Sentencia T-213A de marzo 28 de 2011 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.861.822

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandantes: Gabriel Alberto Palacio Eusse y otros

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Bogotá, D.C., veintiocho de marzo de dos mil once.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 5 de octubre de 2010, por medio del cual se confirmó el dictado por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión Penal, el 20 de septiembre del mismo año, en el trámite del amparo constitucional impetrado por Gabriel Alberto Palacio Eusse, Reina Cecilia García Meneses y Audia de Jesús Ortega Espinosa contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I. Antecedentes

1. La Solicitud.

El 7 de septiembre de 2010, los demandantes acudieron a la acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso que, según afirman, han sido vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al excluirlos de su participación en la convocatoria 001 de 2005 por no haber presentado la prueba de conocimientos específicos, a pesar de que ya estaba definido su ingreso automático a la carrera administrativa, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2008, posteriormente declarado inexequible.

La situación fáctica a partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la que a continuación se expone:

2. Reseña fáctica.

2.1. Los ciudadanos Gabriel Alberto Palacio Eusse, Reina Cecilia García Meneses y Audia de Jesús Ortega Espinosa son servidores públicos del Municipio de Caucasia (Antioquia) y, actualmente, se desempeñan en cargos de carrera administrativa(1), mediante nombramiento en provisionalidad, desde el 14 de febrero de 2000, el 15 de agosto de 2001 y el 23 de marzo de 2004, respectivamente.

2.2. Mediante Resolución 171 del 5 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a un proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera administrativa debidamente reportados por las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004. En consecuencia, durante el plazo establecido en la mencionada resolución, los actores se inscribieron para participar en la convocatoria 001 de 2005 en el nivel técnico y asistencial, para lo cual adquirieron un número de identificación personal (PIN).

2.3. Una vez efectuada la primera citación, el 12 de agosto de 2007 presentaron la prueba básica general correspondiente a la fase I del concurso público, la cual aprobaron satisfactoriamente, habilitándolos para continuar en la fase II de la mencionada convocatoria.

2.4. El 26 de diciembre de 2008, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. En él se dispuso adicionar un parágrafo transitorio a la norma constitucional, en el sentido de establecer una inscripción extraordinaria en carrera administrativa de aquellos servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuvieren ocupando cargos de carrera vacantes en forma definitiva, en calidad de provisionales o de encargados, y ordenó suspender los trámites de los concursos públicos que se encontraban en curso.

2.5. No obstante lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil continuó adelantando el proceso de selección y expidió el Acuerdo 077 del 26 de marzo de 2009(2), en el que señaló que “podrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la prueba básica general de preselección”.

2.6. Acatando lo dispuesto en el citado acuerdo, los actores se inscribieron a la segunda fase de la convocatoria para presentar la prueba de conocimientos específicos, la cual fue programada para el 31 de mayo de 2009. Sin embargo, en la fecha estipulada para la aplicación del examen estos no asistieron debido a que creyeron encontrarse amparados por el Acto Legislativo 01 de 2008, razón por la cual obtuvieron una calificación de 0.0 que ameritó su exclusión del concurso, dado el carácter eliminatorio de la prueba realizada.

2.7. Posteriormente, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad fue demandado el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008. Mediante Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional lo declaró inexequible con efectos retroactivos, por considerar que dicha disposición suspendía una parte de la Constitución cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad, ordenando la reanudación de los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos.

2.8. El 11 de marzo de 2010, en ejercicio del derecho de petición, los accionantes le solicitaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil que les permitiera nuevamente presentar el examen de conocimientos específicos correspondiente a la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005. En respuesta a su requerimiento, mediante oficio del 20 de abril de 2010, dicha entidad les informó que ello no era posible, en la medida en que la prueba que no presentaron era de carácter eliminatorio y, por consiguiente, quedaron automáticamente excluidos de la convocatoria. Ello, de conformidad con lo establecido en la Circular 054 del 28 de octubre de 2009.

3. Pretensiones.

Con fundamento en el acontecer fáctico expuesto, los actores acuden a este mecanismo de amparo constitucional con el objeto de instar al juez de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, de suerte que se ordene a la entidad demandada que les permita continuar participando en la convocatoria 001 de 2005, para tener la posibilidad de ingresar a un cargo de carrera administrativa.

4. Pruebas que obran en el expediente

Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes:

• Copia simple del Auto 0080 del 23 de junio de 2010, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual se dispone dejar sin efectos la inscripción y citación a pruebas de fase II de la concursante, Julieta Rosero Castañeda, para proceder a su reinscripción, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (fls. 4 a 7).

• Certificado laboral expedido a nombre de Reina Cecilia García Meneses, por parte del secretario general del Concejo Municipal de Caucasia, en el que consta que se desempeña como auxiliar administrativo de esa corporación, desde el 14 de febrero de 2000 (fl. 8).

• Certificado laboral expedido por el técnico administrativo de la oficina de talento humano del municipio de Caucasia, a nombre de Audia de Jesús Ortega Espinosa, en el que consta que se desempeña en el cargo de ayudante, desde el 23 de marzo de 2004 (fl. 9).

• Certificado laboral expedido por el técnico administrativo de la oficina de talento humano del municipio de Caucasia, a nombre de Gabriel Alberto Palacio Eusse, en el que consta que se desempeña como auxiliar administrativo de esa entidad, desde el 15 de agosto de 2001 (fl. 10).

• Copia simple de la certificación expedida por el alcalde municipal de Caucasia, en el que se hace una relación de la totalidad de empleos reportados en la oferta pública de empleos de carrera —OPEC—, dentro de los que se encuentran los que ocupan actualmente los demandantes (fls. 11 a 14).

• Copia simple del escrito de petición presentado por los actores ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 11 de marzo de 2010, así como de la respuesta emitida por esa entidad, el 20 de abril del mismo año (fls. 18 a 24).

• Copia simple de la constancia de inscripción de los accionantes a la fase II de la convocatoria 001 de 2005 (fls. 24 a 26).

5. Oposición a la demanda de tutela.

Con el propósito de conformar debidamente el contradictorio, la autoridad judicial que conoció de la acción de tutela resolvió admitirla y ordenó ponerla en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos de que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones de la demanda.

5.1. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC.

Dentro del término otorgado para ejercer el derecho de réplica, la entidad demandada dio respuesta al requerimiento judicial, mediante escrito del 20 de septiembre de 2010, en el que expresó su disentimiento frente a las pretensiones de la demanda y solicitó la declaratoria de improcedencia de la protección constitucional invocada, con base en los siguientes argumentos:

Comienza por destacar, que la Comisión Nacional de Servicio Civil, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 909 de 2004(3), expidió la Resolución 171 de 2005, a través de la cual dio apertura a la convocatoria 001 de 2005 con el objeto de proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa. Las inscripciones se realizaron entre el 6 de marzo y el 28 de abril de 2006.

Básicamente, señala que la mencionada convocatoria está compuesta de dos fases: (i) la fase I, que consiste en la aplicación de una prueba básica general de carácter eliminatorio y (ii) la fase II, que comprende la escogencia de un empleo específico y la aplicación de tres pruebas a saber: (a) la prueba de conocimientos específicos con carácter eliminatorio, (b) prueba psicotécnica con carácter clasificatorio y (c) prueba de análisis de antecedentes, también con carácter clasificatorio.

Particularmente, pone de presente que la mencionada convocatoria ha sido objeto de diversas modificaciones por causas ajenas a la voluntad de la CNSC, en aspectos tales como: el cronograma del concurso, el manejo de la segunda fase y la publicación de los resultados de las pruebas. En efecto, relata que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006(4), se expidió la Resolución 1382 de ese mismo año, mediante la cual se modificó la Resolución 171 de 2005, en el sentido de transformar el carácter eliminatorio de la prueba básica general de preselección en habilitante, asunto que implicó cambiar el cronograma de evaluación que estaba previsto para el 1º de octubre de 2006, al 10 de diciembre de ese mismo año.

Posteriormente, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 por parte de la Corte Constitucional(5), al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra dicho precepto, la CNSC, acatando la decisión del juez constitucional, dictó la Resolución 0260 de 2007, por medio de la cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1382 de 2006, quedando incólume en todos sus aspectos la Resolución 171 de 2005. Lo anterior, hizo que la entidad tuviera que citar nuevamente a todos los participantes para la presentación de la Prueba Básica General de Preselección, la cual finalmente se aplicó el 12 de agosto de 2007.

Una vez publicados los resultados de la primera fase, afirma que se dio inicio al diseño de la segunda fase, para lo cual se dictó el Acuerdo 077 del 26 de marzo de 2009, instrumento en el que se fijaron los lineamientos generales para la aplicación de las pruebas específicas. Advierte que, en dicho acuerdo se dispuso lo siguiente: “podrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la prueba básica general de preselección”, sin que para tal efecto se hubiere hecho distinción alguna por encontrarse vigente para ese entonces el Acto Legislativo 01 de 2008.

Frente a la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2008 al artículo 125 de la Constitución Política, puntualiza que si bien es cierto se dispuso la inscripción automática en carrera administrativa de los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 se encontraban ocupando cargos de carrera vacantes en forma definitiva en calidad de provisionales encargados, circunstancia que afectó la oferta pública de empleos de carrera, OPEC, pues se debían excluir de la misma los empleos amparados por la citada disposición, también lo es que siempre se dejó abierta la posibilidad de que las personas que aprobaron la primera fase del concurso se inscribieran a la segunda fase.

Tan así es, reitera, que con el objeto de darle celeridad a la convocatoria, la CNSC decidió realizar la aplicación de las pruebas específicas con base en un método distinto al utilizado con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 para evaluar los demás niveles jerárquicos, es decir, aplicando lo dispuesto en el Acuerdo 077 de 2009, respecto del requisito de aprobación de la prueba básica como presupuesto para continuar en la fase II.

Entre tanto, menciona que cuando ya se encontraba en marcha la inscripción extraordinaria de los servidores amparados por el Acto Legislativo 01 de 2008, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-588 de 2009, mediante la cual lo declaró inexequible en su totalidad.

En consecuencia, informa que una vez analizada la situación particular de los funcionarios que aprobaron la prueba básica de preselección y que tenían la expectativa de ser inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa, la CNSC expidió la Circular 054 del 28 de octubre de 2009, dirigida a los representantes legales de las entidades objeto de la convocatoria 001 de 2005 y a los aspirantes habilitados para continuar en ella. En dicho pronunciamiento se dijo que: “[e]ntoces, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009, a través del aplicativo: ‘Información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008’. Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la fase II de la convocatoria 001 de 2005 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC. (...)

Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse a la fase II”.

Así las cosas, consecuente con las anteriores consideraciones, concluye que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por los demandantes, habida cuenta que nunca se les negó la oportunidad de continuar participando en las siguientes etapas de la convocatoria, pues una vez inscritos en la segunda fase fueron debidamente citados para presentar la prueba de conocimientos específicos, a la cual voluntariamente decidieron no asistir, conociendo de antemano las consecuencias desfavorables de dicho proceder.

II. Decisión judicial que se revisa

1. Primera instancia.

El Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2010, negó por improcedente el amparo constitucional impetrado, luego de concluir que los demandantes cuentan con otro medio de defensa judicial al cual acudir para controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual fueron excluidos de la convocatoria 001 de 2005, situación que debe ventilarse ante el juez contencioso administrativo, quien no puede ser sustituido por el juez constitucional ni siquiera transitoriamente, ya que no se vislumbra un perjuicio irremediable que haga viable su intervención de manera excepcional.

Adicionalmente, pone de presente que en el asunto bajo examen no se cumple con el presupuesto de inmediatez, toda vez que trascurrió un tiempo considerable desde que se expidió la Circular 054 del 28 de octubre de 2009, en la que se dispuso la exclusión de aquellos aspirantes que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias, y la presentación de la acción de tutela.

2. Impugnación.

Durante el término otorgado para el efecto, los demandantes expresaron las razones de inconformidad frente a los argumentos expuestos por el fallador de primer grado para denegar el amparo solicitado. Como sustento de la impugnación, afirman que la Circular 054 del 28 de octubre de 2009, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es un documento que solo iba dirigido a los representantes legales de las entidades objeto de la convocatoria y no a los participantes habilitados para continuar en el concurso de méritos, razón por la cual, oportunamente, no fueron enterados de su contenido.

En todo caso, aducen que se trata de un acto administrativo de carácter general, no susceptible de ser demandando mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime, reiteran, cuando nunca tuvieron conocimiento de su existencia.

3. Segunda instancia.

En providencia del cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la providencia dictada por el a quo, al considerar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener la nulidad de actos administrativos, respecto de los cuales el legislador ha previsto otro medio de defensa judicial, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción competente.

No obstante lo anterior, puntualizó que la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 no fue óbice para que, en los términos de la convocatoria 001 de 2005, los demandantes continuaran participando en las siguientes etapas del concurso, máxime cuando aprobaron la fase I y se inscribieron en la fase II, pero por voluntad propia decidieron no acudir a presentar el examen, enmarcándose esa circunstancia en una causal de exclusión.

III. Revisión del proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional

La Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de oficio 25897, del 7 de octubre de 2010, efectuó el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siendo radicado en esta corporación el 15 de octubre del mismo año.

La Sala de Selección Número Once, mediante auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), seleccionó con fines de revisión el asunto de la referencia, correspondiéndole, para estos efectos, a la Sala Cuarta de Revisión.

IV. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 17 de noviembre de 2010, proferido por la Sala de Selección Número Once de esta corporación.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el legislador.

En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos (subraya fuera de texto).

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

En el caso sub examine, los demandantes son personas mayores de edad que actúan en defensa de sus propios derechos e intereses, razón por la cual se encuentran plenamente legitimados para presentar la presente acción.

2.2. Legitimación pasiva.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, dada su calidad de autoridad pública responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, y en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

3. Presentación del asunto.

3.1. Los demandantes en esta causa son servidores públicos del municipio de Caucasia (Antioquia) y, actualmente, se desempeñan en cargos de carrera administrativa mediante nombramiento en provisionalidad.

De manera particular, los ciudadanos Gabriel Alberto Palacio Eusse y Reina Cecilia García Meneses laboran como auxiliares administrativos, desde el 15 de agosto de 2001 y el 14 de febrero de 2000, respectivamente.

Entre tanto, la ciudadana Audia de Jesús Ortega Espinosa se desempeña en el cargo de ayudante en el Concejo Municipal de Caucasia, desde el 23 de marzo de 2004.

3.2. Sostienen que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por el hecho de haberlos excluido de su participación en la convocatoria 001 de 2005, por no haber presentado la prueba de conocimientos específicos a pesar de que ya estaba definido su ingreso automático a la carrera administrativa, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2008, posteriormente declarado inexequible.

3.3. En procura de la protección de los mencionados derechos, impetraron acción de tutela contra la CNSC, a fin de que se ordene a esa entidad inscribirlos nuevamente al concurso público y citarlos para la aplicación de la prueba de conocimientos específicos, de tal manera que se les permita continuar participando en el proceso de selección.

3.4. Como fundamento del amparo invocado, ponen de presente que se inscribieron en la convocatoria 001 de 2005 con el propósito de concursar para acceder a un cargo de carrera administrativa. Que presentaron la prueba básica general de preselección correspondiente a la primera fase y que una vez la aprobaron, quedaron habilitados para continuar en la segunda fase del concurso.

3.5. Afirman que en ese interregno fue expedido el Acto Legislativo 01 de 2008 que permitió la inscripción automática a la carrera administrativa y sin previo concurso de aquellos servidores que, como ellos, se encontraban ocupando cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, al tiempo que dispuso la suspensión de los concursos que se encontraban en trámite.

3.6. Sin embargo, sostienen que la CNSC siguió adelantando las siguientes etapas de la convocatoria y que en cumplimiento de sus directrices se inscribieron en la segunda fase del concurso. Que una vez fueron citados a la aplicación de la prueba de conocimientos específicos, decidieron no asistir a dicho examen por cuanto en su sentir, les asistía el derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa conforme lo dispuso el Acto Legislativo 01 de 2008. Lo anterior motivó su exclusión del proceso de selección.

3.7. Frente a los anteriores argumentos, la CNSC se mantuvo en su posición negativa aduciendo que en ningún momento dio la instrucción a los participantes de no inscribirse en la segunda fase de la convocatoria, por lo que al ser una decisión autónoma de estos, deben asumir las consecuencias desfavorables de su proceder.

Entre tanto, los jueces de instancia coincidieron en su decisión de negar el amparo invocado por los accionantes, tras considerar que el asunto bajo examen debe ventilarse ante el juez contencioso administrativo, quien es la autoridad competente para conocer de la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fueron excluidos de la convocatoria 001 de 2005.

3.8. Definido en esos términos el asunto que ocupa la atención de la Sala, antes de entrar a identificar el problema jurídico y de abordar los temas relevantes para efectos de su solución, la Corte estima conveniente definir la procedencia de la acción de tutela, en virtud de su carácter residual y subsidiario, frente a la existencia de otros medios de defensa judiciales.

4. Análisis de procedencia de la acción de tutela.

4.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado de manera enfática y uniforme que la acción de tutela fue instituida como un instrumento de defensa judicial para lograr la protección eficiente de los derechos fundamentales, al que la propia Constitución Política le reconoce un carácter subsidiario y residual. Ello implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva cuando no exista otro medio de defensa al cual acudir, salvo que se promueva para evitar que ocurra un perjuicio irremediable(6).

4.2. Lo anterior, encuentra particular sustento en el artículo 86 de la Constitución Política conforme con el cual, “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Premisa que desde el propio texto constitucional reconoce el carácter preferente de los diversos medios judiciales de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, a los que deben acudir quienes pretendan la garantía efectiva de protección de sus derechos(7).

4.3. Sin embargo, conviene precisar que la existencia de diversos medios de defensa judicial debe ser analizada por el juez constitucional en términos de idoneidad y eficacia, frente a la situación particular de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva de la norma, conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. En estos eventos, se ha admitido la procedencia del amparo constitucional, incluso como mecanismo definitivo, siempre que se logre determinar que las vías ordinarias —jurisdiccionales o administrativas— no son lo suficientemente expeditas para prodigar una protección inmediata y real.

4.4. En el presente asunto, si bien es cierto que los demandantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las medidas adoptadas por la CNSC, por cuanto pueden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de los actos a través de los cuales fueron excluidos del proceso de selección, también lo es que ese mecanismo no es el medio idóneo ni eficaz para tal efecto, pues dada la tardanza de ese tipo de procesos, la solución del litigio podría producirse después de finalizada la convocatoria, cuando ya la decisión que se profiera al respecto resulte inocua para los fines que aquí se persiguen, los cuales se concretan en la posibilidad de continuar participando en el proceso de selección para acceder a un cargo de carrera administrativa en el desarrollo de la convocatoria 001 de 2005.

4.5. En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que estos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías(8).

De manera particular se ha acogido dicho criterio, en aquellos eventos en los que, quien ha participado en un concurso de méritos y ha obtenido el más alto puntaje, no es nombrado en el cargo al que aspiró y que fue objeto de convocatoria pública. En estos casos, ha considerado la Corte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de la reelaboración de la lista de elegibles carece de eficacia y de efectos prácticos, pues cuando se resuelva la controversia ya la administración habrá realizado los respectivos nombramientos y habrá que tenerse en cuenta que no se pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros(9).

4.6. Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan, razón por la cual el amparo impetrado por los demandantes amerita un pronunciamiento de fondo en la presente providencia.

4.7. Por otra parte cabe destacar que, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, la presente acción tampoco se opone al principio de inmediatez, pues si bien es cierto trascurrió un tiempo considerable desde que se expidió la Circular 054 de 2009, a través de la cual se excluyó a los actores del concurso de méritos, y la presentación de la acción de tutela, no lo es menos que en ese lapso ejercieron acciones tendientes a defender los derechos fundamentales que consideran vulnerados. Más aún, si la situación desfavorable en la que se encuentran, derivada de la presunta vulneración de dichas garantías persiste y es actual.

En efecto, tal y como quedó expuesto en párrafos anteriores, el 11 de marzo de 2010, lo actores elevaron una petición ante la CNSC con el fin de que se les permitiera nuevamente presentar el examen de conocimientos específicos, pero en respuesta del 20 de abril del mismo año, dicha entidad resolvió no acceder a lo solicitado.

4.8. Así las cosas, aclarada la procedencia de la acción de tutela en este asunto específico, la Corte entrará a identificar el problema jurídico que plantea la presente causa.

5. Problema jurídico.

5.1. Visto el contexto en que se inscribe el amparo invocado, el problema jurídico que propone este asunto se contrae a la necesidad de determinar dos aspectos esenciales. En primer lugar, si a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2008 y de lo resuelto por esta corporación en la Sentencia C-588 de 2009, le correspondía a la CNSC suspender la convocatoria 001 de 2005 respecto de los cargos ocupados por empleados a quienes les asistía el derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa.

5.2. En caso afirmativo, y de verificarse que la entidad demandada incumplió con dicho mandato, la segunda cuestión que debe resolver la Corte es, si como consecuencia de ello se generaron derechos a favor de los participantes que por considerarse amparados por el Acto Legislativo 01 de 2008, decidieron no continuar en el proceso de selección.

5.3. Para tal efecto, la Sala se ocupará de analizar el tema relacionado con la excepción introducida al sistema de carrera administrativa previsto en el artículo 125 de la Constitución Política en el marco del desarrollo de la convocatoria 001 de 2005, para lo cual habrá de referirse a materias puntuales como: (i) la carrera administrativa como regla general, (ii) el desarrollo de la convocatoria 001 de 2005, (iii) la reforma introducida en el Acto Legislativo 01 de 2008 y, finalmente, (iv) los efectos derivados de la Sentencia C-588 de 2009.

6. La carrera administrativa como regla general. Acceso mediante concurso público de méritos.

6.1. El artículo 125 de la Constitución Política consagra la regla general conforme a la cual los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa. Regla que solo admite las excepciones expresamente contempladas en el mismo estatuto superior.

6.2. Así, de conformidad con el inciso primero de la mencionada disposición, se excluyen del régimen general de carrera los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

6.3. En relación con la facultad otorgada al legislador para definir qué otros empleos, además de los enunciados, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa, la jurisprudencia constitucional ha dejado sentado que su interpretación es de carácter restrictivo, lo cual implica que no es posible que por esa vía, la regla general, esto es, la carrera administrativa, se convierta en la excepción que altere o invierta el orden constitucional(10). Conforme a ello, el propio artículo 125 dispone que, de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido previsto por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, se presume que estos son de carrera.

6.4. Ahora bien, esta corporación, interpretando el alcance de las disposiciones superiores que integran la carrera administrativa, ha señalado en forma reiterada que el régimen de carrera se fundamenta única y excluidamente en el mérito, y en las calidades del servidor público.

En efecto, el inciso 3º del citado artículo dispone que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

6.5. Directamente vinculado al mérito se encuentra el concurso público, pues fue voluntad del Constituyente instituirlo como un mecanismo para determinar los méritos y calidades del funcionario, y así evitar que criterios diferentes a él fueran los factores determinantes para el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera administrativa(11).

6.6. De esta manera, se ha establecido que el concurso público es un instrumento dirigido a garantizar la selección objetiva del funcionario que ha de ejercer la función pública, fundado en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para asumir las funciones propias del cargo a desempeñar, de manera que se impida la subjetividad o arbitrariedad del nominador que, en lugar del mérito, en algunos casos favorece criterios disímiles como la reciprocidad política, el origen regional, el sexo, entre otros, que resultan abiertamente discriminatorios y contrarios a los principios y valores constitucionales(12).

6.7. Cabe destacar, que la implementación y el desarrollo de los concursos públicos, es una labor encomendada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano que por disposición expresa del artículo 130 de la Constitución Política, es el “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

6.8. En punto al ámbito de competencia de la CNSC, esta corporación, en la Sentencia C-1230 de 2005, precisó que a ella “corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional”. Aclaró en la sentencia que, “ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas”.

7. De la convocatoria 001 de 2005, la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 y las decisiones adoptadas en la Sentencia C-588 de 2009.

7.1. De la convocatoria 001 de 2005.

7.1.1. El 5 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura a la convocatoria pública 001 para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera administrativa vacantes en forma definitiva, debidamente reportados por las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004.

7.1.2. El proceso de selección fue organizado en dos fases, a saber: la fase I, que consiste en la aplicación de una prueba básica general de preselección y la fase II, que comprende la aplicación de pruebas específicas (prueba de conocimientos, prueba psicotécnica y prueba de análisis de antecedentes), la elaboración de la lista de elegibles y el periodo de prueba.

7.1.3. La inscripción a la convocatoria quedó establecida según el nivel jerárquico de los aspirantes, esto es: nivel asesor, nivel profesional, nivel técnico y nivel asistencial. Para cada uno de dichos niveles se dispuso de un cronograma de inscripción, a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.1.4. En la fecha establecida para los niveles técnico y asistencial(13), los actores se inscribieron para participar en la convocatoria 001 de 2005 con el propósito de concursar para tener la oportunidad de acceder, a través del mérito, a un empleo de carrera administrativa que garantizara su estabilidad laboral.

7.1.5. Así pues, previa citación por parte del ente responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos por disposición expresa del artículo 130 Constitucional(14), el 12 de agosto de 2007, los demandantes presentaron la prueba básica de preselección correspondiente a la fase I, obteniendo como resultado un puntaje superior a sesenta (60) puntos que los habilitó para continuar en la fase II del proceso de selección.

7.2. De la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008.

7.2.1. Cuando ya había concluido la primera fase del concurso de méritos, el Congreso de la República, en ejercicio de su poder de reforma constitucional, expidió el Acto Legislativo 01 del 26 de diciembre de 2008, mediante el cual, adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política.

7.2.2. Dicho parágrafo contempló una excepción a la regla general que propugna por que el acceso al servicio público se lleve a cabo a través de concurso de méritos, pues dispuso un sistema de ingreso automático a la carrera administrativa, sin previo concurso, respecto de aquellos funcionarios que, para la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, se encontraban ocupando cargos de carrera en vacancia definitiva mediante nombramiento en provisionalidad o en encargo.

7.2.3. Cabe precisar que la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, fue publicada el 23 de septiembre de ese mismo año, y el objeto de la misma es regular el sistema de empleo público y establecer los principios básicos que orientan la gerencia pública.

7.2.4. Concretamente, el citado Acto Legislativo 01 de 2008 dispuso que: “[d]urante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción” (destacado fuera del texto).

7.2.5. Así mismo estableció el mencionado precepto que, mientras se cumple el anterior procedimiento, “se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo” (destacado fuera del texto)

7.2.6. Del mismo modo, le asignó a la CNSC la función de desarrollar, “dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa” y señaló que se exceptúan “de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.

7.2.7. Del contenido del Acto Legislativo 01 de 2008, se advierte que el propósito del mismo no fue alterar el texto original del artículo 125 superior en la forma como fue concebido por el constituyente primario, sino adicionarle un parágrafo transitorio, en el que consagró un ingreso automático a la carrera administrativa, prescindiendo de la realización de los concursos públicos, respecto de aquellos servidores que ocupaban cargos de carrera vacantes en forma definitiva, en calidad de provisionales o encargados, para el 23 de septiembre de 2004, fecha de la publicación de la Ley 909 de 2004.

7.3. Actuación adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.3.1. Con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 del 26 de diciembre de 2008 que, se reitera, ordenó suspender todos los trámites relacionados con los concursos públicos que estuvieren en curso para la fecha de su promulgación, la CNSC, en ejercicio de sus competencias(15), publicó en su página web el Acuerdo 077 del 26 de marzo de 2009, conforme con el cual se fijaron “los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas de la convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”.

7.3.2. En el artículo 1º del citado acuerdo se indicó lo siguiente: “La segunda fase o específica comprende las etapas de escogencia de actividad de desempeño, escogencia del empleo específico, la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección y la publicación de resultados de las mismas, la conformación y publicación de las listas de elegibles y las reclamaciones, entre otras”.

7.3.3. A su turno, en el artículo 2º se dispuso que, “podrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la prueba básica general de preselección”.

7.3.4. No está por demás destacar, que el documento en su conjunto se encuentra dividido en ocho (8) títulos, cuya distribución y contenido es el siguiente: título I, condiciones generales de la fase II (arts. 1º y 2º); título II, escogencia de actividad de desempeño (art. 3º); título III, oferta pública de empleos de carrera —OPEC— (art. 4º); título IV, escogencia de empleo específico (art. 5º); título V, verificación de cumplimiento de requisitos mínimos para el ejercicio del empleo (art. 6º); título VI, pruebas o instrumentos de selección (arts. 7º a 21); título VII, listas de elegibles (arts. 22 a 29); título VIII, reclamaciones (arts. 30 a 32).

7.3.5. Con todo, no se advierte que, a través del citado acuerdo, o de uno posterior, se haya dado cumplimiento a lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2008, en lo que corresponde a la orden de suspender la convocatoria 001 de 2005 respecto de los cargos a que hacía referencia dicho acto reformatorio.

7.3.6. Desde ese punto de vista, se advierte que la entidad demandada no ejecutó la orden impartida por el constituyente derivado en la mencionada disposición sino que, por el contrario, dictó medidas orientadas a continuar desarrollando la convocatoria 001 de 2005, mediante el Acuerdo 077 de 2009, en cuanto dispuso “podrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la prueba básica general de preselección”.

7.3.7. Al respecto cabe destacar que, según el escrito de respuesta allegado por la CNSC al trámite de la presente acción, se observa que esa entidad incurrió en un error en el recuento que la misma hace de lo acontecido, al haber señalado que primero se dictó el Acuerdo 077 del 26 de marzo de 2009 y, posteriormente, el Acto Legislativo 01 del 26 de diciembre de 2008. Basta con confrontar las fechas de expedición de uno y otro para establecer, con alto grado de certeza, que ello no fue así. Lo que en realidad ocurrió fue que a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, sucedió la expedición del Acuerdo 077 de 2009 y demás actuaciones complementarias.

7.4. Actuar desplegado por los actores frente a las decisiones de la CNSC.

7.4.1. Es importante destacar que, con ocasión de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 y de la actuación adelantada por la CNSC, a través del Acuerdo 077 de 2009, los participantes de la convocatoria 001 de 2005 adoptaron distintos comportamientos: (i) inscribirse a la segunda fase del concurso o (ii) no inscribirse a esta. Entre quienes eligieron inscribirse a la segunda fase, (a) hubo quienes presentaron las pruebas previstas en ella, mientras que (b) otros aspirantes, dentro de los que se destacan los actores, desistieron de presentar los exámenes.

7.4.2. Los que se inscribieron a la segunda fase pero no presentaron la prueba de conocimientos y los que nunca se inscribieron, actuaron conforme a un mismo referente: encontrarse amparados por el Acto Legislativo 01 de 2008, que les reconoció el derecho de acceder en forma automática y sin necesidad de concurso a la carrera administrativa, siempre y cuando reunieran los requisitos y calidades allí exigidos.

7.4.3. Ahora bien, como quiera que la situación particular de los demandantes se enmarcaba en el supuesto fáctico del Acuerdo 077 de 2009, pues habían aprobado la prueba básica general de preselección y se encontraban habilitados para continuar en la siguiente etapa del proceso, durante las fechas previamente establecidas por la CNSC, estos decidieron inscribirse en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005.

7.4.4. La segunda fase de la aludida convocatoria, se reitera, comprende la aplicación de varias pruebas de carácter específico, la primera de las cuales consiste en la evaluación escrita de los conocimientos y de las capacidades del concursante para el desempeño del cargo al cual aspira.

7.4.5. El 31 de mayo de 2009 fueron citados los participantes inscritos, dentro de los que se encuentran los actores, para la práctica del examen de conocimientos. Sin embargo, aun cuando estaban habilitados, voluntariamente decidieron no asistir a la presentación de esta prueba toda vez que, en su sentir, se encontraban amparados por la excepción introducida en el Acto Legislativo 01 de 2008 que les otorgaba la posibilidad, sin hesitación alguna, de ingresar automáticamente a la carrera administrativa.

7.4.6. Como consecuencia de no haberse presentado, obtuvieron una calificación de 0.0 que posteriormente dio lugar a su exclusión del concurso público en virtud del carácter eliminatorio de la prueba realizada.

7.5. Declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008.

7.5.1. Una vez expedido el Acto Legislativo 01 de 2008, en el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el mismo fue demandado ante la Corte Constitucional.

7.5.2. La demanda presentada se estructuró sobre la base de estimar que “el Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de reforma constitucional, pues, en lugar de reformar la Carta, produjo su sustitución, subversión o derogación parcial, por cuanto reemplazó uno de sus ejes definitorios por otro opuesto o completamente diferente”(16). En esa oportunidad, se puso de presente que “el sistema de carrera administrativa, así como el mérito, la igualdad de oportunidades y el concurso público y abierto que le son consustanciales, conforman ‘un elemento esencial definitorio de la Carta Política’, tal como lo quiso el constituyente primario, luego la falta del concurso público de méritos desvirtúa la carrera e introduce un elemento ajeno al plasmado en la versión original de la Constitución de 1991 que, en el referido aspecto, solo puede ser derogada por el constituyente primario”(17).

7.5.3. A partir de los cargos formulados, dirigidos a cuestionar la constitucionalidad del precepto demandado frente a un eventual vicio de competencia, la Corte advirtió acerca de la necesidad de determinar “si la inscripción extraordinaria reconocida en el acto legislativo acusado como un derecho a favor de los servidores que, provisionalmente o por encargo, desempeñan cargos de carrera administrativa, sustituye o no la Constitución”(18).

7.5.4. Para ello, realizó un cuidadoso análisis de la jurisprudencia que, en materia de sustitución de la constitución, había producido la Corte Constitucional, a propósito de sucesivas demandas ciudadanas formuladas en contra de los actos reformatorios de la Carta Política, para llegar a la conclusión según la cual, el Acto Legislativo 01 de 2008 era inconstitucional en la medida en que suspendió parcial y temporalmente la Constitución al reemplazar el contenido del artículo 125 superior que regula la carrera administrativa, en tanto eje definitorio de la identidad de la Constitución, por otro integralmente distinto que se contrapone a la regla general fijada por el constituyente primario de acceso al empleo público a través del concurso de méritos.

7.5.5. Con base en sólidos argumentos que justifican la inconstitucionalidad del parágrafo demandado a partir del cambio tácito de aspectos considerados axiales o definitorios del ordenamiento constitucional, la Corte resolvió declarar inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008, otorgándole a la decisión efectos retroactivos, lo cual significa que se retiró del ordenamiento dicha disposición, junto con sus efectos, desde el momento mismo de su expedición.

7.5.6. En cumplimiento de lo anterior, y sobre la base de que el Acto legislativo 01 de 2008 había ordenado suspender los trámites relacionados con los concursos que se estaban adelantando respecto de los cargos allí establecidos, ordenó la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asistía a quienes venían inscritos en las convocatorias realizadas antes de su expedición, o incluso de aquellas personas que, en procesos de selección posteriores, dejaron de inscribirse por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria.

Al respecto se dispuso en la parte resolutiva del fallo lo siguiente:

“PRIMERO. Declarar INEXEQUIBLE, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

SEGUNDO. Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente”(19).

7.5.7. Con todo, no está por demás destacar que el ingreso automático a los empleos de los órganos y entidades del estado prescindiendo de la realización de los concursos públicos y pasando por alto el principio constitucional de la carrera administrativa(20), no fue una propuesta novedosa del legislador en el Acto Legislativo 01 de 2008, sino una vía distinta a las demás empleadas para dicho propósito.

7.5.8. En efecto, basta con remontarse a los antecedentes de la Ley 61 de 1987(21), la Ley 27 de 1992(22), la Ley 105 de 1993(23) y del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 58 de 1994 Senado y 264 de 1995 Cámara(24), como algunos ejemplos, para establecer que en todos ellos se tuvo la firme intención de instituir un mecanismo de ingreso automático al sistema general y especial de carrera administrativa sin necesidad de que el funcionario se sometiera a un proceso orientado a valorar sus capacidades y méritos para el ejercicio de la función pública.

7.5.9. Por esa razón, la Corte, al realizar el juicio de constitucionalidad de las citadas normas, llegó a la conclusión conforme a la cual, “no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera”(25), posición que ha sido perfilada por la jurisprudencia constitucional hasta la actualidad y que fue recientemente reiterada en la Sentencia C-588 de 2009. En consecuencia, resolvió declarar inexequibles todas esas disposiciones por cuanto infringían el principio de igualdad de acceso a la función pública y desnaturalizaban todo el sistema de carrera administrativa.

7.6. Actos ejecutados por CNSC con ocasión del fallo de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008.

7.6.1. Una vez se declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, aduciendo dar cumplimiento a la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC emitió la Circular 054 del 28 de octubre de 2009. A través de dicha comunicación, informó a los participantes y a los representantes legales de las entidades públicas objeto de la convocatoria 001 de 2005, acerca del “reinicio” del proceso de selección y señaló expresamente que podían seguir en el proceso solo los concursantes habilitados para avanzar a la segunda fase de la convocatoria que no se inscribieron a esta dentro de los términos señalados por ella misma, en los siguientes términos:

“Entonces, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: “Información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”.

Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la fase II de la convocatoria 001 de 2005 que no se inscribieron para esta Fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas serán fijadas oportunamente por la CNSC” (destacado fuera de texto).

7.6.2. De igual manera, en la misma circular definió quienes quedarían excluidos de la convocatoria y, por lo tanto, no podían inscribirse nuevamente a la segunda fase. Resaltó que dentro de este grupo se encuentran aquellos aspirantes que, habiéndose inscrito para la fase II y que fueron citados, no asistieron a la aplicación de las pruebas eliminatorias, así:

“Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente a la Fase II” (destacado fuera de texto).

7.6.3. En ese orden de ideas, la CNSC, a través de las medidas adoptadas en la Circular 054 de 2009, garantizó la permanencia en el concurso únicamente a los participantes que no se inscribieron a la segunda fase y excluyó a todos aquellos que, aun cuando se inscribieron a la misma, posteriormente desistieron de su intención de continuar.

7.7. Actuación en vía gubernativa y situación actual de los demandantes.

7.7.1. Posteriormente, el 11 de marzo de 2010, en ejercicio del derecho de petición, los demandantes le solicitaron a la CNSC que les permitiera nuevamente inscribirse a la segunda fase para presentar la prueba de conocimientos específicos. El 20 de abril de 2010, en respuesta a su requerimiento, dicha entidad les informó que no era posible acceder a lo pretendido, toda vez que la prueba que no presentaron era de carácter eliminatorio y, por consiguiente, daba lugar a la exclusión automática del proceso de selección.

7.7.2. En esas condiciones, perdieron cualquier oportunidad de continuar participando en la convocatoria 001 de 2005, sin que la CNSC se hubiere detenido en el análisis de las razones que justificaron la no asistencia a la aplicación de la prueba de conocimientos específicos y que en términos generales se reduce a la expectativa legítima que tuvieron de que la excepción introducida por el Acto Legislativo 01 de 2008, los amparaba plenamente, a tal punto que ya no era necesario agotar todo un proceso de selección, si era inminente que su ingreso a la carrera administrativa se produciría de manera automática por encontrarse dentro de los presupuestos allí establecidos.

8. Solución del problema jurídico.

8.1. Según se mencionó, el Acto Legislativo 01 de 2008, introdujo una excepción al artículo 125 de la Constitución Política(26), en el sentido de adicionarle un parágrafo transitorio en el que dispuso la inscripción extraordinaria a la carrera administrativa sin necesidad de concurso, de los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, esto es, a 23 de septiembre de 2004, se encontraban ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados, siempre que acreditaran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de empezar a ejercerlo.

8.2. Mediante la expedición de dicho acto, lo que quiso el constituyente derivado fue crear un derecho subjetivo en cabeza de todos aquellos servidores públicos que se encontraban en las condiciones descritas en dicho acto, consistente en su incorporación automática al sistema de carrera administrativa sin necesidad de agotar el proceso de selección y, por tanto, prescindiendo del concurso.

8.3. En el propósito de garantizar ese derecho, la misma norma dispuso que, mientras se cumplía el proceso de incorporación, se debían suspender todos los trámites relacionados con los concursos públicos que se estaban adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asistía el derecho previsto en ese parágrafo.

8.4. Al respecto, cabe destacar que la intención del constituyente derivado de suspender los trámites relacionados con los concursos públicos, como mecanismo para hacer efectivo el derecho de incorporación automática al sistema de carrera, fue planteado desde la misma presentación del proyecto de acto legislativo que inició su trámite en la Cámara de Representantes. En esa primera versión de la norma, la intención del Constituyente no se limitaba a ordenar la suspensión de los concursos relacionados con los cargos de carrera que venían siendo ocupados en provisionalidad o encargo, si no que se extendía de manera general a todos los concursos que se encontraban en trámite, prohibiendo además la iniciación de cualquier otro concurso. En lo que corresponde, la norma original era del siguiente tenor:

“mientras se surte este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando y no se podrá iniciar ninguno”(27).

8.5. El propósito de suspender todos los concursos y de prohibir la iniciación de cualquier otro, se mantuvo hasta el séptimo debate del proyecto(28) ante la comisión primera del Senado de la República, en donde se planteó la preocupación sobre una posible afectación de los derechos de quienes estaban inscritos en los concursos y no se encontraban en la situación prevista en el proyecto de acto legislativo. Así, con el fin de conciliar el interés legítimo de los que estaban concursando y quienes eran objeto de protección en el proyecto de acto legislativo, se modificó el texto inicial en lo que a este aspecto se refiere, en el sentido de ordenar suspender todos los trámites de los concursos pero solo respecto de los cargos de carrera vacantes de forma definitiva, ocupados por funcionarios en calidad de provisionales o de encargados, para la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004.

Sobre el particular, en el informe de conciliación presentado ante la plenaria del Senado, el día 9 de diciembre de 2008, se hizo la siguiente anotación:

“... Señor presidente, el informe este que traemos de conciliación, acoge el texto propuesto por el Senado, ese dichos cargos o esa expresión dicho, que corresponde, no a una preposición sino a un sustantivo, tiene que ver presidente con una precisión que ha hecho la función pública, la función pública en el entendido de, buscar que con este texto, los concursos que se adelantaron con la convocatoria 01 del 2005, no entren en un estado de suspensión y que el Senado de alguna manera concilie el interés de los que están concursando, con el legítimo interés de quienes venían hasta la Ley 909. En carrera en dicho cargo o en un encargo que fue lo que este Senado sumó”(29).

8.6. Para la Corte, la orden del constituyente derivado prevista en el Acto Legislativo 01 de 2008, de suspender los concursos públicos respecto de los cargos que iban a ser provistos de manera automática sin previo concurso, no admitía discusión. Por ello, en la Sentencia C-588 de 2009, en la que se declaró la inexequibilidad con efectos retroactivos del citado acto legislativo, se ordenó expresamente “[reanudar] los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hayan realizado”(30).

8.7. Teniendo en cuenta el contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2008, se impone como primera conclusión que a la CNSC, en relación con la convocatoria 001 de 2005, le correspondía llevar a cabo las siguientes gestiones: (i) suspender los trámites relacionados con la citada convocatoria respecto de los cargos a que hacía referencia el Acto Legislativo 01 de 2008, esto es, aquellos de carrera en vacancia definitiva, ocupados por servidores que, a 23 de septiembre de 2004, ejercían las funciones propias de los mismos en calidad de provisionales o encargados. Ello con el propósito de (ii) realizar un proceso de verificación del cumplimiento de los requisitos y calidades exigidos para su desempeño a los servidores que los ocupaban y, finalmente, (iii) iniciar el trámite de inscripción extraordinaria de aquellos que lograban acreditarlos conforme lo preceptuaba la norma constitucional.

8.8. Sin embargo, no advierte la Corte que la CNSC haya suspendido la convocatoria 001 de 2005, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2008, es decir, respecto de los cargos de carrera vacantes en forma definitiva, ocupados por empleados en provisionalidad o en encargo para la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004.

8.9. Sobre el particular, cabe destacar que para el momento en que se expide dicho acto, el 26 de diciembre de 2008, la convocatoria 001 de 2005 ya había culminado su primera fase, de manera que quienes la habían superado se encontraban habilitados para continuar en la fase dos de tal convocatoria.

8.10. En ese contexto, con posterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2008, lo que hizo la CNSC fue seguir adelante con los trámites de la convocatoria 001 de 2005, sin establecer distinciones entre quienes estaban cobijados por dicha norma y quienes no lo estaban, convocando a todos los que habían superado la primera fase a continuar en el proceso de selección. En efecto, la CNSC procedió a expedir el Acuerdo 077, del 26 de marzo de 2009, mediante el cual fijó las pautas o lineamientos generales para adelantar la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005, previendo en el artículo 2º del mismo que, “[p]odrán continuar en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 los aspirantes que hayan aprobado la prueba básica de preselección”.

8.11. El hecho de que la CNSC no haya dado cumplimiento a la orden de suspensión de los concursos en los términos del Acto Legislativo 01 de 2008, trajo como consecuencia que quienes se consideraban amparados por dicho acto y habían aprobado la primera fase del concurso, no tuvieran claridad sobre cuál era la conducta que debían asumir. Por esa razón, unos optaron por no inscribirse a la segunda fase, mientras que otros decidieron inscribirse a la misma. En relación con este segundo grupo, hubo quienes decidieron presentar las pruebas correspondientes a esa segunda fase y quienes desistieron de hacerlo —que es precisamente la situación de los actores en este proceso—.

8.12. Si para el momento de la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2008 ya había culminado la primera fase del concurso de méritos, a quienes la aprobaron y se encontraban en las condiciones previstas en dicho acto, les asistía el derecho a no continuar en el concurso y a que se suspendiera la convocatoria 001 de 2005 respecto de los cargos que venían ocupando. En ese sentido, el llamado hecho por la CNSC para adelantar la segunda fase, en relación con los cargos de carrera vacantes en forma definitiva, ocupados por empleados en provisionalidad o en encargo para la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, carecía de validez.

8.13. Aun cuando con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, y de la orden proferida por la Corte de reanudar los concursos, la CNSC trató de corregir su accionar, expidiendo la Circular 054, del 28 de octubre de 2009, se advierte que en ella no se garantizó el derecho de todos aquellos que habiendo superado el concurso en su primera fase, se encontraban en las condiciones previstas en el citado acto legislativo.

Ello, en razón a que las medidas adoptadas en la circular 054, solo se dirigieron a reivindicar los derechos de quienes no se inscribieron a la segunda fase, excluyendo expresamente a los participantes que, si bien se inscribieron a dicha fase, no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias a las que fueron citados.

8.14. En este punto, cabe resaltar que la orden dada por la Corte en la Sentencia C-588 de 2009, de reanudar los concursos presuntamente suspendidos en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2008, tenía como propósito específico, garantizar el derecho de acceso al servicio público de todos los concursantes que para el momento de la expedición del mismo, se encontraban en los supuestos de hecho y de derecho en él contenidos, independientemente de que estos hubieren decidido continuar o no continuar en el concurso.

8.15. En esos términos, la actuación de la CNSC con la expedición del Circular 054 de 2009, revela un trato diferencial que resulta irrazonable frente a situaciones que son similares o conexas, habida consideración de que la razón o el motivo que tuvieron los participantes que resolvieron no inscribirse en la segunda fase del concurso y aquellos que, aun cuando se inscribieron, posteriormente desistieron de su participación, es el mismo: ejercer el derecho subjetivo que por disposición constitucional tenían de acceder, en forma automática y sin previo concurso, a la carrera administrativa. Máxime, si se tiene en cuenta que, en uno y otro caso, la decisión de no continuar o de continuar y desistir, estuvo precedida de un acto administrativo, cuyas disposiciones, en principio, no estaban llamadas a producir efectos jurídicos, pues fue expedido con abierto desconocimiento de un mandato constitucional vigente para ese momento, el Acto Legislativo 01 de 2008, que valga reiterar, ordenaba la suspensión de todos los trámites relacionados con los concursos públicos que se estaban adelantando frente a sus cargos.

8.16. Es importante reiterar que para el momento en que se expide dicho acto, la convocatoria 001 de 2005 acababa de culminar su primera fase y los aspirantes de la misma se encontraban habilitados para inscribirse a la segunda fase. Luego el derecho de continuar participando en el proceso de selección, con miras a acceder a un cargo de carrera, le asiste a todos aquellos concursantes que lograron superar la primera fase, independientemente de la decisión que sobre el particular hayan adoptado, es decir, si se inscribieron o no a la segunda fase, y si continuaron en ella o finalmente desistieron de su participación.

8.17. Lo expuesto en precedencia lleva a la Corte a concluir que, con la actuación de la CNSC se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los actores y de muchos otros aspirantes en las mismas circunstancias de estos, como quiera que ese organismo no tenía competencia, luego de expedido el Acto Legislativo 01 de 2008, para seguir adelantando trámites relacionados con los cargos ocupados por empleados a quienes les asistía el derecho a ingresar automáticamente a la carrera administrativa, pues existía una norma de rango constitucional que se lo impedía.

8.18. Bajo esa orientación, es claro que con la actuación adelantada en estos términos por la CNSC se generaron derechos a favor de los participantes, los cuales se traducen en la garantía de continuar participando en la convocatoria 001 de 2005, una vez se declaró inexequible el acto legislativo que les otorgaba el beneficio de acceder en forma directa a la carrera administrativa sin previo concurso.

8.19. De manera particular, los demandantes en esta causa, decidieron inscribirse a la segunda fase de la convocatoria, fueron citados a la aplicación de la prueba de conocimientos específicos, pero ante la expectativa legítima que sobre ellos generó el Acto legislativo 01 de 2008, más adelante se abstienen de presentar dicha prueba. En esa medida, con el actuar desplegado por la CNSC resultaron afectados en sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en cuanto que se les impidió injustificadamente continuar en la convocatoria 001 de 2005, aún después de la decisión que sobre el particular profirió la Corte. Siendo así, deben ser amparados conforme a la orden que en ese sentido se profiera en esta sede jurisdiccional.

9. Decisión que debe adoptar la Corte.

9.1. En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte concederá el amparo de los derechos constitucionales fundamentales invocados por los demandantes. En consecuencia, se inaplicará la Circular 054 del 28 de octubre de 2009 y se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de cuatro (04) meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, disponga lo pertinente a objeto de que los ciudadanos Gabriel Alberto Palacio Eusse, Reina Cecilia García Meneses y Audia de Jesús Ortega Espinosa y todos aquellos que se encuentran en circunstancias comunes a estos, sean nuevamente inscritos a la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 y, por consiguiente, se les asigne nueva fecha para presentar la prueba de conocimientos específicos que, en todo caso, no podrá realizarse fuera del término aquí establecido.

9.2. Ello en razón a que, para la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, los actores se encontraban ocupando cargos de carrera administrativa vacantes en forma definitiva, mediante nombramiento en provisionalidad, con la presunción de que cumplían los requisitos para su ejercicio, si se tiene en cuenta que fueron debidamente posesionados para ejercer dichos cargos.

9.3. En efecto, los ciudadanos Gabriel Alberto Palacio Eusse y Reina Cecilia García Meneses y Audia de Jesús Ortega Espinosa son servidores públicos del Municipio de Caucasia y, actualmente, se desempeñan en cargos de carrera administrativa vacantes en forma definitiva(31), mediante nombramiento en provisionalidad, desde el 15 de agosto de 2001, el 14 de febrero de 2000 y el 23 de marzo de 2004, respectivamente(32). Es decir, que para la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, esto es, el 23 de septiembre de ese mismo año, venían ejerciendo las labores propias de sus cargos en el nivel asistencial, cumpliendo de esa manera con las exigencias previstas en el Acto Legislativo 01 de 2008 para ser inscritos en forma extraordinaria a la carrera administrativa.

9.4. Para tal efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de las facultades constitucionales y legales que le son propias, deberá ajustar el cronograma inicial de la convocatoria para diseñar o elaborar un cuestionario distinto al implementado para la evaluación del mérito y las capacidades de los aspirantes que ya agotaron la segunda fase que garantice, en la medida de lo posible, un alto margen de igualdad e imparcialidad de manera que la aplicación de la prueba no resulte más gravosa o ventajosa para unos u otros.

9.5. No está por demás precisar que, quienes no participaron de la convocatoria 001 de 2005 no pueden alegar ningún derecho derivado de la problemática plateada, toda vez que para el momento en que se implementó el concurso de méritos no se había expedido el Acto Legislativo 01 de 2008, que es el acto del cual surge el derecho que se pretende proteger.

10. Efectos de la presente sentencia.

10.1. Por regla general, los efectos de las providencias que profiere la Corte Constitucional en su labor de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela son inter partes, es decir, que solo afectan situaciones particulares de quienes intervienen en el proceso de revisión.

10.2. Sin embargo, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta corporación, la Corte, con estricto apego a la Constitución, también puede determinar o modular los efectos de sus fallos, decidiendo en un caso concreto cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales fundamentales y garantiza su plena eficacia(33).

10.3. Haciendo uso de esa potestad, esta Corte ha proferido numerosas sentencias de tutela(34) a las que ha dotado de efectos que tienen un alcance mucho mayor al meramente inter partes, cuando advierte en un determinado asunto que amparar exclusivamente los derechos invocados por quien promueve la acción, sin considerar los efectos que tal decisión tendría respecto de quienes en circunstancias comunes no acudieron a dicho mecanismo, podría implicar el desconocimiento de otras garantías fundamentales. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre comunes).

Sobre el particular, en Sentencia SU-1023 de 2001, se dijo lo siguiente:

“Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.

En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”(35).

10.4. Desde esa óptica, los efectos inter comunis pueden definirse como aquellos efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a situaciones concretas de personas que, aun cuando no promovieron el amparo constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

10.5. Bajo esa línea de orientación, la Corte estima que en el presente asunto, conceder la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso únicamente respecto de Gabriel Alberto Palacio Eusse, Reina Cecilia García Meneses y Audia de Jesús Ortega Espinosa, en su calidad de demandantes, podría significar la vulneración de esas mismas garantías frente de todos los servidores públicos que al igual que estos, (i) se inscribieron en la convocatoria 001 de 2005 con el propósito de concursar para acceder a un empleo de carrera administrativa, (ii) aprobaron la prueba básica general de preselección correspondiente a la primera fase, (iii) se inscribieron a la segunda fase acatando los dispuesto en Acuerdo 077 de 2009 y (iv) una vez fueron citados a la aplicación de la prueba de conocimientos específicos, ante la expectativa legítima que les generó la promulgación del Acto Legislativo 001 de 2008, resolvieron no presentar dicho examen, siendo excluidos del proceso de selección.

10.6. Lo anterior, en consideración a que se trata de situaciones comunes o afines en donde la orden de protección que aquí se profiere repercute directamente en la vulneración de sus derechos fundamentales, en la medida en que continuarían excluidos de la convocatoria 001 de 2005, aun cuando claramente se sabe que les asiste el derecho a permanecer en ella, por lo menos, hasta que se configure una causal legítima de exclusión o finalice el proceso de selección.

10.7. En síntesis, como la Corte en esta oportunidad solo puede proteger a aquellos empleados que gozaban de la expectativa cierta de ingresar a la carrera administrativa en la medida en que cumplieran los requisitos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2008, los llamados a ser tenidos en cuenta en la convocatoria que mediante el presente proveído se ordena realizar, son precisamente quienes a 26 de diciembre de 2008, reunieron los requisitos para ser inscritos en la carrera administrativa, motivo por el cual habiéndose inscrito o no para la segunda fase, optaron por no seguir en el concurso, debido a que en ese momento gozaban del derecho constitucional de ser inscritos directamente en la carrera administrativa. A condición de acreditar esos requisitos, estos empleados podrán beneficiarse de la convocatoria aquí ordenada.

10.8. En consecuencia, acogiendo el criterio que mejor protege los derechos fundamentales invocados y atendiendo a razones de celeridad, seguridad jurídica y economía procesal, en esta oportunidad, la Corte hará uso de la potestad de modular los efectos de sus sentencias, otorgándole a la presente providencia efectos inter comunis que se aplicarán a todos los sujetos cuya situación particular se enmarca en los presupuestos anteriormente enumerados.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 5 de octubre de 2010, que confirmó la dictada por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión Penal, el 20 de septiembre de 2010, y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de Gabriel Alberto Palacio Eusse, Reina Cecilia García Meneses y Audia de Jesús Ortega Espinosa.

2. INAPLICAR la circular 054 del 28 de octubre de 2009 y ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de cuatro (04) meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, disponga lo pertinente a objeto de que los ciudadanos Gabriel Alberto Palacio Eusse, Reina Cecilia García Meneses, Audia de Jesús Ortega Espinosa y todos aquellos que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas, los cuales deberán ser debidamente citados, sean nuevamente inscritos a la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005 y, por consiguiente, se les asigne nueva fecha para presentar la prueba de conocimientos específicos que, en todo caso, no podrá realizarse fuera del término aquí establecido.

3. ADVERTIR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, para efectos del cumplimiento de la orden dictada en esta providencia, dentro de las facultades constitucionales y legales que le son propias, deberá ajustar el cronograma inicial de la convocatoria para diseñar o elaborar un cuestionario distinto al implementado para la evaluación del mérito y las capacidades de los aspirantes que ya agotaron la segunda fase, que garantice, en la medida de lo posible, un alto margen de igualdad e imparcialidad de manera que la aplicación de la prueba no resulte más gravosa o ventajosa para unos u otros.

4. Esta sentencia tiene efectos inter comunis y, por tal razón, sus efectos se extenderán también a todos los servidores públicos que (i) se inscribieron en la convocatoria 001 de 2005; (ii) aprobaron la prueba básica general de preselección; (iii) se inscribieron a la segunda fase acatando los dispuesto en Acuerdo 077 de 2009 y (iv) una vez fueron citados a la aplicación de la prueba de conocimientos específicos, ante la expectativa legítima que les generó la promulgación del Acto Legislativo 001 de 2008, resolvieron no presentar dicho examen, siendo excluidos del proceso de selección.

5. Por la Secretaría General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Elías Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) Los demandantes, Gabriel Alberto Palacio Eusse y Reina Cecilia García Meneses ostentan el cargo de auxiliar administrativo, mientras que, Audia de Jesús Ortega Espinosa labora en calidad de ayudante.

(2) “Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas de la convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”.

(3) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(4) “Por la cual se establece la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”.

(5) Sentencia C-211 de 2007.

(6) Ver, entre otras, las sentencias SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.

(7) Consultar, entre otras, las sentencias T-106 de 1993, SU-544 de 2001, T-514 de 2003, SU-037 de 2009, T-715 de 2009 y T-715 de 2009.

(8) Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005, que tratan asuntos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales en aquellos eventos en los que no se nombra al primero de la lista de elegibles y la ineficacia de las acciones contencioso administrativas para procurar su amparo.

(9) Ver Sentencia T-715 de 2009.

(10) Ver Sentencia C-1230 de 2005.

(11) Ver Sentencia C-901 de 2008.

(12) Ver Sentencias C-040 de 1995 y C-588 de 2009.

(13) Nivel técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología, de las entidades y organismos estatales.

Nivel asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución, de las entidades y organismos estatales.

(14) Artículo 130 de la Constitución Política: “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

(15) Ley 909 de 2004, artículo 11.

(16) Sentencia C-588 de 2009.

(17) Ibídem.

(18) Ibídem.

(19) Ver Sentencia C-588 de 2009, frente a la cual salvaron voto los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto.

(20) Ver Sentencia C-563 de 2000.

(21) En Sentencia C-030 de 1997, la Corte declaró inexequibles los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 que permitía que dentro del año siguiente a su promulgación los empleados que estuvieran desempeñando un cargo de carrera sin encontrarse inscritos en ella solicitaran al antiguo Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la carrera administrativa, siempre que en ese lapso acreditaran los requisitos fijados para sus respectivos empleos.

(22) En la misma providencia, la Corte declaró inexequible el artículo 22 de la Ley 27 de 1992 que establecía que los empleados del nivel territorial que desempeñaran cargos de carrera administrativa debían acreditar dentro del año siguiente a su promulgación el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo a efectos de obtener la inscripción automática a la carrera administrativa.

(23) En Sentencia C-317 de 1995, la Corte declaró inexequible una disposición de la Ley 105 de 1993 que permitía que para el primer nombramiento en la plana de personal de una entidad administrativa especial se prescindiera del concurso y se le otorgara efecto al nombramiento hecho por el director general, nombramiento que implicaba la automática incorporación del funcionario en una carrera especial.

(24) En Sentencia C-037 de 1996, la Corte declaró inexequibles dos artículos del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia, a través de los cuales se estableció que los funcionarios y empleados que hubiesen sido vinculados a la rama judicial mediante designación en propiedad para el cargo por periodo fijo o a término indefinido, quedaban incorporados al sistema de carrera judicial.

(25) Ver Sentencia C-030 de 1997.

(26) En estos términos fue abordado el asunto en el Sentencia C-588 de 2009.

(27) Acta de sesión plenaria 106 del 6 de mayo de 2008, Cámara de Representantes.

(28) El proyecto de acto legislativo hizo su tránsito en el Congreso de la República bajo el Radicado 23 de 2008 Senado, 259 de 2008 Cámara.

(29) Acta de plenaria del Senado Nº 33 del 9 de diciembre de 2008. Gaceta del Congreso Nº 149 de 2009.

(30) Sentencia C-588 de 2009.

(31) Ver Folios 13 y 14 del cuaderno 2.

(32) Ver Folios 8 a 11 del cuaderno 2.

(33) Ver Sentencia C-113 de 1993.

(34) Ver, entre otras, las sentencias SU-1023 de 2001, T-760 de 2008, T-541 de 2009 y T-698 de 2010.

(35) Ver Sentencia SU-1023 de 2001.