Sentencia T-230 de abril 4 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-4.080.451; T-4.080.869 y T-4.145.583 AC.

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de tutela presentada por los señores Nicolasita Franco de Balza, contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP; Pastor de Jesús Turizo García, contra Ecopetrol S.A. e Hilda Rebeca Sandoval Niebles contra el departamento del Atlántico.

Derechos fundamentales invocados: igualdad, seguridad social, mínimo vital, información, y vida digna.

Temas: procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la indemnización sustitutiva de vejez de las personas de la tercera edad, que cotizaron a pensión antes de la Ley 100 de 1993.

Problema jurídico: ¿se vulneran los derechos fundamentales invocados ante la negativam de las demandadas en el reconocimiento y pago de las indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez por haber cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993?

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil catorce.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -—quien la preside—, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión de los fallos proferidos por (i) el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, el 24 de junio de 2013, (ii) el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, el 19 de junio de 2013 en primera instancia y, el Tribunal Administrativo de Santander, el 26 de julio de 2013 en segunda instancia, y, (iii) el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, el 5 de agosto de 2013 en primera instancia y, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 16 de septiembre de 2013.

Los procesos T-4.080.451 y T-4.080.869 fueron escogidos y acumulados por la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional, mediante auto del 17 de octubre de 2013. El Proceso T-4.145.583 fue escogido por la Sala de Selección Número Once mediante auto del 28 de noviembre de 2013, los cuales fueron asignados a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas, quien las acumuló mediante auto del 7 de febrero de 2014, a fin de que fueran resueltos en una sola sentencia, en razón a la unidad de materia existente en ellos.

1. Antecedentes.

1.1. Expediente T-4.080.451.

La señora Nicolasita Franco de Balza, a través de apoderado formuló acción de tutela contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP o quien haga sus veces, invocando la protección de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual considera vulnerado por la entidad demandada al negarle la indemnización sustitutiva de vejez. Basa su solicitud en los siguientes:

1.1.1. Hechos y razones de la acción de tutela.

1.1.1.1. El apoderado manifiesta que la accionante de 77 años de edad, laboró en la Administración de hacienda en la ciudad de Barranquilla desde el día 8 de abril de 1959 hasta el 14 de octubre de 1968.

1.1.1.2. Que a raíz de su imposibilidad para seguir cotizando debido a su avanzada edad, solicitó el día 26 de junio y el 20 de diciembre de 2011, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez, a la que considera que tiene derecho por haber laborado y cotizado para pensión por casi 10 años a Cajanal.

1.1.1.3. La Caja de Previsión Social Cajanal EICE en liquidación, mediante Resolución UGM 024913 del 11 de enero de 2012, respondió las dos solicitudes de forma negativa manifestando que la interesada acreditó un total de 3.427 días laborados correspondientes a 489 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no era viable el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez por cuanto no cotizó con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

1.1.1.4. Asegura el apoderado, que la decisión de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP no es congruente con pronunciamientos que sobre el tema ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1.1.2. Fundamentos y pretensiones.

El apoderado de la accionante solicitó que se ampare su derecho fundamental a la seguridad social, y se ordene a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez, a la señora Nicolasita Franco de Balza.

1.1.3. Actuación procesal.

1.1.3.1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, mediante Auto del 11 de junio de 2013, admitió la acción de tutela y ofició a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos demandados.

1.1.3.2 Mediante escrito sin fecha(1), la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la tutela no era el escenario judicial para dirimir la protección de un derecho prestacional como es la indemnización sustitutiva de vejez, para lo cual la accionante podía acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa.

De igual forma manifestó que la tutela contra esa entidad se hacía improcedente, toda vez que la accionante no manifestó en su escrito ni en los documentos , que se encontraba ante un peligro inminente con ocasión del actuar de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, al negarle la indemnización sustitutiva de vejez.

1.1.4. Decisión judicial.

Mediante fallo único de instancia del 24 de junio de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, negó el amparo deprecado por improcedente, al considerar que:

1.1.4.1. La indemnización es un derecho legal y prestacional, toda vez que se trata de los aportes a pensión durante el tiempo laborado, y que aunque“... su no reconocimiento puede afectar el mínimo vital del trabajador, en el caso concreto de la accionante Franco de Balza, no se advierte que el no reconocimiento de estos dineros, le hayan impedido satisfacer el mínimo vital que hoy se alega...”

1.1.4.2. Dijo además, que la tutela era un mecanismo constitucional instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales “... inmediatez que no se predica en su caso cuando se observa el término transcurrido (más de i año)desde que la prementada actora, tenía derecho al pago que demanda ahora por vía de tutela”.

1.1.5. Pruebas documentales aportadas al proceso

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.1.5.1. Copia de los escritos presentados por la señora Nicolasita Franco de Balza a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, de fechas 27 de junio y 14 de diciembre de 2011, donde solicita el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez (fls. 12 – 14 y 15).

1.1.5.2. Copia de la Resolución UGM 024913 del 11 de enero de 2012, expedida por la Caja de Previsión Social Cajanal EICE en Liquidación, por la cual se niega la solicitud de indemnización sustitutiva de vejez de la señora Nicolasita Franco de Balza (fls. 7 al 11).

1.1.5.3. Copia del formulario de actualización de datos de la señora Nicolasita Franco de Balza expedido por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP (fl. 13).

1.1.5.4. Copia de los formularios de certificación e información laboral de la señora Nicolasita Franco de Balza en formato 1, 2 y 3 expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 14 al 27).

1.1.5.5. Copia de la certificación expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del seguro social, de fecha 14 de diciembre de 2010, donde consta que la señora Nicolasita Franco de Balza no percibe pensión por parte del ISS (fl. 28).

1.1.5.6. Copia de la declaración extraproceso del 14 de diciembre de 2011 donde la señora Nicolasita Franco de Balza deja constancia que laboró y realizó aportes a pensión hasta el año 1968 y que actualmente se encuentra imposibilitada para seguir cotizando (fl. 29).

1.1.5.7. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Nicolasita Franco de Balza (fl. 30).

1.2. Expediente T-4.080.869.

El señor Pastor de Jesús Turizo García a través de apoderado, presentó solicitud de amparo constitucional contra la empresa Ecopetrol S.A., invocando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al negarle la indemnización sustitutiva de vejez. Basa su solicitud en los siguientes:

1.2.1. Hechos y razones de la tutela.

1.2.1.1. El apoderado manifestó que el señor Pastor de Jesús Turizo García cuenta actualmente con 75 años de edad, y que por tanto es titular de una protección constitucional reforzada y, por tanto beneficiario de la protección especial que el Estado prodiga a las personas adultas mayores.

1.2.1.2. Asegura que el accionante trabajó en la empresa demandada a través de contratos a término fijo por un tiempo de cuatro años y un mes.

1.2.1.3. Sostuvo que solicitó a Ecopetrol S.A. el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para lo cual, la entidad accionada respondió negativamente el día 5 de junio de 2012, manifestando que el trabajador tenía derecho por ley a un bono pensional por el tiempo que laboró en la empresa, siempre y cuando los recursos sean destinados específicamente para la financiación de su pensión o el pago de la indemnización sustitutiva, y por lo tanto, los valores deben ser girados a la administradora del sistema general de pensiones a la cual se encuentre afiliado.

1.2.1.4. Manifiesta el apoderado del señor Pastor de Jesús Turizo García, que este vive en la extrema pobreza por lo que no cuenta con los recursos para seguir cotizando a pensión, y debido a su avanzada edad y su deteriorado estado de salud, se encuentra imposibilitado para trabajar.

1.2.2. Fundamentos y pretensiones.

Con base en lo descrito, el apoderado del tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, y se ordene a Ecopetrol S.A. el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez al señor Pastor de Jesús Turizo García.

1.2.3. Actuación procesal.

1.2.3.1. El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, admitió la tutela el 5 de junio de 2013, y requirió a la empresa Ecopetrol S.A. y a la Unidad de Atención de Servicios Compartidos de Ecopetrol, para que respondieran lo que consideraran pertinente ante los hechos narrados.

1.2.3.2. Mediante auto del 12 de junio de 2013, el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, decidió vincular al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Trabajo, y al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

1.2.3.3. Mediante oficio del 14 de junio de 2013, el accionado remitió la siguiente información:

• Certificación expedida el 27 de junio de 1969 por Colombian Petroleum Co., donde consta que el señor Pastor de Jesús Turizo García prestó sus servicios en esa compañía desde el 12 de mayo de 1961 hasta el 15 de junio de 1969, en el Campamento de Cicuto realizando labores como obrero en la Sección de Producción (fl. 52).

• Certificación del 30 de enero de 1974 expedida por AN-Son Drilling Company of Colombia S.A., donde consta que esa empresa le canceló al señor Pastor de Jesús Turizo García por concepto de trabajos realizados, el valor de $33.746.89 (fl. 53).

• Oficio expedido por la Empresa Colombiana de Petróleos el 23 de junio de 1979, donde se le informó al señor Pastor de Jesús Turizo García que su contrato firmado el 23 de abril de 1979 con una duración de 90 días calendario, ha sido terminado (fl. 57).

• Oficio expedido por la Empresa Colombiana de Petróleos el 9 de noviembre de 1977, donde la citada compañía le informó al señor Pastor de Jesús Turizo García, sobre su agradecimiento por su eficaz y oportuna colaboración durante el cese ilegal de actividades y, por su “...ejemplar actitud en favor de Ecopetrol y el aporte de su experiencia y conocimientos, permitió sortear con buen éxito la difícil situación creada por el absurdo movimiento, no obstante la intimidación la violencia y destrucción que lo acompañaron” (fl. 58).

• Copia del contrato transitorio de trabajo por 90 días suscrito por el señor Pastor de Jesús Turizo García con la Empresa Colombiana de Petróleos el 4 de octubre de 1977 (fl. 65).

• Copia de constancias de pagos al señor Pastor de Jesús Turizo García por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos (fls. 66 al 70).

• Copia del contrato de trabajo a término fijo de duración inferior a un año, suscrito por el señor Pastor de Jesús Turizo García con la Empresa Colombiana de Petróleos el 4 de octubre de 1977 (fls. 71y 72).

• Copia de la prórroga del contrato de trabajo el 3 de enero de 1978 por 90 días, suscrito por el señor Pastor de Jesús Turizo García con la Empresa Colombiana de Petróleos (fl. 64).

• Copia del contrato de trabajo a término fijo de duración inferior a un año, suscrito por el señor Pastor de Jesús Turizo García con la Empresa Colombiana de Petróleos el 24 de febrero de 1979 (fls. 59 y 60).

• Copia del contrato de trabajo de ejecución de obra suscrito por el señor Pastor de Jesús Turizo García con la Empresa Colombiana de Petróleos el 2 de abril de 1980 (fl. 61).

• Copia del contrato de trabajo de ejecución de obra suscrito por el señor Pastor de Jesús Turizo García con la Empresa Colombiana de Petróleos el 12 de enero de 1982 (fls. 62 y 63).

1.2.3.4. A través de oficio fechado el 14 de junio de 2013, la Empresa Colombiana de Petróleos, por medio de su representante legal manifestó que efectivamente el señor Pastor de Jesús Turizo García, trabajó con esa empresa durante un año y un día, tal y como consta en la certificación del 5 de junio de 2012 (fl. 101), donde se informa también que el trabajador tiene derecho a un bono pensional siempre y cuando sea destinado para su pensión o el pago de la indemnización sustitutiva, los cuales deberán ser girados exclusivamente a la administradora del sistema general de pensiones a la cual se encuentre afiliado el accionante (fls. 87 al 100).

1.2.4. Decisiones judiciales.

1.2.4.1. El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante fallo del 19 de junio de 2013, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que las acreencia laborales deben dirimirse dentro de un proceso ordinario – laboral o contencioso administrativo según el caso, en los que pueda determinarse si hay o no lugar a su reconocimiento.

1.2.4.2. Para llegar a esa decisión el juez constitucional se basó en que el accionante no probó la existencia de un perjuicio irremediable y no acreditó que la negativa del pago de la indemnización sustitutiva de vejez afectara su mínimo vital.

1.2.4.3. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 26 de julio de 2013, rechazó la tutela por improcedente confirmando la primera instancia.

1.2.5. Pruebas documentales aportadas al proceso.

1.2.5.1. En el trámite de la acción de tutela el accionante allegó las siguientes pruebas documentales:

1.2.5.1.1. Copia del derecho de petición presentado por el señor Pastor de Jesús Turizo García, a la Empresa Colombiana de Petróleos de fecha 5 de julio de 2012, donde informó que el peticionario trabajó con esa empresa durante un año y un día, tal y como consta en la certificación del 5 de junio de 2012. Igualmente le informa que las empresas Ecopetrol S.A., y las empresas Colombian Petroleum Company (Colopet) y AN-SON Drilling Company Of Colombia S.A., son dos entes jurídicos diferentes, razón por la cual no es posible contabilizar el tiempo laborado en esas compañías para efectos de jubilación. Igualmente, le informa que tiene derecho a un bono pensional siempre y cuando sea destinado para su pensión o el pago de la indemnización sustitutiva, los cuales deberán ser girados exclusivamente a la administradora del sistema general de pensiones a la cual se encuentre afiliado el accionante (fls. 5 y 6).

1.2.5.1.2. Copia del registro civil de nacimiento del señor Pastor de Jesús Turizo García (fl. 7).

1.2.5.1.3. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pastor de Jesús Turizo García donde consta que nació el 20 de marzo de 1938 (fl. 7).

1.2.5.1.4. Copia de la certificación expedida por el ISS de fecha 20 de septiembre de 2012, donde consta que el señor Pastor de Jesús Turizo García no se encuentra afiliado a esa administradora de pensiones (fl. 9).

1.3. Expediente T-4.145.583.

La señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles formuló acción de tutela contra el Departamento del Atlántico, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, a la igualdad, al derecho a la información y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al negarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Basa su solicitud en los siguientes:

1.3.1. Hechos y razones de la acción de tutela.

1.3.1.1. La accionante manifiesta fue nombrada en la sección de servicios de salud del departamento del Atlántico desde en 5 de enero de 1973 hasta el 30 de agosto de 1975, y desde el primero de enero de 1977 hasta el 28 de abril de 1983, en calidad de cocinera. El término de la relación laboral fue de 8, 11 meses y 22 días.

1.3.1.2. Afirma, que durante ese tiempo cotizó por concepto de pensiones a la extinta Caja de Previsión Departamental.

1.3.1.3. Por lo anterior, solicitó el 30 de mayo de 2013 a la Gobernación del Atlántico lo correspondiente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ante la imposibilidad de continuar cotizando al sistema.

1.3.1.4. Mediante Resolución 123 del 13 de junio de 2013, la Gobernación del Atlántico a través de la secretaría general, respondió negativamente teniendo en cuenta que fue la Ley 100 de 1993 la que consagró el pago de las indemnizaciones sustitutivas cuando no se reúne el tiempo de servicio requerido para tener derecho al otorgamiento de la pensión de jubilación, toda vez que la norma no es de aplicación retroactiva, dado que el vínculo laboral de la accionante con esa entidad fue con anterioridad a su expedición.

1.3.1.5. Asegura, que tiene 81 años de edad y no cuenta con una fuente de ingresos ni devenga sueldo producto de su trabajo o de cualquier otro concepto, y que por su avanzada edad, le es imposible trabajar y por ende seguir cotizando para pensión. Indica que sus hijos le ayudan para cubrir todos sus gastos de sostenimiento.

1.3.2. Fundamentos y pretensiones.

La accionante solicita que se ordene a la accionada, adelantar todos los trámites tendientes al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al derecho a la información y a la vida digna.

1.3.3. Actuación procesal.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, mediante Auto del 23 de julio de 2013 admitió la acción de tutela, y ofició a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron su presentación.

1.3.3.1. Mediante escrito del 2 de agosto de 2013, la Gobernación del Atlántico a través de la Secretaría Jurídica se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que el derecho de petición presentado por la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles fue resuelto de fondo mediante la Resolución 123 del 13 de junio de 2013, por lo tanto, solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela por tratarse de un hecho superado.

Como sustento de la anterior petición, aportó copia de la Resolución 123 del 13 de junio de 2013, en la cual se determinó que “no obstante haber laborado para el departamento del Atlántico en servicios de salud, se puede evidenciar que el tiempo laborado por la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles (...) fue con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 (...) Que por lo anterior, no es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, pues fue la Ley 100 de 1993 la que consagró el pago de las indemnizaciones sustitutivas cuando no se reúne el tiempo de servicio requerido para tener derecho al otorgamiento de la pensión de jubilación, toda vez que la ley no es de aplicación retroactiva”.

1.3.4. Decisión judicial.

1.3.4.1. Mediante fallo del 5 de agosto de 2013, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, negó el amparo deprecado por improcedente, al considerar que:

Al analizar las pruebas aportadas por el accionado se observó que la petición presentada por la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles, fue respondida el 2 de agosto de 2013 por parte de la Gobernación del Atlántico y, por tanto “pone de manifiesto que en el presente caso se resolvió de fondo la petición de la accionante, por tanto carece actualmente de objeto una orden tutelar en ese sentido por cuanto operó la cesación de la actuación impugnada y no tendría razón de ser por sustracción de materia”.

Dijo además que resulta improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados en conexidad con el derecho de petición, toda vez que de los hechos narrados “sus hijos son los encargados de su manutención, así mismo observamos que su última vinculación laboral data del año 1983, es decir que hace más de 30 años que dejó de laborar o por lo menos con la Gobernación del Atlántico y desde que llegó a la edad para adquirir una pensión o indemnización sustituta, no lo hizo, por lo que el requisito de la inmediatez para promover la acción constitucional a fin de obtener una protección de derechos fundamentales que se consideran vulnerados. En este sentido la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”, es decir por su aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Por tal razón no se entró hacer ningún estudio respecto a estos derechos...”.

1.3.4.2. El Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo de segunda instancia del 16 de septiembre de 2013, confirmó la decisión anterior al considerar que “el espacio temporal que la propia accionante alude, resulta inexplicable para esta Sala, porque la accionante dejó de transcurrir tiempo en demasía para solicitar la protección de sus derechos, bajo ese razonar cobra validez el argumento desplegado por el a quo, para concluir que la tutela no atiende el presupuesto de la inmediatez el cual está estrechamente relacionado con el instituto del perjuicio irreparable...”.

1.3.5. Pruebas documentales aportadas al proceso.

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.3.5.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles (fl. 7).

1.3.5.2. Declaración juramentada realizada por la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles el día 5 de agosto de 2011 en la Notaría Primera de Soledad, Atlántico, donde consta que “no tengo ninguna clase de impedimento para rendir esta declaración juramentada la cual presto bajo mi entera responsabilidad” “Que en la actualidad no recibo pensión de jubilación de ninguna entidad pública ni privada, ni municipal, departamental o nacional. Declaro que no recibo pensión del seguro social” (fl. 6).

1.3.5.3 Derecho de petición presentado por la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles el día 30 de mayo de 2013, a la Gobernación del Atlántico, donde solicitó se le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por haber cumplido la edad de jubilación y ante la imposibilidad de seguir cotizando a pensión (folios 8 al 11).

1.3.5.4 Certificado de información laboral en formato No. 1 expedido por la Gobernación del Atlántico el día 18 de noviembre de 2010 donde consta que cotizó para pensión a la Caja de Previsión Nacional (fl. 12).

1.3.5.5 Certificación de salario base en formato Nº 2 expedido por la Gobernación del Atlántico el día 18 de noviembre de 2010 donde consta que cotizó para pensión a la Caja de Previsión Nacional (fl. 13).

2. Actuaciones de la Corte Constitucional

2.1. De las solicitudes antes referidas y de las pruebas aportadas, la Sala observó que en el Expediente T-4.080.869, que el accionante se encuentra afiliado desde el 11 de noviembre de 2003 a la EPS Coomeva dentro del régimen contributivo; y según información del ISS, el señor Pastor de Jesús Turizo García no se encuentra afiliado a esa administradora de pensiones.

2.2. Que en aras de buscar la protección de las personas adultas mayores que se encuentren en estas circunstancias para que les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, con el fin de que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna, la Sala debe tener la certeza de las cotizaciones realizadas por el accionante a los distintos fondos de pensiones, para determinar con claridad la entidad o entidades a las cuales deben dirigirse las respectivas órdenes en su caso.

2.3. Por las anteriores razones, mediante auto del 13 de marzo de 2014, se solicitó al Ministerio de Trabajo, para que informara sobre las eventuales cotizaciones que pudo efectuar el señor Pastor de Jesús Turizo García en el sistema general de pensiones durante su época laboral activa, tanto en el régimen de prima media como en el régimen de ahorro individual solidario, y las entidades que recibieron esos aportes.

2.4. Mediante escrito del 25 de marzo de 2014, la Secretaría General de esta corporación remitió el Oficio 201411300369711 del 21 de marzo de 2014, del Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual, el Director Jurídico de esa entidad informó que “consultado la base de datos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, PILA, en la cual no se encontró información como cotizante al sistema de seguridad social en pensiones del señor Pastor de Jesús Turizo García identificado con cédula de ciudadanía número 2.056.126”.

3. Consideraciones de la Corte Constitucional

3.1. Competencia.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

3.2. Problemas jurídicos.

Visto lo anterior, la Sala Séptima de Revisión procederá al análisis de los hechos planteados, en los cuales le corresponde establecer si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, a la información, a la vida digna y los derechos de las personas adultos mayores, al negarse a reconocer y pagar a los accionantes la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por haber cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La Sala estima que para resolver la cuestión planteada deben analizarse los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales; (ii) reiteración de la jurisprudencia sobre la protección constitucional a la seguridad social como servicio público y derecho fundamental irrenunciable; (iii) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para las personas que cotizaron de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la devolución de saldos; y (iv) se analizarán los casos en concretos.

3.2.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales.

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución, y se caracteriza por ser preferente, sumaria y subsidiaria. Lo anterior, por cuanto tal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional, esta puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: i) no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, ii) existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, iii) existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable(2).

En efecto, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Por tal razón, se debe acudir a los mecanismos ordinarios judiciales preferentemente, siempre y cuando sean los conducentes para conferir una eficaz protección de los derechos fundamentales de los individuos. La razón de esta exigencia consiste en asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia adicional dentro del trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el legislador(3).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-262 de 1998(4), señaló:

“...la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que estos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomará el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. (...)”. (Destacado fuera del texto).

En ese sentido, el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo extraordinario, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de reclamar derechos prestacionales. En efecto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar la pensión ni la indemnización sustitutiva de la misma, pues esta corresponde a la justicia ordinaria laboral o la jurisdicción contenciosa administrativa, según sea el caso, quienes tienen la competencia para resolver este tipo de controversias, en la medida en que su valoración implica un análisis litigioso de carácter legal que excede el ámbito de estudio del juez constitucional(5).

No obstante, existen algunas excepciones a la regla general a la que se ha hecho referencia en el evento en que se niegue el reconocimiento, restablecimiento y pago del derecho a la pensión o a la indemnización sustitutiva, así(6): (i) cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional(7), como lo son: los niños y las niñas, quienes padecen alguna discapacidad, las mujeres en estado de gravidez y los adultos mayores, ya que su situación de debilidad manifiesta lleva a que la Constitución les brinde un amparo mayor. En tales casos, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela es menos riguroso(8) o menos restrictivo(9); (ii) cuando como consecuencia de la vulneración al derecho a la seguridad social se atenta contra derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital y/o el debido proceso(10); y, (iii) cuando los medios de defensa con los que cuenta el accionante no puedan brindar una protección inmediata de los derechos fundamentales afectados(11) y en consecuencia no sean eficaces o se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable(12).

Por lo tanto, se concluye que de acuerdo con las circunstancias referidas, le corresponderá al juez constitucional valorar la realidad fáctica y los elementos de importancia del asunto bajo estudio, para determinar si es o no necesario proteger urgente e inmediatamente los derechos afectados.

3.2.2. Reiteración de la jurisprudencia sobre la protección constitucional a la seguridad social como servicio público y derecho fundamental irrenunciable.

La Constitución Política establece que la seguridad social tiene una doble connotación: de un lado, según lo establece el inciso 1º del artículo 48 superior, constituye un “servicio público de carácter obligatorio”, en el cual le corresponde al Estado una importante labor en su realización dado que el texto superior le confía las labores de dirección, coordinación y control; actividades que deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia(13). Y del otro, el inciso 2º de la norma constitucional determina que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”, donde le compete al Estado, dentro de sus obligaciones de dirección, coordinación y control, lograr la protección de todas las personas y contribuir a su desarrollo y bienestar(14). Esta corporación, en aras de realizar el contenido del derecho a la seguridad social, ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva(15).

Ahora bien, el sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, normativa a través de la cual se propende por la cobertura de las contingencias a las que se encuentran expuestos todos los ciudadanos y, que a la vez es el instrumento mediante el cual el Estado ha pretendido dar cumplimiento a los fines constitucionales que se encuentran plasmados en el artículo 48 superior. Así las cosas, dentro de la regulación ofrecida por la ley de seguridad social se encuentran establecidas las estructuras a partir de las cuales es ejercido el “derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Esta corporación en reiteradas jurisprudencias se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento(16). En efecto, sobre este asunto ha establecido:

“En materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que “es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (C.P., art. 48) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (C.P., art. 53). (...) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (C.P., arts. 1º, 46 y 48)”(17).

En consecuencia de lo anterior, se concluye que la seguridad social como bien jurídico objeto de protección del Estado es irrenunciable y puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre que el interesado haya cumplido la edad para pensionarse pero no haya cotizado al sistema de seguridad social en pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez.

Por lo tanto, la acción de tutela es procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados por las accionantes, y por ello se procederá a efectuar un pronunciamiento de fondo.

3.2.3. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para las personas que cotizaron de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La devolución de saldos. Reiteración de jurisprudencia.

Como se citó en el acápite anterior, la Corte Constitucional(18) se ha ocupado de establecer los elementos y los fundamentos sobre los que descansan las prestaciones que, mediante su establecimiento en el sistema general de seguridad social, pretenden aliviar la situación en la que se encuentran las personas que no logran cotizar la totalidad de las semanas exigidas por la Ley o el capital requerido para el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, según sea el caso.

La Ley 100 de 1993 tiene en su régimen de pensiones el propósito de garantizarles a las personas su protección frente a las contingencias que devienen por vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determina la misma ley(19).

Este sistema presenta dos modalidades excluyentes entre si, el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. La afiliación a uno u otro régimen es libre y voluntaria(20) y para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones siempre se tendrá en cuenta la sumatoria de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, que se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o el tiempo de servicio si se trata de servidores públicos, más allá de cual sea el número de semanas cotizadas(21).

Ahora bien, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho a la pensión de vejez en el régimen solidario de prima media con prestación definida, es necesario que los afiliados satisfagan los siguientes requisitos: primero) Haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 años de edad si es hombre(22); y, segundo) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo(23). Si hay concurrencia en el cumplimiento de estos requisitos, se adquiere el derecho a la pensión de vejez.

Sin embargo, puede ocurrir que el afiliado cumpla con la edad mínima para adquirir el derecho, pero no cotice el número mínimo de semanas, esto es, no acredite la totalidad de los requisitos legales exigidos para acceder al reconocimiento de la prestación económica de vejez, escenario frente al cual el legislador estableció una solución alternativa en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 definida bajo el nombre de indemnización sustitutiva. En ese sentido, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 señala que:

“Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

En efecto, la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida(24), implica un derecho suplementario(25), imprescriptible(26) e irrenunciable(27), que al tenor de la Sentencia C-624 de 2003(28) sido definida como:

“(...) el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar —en sustitución de dicha pensión— una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”(29).

Por su parte, en lo atinente al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el artículo 66 de la misma ley se encuentra la siguiente previsión para aquellos eventos en los que el cotizante no reúna los requisitos establecidos para el reconocimiento del derecho pensional:

“Quienes a las edades previstas en el artículo anterior(30) no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

Como se sigue de las disposiciones trascritas, se observa que tanto la indemnización sustitutiva como la devolución de saldos son prestaciones que actúan como sucedáneas de la pensión de vejez en aquellos eventos en los cuales, a pesar de alcanzar un determinado requisito de edad, la persona no satisface a plenitud las exigencias establecidas por la ley de seguridad social para obtener el reconocimiento y pago de la mesada pensional(31), bien porque el número de semanas cotizadas no alcanza el total requerido por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 en el régimen de prima media, o debido a que el capital ahorrado no resulta suficiente en el caso del régimen de ahorro individual(32) .

Según fue indicado en Sentencia T-981 de 2003(33), estas prestaciones se encuentran orientadas a ofrecer a las personas que están cotizando al sistema de seguridad social una suerte de “compensación” en cuya virtud se restituye el capital aportado de acuerdo con las fórmulas designadas en la ley y en los reglamentos correspondientes(34). En sentido análogo, en Sentencia T-750 de 2006(35) la Corte manifestó de manera expresa que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que le permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”.

De otro lado, según fue indicado en Sentencia T-746 de 2004(36), la referida conclusión relativa al carácter imprescriptible de las prestaciones objeto de análisis encuentra particular significado en la medida en que, como regla general, las personas que persiguen su reconocimiento son sujetos de especial protección debido a su edad avanzada, a la considerable pérdida de su capacidad laboral, o al estado de indefensión en que se hallan debido a la pérdida de la persona encargada de garantizar su manutención.

Así, en la Sentencia T-972 de 2006(37), la Corte estudió el caso de una persona de la tercera edad, quien laboró en el Incora entre el 25 de septiembre de 1967 y el 30 de septiembre de 1976, y posteriormente en el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (HIMAT), hasta el 24 de junio de 1981. Posteriormente, y dado que no le fue posible hallar una nueva ocupación laboral, el actor y su familia entraron en una grave crisis económica que los llevó a la indigencia, por lo que en el año 2003 solicitó a Cajanal que se le reconociera y pagara la indemnización sustitutiva; sin embargo, Cajanal denegó la prestación económica señalando que no cumplía con los requisitos para acceder a la misma. La Corte tuteló los derechos del accionante y ordenó adelantar el trámite pertinente para que la indemnización fuera reconocida y pagada, con base, en argumentos como el siguiente:

“Las personas que venían cotizando al sistema de seguridad social en pensiones bajo el imperio de normas precedentes, se rigen en la actualidad por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, salvo que antes de su entrada en vigencia estuvieran consolidados derechos subjetivos, respecto de los cuales, por el principio de respeto a los derechos adquiridos (C.P., art. 58), no tienen aplicación los preceptos introducidos por la Ley en referencia. En efecto, el sistema de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, reconoce para efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia. En este sentido, el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que ‘para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio’. De esta forma, de acuerdo a las normas referidas, en materia del derecho a la indemnización sustitutiva, las entidades encargadas de su reconocimiento se encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”(38). (Negrita fuera de texto).

Posteriormente, en la Sentencia T-1088 de 2007(39), esta corporación ordenó a Cajanal que adelantara los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de una persona adulta mayor que cotizó para pensiones hasta 1967, siéndole esta negada bajo el argumento de que solo tenían derecho al reconocimiento y pago de la misma, las personas que fueran afiliadas activas al sistema general de pensiones que establece la Ley 100. Señala la Corte en la sentencia aludida:

“(...) las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes, lo que exige que su definición se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, las entidades encargadas de su reconocimiento no pueden oponerse a este bajo el argumento de que las cotizaciones de [sic] hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, no son las aplicables las disposiciones normativas de dicha ley, ya que, tal como se estableció, las normas establecidas en la Ley 100 de 1993 son de orden público, lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso”(40). (Negrita fuera de texto).

De la misma manera, en la Sentencia T-850 de 2008(41) la Corte estudió el caso de una persona que se desempeñó laboralmente como conductor en la Universidad del Tolima, entre el 19 de febrero de 1971 y el 7 de marzo de 1982, y que al solicitar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de su pensión, recibió una respuesta negativa bajo el argumento de que la misma solo procede para aquellas personas que se encontraban cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Corte reiteró la jurisprudencia ya citada y concedió el amparo, ordenando en consecuencia al departamento del Tolima que adelantara los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al actor.

Ahora bien, en Sentencia T-546 de 2008(42) la Corte resolvió el interrogante a propósito de la eventual prescripción de estos derechos. Sobre el particular, reiterando el precedente consignado en la Sentencia T-230 de 1997(43), indicó que el punto de partida desde el cual ha de iniciar esta indagación se encuentra en el principio de la imprescriptibilidad de los derechos pensionales que se encuentra consagrado en el texto constitucional en el artículo 1º, 46 y 48. De manera puntual, en la providencia en comento la Sala indicó lo siguiente:

“En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente”.

A lo anterior es preciso agregar que la naturaleza imprescriptible de la indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos no solo se sigue de la caracterización de estas prestaciones como derechos pensionales. Tal determinación es, adicionalmente, impuesta por el talante de los bienes jurídicos cuya protección pretenden garantizar, pues en ambos casos persiguen la satisfacción de los derechos a la conservación del mínimo vital, a la vida digna, y muy particularmente del derecho fundamental a la seguridad social(44).

Siguiendo lo anterior, la Sentencia T-080 de 2010(45), se refiere a la indemnización sustitutiva como:

“(...) una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la ley”(46).

En la citada sentencia se dice que “tendrán derecho” porque el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, autoriza a los afiliados para que decidan entre recibir la restitución dineraria o continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el capital requerido para adquirir la pensión(47).

En el mismo sentido, en la Sentencia T-083 de 2011(48), la Corte concedió el derecho a dos accionantes que superaban los 60 años de edad, a quienes el municipio de Santiago de Tolú no les reconoció el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que tenían derecho, por cuanto cotizaron a la Caja de Previsión Municipal, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y para la fecha de la solicitud habían cumplido la edad para pensión y además, se encontraban en imposibilidad de continuar cotizando dada su edad y sus problemas de salud. En ella sostuvo:

“Puede sostenerse entonces que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no establece límites temporales ni condicionamientos algunos en su aplicación, pues se trata de una norma laboral de orden público y de aplicación obligatoria e inmediata, y en esa medida, aquellas personas que cotizaron en vigencia de la normatividad anterior y cuya situación jurídica no se consolidó con respecto a las normas precedentes están cobijadas por lo establecido en la normatividad de 1993.

En conclusión, podrán solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aquellas personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplan en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para adquirir la pensión de vejez. Así, es posible que en un solo pago les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, para que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna(49)”.

Por último, la Sentencia T-1075 de 2012(50), hizo referencia a las decisiones jurisprudenciales sobre el tema, las cuales sintetizó así:

Del profuso conjunto de sentencias al respecto es posible extraer las siguientes consideraciones de orden constitucional y legal que han servido como fundamento de la defensa del derecho a acceder a la indemnización sustitutiva, independientemente del momento en que se hayan realizado los aportes(51):

(i) Las normas laborales y de seguridad social en tanto disposiciones de orden público deben aplicarse a las situaciones vigentes o en curso al momento en el que entran a regir(52); claro está, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan aquellas situaciones jurídicamente consolidadas.

(ii) La indemnización sustitutiva es un derecho irrenunciable puesto que emana de la garantía constitucional a la seguridad social contemplada en el artículo 48 de la Constitución Política. En consecuencia, esta prestación es imprescriptible y puede ser reclamada en cualquier tiempo. Sobre este punto, la Sentencia T-972 de 2006 sostuvo:

“El derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, solo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez”.

(iii) El rechazo de la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva vulnera el principio de favorabilidad(53), según el cual se debe acoger la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

(iv) La Corte también ha expresado que las entidades a las que se realizaron los aportes incurren en un enriquecimiento sin causa cuando deciden no reconocer la indemnización sustitutiva de quienes cotizaron antes de la Ley 100 de 1993(54). En efecto, el capital que se reclama no es más que el fruto del ahorro del trabajador(55); por ende, “no existe vínculo jurídico alguno que permita a la administradora de fondos retenerlos”(56).

(v) El sistema de pensiones introducido por la Ley 100 reconoce para efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que:

“para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este mismo sentido, el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, establece que para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar, deberán tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”.

(vi) El artículo 37 de la Ley 100, al consagrar la figura de la indemnización sustitutiva, no dispuso ningún límite temporal a su aplicación ni condicionó su reconocimiento a solo aquellas circunstancias en las que la persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993(57).

(vii) Así como el trabajador no tiene que renunciar a la expectativa de cumplir el número mínimo de semanas o el capital requerido, tampoco existe la obligación de seguir trabajando hasta completar los requisitos legales para acceder a la pensión, una vez ha alcanzado la edad mínima para solicitarla.

Por todo lo anterior, es innegable que el capital en discusión es resultado del esfuerzo del trabajador y que su reconocimiento es perentorio en cualquier momento como compensación para aliviar las necesidades del adulto mayor que no alcanzó a cumplir las exigencias legales para hacerse acreedor a una pensión de vejez(58). Siendo así, es perfectamente viable conceder la indemnización sustitutiva reconociendo las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea en el sector público o privado(59).

En conclusión, puede sostenerse que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no establece límites temporales ni condicionamiento alguno en su aplicación, pues se trata de una norma laboral de orden público y de aplicación obligatoria e inmediata, y en esa medida, aquellas personas que cotizaron en vigencia de la normatividad anterior y cumplan en cualquier tiempo con la edad exigida, cuya situación jurídica no se consolidó con respecto a las normas precedentes podrán solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, independientemente de haber estado o no afiliadas al sistema integral de seguridad social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Así, es posible que en un solo pago les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, para que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna(60).

4. Los casos concretos.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala reiterará la jurisprudencia referente al derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva de aquellas personas que realizaron aportes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las cuales han cumplido con la edad requerida para pensionarse, y que se encuentran en imposibilidad de seguir cotizando debido a su avanzada edad o su condición especial de salud.

Así lo que se busca, es proteger a las personas adultas mayores que se encuentren en estas circunstancias para que les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, con el fin de que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna.

Hecha esta aclaración, pasa la sala en un primer lugar a (i) realizar un análisis de la procedencia de la acción de tutela y, (ii) estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por todos los accionantes.

4.1. Procedencia de las acciones de tutela.

La Corte Constitucional(61) ha establecido en reiteradas ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva, toda vez que se consideran derechos prestacionales sobre los cuales existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir para lograr lo pretendido; no obstante, excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos mecanismos de defensa no son idóneos o se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Para la Sala de Revisión es evidente que las acciones de tutela que se analizan se encuentran dentro de las excepciones a la regla general de improcedencia. Como ya se determinó en las consideraciones expuestas los casos que se someten a estudio involucran a personas adultas mayores a las cuales el Estado debe brindarles toda la protección y asistencia que requieran dadas sus condiciones de vulnerabilidad.

Así lo reiteró esta corporación en la Sentencia T-905 de 2008(62) cuando manifestó, con respecto a la procedencia de la acción de tutela, frente a la solicitud de reconocimiento de pensiones, lo siguiente:

“La acción de tutela procederá para solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez o de una indemnización sustitutiva siempre que la negativa implique conexidad con un derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio la protección efectiva de los sujetos de especial protección. Los efectos de la protección podrán ser transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio irremediable o si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente resulta ineficaz para las condiciones específicas de cada situación”.

Ahora bien, como quiera que en uno de los casos que se revisan, la accionada negó la devolución de los dineros cotizados a pensión por no cumplir con el principio de la inmediatez, esto por cuanto el tiempo transcurrido desde que dejaron de cotizar hasta la fecha de la presentación de la acción tutela superaron los 10 años, la Corte ha precisado sobre el tema lo siguiente:

“el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo(63). Así, la indemnización sustitutiva, solo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez”(64).

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que:

“en aras de garantizar la eficacia y prevalencia de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo será procedente aun habiendo trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción, siempre que analizadas las condiciones específicas del caso concreto, el fallador advierta la presencia de una o varias de las siguientes circunstancias: “(1) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en la interposición de la acción. (2) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual. (3) La carga de la interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”(65).

Los casos bajo estudio, los accionantes solicitan el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual está consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993(66).

Observa la Sala, que en las acciones objeto de estudio el perjuicio persiste, toda vez que la falta de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez continúa conculcando los derechos fundamentales de los accionantes quienes superan los 70 años de edad. Esto, con el agravante que ante el paso de los años los actores se hacen más frágiles y vulnerables, razón por la cual, debe interpretarse que la intervención del juez constitucional debe ser actual y oportuna para conjurar la transgresión que sufren los peticionarios quienes son sujetos de especial protección del Estado.

En conclusión, el reconocimiento de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva de la pensión es un derecho fundamental que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Razón por la cual, la Sala considera que en los casos presentes la acción de tutela es procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, y por ello se procederá a efectuar un pronunciamiento de fondo.

4.2. Estudio de la presunta vulneración.

4.2.1. Expediente T-4.080.451.

La señora Nicolasita Franco de Balza cuenta actualmente con 77 años de edad, y busca a través de la acción de tutela que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de vejez, cuya negativa le está vulnerando su derecho fundamental a la seguridad social.

Es preciso señalar, que la accionante laboró en la administración de hacienda en la ciudad de Barranquilla por más de 9 años, lo cual se encuentra debidamente probado dentro del proceso, dentro de los cuales realizó aportes a pensión desde el día 8 de abril de 1959 hasta el 14 de octubre de 1968, tal y como consta en los formatos 1, 2 y 3 expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como de la certificación expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del Seguro Social, de fecha 14 de diciembre de 2010, donde certifica además, que la señora Nicolasita Franco de Balza no percibe pensión por parte de esa entidad.

Igualmente, se encuentra en el expediente que la Caja de Previsión Social Cajanal EICE en Liquidación(67), mediante Resolución UGM 024913 del 11 de enero de 2012, respondió los derechos de petición presentados por la accionante en los cuales le comunica que efectivamente acreditó un total de 3.427 días laborados correspondientes a 489 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y por tanto, no era viable su reconocimiento en razón a que sus cotizaciones fueron efectuadas con anterioridad a la citada norma y no registró aportes con posterioridad a esa fecha.

Por último, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la tutela no era el escenario judicial para dirimir la protección de un derecho prestacional como es la indemnización sustitutiva de vejez, para lo cual, debía acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa.

El juez constitucional negó las pretensiones de la accionante señalando que si bien es cierto que la indemnización es un derecho de amplia configuración legal y que no es gratuito por tratarse de aportes de cotizaciones durante el tiempo laborado, también era cierto que no se probó que el no reconocimiento de estos dineros, le hayan impedido satisfacer el mínimo vital que hoy se alega.

La Sala encuentra que de conformidad a lo expuesto en esta sentencia, la señora Nicolasita Franco de Balza sí tiene el derecho a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ya que se aplica plenamente el régimen establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una persona que cumplió la edad para adquirir la pensión de vejez, pero no cuenta con el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la misma. Además, debe considerarse que actualmente se encuentran en imposibilidad de continuar cotizando dada su edad y sus problemas de salud, y que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no presenta límites temporales, por lo que quienes hayan cotizado en vigencia de una normatividad anterior y cuya situación jurídica no se consolidó con relación a la misma, están cobijados por lo dispuesto en la norma aludida.

En atención a lo anterior, se encuentra que la Caja de Previsión Social Cajanal EICE en Liquidación(68), sí vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la accionante al no reconocer y conceder el pago de la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, considerando que no se atendieron las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 superiores.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala revocará el fallo único de instancia proferido el 24 de junio de 2013 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, que denegó la acción de tutela por improcedente, y en su lugar, concederá el amparo protegiendo los derechos fundamentales de la señora Nicolasita Franco de Balza, y por tanto, ordenará a la Caja de Previsión Social Cajanal EICE en liquidación o la entidad que haga sus veces, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice el trámite pertinente para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho la accionante, de acuerdo con las semanas de cotización acreditadas. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes deberá pagar efectivamente el monto de la prestación económica.

4.2.2. Expediente T-4.080.869.

En el presente caso se tiene que el señor Pastor de Jesús Turizo García laboró en la empresa Ecopetrol S.A. por un tiempo de cuatro años aproximadamente, como consta de las copias que se anexan al expediente de los contratos suscritos entre este y la Empresa Colombiana de Petróleos, dentro del transcurso del mes de octubre de 1977 al mes de enero de 1982.

Por lo anterior, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez. El día 5 de junio de 2012 la entidad accionada respondió negativamente al requerimiento, manifestando que efectivamente el trabajador tenía derecho por ley a un bono pensional por el tiempo que laboró en la empresa, pero que su valor debía ser girado a la administradora del sistema general de pensiones a la cual se encontrara afiliado.

La Sala de Revisión constató que el accionante es una persona de 75 años de edad y presenta múltiples y graves afecciones a su salud, situación que le impide continuar laborando y cotizar el número de semanas que le faltan para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que la única prestación a la que podría acceder es a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Dentro de la acción impetrada por el actor, los jueces constitucionales de instancia negaron las pretensiones basadas en la inexistencia de un perjuicio irremediable y que no acreditó la afectación al mínimo vital.

Teniendo en cuenta que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual no es reconocida por la entidad accionada bajo el argumento de que la misma debe ser consignada a un fondo de pensiones, es preciso recordar que esta corporación ha manifestado en Sentencia T-515 de 2006(69) que: “Así, en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales”.

Ahora bien, como quiera que la empresa Ecopetrol S.A. si bien reconoce el tiempo laborado y el reconocimiento de los aportes que le corresponden al accionante, también es cierto que requiere que estos sean consignados al fondo de pensiones al que pertenece el solicitante. Por esa razón, la Sala de Revisión, al no tener la certeza sobre las entidades a las cuales el accionante pudo cotizar, solicitó un informe al Ministerio de Salud y Protección Social, quien respondió lo siguiente: “consultado la base de datos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes —PILA—, la cual en la cual no se encontró información como cotizante al sistema de seguridad social en pensiones del señor Pastor de Jesús Turizo García...”.

Razón por la cual, al constatar que el señor Pastor de Jesús Turizo García no aparece en la base de datos como aportante a un Fondo de Pensiones, según el informe referido, le corresponde a la empresa Ecopetrol S.A. asumir y pagar directamente el pago el monto correspondiente a la indemnización sustitutiva de vejez que solicita el accionante.

Adicionalmente, se tiene que debido a la avanzada edad del actor y su precario estado de salud, las acciones ordinarias no constituyen un mecanismo idóneo para reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, si se tiene en cuenta el largo trámite de estos procesos, por lo que la solución de la controversia ya superó la expectativa de vida del actor. Así las cosas, esta Sala encuentra que en el presente caso, la acción de tutela es el único mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los derechos invocados por el actor.

En efecto, se encuentra debidamente probado que el señor Pastor de Jesús Turizo García, no cuenta con los recursos para seguir cotizando a pensión, y debido a su avanzada edad y su deteriorada salud, se encuentra imposibilitado para trabajar, razón por la cual y de conformidad con lo expuesto en las consideraciones, es viable la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a los derechos de los adultos mayores y al debido proceso, los cuales fueron vulnerados por la entidad demandada al negarle la indemnización sustitutiva de vejez.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala revocara los fallos del 19 de junio de 2013 proferido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, y el 26 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de los cuales se denegó el amparo por improcedente, y en su lugar, concederá la tutela protegiendo los derechos fundamentales del señor Pastor de Jesús Turizo García, y por tanto, ordenará a la empresa Ecopetrol S.A., por conducto de su director general o quien haga sus veces, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice el trámite pertinente para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el accionante, de acuerdo con las semanas de cotización acreditadas. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes deberá pagar efectivamente el monto de la prestación económica.

4.2.3. Expediente T-4.145.583

La señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles fue nombrada en la sección de servicios de salud del departamento del Atlántico en calidad de cocinera desde el 5 de enero de 1973 hasta el 30 de agosto de 1975, y desde el primero de enero de 1977 hasta el 28 de abril de 1983, es decir, 8 años 11 meses y 22 días, como se observa de las pruebas aportadas al proceso.

La Sala observa que la accionante a sus 81 años de edad, no cuenta con una fuente de ingresos ni devenga sueldo producto de su trabajo o de cualquier otro concepto, y que por su avanzada edad, le es imposible trabajar y por ende seguir cotizando para pensión, hechos que fueron verificados de acuerdo con las pruebas aportadas en el proceso.

La accionante solicitó al departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión, mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2013. Este fue respondido negativamente mediante Resolución No. 00123 del 13 de junio de 2013, por parte de la accionada a través de la secretaría general, donde informó que fue la Ley 100 de 1993 la que consagró el pago de las indemnizaciones sustitutivas cuando no se reuniera el tiempo de servicio requerido para tener derecho al otorgamiento de la pensión de jubilación, y que por lo mismo, la norma no es de aplicación retroactiva. Lo anterior teniendo en cuenta que el vínculo laboral de la señora Sandoval con esa entidad fue con anterioridad a su expedición.

Ante lo anterior presentó acción de tutela para que se le protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al derecho a la información y a la vida digna, para lo cual, los jueces de instancia negaron las pretensiones de la actora aduciendo que su última vinculación laboral data de hace más de 30 años y, que al cumplir la edad para adquirir la pensión o indemnización sustitutiva, no lo hizo, por lo que no cumplía con el principio de la inmediatez para promover la acción constitucional.

Como ya lo determinó la Sala de Revisión, la pensión sustitutiva de vejez, tiene una clara relación con los derechos al mínimo vital y a la vida digna, y por ende se encuentra revestida de un carácter fundamental, por lo que es viable solicitarla por medio de la acción de tutela.

En el caso objeto de revisión, puede determinarse que la vulneración al derecho a la seguridad social de la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles persiste en el tiempo y, la negación al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión le impide a la actora contar con un ingreso para satisfacer sus necesidades.

En definitiva, teniendo en cuenta los hechos y la jurisprudencia en el presente caso respecto del requisito de inmediatez, para la Sala de Revisión, la tutela procede por cuanto el derecho a la pensión sustitutiva de la pensión de vejez de la actora ha sido vulnerado y su desconocimiento persiste con el paso del tiempo.

Al analizar las pruebas que reposan en el expediente, se evidencia que la acción es procedente, por cuanto, primero, la accionante es una mujer adulta mayor de 81 años, lo cual permite calificarla como sujeto de especial protección constitucional; en segundo lugar, como bien lo alega la accionante en el escrito de tutela, su derecho al mínimo vital se ha visto afectado por la negación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; y, en tercer lugar, se establece que los medios ordinarios, en este caso la acción administrativa, no es eficaz o idónea para lograr la protección inmediata de los derechos de la actora toda vez que es una mujer adulta mayor, y a partir de la jurisprudencia constitucional se reconoce que dada su dilación, complejidad y costo, los mecanismos ordinarios no resultan idóneos como quiera que estos pueden superar la expectativa de vida de la actora.

Ahora bien, para establecer la responsabilidad de la entidad encargada del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la accionante, es preciso recordar que mediante Decreto 516 de 1993 se suprimió la Caja de Previsión departamental, indicando que sus funciones serían asumidas por la Administración Central cuyas funciones se asimilen a las de la primera, de conformidad con su naturaleza y actividad. Posteriormente, mediante Decreto 499 del 29 de junio de 1995, se creó el Fondo de Pensiones Territorial del Departamento del Atlántico, adscrito al Departamento del Atlántico, quien entró a manejar el grupo de pensionados así como los pasivos existentes.

Con base en las consideraciones anteriores, para la Sala de Revisión es evidente que le corresponde a la Gobernación del Atlántico a través del Fondo de Pensiones Territorial del departamento, asumir el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles.

Por lo tanto, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla el 5 de agosto de 2013, y del tribunal Superior de Barranquilla el 16 de septiembre de 2013, por medio de los cuales se denegó el amparo por improcedente, y en su lugar, concederá la tutela protegiendo los derechos fundamentales de la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles, y por tanto, ordenará al Gobernador del Atlántico a través del Fondo de Pensiones Territorial del Departamento del Atlántico o a la autoridad competente para hacerlo, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice el trámite pertinente para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho la accionante, de acuerdo con las semanas de cotización acreditadas. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes deberá pagar efectivamente el monto de la prestación económica.

5. Conclusión.

En consideración a lo señalado, concluye la Sala que la acción de tutela procede para solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez o de una indemnización sustitutiva, cuando se trata de: (i) sujetos de especial protección constitucional, como lo son los adultos mayores, ya que su situación de debilidad manifiesta lleva a que la Constitución les brinde un amparo mayor. En estos casos, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela es menos riguroso o menos restrictivo; (ii) cuando como consecuencia de la vulneración al derecho a la seguridad social se atenta contra derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital y/o el debido proceso; y, (iii) cuando los medios de defensa ordinarios no puedan brindar una protección inmediata de los derechos fundamentales afectados y, por tanto no resulten eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De igual forma, se señaló que el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo, es decir, que no establece límites temporales ni condicionamiento alguno en su aplicación, pues se trata de una norma laboral de orden público y de aplicación obligatoria e inmediata, y en esa medida, la acción de tutela es procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, para la Sala resulta procedente las acciones de tutela impetradas para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto: (i) debido a la avanzada edad de los actores y el delicado estado de salud en que se encuentran, el mínimo vital resulta conculcado dada la ausencia de una fuente de recursos que coadyuve a atender sus necesidades básicas. En los escritos de tutela afirman que no trabajan ni devengan sueldo alguno, ni perciben ingresos por otros conceptos y que sus hijos están a cargo de su sostenimiento; además, dada su edad, son escasas las posibilidades de ingresar al mercado laboral, y por ello no cuentan con los ingresos necesarios para su manutención, el tratamiento de sus enfermedades y por ende, para llevar una vida en condiciones dignas; (ii) los accionantes hacen parte del grupo de personas de la tercera edad, ya que actualmente tienen 77, 75 y 81 años de edad respectivamente, y por ello son sujetos de una protección constitucional reforzada por parte del Estado que debe brindar al tenor del artículo 46 de la Constitución Política y de la Ley 1276 de 2009(70).

En consecuencia, la Sala considera que existe una vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de los accionantes y, por ello, se deben asumir medidas inmediatas, definitivas y urgentes para superar tal escenario, ya que someterlos al inicio de un proceso contencioso laboral para que soliciten el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez, acarrearía un trámite largo y dispendioso que le resta idoneidad y eficacia ante sus avanzadas edades. Razón por la cual, se concluye que dicho medio de defensa se torna ineficaz en la medida en que los accionantes precisan una solución pronta y requieren recursos para su subsistencia y el tratamiento de sus enfermedades.

6. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, Atlántico, que negó la pretensión invocada y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad social de la señora Nicolasita Franco de Balza (Exp. T-4.080.451), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.

2. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, por conducto de su Director General o quien haga sus veces, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice el trámite pertinente para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho la señora Nicolasita Franco de Balza, de acuerdo con las semanas de cotización acreditadas. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes deberá pagar efectivamente el monto de la prestación económica.

3. REVOCAR la sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga y, del 26 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negaron las pretensiones invocadas y, en su lugar, AMPARAR la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, y al debido proceso del señor Pastor de Jesús Turizo García (Exp. T-4.080.869), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.

4. ORDENAR a la empresa Ecopetrol S.A., por conducto de su director general o quien haga sus veces, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice el trámite pertinente para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Pastor de Jesús Turizo García, de acuerdo con las semanas de cotización acreditadas. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes deberá pagar efectivamente el monto de la prestación económica.

5. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla el cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), y del Tribunal Superior de Barranquilla el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) que negaron las pretensiones invocadas y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la seguridad social, a la igualdad y a la vida digna de la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles (Exp. T-4.145.583), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.

6. ORDENAR al Gobernador del Atlántico a través del Fondo de Pensiones Territorial del Departamento del Atlántico o a la autoridad competente para hacerlo, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, realice el trámite pertinente para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho la señora Hilda Rebeca Sandoval Niebles, de acuerdo con las semanas de cotización acreditadas. De igual forma, una vez se cumpla lo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes deberá pagar efectivamente el monto de la prestación económica.

7. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Alberto Rojas Ríos—Luis Ernesto Vargas Silva

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Se presume extemporáneo por el juez de instancia al desatar el fallo de tutela.

(2) Sentencia T-1015 de 2008 MP. Jaime Córdoba Triviño.

(3) Ibídem.

(4) MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) Sentencia T-080 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(6) Sentencia T-080 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(7) Sentencias: T-668 de 2007.MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-1088 de 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-850 de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra

(8) Al respecto manifestó la Corte en la citada Sentencia T-1088 de 2007: “El hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respetivas”.

(9) Sentencias: T-789 de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-456 de 2004. MP. Jaime Araujo Rentería y T-850 de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) Ver Sentencias: T-038 de 1997. MP. Hernando Herrara Vergara, T-1083 de 2001. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-850 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-905 de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Sentencia T-1268 de 2005. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) Sentencia T-1083 de 2001. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(13) Según fue establecido en las sentencias C-623 de 2004 y T-1003 de 2008, la seguridad social, no solo debido a las disposiciones superiores que así lo precisan sino a su naturaleza conceptual, es un servicio público en la medida en que se ajusta a los linderos que el derecho administrativo y el derecho constitucional han trazado para deducir tal característica de determinadas actividades desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la seguridad social se ciñe a los lineamientos que han servido como parámetro definitivo de los servicios públicos, tal como se explica a continuación: (i) En primer término, constituye una actividad dirigida a la satisfacción de necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo a disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas.

(14) Sentencias T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-125 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(15) Sentencias SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-566 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras.

(17) Sentencia T-746 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(18) Sentencias T-286 de 2008, T-513 de 2007, T-1049 de 2006, C-375 de 2004, T-495 de 2003, T-259 de 2003, T-609 de 2002, T-972 de 2006, T-746 de 2004, C-262 de 2001, C-624 de 2003, T-099 de 2008, T-750 de 2006, entre otras.

(19) Ley 100 de 1993. Artículo 10.

(20) Ley 100 de 1993. Artículo 13. Literal b).

(21) Ley 100 de 1993. Artículo 13. Literal f).

(22) A partir del 1º de enero de 2014, la edad se incrementará a 57 años si se es mujer y 62 años si se es hombre.

(23) A partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y, a partir del 1º de enero de 2006 se presenta un incremento anual de 25 semanas, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.

(24) Es conveniente aclarar que se hace una distinción teniendo en cuenta que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el derecho a la pensión de vejez se adquiere en el momento en que el afiliado, a la edad que determine, tiene en su cuenta de ahorro individual un capital acumulado que le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que la solicite. No obstante, el legislador estableció una garantía de pensión mínima de vejez, que se presenta cuando el afiliado tiene 62 años de edad si es hombre o 57 años de edad si es mujer, y ha cotizado un mínimo de 1150 semanas al sistema. Ahora bien, si el afiliado alcanza la edad, pero no cumple el número mínimo de semanas cotizadas, ni cuenta con el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 consagra que tendrá derecho a la devolución del capital o del saldo que repose en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros y el bono pensional si tuviere derecho, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho a la pensión de vejez. La Corte señaló en la Sentencia C-262 de 2001, que las figuras de la indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos, no pueden asimilarse dado que cumplen finalidades distintas.

(25) Sentencia C-624 de 2003. MP. Rodrigo Escobar Gil.

(26) Sentencia T-972 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil. En esta sentencia la Corte señaló que la indemnización sustitutiva es imprescriptible en la medida en que se puede reclamar en cualquier momento, claro está, una vez que quien la solicita haya cumplido la edad para pensionarse y no se haya cotizado al sistema de seguridad social en pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez.

(27) Sentencia T-1046 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño.

(28) Reiterada en las sentencias: T-750 de 2006. MP. Clara Inés Vargas Hernández y T-972 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil.

(29) Sentencia C-624 2003. MP. Rodrigo Escobar Gil.

(30) La disposición hace alusión al artículo 65 de la ley 100 de 1993, el cual se encuentra dedicado a la regulación de la pensión mínima y establece, para tal efecto, el requisito de edad consistente en contar 62 años en el caso de los hombres y 57 años respecto de las mujeres.

(31) Al respecto, en la Sentencia T-1088 de 2007 se encuentra la siguiente caracterización de las prestaciones ahora analizadas: “En esos términos, es claro entonces que la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado el número de semanas exigidas por la Ley —en el régimen de prima media— o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión —en el régimen de ahorro individual—”.

(32) A lo anterior es preciso agregar que esta prestación no se encuentra circunscrita de manera exclusiva al caso de la pensión de vejez, pues resulta igualmente exigible en los casos de invalidez o supervivencia en los dos regímenes anteriormente referidos. Sobre el particular, consultar artículos 42 y 49 de la Ley 100 de 1993.

(33) MP. Eduardo Montealegre Lynett.

(34) En el caso de la indemnización sustitutiva es preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, mientras que en la hipótesis de la devolución de saldos es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

(35) MP. Clara Inés Vargas Hernández.

(36) MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

(37) MP. Rodrigo Escobar Gil.

(38) Sentencia T-792 del 23 de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil.

(39) MP. Rodrigo Escobar Gil.

(40) Sentencia T-1088 del 14 de diciembre de 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil.

(41) MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(42) MP. Clara Inés Vargas Hernández.

(43) MP. Antonio Barrera Carbonel.

(44) Sobre este punto específico se pronunció la Corte en Sentencia T-513 de 2007, providencia en la que manifestó que “el reconocimiento de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

(45) Luis Ernesto Vargas Silva.

(46) Sentencia T-080 del 11 de febrero de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(47) Sentencia T-080 del 11 de febrero de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(48) MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(49) Sentencia T-080 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(50) MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

(51) Ver las siguientes sentencias que recogen el desarrollo en comento: T-385, T-221, T-149 y T-039 de 2012.

(52) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 14: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”. Ver también Ley 100 de 1993, art. 11: “Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general”.

(53) Constitución Política, art. 53: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (...) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.

(54) Ver, entre otras, sentencias T-850 de 2008, T-849 de 2009 y T-799 de 2010.

(55) En Sentencia T-080 de 2010 esta prestación fue definida como“(...) una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la ley” (Destacado por fuera del texto original).

(56) Sentencia T-039 de 2012.

(57) Sentencia 149 de 2012.

(58) Postura que también ha sido defendida por el Consejo de Estado de la siguiente forma: “en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual esta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (CST., art. 15) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales —art. 53 ibíd.—, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad —art. 46—” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 26 de octubre de 2006, Rad. 4109 -04. Postura reiterada en la providencia del 14 de agosto de 2008, Rad. 7257 -05.

(59) Sentencia T-180 de 2009.

(60) Sentencia T-080 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

(61) Sentencias T-262 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1088 de 2007 MP. Rodrigo Escobar Gil; T-080 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras,

(62) MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(63) Sobre la imprescriptibilidad de los derechos prestacionales de la seguridad social en pensiones y la posibilidad de reclamarlas en cualquier tiempo ver, entre otras, las Sentencias C-230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-624 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(64) Sentencia T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(65) Sentencia T-037 de 2013 MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

(66) Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

(67) La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, sustituyó jurídicamente a CAJANAL y se encarga de la solución de sus controversias pensionales.

(68) La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, sustituyó jurídicamente a Cajanal y se encarga de la solución de sus controversias pensionales.

(69) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(70) “ART. 7º—Definiciones. (...) b) Adulto mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen; (...)”.