reubicación, pero, como se mencionó, esto no se ha llevado a cabo.

A su vez, afirmó que desde la presentación de la tutela, ha venido solicitando a la alcaldía municipal su reubicación, inicialmente ante la Secretaría de Planeación Municipal, en donde le manifestaron que, por competencia, quien tenía que atender su solicitud era la EIC Gestora Urbana de Ibagué. No obstante, según expone, esta última entidad le indicó que no había proyectos vigentes para dar solución a su situación, por lo que debía esperar a que se realizara la apertura de una nueva convocatoria.

En cuanto a su situación personal, señaló que su núcleo familiar está compuesto por 5 personas, a saber, sus dos hijos y sus dos nietas de 13 y 5 años de edad, estando estas 2 últimas bajo su cuidado. Los ingresos que perciben ascienden a 325.000 pesos mensuales, correspondientes al subsidio brindado por la alcaldía por ser persona de la tercera edad y a las labores de aseo en hogares y venta de artículos en la calle, que llevan a cabo sus hijos. Aunado a ello, debe pagar la cuota del arriendo del bien fiscal que habita.

Por su parte, las entidades demandadas, a grandes rasgos, se limitaron a señalar que la pretensión de la actora no era de su competencia, endilgando la responsabilidad a otras autoridades.

Así, de las circunstancias fácticas anotadas, evidencia la Sala que, en primer lugar, la tutela bajo estudio es procedente, dado que tanto la accionante como las entidades territoriales demandadas se encuentran legitimadas para ser partes en el asunto; se advierte que la vulneración puede ser actual en la medida en que no se les ha brindado una solución, por lo que se cumple el requisito de inmediatez y; se encuentran de por medio los derechos fundamentales de sujetos que merecen una especial protección por parte del Estado, toda vez que la accionante cuenta con una avanzada edad y también hay niños habitando el inmueble certificado como de alto riesgo. Bajo ese orden, esta acción constitucional es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos alegados, acreditándose de esta manera la subsidiariedad.

Ahora bien, como se observó en la parte considerativa de esta providencia, el derecho a la vivienda digna implica, no solo que la persona cuente con un inmueble para vivir, sino que este disponga de las condiciones adecuadas y suficientes para que, quien lo habite, pueda desarrollar con dignidad su proyecto de vida. A su vez, debe contar con una seguridad y una infraestructura básica para poder ofrecer el espacio adecuado a sus ocupantes y protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad.

En relación con lo anterior, se observa que, de lo allegado al expediente, es claro que el inmueble en el que habitan la accionante y su núcleo familiar no cumple con los criterios antes señalados para considerar garantizada una vivienda digna, pues dicho bien no tiene la posibilidad de brindar seguridad a sus ocupantes y, evidentemente, no los protege de factores climáticos y de amenazas para la salud. En efecto, el terreno fue certificado por la entidad territorial competente como de alto riesgo no mitigable.

Bajo ese orden, como se advirtió en líneas anteriores, frente a estos casos las entidades territoriales tienen ciertas obligaciones para procurar la protección de los derechos de quienes se encuentran en la señalada situación fáctica. Así, se reitera que, como lo ha señalado esta Corte y las normas que rigen la materia: (i) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos, entre otros factores; (ii) también adelantar programas de reubicación de quienes se encuentran en estos sitios, o adelantar las medidas necesarias para eliminar el respectivo riesgo. De igual manera, la misma ley impone que las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en el evento en que quienes las habitan se nieguen a desalojarlas, los alcaldes deben ordenar la desocupación en concurso con la policía, así como la demolición de las construcciones averiadas, entre otras.

Cabe advertir a su vez, que en el plan de desarrollo 2016-2019 de la Alcaldía de Ibagué, se expuso que las zonas de alto riesgo implican una situación crítica para el municipio debido a que se encuentran expuestas a la ocurrencia de fenómenos naturales como inundaciones, avalanchas, deslizamientos y represamientos, por lo que se impuso como objetivo implementar las estrategias “para mitigar la gran cantidad de amenazas naturales que se ciernen sobre el municipio de Ibagué, especialmente sísmicas, inundaciones, avalanchas, incendios e invasiones en zonas de alto riesgo, que generan importantes amenazas que deben atenderse de manera más preventiva que reactiva. Por ello, se establecen acciones que permitan prevenir y mitigar los riesgos y tener una efectiva atención en caso de emergencia”(30). Para ello, se plantearon dos programas, uno referente al fortalecimiento del conocimiento en gestión del riesgo del municipio y otro relacionado con el manejo de emergencias y desastres del municipio.

En igual sentido el Decreto 1000-0823 de 2014, “Por el cual se adopta la revisión y ajuste plan de ordenamiento territorial del Municipio de Ibagué y se dictan otras disposiciones” estableció una serie de medidas que se deben llevar a cabo para atender situaciones de asentamientos en zonas de alto riesgo, a saber: “Desarrollar programas de VIS en zonas urbanas o de expansión que incluya los programas de reubicación de asentamientos para la población localizada en las zonas declaradas(31);(...) Reducción de los factores de riesgo a través de la mitigación por obras civiles o ambientales o procesos de reubicación según sea el caso”(32). A su vez, señala que el Sistema de Vivienda de Interés Social, está compuesto, entre otros, por el Programa: Reubicación de familias asentadas en zonas de riesgo(33) y, en efecto, el artículo 344 del mencionado decreto, expone lo relacionado con el programa de reubicación(34).

Así, de las circunstancias anotadas, la Sala advierte que, a pesar de que existe una certificación del año 2014 que da cuenta de que el inmueble que habita la accionante se encuentra en zona de riesgo no mitigable, de las fotografías que evidencian el grave deterioro en el que se encuentran las estructuras de la construcción, de las distintas visitas que han realizado las autoridades competentes y de las solicitudes de reubicación que ha presentado la demandante, no solamente es claro que la vivienda de la demandante no cumple con las características antes mencionadas para ser considerada como adecuada y segura, sino que, además, las entidades territoriales competentes no han brindado una solución a la situación de la demandante.

Cabe resaltar también que, las afectaciones manifestadas por la demandante tiene su origen en la ola invernal del año 2010, por tanto han transcurrido aproximadamente 8 años en los que las autoridades territoriales, a pesar de conocer la situación, no han brindado una solución que proteja el derecho a la vivienda de quien, en ese caso, es víctima junto con su familia, de un desastre natural. En efecto, en el expediente no obra prueba alguna de que la administración haya desplegado medidas destinadas a remediar la situación y atender las secuelas de lo ocurrido, a saber: reparaciones locativas, apoyo económico, o asistencia para los problemas de salubridad.

Por tanto, para la Corte es claro que el municipio está desconociendo de manera evidente la obligación, tanto constitucional como legal frente a sus administrados, de adelantar las medidas necesarias para la prevención y atención de desastres, en específico, aquello relacionado con la población que habita en zonas de riesgo, bajo el argumento de que no cuentan con proyectos de vivienda pues, en su sentir, estos dependen del Gobierno Nacional y, por ende, no tienen competencia sobre el asunto. Ello a pesar de que además de estar consagrado en la Constitución, en la ley y en la jurisprudencia, tales deberes se encuentran plasmados también en su plan de ordenamiento territorial, sin que haya siquiera una prueba sumaria de que se ha iniciado trámite alguno, para dar cumplimiento a lo planteado en este último.

Por el contrario, la Sala advierte que la omisión de brindar una solución a la accionante, atribuible a las entidades territoriales involucradas va en contravía de lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, en la que se advirtió que, atender este tipo de situaciones, es una responsabilidad del municipio, ya sea de manera directa o indirecta.

Lo anterior aunado a que, al parecer, este no es el primer caso que se presenta y que se enmarca dentro de una situación fáctica similar. Ejemplo de ello es el proceso de tutela resuelto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la que, en sentencia del 11 de mayo de 2017, decidió confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 16 de enero de ese mismo año, a través del cual se concedió el amparo a la vivienda digna, de quien entonces era la accionante.

En el mencionado caso, quien en su oportunidad demandaba la protección de sus derechos fundamentales, se encontraba habitando un bien de propiedad del municipio de Ibagué, el cual se vio afectado por la ola invernal del año 2010. De igual manera, la entidad encargada certificó que el inmueble se encontraba en zona de alto riesgo y la única respuesta que obtuvo de la administración fue que para ese momento no existían proyectos de vivienda a los cuales la actora pudiera acceder.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala resulta evidente que el municipio de Ibagué se encuentra vulnerando el derecho a la vivienda digna de la demandante y, en consecuencia, se le ordenará incluir a Paulina Montiel de Pinto, junto con su grupo familiar, en el censo de familias que viven en zonas de alto riesgo; reubicarlos de manera transitoria en un inmueble que cumpla las condiciones establecidas en la parte motiva de esta sentencia para garantizar una vivienda adecuada y adoptar todas las medidas necesarias para evitar nuevos asentamientos humanos en esa zona de alto riesgo.

De igual manera, el municipio deberá adoptar las medidas para garantizar el acceso de la accionante y su núcleo familiar a los programas de vivienda de interés social, hasta tanto sean incluidos en un programa de Vivienda de Interés Social de conformidad con las normas sobre la materia, en específico, el artículo 12(35) de la Ley 1537 de 2012 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

También, se considera pertinente prevenir al Grupo de Gestión y Prevención de Riesgos y Desastres para que, en próximas ocasiones similares, ejerza sus funciones de manera oportuna, y advierta a la alcaldía y a las autoridades correspondientes sobre la respectiva situación, a fin de iniciar las gestiones de reubicación, las cuales deben cobrar mayor urgencia cuando los inmuebles se encuentran habitados por sujetos de especial protección constitucional.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 9 de junio de 2017, dentro del proceso de tutela promovido por Paulina Montiel de Pinto contra la Alcaldía Municipal de Ibagué, la Secretaría de Planeación de Ibagué, la EIC Gestora Urbana de Ibagué, el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, TUTELAR el derecho fundamental a la vivienda digna de la actora.

2. ORDENAR al municipio de Ibagué que, de no haberlo hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, incluya a Paulina Montiel de Pinto, junto con su núcleo familiar, en el censo de familias que viven en zonas de alto riesgo.

3. ORDENAR al municipio de Ibagué que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, reubique de manera transitoria a Paulina Montiel de Pinto y a su núcleo familiar, hasta tanto sean incluidos en un programa de Vivienda de Interés Social de conformidad con las normas sobre la materia, en específico, el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, lo cual no puede superar el lapso de un (1) año, contado a partir de la notificación de este fallo.

4. ORDENAR al municipio de Ibagué adoptar todas las medidas necesarias para evitar nuevos asentamientos humanos en la zona de alto riesgo en la que actualmente se encuentra la accionante.

5. SOLICITAR a la Personería Municipal de Ibagué, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que acompañen y vigilen, desde el ámbito de sus competencias, el cumplimiento de todas las órdenes impartidas en esta decisión, al municipio de Ibagué.

6. Por secretaría general, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Antonio José Lizarazo Ocampo—Gloria Stella Ortiz Delgado—Cristina Pardo Schlesinger.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

1 Ver sentencias T-585 de 2008, T-675 de 2011, T-761 de 2011 y T-024 de 2015, entre otras.

2 Ver sentencias T-907 de 2010 y T-024 de 2015.

3 Ver sentencias T-675 de 2011 y T-024 de 2015.

4 Ver sentencias T-509 de 2010, T675 de 2011, T-585 de 2008 y T-024 de 2015.

5 Ver Sentencia T-024 de 2015.

6 Sentencia T-016 de 2007.

7 Ver Sentencia T-016 de 2007.

8 Ver Sentencias T-907 de 2010 y T-024 de 2015.

9 Ver Sentencia T-040 de 2007.

10 Al respecto, ver Sentencia T-149 de 2017.

11 Numeral 7º de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.

12 Numerales 6º y 7º de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Ver también la Sentencia T-024 de 2015.

13 Numeral 8º de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Ver también las sentencias T-024 de 2015 y T-149 de 2017.

14 Ver también la Sentencia T-024 de 2015.

15 Sentencia T-157 de 2008, ver también Sentencia C-057 de 2010 y la T-024 de 2015.

16 En la Sentencia T-719 de 2003, esta corporación indicó lo siguiente: “Es este nivel el de los riesgos extraordinarios, que las personas no están jurídicamente obligadas a soportar, por lo cual tienen derecho a recibir protección especial de las autoridades frente a ellos. Para determinar si un riesgo tiene las características y el nivel de intensidad suficiente como para catalogarse de extraordinario y justificar así la invocación de un especial deber de protección estatal, es indispensable prestar la debida atención a los límites que existen entre este tipo de riesgo y los demás. Así, el riesgo en cuestión no puede ser de una intensidad lo suficientemente baja como para contarse entre los peligros o contingencias ordinariamente soportados por las personas; pero tampoco puede ser de una intensidad tan alta como para constituir un riesgo extremo, es decir, una amenaza directa contra los derechos a la vida e integridad personal de quien se ve sometido a él. En esa medida, los funcionarios estatales ante quienes se ponga de presente la existencia de determinados riesgos, deberán efectuar un importante ejercicio de valoración de la situación concreta, para establecer si dichos riesgos son extraordinarios. Para establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario correspondiente debe analizar si confluyen en él algunas de las siguientes características: (i) debe ser específico e individualizable, es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico; (ii) debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas; (iii) debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual; (iv) debe ser importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor; (v) debe ser un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable; (vi) debe tratarse de un riesgo claro y discernible, no de una contingencia o peligro difuso; (vii) debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no es uno que deba ser soportado por la generalidad de los individuos; y (viii) debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo. En la medida en que varias de estas características concurran, la autoridad competente deberá determinar si se trata de un riesgo que el individuo no está obligado a tolerar, por superar el nivel de los riesgos sociales ordinarios, y en consecuencia será aplicable el derecho a la seguridad personal; entre mayor sea el número de características confluyentes, mayor deberá ser el nivel de protección dispensado por las autoridades a la seguridad personal del afectado. Pero si se verifica que están presentes todas las citadas características, se habrá franqueado el nivel de gravedad necesario para catalogar el riesgo en cuestión como extremo, con lo cual se deberá dar aplicación directa a los derechos a la vida e integridad personal, como se explica más adelante. Contrario sensu, cuandoquiera que dicho umbral no se franquee —por estar presentes sólo algunas de dichas características, mas no todas— el riesgo mantendrá su carácter extraordinario, y será aplicable —e invocable— el derecho fundamental a la seguridad personal, en tanto título jurídico para solicitar la intervención protectiva de las autoridades.” Al respecto, ver también sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017.

17 Al respecto, ver Sentencia T-149 de 2017.

18 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017.

19 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017.

20 Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes.

21 ART. 5º—“Los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana”.

22 Artículos 56 y 69 de la Ley 9ª de 1989.

23 Ley 388 de 1997, artículo 8, numerales 5, 10 y 11. Ver también, Sentencia T-149 de 2017.

24 Al respecto, ver Sentencia T-149 de 2017.

25 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017.

26 Sentencia T-848 de 2011 y ver también, Sentencia T-149 de 2017.

27 Al respecto, ver Sentencia T-1094 de 2002 y T-149 de 2017.

28 Al respecto, ver Sentencia T-683 de 2012.

29 fl. 13, cdno. 2.

30 http://www.ibague.gov.co/portal/admin/archivos/publicaciones/2016/14981-PLA-20161104.pdf Pág. 161.

31 Artículo 14, inciso 9º.

32 Artículo 44 Estrategias para la acción de la gestión del riesgo.

33 ART. 333, PAR.—En el programa reubicación de familias asentadas en zonas de riesgo la administración municipal establecerá como variable para la priorización, los asentamientos localizados en suelos de protección.

34 ART. 344.—Programa de reubicación. Acciones tendientes a trasladar los habitantes que ocupen viviendas localizadas en zonas que se determinen vulnerables a riesgos y amenazas, asegurándose que no vuelvan a ser habitadas, para lo cual se habilitarán dichas zonas para generación de suelos de protección que puedan constituirse en espacio público. Se establecen las siguientes estrategias:

Adelantar programas de información y de control con el fin de evitar que las comunidades en general y principalmente las de escasos recursos participen en proyectos de vivienda sin contar con los requisitos técnicos y legales requeridos.

Realizar los estudios detallados para definir las prioridades de riesgo por amenaza y con ello priorizar las inversiones que permitan la reubicación de los habitantes de las zonas en el menor tiempo y el orden de inversión.

PAR.—Como acciones del programa de reubicación y basados en los estudios de amenaza se realiza los censos en las áreas de riesgos, para lo cual se elaborarán proyectos de reubicación en VIS y VIP, en el cual debe incluirse el procedimiento a seguir y las políticas de conservación de las áreas recuperadas.

35 ART. 12.—Subsidio en especie para población vulnerable. Reglamentado por el Decreto Distrital 1921 de 2012. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.
Las entidades territoriales que aporten o transfieran recursos o predios, según lo previsto en este artículo podrán participar en la fiducia o patrimonio autónomo que se constituya.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional revocará la asignación del subsidio familiar de vivienda a que hace referencia este artículo y restituirá su titularidad, cuando los beneficiarios incumplan las condiciones de los programas sociales del Gobierno Nacional o del reglamento que este expida en relación con las responsabilidades de los beneficiarios, y de acuerdo con el procedimiento que se establezca en el mismo.

PAR. 2º—En todo caso, el valor de la vivienda otorgada a título de subsidio en especie podrá superar el valor del subsidio que haya sido asignado en dinero antes de la entrada en vigencia de la presente ley, cuando el mismo sea aportado a los patrimonios por parte de sus beneficiarios.

PAR. 4º(sic)—El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social elaborará el listado de personas y familias potencialmente elegibles en cada municipio y distrito de acuerdo con los criterios de focalización empleados en los programas de superación de pobreza y pobreza extrema, o los demás que se definan por parte del Gobierno Nacional. Con base en este listado se seleccionarán los beneficiarios del programa del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en especie con la participación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de los alcaldes y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del Fondo Nacional de Vivienda, en los municipios y distritos donde se adelanten los proyectos de Vivienda de Interés Social prioritario.

Tratándose de la identificación de los hogares localizados en zonas de alto riesgo no mitigable, los alcaldes municipales y distritales entregarán, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Fondo Nacional de Vivienda, el listado de hogares potencialmente beneficiarios teniendo en cuenta, entre otros, lo previsto en el artículo 5° de la Ley 2ª de 1991 que modifica el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989.

PAR. 5º—Cuando las solicitudes de postulantes, que cumplan con los requisitos de asignación para el programa del subsidio familiar 100% de vivienda en especie excedan las soluciones de vivienda que se van a entregar en los proyectos de vivienda de interés prioritario que se realicen en el municipio o distrito, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social realizará un sorteo para definir los postulantes beneficiarios del subsidio familiar 100% de vivienda en especie, de conformidad con los criterios de priorización establecidos en la presente ley, cuando no existan otros criterios de calificación, para dirimir el empate.