Sentencia T-229 de abril 3 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-4.136.564

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Rojas Ríos

Acción de tutela instaurada por AA contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Bogotá, D.C., tres de abril de dos mil catorce.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual confirmó el fallo proferido el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad, en la acción de tutela incoada por AA contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones(1).

I. Antecedentes

En el presente caso debe aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad del actor, la Sala ha decidido no hacer mención al nombre del titular de los derechos como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre del peticionario por las letras AA. Adicionalmente, en la parte resolutiva se esta sentencia se ordenará que la secretaría de esta corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte accionante en este proceso.

AA interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la vida digna.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

I. Hechos

1. El señor AA de 66 años de edad fue diagnosticado como portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana, VIH, el veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005). Con síndrome de desgaste asociado al VIH.

2. Manifiesta que fue trabajador independiente de ventas ambulantes, actividad de la cual dependía su sustento diario.

3. El veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011), la vicepresidencia de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales profirió dictamen sobre pérdida de capacidad laboral del señor AA, asignando un porcentaje del 71.90% con fecha de estructuración el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010). Fundamentó su decisión en epicrisis del año 2010, aportada por la clínica Candelaria IPS, según la cual reporta paciente con VIH estadio B3 en tratamiento.

4. El diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), presentó solicitud de pensión de invalidez ante Colpensiones, por considerar tener derecho a dicha prestación.

5. Colpensiones, a través de Resolución GNR 046637(2) del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), negó al accionante el derecho a la pensión de invalidez. Argumentó que el asegurado no acreditó el requisito de las cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, razón por la cual no era procedente el reconocimiento de la prestación solicitada.

6. Por lo anterior, solicita se conceda la pensión de invalidez al ser un sujeto de especial protección por encontrarse en estado de debilidad manifiesta debido a que padece de VIH/SIDA actualmente clasificado en estadio C3 y no contar con ingresos que le permitan una subsistencia en condiciones dignas.

II. Sentencias objeto de revisión

Fallo de primera instancia

1. El Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del diez (10) de julio de dos mil trece (2013), decidió negar por improcedente la acción de amparo. Lo anterior, en atención a que el accionante no aportó prueba alguna que obligara a conceder la acción. Asimismo, estimó que no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Finalmente, concluyó que el actor tenía a su alcance el medio de defensa judicial ordinario.

Impugnación

2. El actor impugnó la decisión proferida por el juez de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito tutelar. Asimismo, alegó que el a quo no puede desconocer su condición de enfermo de VIH/SIDA, y en atención al artículo 13 de la Constitución Política cuenta con una especial protección por parte del Estado, sobre el cual recae la obligación de propiciar y promover los medios necesarios para que pueda llevar una vida digna, máxime por tratarse de una persona de la tercera edad.

Asimismo, argumentó que se encuentra plenamente acreditada su incapacidad laboral en un 71.90 %, y si bien no agotó la vía gubernativa, no se puede desconocer que el derecho a la vida digna debe primar sobre los trámites burocráticos.

Sentencia de segunda instancia

3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo del juez de primera instancia. Consideró que el demandante no cumple con el requisito legal exigido respecto de contar con cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Asimismo, expuso que el accionante aún cuenta con la opción de recurrir ante la jurisdicción ordinaria laboral con miras a controvertir la Resolución GNR 046637 del veintitrés (23) de marzo de dos mil trece (2013), mediante la cual Colpensiones negó su pensión de invalidez.

Pruebas relevantes que reposan en el expediente

4. Pruebas allegadas por la parte accionante.

• Copia de respuesta a la solicitud elevada por el actor el 17 de octubre de 2012, proferida por Colpensiones(3).

• Copia de formato de solicitud de prestaciones económicas firmado por el señor AA(4).

• Copia de la notificación de resolución que resuelve una solicitud de prestaciones económicas(5).

• Copia de la Resolución GNR 046637 del 22 de marzo de 2013, “por la cual se niega una pensión”(6).

• Copia de dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral expedida por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales(7).

5. Pruebas relevantes aportadas durante el trámite de revisión de la acción de tutela de la referencia.

• Copia de historia clínica del señor AA, proveniente del Hospital Simón Bolívar ESE III del año 2009(8).

• Copia de historia clínica del señor AA, proveniente del Hospital Santa Clara ESE del año 2009(9).

• Copia de resultados de carga viral y CD4 del señor AA, proveniente del Idime(10).

Actuaciones adelantadas por la Corte Constitucional dentro del trámite de revisión

6. Para mejor proveer, el magistrado ponente, mediante auto del doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014)(11), ordenó la práctica de las siguientes pruebas encaminadas mayores elementos de juicio para adoptar una decisión:

7. Oficiar al Hospital Simón Bolívar —Programa VIH—, para que rindiera información sobre:

• ¿Cuál es la clasificación del VIH/SIDA de conformidad con su gravedad?

• ¿En qué consiste el Síndrome de Desgaste o WASTING asociado al VIH/SIDA?

• ¿Cuál sería el concepto médico del estado de salud en general de un paciente al cual se le diagnosticó de forma tardía el VIH/SIDA, presentando Síndrome de Desgaste o WASTING por lo que inició de inmediato tratamiento con antirretrovirales?.

• ¿Puede un enfermo de VIH/SIDA clasificado en estadio C ser reclasificado en estadio B3 un año después del diagnóstico inicial?

8. Por medio de Oficio 793 del veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014)(12), el jefe de la oficina asesora jurídica del Hospital Simón Bolívar remitió a este despacho información emitida por la doctora Mónica Mantilla Suárez, médica especialista en epidemiología y líder del programa de VIH de la referida entidad, por medio del cual se pudo establecer lo siguiente:

Según los centros para el control y la prevención de enfermedades de Atlanta, USA —CDC— existen dos (2) clasificaciones de VIH, una de 1993 y otra de 2008.

Actualmente en Colombia, según parámetros del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud y la cuenta de alto costo, la clasificación vigente para reportar a entes de control es la CDC 2008. En esta categoría se establece que todo lo clasificado en la CDC 1993 como A3, B3, C1, C2 y C3 es categoría SIDA, lo cual determina un estadio 3.

9. En lo relativo al Síndrome de Desgaste o Wasting asociado al VIH/SIDA, se concluye que este consiste en una perdida involuntaria mayor al 10% del peso corporal que normalmente tenía el paciente, acompañado de diarrea, fiebre y debilidad por un periodo de tiempo mayor a un (1) mes.

En pacientes a los cuales les es diagnosticada una infección por VIH de forma tardía con síndrome de desgaste se les clasifica en estadio 3 según el CDC 2008 y según el CDC 1993 en C y dependiendo del nivel de conteo de CD4 se puede catalogar como C1, C2 o C3.

Finalmente, respecto de la clasificación del VIH, la especialista en epidemiología adscrita al Hospital Simón Bolívar, afirmó que un enfermo de VIH/SIDA al cual en un primer diagnóstico se clasifica en categoría C, no puede ser recalificado en B3 un año después, al respecto manifestó “… siempre sera (sic) categoria (sic) C, la clasificación VIH SIDA no es reversible” (resaltado fuera del texto original). Así mismo, se tiene que en atención a los parámetros establecidos en la actual CDC 2008 las categorías B3 y C son consideradas indistintamente como estadio 3, o sea SIDA.

10. Mediante auto del doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014)(13), el magistrado ponente también, ordenó oficiar a la Clínica Candelaria IPS SAS para que a través de su representante legal, remitiera a esta corporación copia de la historia clínica del señor AA. Lo anterior, con el fin de corroborar, por parte de esta Sala de Revisión, las reales circunstancias y el diagnóstico clínico que sirvieron de fundamento para proferir el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral del actor.

11. Por medio de oficio del diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014)(14), el representante legal de la Clínica Candelaria IPS SAS certificó que debido a la terminación anticipada del contrato suscrito con la Aseguradora para Servicios de Alto Costo de la EPS Solsalud, en el mes de julio del 2012 se realizó la devolución de la historia clínica del señor AA a la referida entidad de promotora de salud. Motivo por el cual, no era posible remitir copia de la referida historia clínica.

III. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. En esta oportunidad la Sala conoce el caso de una persona de 66 años de edad, que solicita el reconocimiento de su pensión de invalidez. La pensión ha sido negada porque, a juicio de la entidad accionada, el demandante no cumple el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

En atención a lo expuesto, la Sala debe determinar si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor AA, que padece VIH/SIDA estadio C3, al negarle el reconocimiento de su pensión de invalidez porque no acreditó el aporte de las semanas requeridas por la ley para acceder al derecho antes de la fecha de estructuración de su invalidez, sin establecer si la referida fecha corresponde al diagnóstico clínico de carácter técnico-científico soportado en la historia clínica.

Para establecer si en efecto se produjo la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, esta Sala examinará los siguientes asuntos: i) procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales; ii) especial protección constitucional de las personas portadoras de VIH/SIDA; iii) derecho de pensión de invalidez cuando se está frente a enfermedades de carácter progresivo o degenerativo; iv) calificación de la invalidez y su fecha de estructuración como requisito indispensable para obtener el reconocimiento y pago una pensión y, v) por último, se resolverá el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o no la acción de tutela.

Así, tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al respecto esta la Corte Constitucional, en Sentencia T-1058 de 2004, estableció que en principio no le corresponde a la jurisdicción constitucional en sede tutela conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas.

4. Sin embargo, también ha señalado esta corporación que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”(15).

De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones(16): i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Así, ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la intervención del juez de tutela, puede proceder para garantizar el derecho a la seguridad social invocado(17).

5. Ahora bien, esta corporación también ha señalado que, la tutela podrá otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva(18). La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia es necesaria una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable(19); la segunda, cuando se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente no es idóneo para solicitar la prestación o resulta ineficaz para dirimir las controversias(20).

Especial protección constitucional a personas portadoras de VIH/SIDA

6. La Corte Constitucional ha concedido el amparo de los derechos fundamentales(21) cuando se está ante un sujeto de especial protección constitucional o de personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Particularmente, las personas que padecen de VIH/SIDA se hacen merecedoras de una “protección constitucional reforzada”(22). Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas(23), por esta enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de quienes la padecen, incrementando el riesgo de muerte de los pacientes cuando no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna.

7. En Sentencia T-843 de 2004, esta corporación advirtió que, tratándose de enfermos de VIH/SIDA, el Estado debe adoptar una posición activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Por tal motivo, le corresponde implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad. En este sentido, se convierte en una obligación del Estado y las autoridades correspondientes brindar un amparo especial con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su dignidad, impidiendo que sean objeto de un trato discriminatorio(24).

8. La protección especial a este grupo poblacional(25) se fundamenta en el principio de igualdad (C.P., art. 13), según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (C.P., arts. 1º y 48). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana(26)de los pacientes con VIH/SIDA, la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que demanda el tratamiento de la enfermedad(27).

En conclusión, los portadores de VIH son sujetos de especial protección debido a que se está ante una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud(28), por lo que la sociedad debe tomar conciencia acerca de la situación en la que se encuentran estas personas con el objeto de brindarles un trato igualitario, solidario y digno con el fin de poder llevar una vida plena.

Derecho de pensión de invalidez cuando se está frente a enfermedades de carácter progresivo o degenerativo.

9. De acuerdo con lo que se reseñó en el acápite anterior, la pensión de invalidez es una prestación económica que conforma el derecho a la seguridad social y tiene como finalidad resguardar las necesidades básicas de aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida, como consecuencia de una enfermedad de origen común o cualquier otra causa no profesional, con el acceso a una fuente de ingreso para solventar una vida en condiciones dignas.

En artículo 39 de la Ley 100 de 1993 —modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003— consagra los requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez, de tal forma que el afiliado debe:

(i) acreditar un 50% o más de pérdida de la capacidad laboral y,

(ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o al hecho causante de la misma(29).

10. Esta corporación, en Sentencia T-561 de 2010, señaló que una persona se encuentra en estado de invalidez cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada. Así mismo, en la Sentencia T-103 de 2011, la Corte definió el estado de invalidez como: “una situación física o mental que afecta a la persona a tal punto que no puede valerse por sí sola para subsistir y vivir dignamente y le impide desarrollar una actividad laboral remunerada”.

En este sentido, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 indicó que una persona es considerada inválida por enfermedad común cuando “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.

11. El Decreto-Ley 917 de 1999(30) fijó en su artículo 3º como fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de capacidad laboral la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Es decir, a partir del momento en el cual una persona no cuenta de manera permanente y definitiva, con el conjunto de habilidades y/o aptitudes necesarias para realizar una actividad laboral con el objeto de percibir una remuneración pecuniaria.

12. El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, cuando la persona que padece VIH/SIDA, cumple con los requisitos legales para su otorgamiento con el propósito de garantizar la dignidad del enfermo o portador, su subsistencia y la protección de los posibles derechos fundamentales comprometidos.

Calificación de la invalidez

13. El dictamen de la calificación de la pérdida de capacidad laboral es determinado en una primera oportunidad, por el Instituto de los Seguros Sociales y/o Colpensiones, las administradoras de riesgos laborales, las compañías de seguros que deben asumir el riesgo de la invalidez o las entidades promotoras de salud.

De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001, los dictámenes de pérdida de la capacidad deben contener “decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral” soportadas en los exámenes médicos, historia clínica y demás elementos probatorios que sirvan para determinar una relación causal entre la enfermedad o la limitación física y la pérdida de capacidad laboral.

Sobre los requisitos y procedimientos para la calificación de invalidez y los fundamentos del dictamen, el artículo 4º del Decreto 917 de 1999, establece que se tendrán en cuenta consideraciones de orden fáctico, las cuales versan sobre (ii) el objeto de evaluación; (ii) hechos que dieron lugar al accidente, la enfermedad o la muerte; (iii) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la pérdida de capacidad laboral y, (iv) el diagnóstico clínico de carácter técnico-científico, soportado en la historia clínica, la historia ocupacional y demás elementos a considerar de acuerdo con la especialidad del problema.

Luego de establecido el diagnóstico clínico, se determinará la pérdida de la capacidad laboral del individuo, mediante los procedimientos definidos en el Decreto 2463 de 2001. Para lo cual, la entidad encargada de la calificación deberá contar con personal idóneo científica, técnica y éticamente, con reconocimiento académico oficial. En todo caso, se podrán requerir conceptos, exámenes o pruebas adicionales que permitan determinar de forma cierta y concreta la pérdida de capacidad laboral en el caso concreto.

Definida la pérdida de la capacidad laboral se procederá a la calificación integral de la invalidez, la cual se registrará en el dictamen médico, que debe contener por lo menos: el origen de la enfermedad, el accidente o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad, la fecha de estructuración de la invalidez y la fundamentación con base en el diagnóstico y demás informes adicionales.

El dictamen deberá contener la información que permita a los interesados ejercer los recursos legales, con el objeto de garantizar una controversia objetiva de su contenido en caso de desacuerdo.

Fecha de estructuración de la invalidez

14. La pérdida de capacidad laboral se establece por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley(31), a partir de tal dictamen se determina la condición de la persona, indicándose el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía(32),de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez(33).

Frente al tema específico de la fecha de estructuración de invalidez, el artículo 3º del Decreto 917 de 1999, la define como “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. La cual debe “documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica”, y puede ser “anterior o corresponder a la fecha de calificación”.

15. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los casos en los que la causa de la invalidez de los pacientes se deriva de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, concluyendo que la fecha de estructuración de la invalidez está estrechamente ligada al momento en que la persona sufre una disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales, las cuales le imposibilitan seguir desarrollando una activad laboral remunerada(34).

En Sentencia T-268 de 2011, esta corporación consideró que “un elemento definidor del estado de invalidez, radica en que la persona por sí misma no pueda procurarse los medios de subsistencia que le posibiliten vivir de manera digna y decorosa, específicamente cuando tales medios emanan de una actividad laboral remunerada; se presume, en principio, que el momento clave de la estructuración de la invalidez está directamente ligado a aquel en que la persona no pudo seguir laborando, al sobrevenirle disfunciones físicas o mentales(35), (resaltado fuera del texto original). Por lo anterior, la Sala de Revisión concluyo:

“…es evidente que quien ha perdido su capacidad laboral, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten desarrollar un trabajo habitual y percibir por él una retribución económica, no podrá en consecuencia seguir cotizando al sistema general de seguridad social, ni en salud ni en pensiones.

Por lo mismo, salvo que exista una prueba concreta y fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y anterior, la fecha de estructuración de invalidez suele ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones adicionales, mientras se produce tal calificación”.

16. Respecto a la hipótesis según la cual, el trabajador puede haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones adicionales al sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de estructuración fijada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, la Corte ha considerado que:

“[E]xisten casos en los que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó esta mengua. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina.

Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las juntas de calificación de invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva(36) superior al 50%(37), tal y como establece el manual único para la calificación de la invalidez —Decreto 917 de 1999—(38).

Esta situación genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo…”

17. En tales hipótesis, esta corporación ha concluido que la entidad obligada al reconocimiento de la pensión de invalidez de quien padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, deberá considerar como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que el solicitante haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50% y verificar si se cumplen los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto con el fin de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez(39), pues si se trata de una persona que sufre una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, deberá tenerse en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Lo anterior, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta.

Análisis del caso concreto

18. En el presente asunto, el señor AA instauró el amparo constitucional contra Colpensiones por estimar transgredido su derecho fundamental a la vida digna, dado que pese a habérsele reconocido pérdida de capacidad laboral en un 71.90% por la vicepresidencia de pensiones - gerencia nacional de atención al pensionado del Instituto de los Seguros Sociales, el veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011) y estar afiliado al sistema de seguridad social en salud desde el primero (1º) de junio de mil novecientos ochenta (1980), esta negó el reconocimiento de la pensión al argumentar que a la fecha de estructuración del estado de invalidez, el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), el demandante no cumplía el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la referida fecha.

19. En casos como el que se analiza, la acción de tutela se constituye en un mecanismo expedito para la protección efectiva de las garantías fundamentales, en atención a que el actor tiene 66 años de edad, es portador de VIH/SIDA estadio C3, con una pérdida de capacidad laboral de 71.90% para el veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011); y que sufre de síndrome de desgaste asociado al VIH/SIDA(40). Adicionalmente, carece de capacidad económica para sufragar sus gastos de subsistencia. En esa medida, los mecanismos de defensa que ofrece la justicia ordinaria para resolver la controversia planteada, haría nugatoria la protección efectiva de sus derechos constitucionales, por lo cual es procedente la decisión sobre el derecho pensional reclamado por vía de tutela(41).

20. La Sala Octava de Revisión pasa a determinar si el peticionario cumple los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de invalidez.

La gerencia nacional de atención al pensionado de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales determinó una pérdida de la capacidad equivalente a 71.90% por enfermedad de origen común y estableció como fecha de estructuración el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010)(42) con fundamento en la historia clínica aportada por la IPS Clínica Candelaria, donde se refiere que para la fecha el peticionario era “paciente con VIH B3 en tto”(43).

De la historia clínica aportada por el Hospital Simón Bolívar se puede extraer el siguiente reporte detallado del estado de salud del actor desde el año 2005:

• 20 de septiembre de 2005:

o Se confirma VIH/SIDA por Wester Blot.

o Se diagnostica Síndrome de Desgaste o Wasting asociado al VIH/SIDA.

o Se inicia tratamiento con antirretrovirales.

• 28 de febrero de 2006:

o Se diagnostica “brote pruriginoso en genitales a paciente VHI +”.

• 17 de septiembre de 2009:

o El paciente portador de VIH/SIDA en estadio C es internado durante 8 días en centro clínico por presentar “tos seca, dificultad respiratoria, osteomialgias, artralgias asociado a fiebre no cuantificada”.

o Adicionalmente, durante el tiempo de hospitalización presentó episodios diarréicos.

• 20 de septiembre de 2009:

o Médico interno, adscrito al Hospital Simón Bolívar diagnosticó “paciente de 62 años de edad con DX infección por VIH/SIDA en estadio C meningitis bacteriana vs. encefalitis herpética, neumonía basal izquierda”.

• 21 de septiembre de 2009:

o El accionante fue atendido por médico psiquiatra, adscrito al Hospital Simón Bolívar, del informe clínico se tiene que: “paciente de 62 años de edad con DX infección por VIH/SIDA en estadio C con delirium hiperactivo vs. estado psicótico”.

De la lectura de los diagnósticos citados cabe resaltar la disparidad respecto del estadio del VIH/SIDA que padecía el accionante al momento de proferir el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral, toda vez que, en la historia clínica del Hospital Simón Bolívar que obra en el expediente se tiene que el ciudadano AA en el año 2009 se encontraba clasificado como paciente infectado con VIH/SIDA estadio C(44), sin embargo, el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la gerencia nacional de atención al pensionado de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales se fundamentó, en la epicrisis emitida por la IPS Clínica Candelaria según la cual el actor al diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010) estaba catalogado como “paciente con VIH B3 en tto”(45) (resaltado fuera del texto original).

21. La Sala de Revisión considera que en el presente caso se genera una duda razonable frente al cumplimiento de lo estipulado en los artículos 3º y 4º del Decreto 917 de 1999, en los cuales se advierte que la calificación de invalidez debe basarse en las situaciones fácticas del peticionario y en el diagnostico clínico “de carácter técnico-científico, soportado en la historia clínica”, máxime, si se tiene en cuenta lo manifestado por la doctora Mónica Mantilla Suárez, médica especialista en epidemiología y líder del programa de VIH adscrita al Hospital Simón Bolívar, respecto de la clasificación y reclasificación de un paciente enfermo de VIH/SIDA en el sentido que si en un primer diagnóstico fue clasificado en estadio C: “… siempre sera (sic) categoria (sic) C, la clasificación VIH SIDA no es reversible” (resaltado fuera del texto original)(46).

Para la Sala es claro que la fecha de estructuración estipulada por la gerencia nacional de atención al pensionado de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales no se refiere a la fecha exacta en que el señor AA perdió, de forma definitiva y permanente, su capacidad laboral si no el momento para el cual ya presentaba una incapacidad del 71.90%.

Ante la contradicción entre el estadio referido en el dictamen proferido en veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011) y el relacionado en la historia clínica del año 2009 que obra en el expediente, considerando que el actor padece de una enfermedad degenerativa y en atención al principio pro homine, la Sala considera que para el reconocimiento de la pensión de invalidez debe tenerse en cuenta que el actor fue diagnosticado el veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005) como paciente de VIH/SIDA con Síndrome de Desgaste o Wasting (es decir, ya padecía la patología invalidante) y que luego de ello registró cotizaciones hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil siente (2007); por lo cual, se tendrá ésta como la fecha a partir de la cual se determinará la cotización de las cincuenta (50) semanas que señala el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 por ser éste el momento en el cual el señor AA, luego de haber sido diagnosticado con la patología invalidante, no pudo seguir ofreciendo su fuerza laboral por la disminución sustancial de sus habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades físicas, mentales y sociales, configurándose una pérdida de la capacidad de manera definitiva para desarrollar una actividad que le permita seguir realizando aportes al sistema de seguridad social en pensiones(47).

22. Partiendo entonces de la consideración que tratándose de pacientes de VIH/SIDA y que esta es una enfermedad degenerativa e irreversible, de acuerdo con la ciencia médica actual, para efectos de establecer el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 39 ordinal 2º de la Ley 100 de 1993 se tendrá como parámetro la fecha en que la persona dejó de laborar luego de haberse diagnosticado la patología bajo la consideración que, en el caso en estudio, este cese revela la pérdida definitiva de la capacidad laboral del actor quien ya se encontraba en un estado avanzado de la enfermedad. Por lo anterior, teniendo en cuenta que:

i) En el año 2005 el actor fue diagnosticado de forma tardía como portador de VIH/SIDA con Síndrome de Desgaste o Wasting, circunstancia que de acuerdo con el informe presentado por la médica especialista en epidemiología del Hospital Simón Bolívar se asocia con un estadio C, puesto que: “los pacientes a los cuales les es diagnosticada una infección por VIH de forma tardía con síndrome de desgaste se les clasifica en estadio 3 según el CDC 2008(48)y según el CDC 1993 en C y dependiendo del nivel de conteo de CD4 se puede catalogar como C1, C2 o C3”(49) (resaltado fuera del texto original).

ii) El primer diagnóstico de la enfermedad del actor se profirió de forma tardía, es decir, cuando la infección por VIH ya se encontraba en una fase de SIDA(50), lo que le originó serias alteraciones en su estado de salud, entre ellas síndrome de desgaste.

iii) Luego de proferido el diagnóstico médico de su enfermedad degenerativa, en el cual, se insiste, la infección por VIH ya se encontraba en una fase de SIDA, el actor continuó trabajando y cotizando al sistema general de pensiones aproximadamente por dos (2) años más, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil siente (2007), cuando dejó de cotizar a Colpensiones, pese a que desde el año 2005 su enfermedad ya se encontraba en un estado avanzado (fase SIDA).

Tomando entonces como referente la fecha anterior, para la Sala es claro que el señor AA cumple con los requisitos legales para obtener la pensión de invalidez, toda vez que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 71.90 %, por causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente(51), y que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de pérdida de la capacidad laboral, cotizó 149.97 semanas(52), es decir, más de las cincuenta (50) semanas exigidas para obtener la pensión de invalidez(53).

23. Bajo los parámetros descritos, la Sala encuentra necesario proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante. Por lo tanto, se procederá a revocaran los fallos proferidos el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del ciudadano AA.

En consecuencia, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que dentro de los cinco (5) primeros días siguientes a la comunicación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez a que tiene derecho el señor AA (C.C. 000), de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad, que negaron el amparo solicitado por el accionante, para en su lugar, CONCEDER por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor AA.

2. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que dentro de los cinco (5) primeros días siguientes a la comunicación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez a que tiene derecho el señor AA (C.C. 000), de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. ORDENAR a la secretaría de esta corporación así como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva y confidencialidad en relación con la identidad e intimidad del peticionario(54).

4. LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Alberto Rojas Ríos—Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) En Adelante Colpensiones.

(2) Folio 8, cuaderno principal (en adelante, se entiende que los folios a los que se haga referencia forman parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario).

(3) Folio 5.

(4) Folio 6.

(5) Folio 7.

(6) Folio 8.

(7) Folio 9.

(8) Folio 19, cuaderno constitucional.

(9) Folio 75, ibídem.

(10) Folio 80, ibídem.

(11) Folio 89, ibídem.

(12) Folio 98, cuaderno constitucional.

(13) Folio 85, cuaderno constitucional.

(14) Folio 87, ibídem.

(15) Sentencia T-395 de 2008.

(16) Ver sentencias: T-043 de 2007 y T-395 de 2008, entre otras.

(17) Esta corporación estableció en Sentencia T-826 de 2008 que “someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, o transitoria”. En el mismo sentido, en Sentencia T-223 de 2012 señaló que “en virtud de la vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las personas en situación de discapacidad, originada por sus condiciones físicas o mentales, se hace necesaria la protección de los derechos pensionales como una forma de garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, la integridad física, la salud y el mínimo vital: porque la pensión de invalidez, surge como una prestación necesaria para proveerse el sustento económico y vivir en condiciones de dignidad, ante la incapacidad de la persona para trabajar”.

(18) Ver sentencias: T-479 de 2008 y T-276 de 2010, entre otras.

(19) Ver sentencias: T-1291 de 2005 y T-668 de 2007.

(20) Sentencia T-276 de 2010.

(21) Sentencia T-052 de 2008.

(22) Sentencia T-1064 de 2006.

(23) Sentencia T-262 de 2005.

(24) Sentencia T-505 de 1992.

(25) Sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-185 de 2000, T-1181 de 2003, T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre muchas otras.

(26) Sentencia T-505 de 1992.

(27) Sentencia SU-256 de 1996.

(28) Sentencia T-1064 de 2006.

(29) Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

(30) Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995.

(31) El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la junta nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”.

(32) El Decreto 917 de 1999, “por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”, en su artículo 7º, definió estos conceptos así: “[…] Deficiencia: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. // Discapacidad: Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. // Minusvalía: Se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

(33) Artículo 31 del Decreto 2463 de 2001, “por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de la juntas de calificación de invalidez”.

(34) T-561 de 2010.

(35) Cfr. T-710 de 2009 y T-561 de 2010.

(36) Artículo 2º del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes definiciones:

a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.

c) Capacidad laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.

d) Trabajo habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad social”.

(37) Artículo 3º del Decreto 917 de 1999: “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.

(38) Sentencia T-163 de 2011.

(39) Cfr. Sentencia T-671 de 2011. En el mismo sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de 2011 y T-432 de 2011.

(40) Folio 13.

(41) En Sentencia T-509 de 2010, esta corporación expuso: “… [D]debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular condición de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad”. Cfr. Sentencia T-036 de 2011.

(42) Folio 3.

(43) Folio 9.

(44) Folio 19, cuaderno constitucional.

(45) Folio 9.

(46) Folio 103, cuaderno constitucional.

(47) Sentencias T-962 de 2011 y T-209 de 2012.

(48) Centros para el control y la prevención de enfermedades.

(49) Folio 101, cuaderno constitucional.

(50) Según la clasificación clínica e inmunológica de la OMS se entiende por SIDA la fase final o de crisis que coincide “con una profunda alteración del estado general del paciente, aparición de graves infecciones oportunistas y alteraciones neurológicas: Coincide clínicamente con una profunda alteración del estado general del paciente (Wasting Syndrome, Síndrome de Desgaste), aparición de graves infecciones oportunistas, ciertas neoplasias y alteraciones neurológicas. Es el momento en el que se considera que el infectado por el VIH tiene sida.

El pronóstico de supervivencia es variable; parecen influir la edad, el mecanismo de contagio y la forma de presentación. El tratamiento con antirretrovirales ha mejorado la supervivencia: antes de su utilización se encontraba entre 30-50% a los 2 años y era menor del 10-20% a los 4 años”. www.campusesther.org

(51) Artículo 38, Ley 100 de 1993.

(52) Información tomada del reporte de semanas cotizadas en Colpensiones, emitido en junio de 2013. Folio 34.

(53) Artículo 39, Ley 100 de 1993.

(54) Sentencia T-504 de 1994.