Sentencia T-236/17

Ref.: Exp. T-4.245.959

Acción de tutela instaurada por la Personería del municipio de Nóvita, Chocó, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional de Estupefacientes, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional (Dirección Antinarcóticos).

Bogotá D.C., veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

Magistrado Ponente:

Dr. Aquiles Arrieta Gómez

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional(1), conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e) —quien la preside— y Alberto Rojas Ríos, así como la Conjuez Emilssen González de Cancino, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia.

En el proceso de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que modificó la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, el 15 de julio de 2013, dentro de la acción promovida por el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional de Estupefacientes, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional (Dirección de Antinarcóticos). El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 2 de la Corte, el veinticinco (25) de febrero de 2014, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.(2)

I. Antecedentes.

El Personero Municipal de Nóvita, Chocó, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, a la identidad cultural y étnica y a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrodescendientes asentados en varios corregimientos del municipio de Nóvita, y en consecuencia, que se ordenara a las entidades públicas demandadas adelantar una consulta con las comunidades afectadas sobre las decisiones del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato” e implementar un programa para indemnizarlas para la recuperación de sus cultivos y fuentes de sustento que fueron contaminadas por la fumigación.

1. Hechos y solicitud.

1.1. El Personero manifestó que “dentro del marco del Plan Colombia, la Presidencia de la República, por conducto del Consejo Nacional de Estupefacientes, ha ordenado la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos existentes en las zonas rurales del territorio nacional, utilizando para el efecto glifosato mezclado con coadyuvantes POEA y Cosmo Flux 411 F”.

1.2. Debido a las condiciones geográficas y climáticas del municipio de Nóvita (Chocó), la forma de aplicar el glifosato sobre los cultivos ilícitos “no es efectiva ni precisa”. Al ser un líquido esparcido mediante avionetas, por los vientos y lluvias, “van a parar a los cultivos lícitos, de los agricultores, a las fuentes hídricas y a las zonas habitadas”. Como consecuencia de lo anterior, expresó que se han generado daños al ambiente, al alimento de las familias indígenas y afrodescendientes que viven de la agricultura y a las fuentes de agua de las que se abastecen.

1.3. Para el Personero, todas las acciones adelantadas por la Policía Nacional “han sido de manera arbitraria, ilegal y anticonstitucional; puesto que las actividades de aspersión se han ejecutado sin realizar ningún tipo de consulta en estas comunidades que gozan de legislación especial”.

1.4. Señaló que “si hacemos un análisis de los resultados obtenidos con la erradicación por aspersión aérea con herbicida, podemos decir que de acuerdo con los recorridos realizados por la Personería Municipal de Nóvita, se puede concluir que han sido más los deterioros medio ambientales, las afectaciones de salud en la población, la contaminación de las fuentes hídricas y el daño y destrucción de los cultivos lícitos; que los efectos causados en los cultivos ilícitos; es más pudiéramos decir que estos no están sufriendo ninguna afectación real, puesto que quienes se dedican al cultivo ilícito tienen técnicas de recuperación de los mismos para evitar la pérdida de su producción con la fumigación”.

1.5. El 3 de agosto de 2012, una vez se iniciaron las actividades de fumigación por aspersión con glifosato en el área, presentó una queja, poniendo de presente la problemática, ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Defensa, la Dirección de Antinarcóticos y el Ministerio del Interior. Según el actor, el documento fue remitido a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, la cual habría respondido que “dichas actividades no se podían suspender porque eran política de estado, y que si se estaba causando algún tipo de afectaciones los habitantes de la comunidad deberían presentar su queja ante el Alcalde y este a su vez remitirla a la División de Antinarcóticos para que fuera estudiada”.

1.6. Las entidades estatales responsables, afirmó, “se han mostrado ajenas a las quejas, los daños ambientales, la problemática sanitaria y de salud”, lo que a su juicio obligó a las comunidades afectadas a pensar en otras alternativas como la de desplazarse a otra región.

1.7. Finalmente, alegó que acorde con el bloque de constitucionalidad y las obligaciones impuestas por el Convenio 169 de la OIT, el Estado tiene el deber de consultar con las comunidades indígenas y afrodescendientes todas las medidas administrativas y/o legislativas que las afecten, y por tanto, las actividades de aspersión de glifosato sobre sus territorios o aledaños a ellos con el objeto de erradicar cultivos ilícitos, es una de aquellas medidas que debe consultarse previamente. En consecuencia, solicitó al juez de tutela como medida provisional, ordenar que se suspendiera de manera inmediata “toda actividad y/o proyecto de fumigación por aspersión aérea con glifosato que haya de ejecutarse o se esté ejecutando en el Municipio de Nóvita, hasta que no sea consultada y concertada dicha medida con las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados”.

2. Traslado y contestación de la demanda.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, mediante auto del 2 de julio de 2013, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados. Además, negó la medida provisional solicitada por el actor, toda vez que “de las pruebas allegadas por el actor, doctor Jaydin Javier Valencia Copete, Personero Municipal de Nóvita, no se demuestra la vulneración objetiva y material de derecho fundamental alguno (…)”. Por otra parte, en virtud del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, la Sala ordenó la práctica de pruebas relacionadas con los impactos ambientales y de salud de la aspersión con glifosato(3).

2.1. Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho

2.1.1. El Director de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio del Interior y Secretario Técnico del Consejo Nacional de Estupefacientes, aclaró que la aspersión aérea se ha realizado en el territorio colombiano desde antes del Plan Colombia, con la Convención Única de 1961 de Naciones Unidas sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972 y aprobada mediante la Ley 13 de 1974), junto con el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 de Naciones Unidas, aprobado por la Ley 43 de 1980. Señaló que en concordancia con lo anterior, se creó el Estatuto de Estupefacientes y con él, el Consejo Nacional de Estupefacientes por medio del Decreto 1206 de 1973 reglamentado por el Decreto 1188 de 1974. Posteriormente, indicó, se expidió la Ley 30 de 1986 “con el fin de atender la necesidad de fortalecer las herramientas legales para atender el problema social que se venía presentando en el país, toda vez que aparecieron nuevas formas de delincuencia que era preciso recoger para tipificar y sancionar”.

2.1.2. A continuación, la entidad accionada advirtió que acorde con la Ley 9 de 1979 —Código Sanitario Nacional—, el Consejo Nacional de Estupefacientes adelantó desde el año 1988 los estudios ambientales requeridos junto con el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables –INDERENA. Afirmó que el Consejo Nacional de Estupefacientes ha dado cumplimiento y continuidad al plan de manejo ambiental establecido en la Resolución 1065 de 2001, adicionada por la Resolución 1054 de 2003, el cual es monitoreado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

2.1.3. Argumentó que el programa de fumigación por aspersión aérea se adelantaba bajo la autorización y supervisión del Ministerio de Salud, “quien garantiza la no afectación de la población, ni de las fuentes de agua asociadas”. Frente ello, adujo que el glifosato es usado no sólo para la erradicación de cultivos ilícitos, sino que acorde con lo señalado por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA-, es empleado para el control de malezas en cultivos de arroz, algodón, soya, plátano y banano, entre otros. Para respaldar lo anterior adjuntó una serie de documentos y estudios técnicos y científicos que señalan que no hay afectaciones graves a la salud ni a los cultivos consumibles. Precisó al respecto que “[l]os estudios adelantados sobre los presuntos efectos el Glifosato (sic) en la salud humana, han determinado que este herbicida no es bioacumulable, es catalogado de baja toxicidad en forma aguda o crónica; no es cancerígeno, ni mutágeno y tampoco tiene efectos lesivos sobre la reproducción. En los casos en que un ser humano tenga contacto con el Glifosato, de manera directa, las reacciones que se puedan originar en caso extremo son irritación ocular transitoria y, probablemente cutánea con rápida recuperación de ambas”.

2.1.4. En cuanto al procedimiento de la consulta previa, señaló con base en el concepto OFI11-1340-DCP-2500 del 21 de diciembre de 2011, emitido por el Ministerio del Interior, “la consulta previa no procede en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos para las comunidades afrodescendientes”. Esta afirmación fue reforzada por lo señalado por la Presidencia de la República, que consideró que “la protección cobijada por la Sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca que no existe en las comunidades afrodescendientes”.

2.1.5. Adicionalmente expresó que el programa de erradicación de cultivos ilícitos ha cumplido con la normativa ambiental respectiva, pues mediante comunicaciones del 14 de octubre y 16 de diciembre de 2011, este Ministerio solicitó al Ministerio del Interior, de conformidad con los previsto en el decreto 1320 de 1998, certificar la presencia de comunidades indígenas en las áreas de detección de cultivos ilícitos. Respecto al municipio de Nóvita (Chocó), afirmó lo siguiente: “es importante anotar que el objetivo del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea que es la reducción del parea sembrada así como del potencial de producción de clorhidrato de cocaína a nivel nacional, por ello, y ante el crecimiento sostenido de los sembradíos en el municipio de Nóvita, departamento del Chocó, que pasaron de 93 hectáreas en 2003 a 464 en 2011, como lo reporta la Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas a través del Proyecto Simci II, es que la Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones prioriza en el año 2011 este municipio como área objeto de control de cultivos ilícitos”. Finalmente alegó que no se cumplía con el requisito de procedencia de la acción de tutela, por cuanto las comunidades no habían demostrado un perjuicio irremediable y tenían a su disposición otros medios de defensa judicial como lo era la acción popular.

2.1. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

2.2.1. Explicó la naturaleza de la entidad, sus funciones y competencias conforme a la Ley 99 de 1993 y la normativa ambiental, y propuso la falta de legitimación en la causa pasiva, por cuanto a ese ministerio “no le corresponde las funciones relacionadas con la realización de la consulta previa”. Hizo referencia a la normativa que regula los procesos de consulta previa acorde con el apoyo y seguimiento del Ministerio del Interior, conforme el Decreto 2893 de 2011 y a las competencias del Consejo Nacional de Estupefacientes reguladas en la Ley 30 de 1986. Por otra parte aclaró que con base en el Decreto 1753 de 1994, el Ministerio de Ambiente, profirió la Resolución 1065 de 2001, mediante la cual se impuso el plan de manejo ambiental presentado por la Dirección Nacional de Estupefacientes para la actividad denominada “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato” —PECIG— en el territorio nacional. Señaló que la actividad inició con anterioridad a la Ley 99 de 1993, que contaba con concepto favorable del INDERENA (confirmado a través de la Resolución 108 del 31 de enero de 2002 y modificada mediante la Resolución 1054 del 30 de septiembre de 2003). El Plan de Manejo Ambiental, según el Ministerio, es acorde con la normatividad nacional y prevé las herramientas para solucionar cualquier posible daño que se ocasione.

2.2.2. Por último, alegó que la entidad responsable en atender y tramitar las solicitudes por los ciudadanos presuntamente afectados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato dentro del marco de ejecución del “programa de erradicación de cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato–PECIG”, es la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, conforme la Resolución 0017 de 2001 y 0008 de 2007.

2.3. Respuesta de la Presidencia de la República.

Luego de hacer referencia a las competencias del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, conforme el Decreto 133 de 1956, la Ley 1 de 1958 y el Decreto 3443 de 2010, alegó la falta de legitimación en la causa pasiva y adujo que el actor tenía a su disposición otros medios de defensa judicial como la acción popular para lograr sus pretensiones.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

3.1. Sentencia de primera instancia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, mediante sentencia proferida el 15 de julio de 2013, negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, al ambiente sano, integridad física, vida digna, a la identidad étnica y cultural y a la libre determinación. Consideró que no obraba en el expediente prueba sobre el nexo de causalidad entre las fumigaciones realizadas sobre las zonas supuestamente afectadas y la vulneración de los derechos fundamentales, y en ese orden, afirmó que no existía un perjuicio irremediable que justificara acudir a la acción de tutela. Por tanto, hizo referencia a la acción popular como medio judicial adecuado, conforme a la Sentencia SU-383 de 2003. De la misma forma, la Sala argumentó que la acción de tutela debía declararse improcedente toda vez que en el caso concreto (a) no se había demostrado la existencia de comunidades indígenas en las áreas que estaban siendo afectadas por la fumigación por aspersión y que señalaba el Personero Municipal y (b) las comunidades afrodescendientes que se asientan en el municipio de Nóvita con sus territorios colectivos titulados, no tienen como actividad ancestral o curativa, ni como práctica ni ritual, el mantenimiento de cultivos de coca, como sí sucede con las comunidades indígenas con quienes sí existe una incidencia en su integridad cultural.

3.2. Sentencia de segunda instancia.

A través de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia en el sentido en que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta. Afirmó, que según lo establecido en el escrito de la acción de tutela se pretendía la protección de derechos de naturaleza colectiva cuyo amparo debía realizarse a través de la acción popular contemplada en la Ley 472 de 1998. Puntualizó que tampoco se habían recabado los elementos suficientes para soportar la existencia de un perjuicio irremediable con características de inminencia, urgencia y gravedad ni al menos la afectación directa de un derecho fundamental a una persona concreta.

El Magistrado Henry Villarraga Oliveros salvó el voto, sosteniendo que la aspersión con glifosato afecta la salud de personas indígenas y afrodescendientes, “ya que contamina las aguas de los ríos las cuales son de consumo humano…”. Consideró que las entidades accionadas no habían “brindado una solución oportuna a la problemática planteada” y por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, actuando como juez constitucional, había debido intervenir en el asunto.

4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión.

Durante la fase de revisión de la sentencia se profirieron los siguientes autos de pruebas:

4.1. El 19 de mayo de 2014 el Magistrado Sustanciador, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ordenó oficiar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Defensoría del Pueblo. Además comisionó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó para que practicara testimonios de miembros de las comunidades étnicas del municipio de Nóvita.

4.2. El 10 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó un informe al Ministerio del Interior sobre las prácticas tradicionales y características de los pueblos afrodescendientes del Departamento del Chocó.

4.3. El 20 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador ordenó a la Procuraduría General de la Nación realizar una visita de campo y allegar un concepto técnico.

4.4. El 17 de junio de 2015 el Magistrado Sustanciador solicitó informes al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional acerca de la decisión de suspensión de las aspersiones aéreas con glifosato.

4.5. El 8 de octubre de 2015 el Magistrado Sustanciador solicitó información adicional a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA.

4.6. El 7 de octubre de 2016 el Magistrado Sustanciador (e), Aquiles Arrieta Gómez, profirió auto de pruebas requiriendo información adicional a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Instituto Colombiano Agropecuario y al Congreso de la República. Mediante el mismo auto también se invitó a participar a los expertos Aaron Blair, John Peterson Myers, Helena Groot de Restrepo, Keith Solomon y Marcela Varona Uribe. Además se invitó a intervenir a la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC), el Instituto Federal para la Evaluación del Riesgo de Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA) y a la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO). Por otra parte se solicitaron conceptos jurídicos a las Universidades del Rosario, de los Andes, del Norte, de Medellín y Externado, así como a Dejusticia y a la Red por la justicia ambiental en Colombia. Por último, se invitó a a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, el Ministerio de la Defensa Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para que se pronunciaran sobre los problemas jurídicos planteados por la acción de tutela.

4.7. Las pruebas e intervenciones recibidas se resumen en el Anexo I de esta providencia.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional.

1. Competencia de la Corte Constitucional.

La Sala Séptima de Revisión, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2. Procedibilidad de la acción.

2.1. El personero municipal de Nóvita se encuentra legitimado para promover esta acción de tutela, de acuerdo con los artículos 10 y 49 del Decreto 2591 de 1991. Dado que los factores de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados ocurrieron en el área de jurisdicción de este personero, su facultad para actuar se encuentra justificada en este caso(4).

2.2. Las entidades además pueden comparecer al proceso como demandadas pues son competentes para adoptar decisiones en relación con la erradicación de cultivos de coca y a ellas se atribuyen las actuaciones impugnadas. También se cumple el requisito de inmediatez, pues la Corte no observa que la tutela se haya promovido en un tiempo irrazonable ni que se hayan afectado por ese motivo derechos de terceros.

2.3. En este caso se cumple adicionalmente el requisito de subsidiariedad. Los jueces de instancia y algunas de las autoridades demandadas afirmaron que existen otros medios de defensa judicial como la acción popular para pedir la protección del ambiente sano, y concretamente, sus cultivos. La Sala observa que, en cuanto a la pretensión encaminada a proteger los derechos a la consulta previa, a la identidad cultural y a la libre determinación, la acción de tutela es procedente, dado que se trata de un derecho fundamental y no uno colectivo(5). El derecho a la salud también es un derecho fundamental individual, el cual se alega en nombre de todos los habitantes del municipio de Nóvita posiblemente afectados por las aspersiones aéreas con glifosato. La Sala reitera que “[u]n derecho individual no se convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente con el de otras personas(6)”.

2.4. Por último la Sala debe considerar si en este caso se da la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que en el año 2015 el Gobierno Nacional tomó la decisión de suspender las aspersiones aéreas con glifosato. Como esta decisión fue tomada cuando el proceso de tutela se encontraba ya en sede de revisión, “la Sala de Revisión conserva la competencia para pronunciarse sobre la situación que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del interesado(7)”. Por lo tanto, la pregunta sobre la carencia actual de objeto se abordará al momento de determinar las órdenes a dictar por parte de la Sala.

3. Presentación del caso y problemas jurídicos.

El Personero Municipal de Nóvita, Chocó, interpuso acción de tutela contra varias entidades públicas del orden nacional para exigir la realización de una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes en relación con la implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), así como una indemnización por los daños causados por las aspersiones. El personero alega la ocurrencia de afectaciones a la salud, contaminación de fuentes hídricas y destrucción de cultivos lícitos.

A lo largo del proceso, las autoridades nacionales han tomado nuevas decisiones relacionadas con el PECIG. El 29 de mayo de 2015 el Consejo Nacional de Estupefacientes decidió suspender el uso del glifosato en las operaciones de erradicación en todo el territorio nacional, sujeto a que la ANLA revocara o suspendiera el Plan de Manejo Ambiental. El 30 de septiembre de 2015 la ANLA decidió suspender las actividades del PECIG en el territorio nacional de manera transitoria y estableció cuatro condiciones, cualquiera de las cuales podría invocarse para reanudar el programa. El programa no ha sido reanudado. Sin embargo, el 29 de junio de 2016 el Consejo Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución 9 de 2016 “Por la cual se autoriza la ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Terrestre con Glifosato (Pecat)”. El 11 de julio de 2016 la ANLA expidió la Resolución 708 de 2016 en la cual modificó el plan de manejo ambiental del PECIG, para incluir en él una intervención inicial del piloto del PECAT en zonas inicialmente focalizadas en Nariño y Chocó.

Para decidir sobre la presente acción de tutela, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

(1) ¿El Consejo Nacional de Estupefacientes y la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional vulneraron el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes del municipio de Nóvita, Chocó, por ejecutar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG) en sus territorios sin realizar una consulta previa, teniendo en cuenta los eventuales efectos de la erradicación sobre los cultivos lícitos, así como la relación de las comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios, a pesar de que en este caso no se hayan demostrado usos ancestrales de la hoja de coca?

(2) ¿El Consejo Nacional de Estupefacientes, así como las entidades que lo constituyen, y la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, desconocieron el principio constitucional de precaución, propio de la protección constitucional del derecho a la salud, al planear, ordenar e implementar las actividades de erradicación de cultivos de coca en ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), a pesar de que se alega en este caso que existen riesgos de daños a la salud humana?(8)

4. Consulta previa.

4.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.

4.1.1. La consulta previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos contenida en el artículo 7 CP.(9) Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de este derecho, las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas(10)”.

4.1.2. El Convenio 107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,(11) dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura(12).

4.1.3. No obstante, el mencionado Convenio se adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación(13). Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros internacionales —por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones Unidas— en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989(14), ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del número 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas.

4.1.4. Así, el Convenio 169 estableció en su literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:

“[…] decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

4.1.5. Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”.

4.1.6. De otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de estos pueblos(15): (i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten. Sobre este último, establece expresamente un estándar de protección frente a la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados, así:

“ART. 30—1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.

4.1.7. Al respecto, en la Sentencia T-376 de 2012 la Corte señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta, reiterando que es procedente de forma general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo(16).

4.1.8. Haciendo referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos concretamente, el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual.

4.1.8.1. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:

“[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras(17)”.

4.1.8.2. De la misma manera, la Corte Interamericana, basándose en el Convenio 169, ha establecido que el derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización(18)”.

4.1.8.3. En el caso Saramaka contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y ambiental(19).

4.1.8.4. Igualmente, la Corte Interamericana ha sido clara en señalar que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones. Conforme a esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser adelantada de buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y accesible, contar con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas(20). Sin embargo, la Corte Interamericana ha resaltado que:

“[…] el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales. Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social(21)”.

4.1.8.5. Posteriormente en el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, la Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia(22). En el mismo sentido también señaló que:

“[…] los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas involucradas(23)”.

4.1.9. La consulta previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional. Ha dicho que la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes. Ha señalado además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente(24). Ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales(25).

4.1.10. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios(26), (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas(27), (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas(28) y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas(29). Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas(30), presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación(31), decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades(32), decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros(33).

4.1.11. En este orden de ideas, y para el caso concreto, la lectura del desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres ópticas: (i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y, (iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta previa.

4.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica.

4.2.1. El concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

4.2.2. La Corte Constitucional ha desarrollado de manera más amplia el concepto de afectación directa cuando se trata de la expedición de medidas legislativas, que en los casos de actuaciones de la administración. Ha sostenido en este sentido, que la ley por su carácter general y abstracto afecta directamente a todos los destinatarios, pero que existen afectaciones directa y diferenciadas a pueblos indígenas en los casos de medidas legislativas que: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios a una comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica(34).

4.2.3. En casos relativos a la consulta de actuaciones de la administración, ha señalado que el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena o afrodescendiente. La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas “que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos(35)”.

4.2.4. Una de las sentencias más relevantes en la aplicación del concepto de afectación directa fue la SU-383 de 2003(36) en donde la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República y otras entidades, por la aspersión aérea con glifosato en su región de asentamiento. Los accionantes alegaron la contaminación de la fauna y flora por el glifosato asperjado y de los cultivos para el alimento de las comunidades y la eliminación de los cultivos propios de coca para usos tradicionales de la comunidad indígena. En ese caso, la Corte, encontró probado el consumo y uso tradicional de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas accionantes, en virtud de lo cual, consideró pertinente identificar la dimensión cultural del uso de la coca en dichas poblaciones, lo cual debía dar lugar a un proceso de concertación que limitara o condicionara la política de eliminación de cultivos ilícitos, a fin de respetar la integridad cultural y la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio. Dicha sentencia, sin embargo, no limitó la aplicación de la consulta previa en casos de erradicación de cultivos, a la hipótesis en que la comunidad afectada tiene un uso ancestral o tradicional de la hoja de coca. A diferencia de lo planteado por las entidades del Gobierno Nacional, y de acuerdo con lo argumentado en su lugar por la Defensoría del Pueblo, la Corte considera que el precedente de la Sentencia SU-383 de 2003 se aplica a todos los casos de afectación directa ocasionada por los programas de erradicación de cultivos, haya o no usos ancestrales o tradicionales del cultivo en cuestión.

4.2.5. Precisamente, en el Auto 073 de 2014(37),emitido por la Sala de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004 en el marco del estado de cosas inconstitucional por el fenómeno del desplazamiento forzado, la Corte consideró procedente la consulta previa respecto de comunidades afrodescendientes independientemente de su relación tradicional con la hoja de coca. La decisión se fundamentó, en cambio, en los riesgos de desplazamiento y los posibles daños a los cultivos lícitos de estas comunidades. En esta providencia, la Sala de Seguimiento dejó por sentado que la consulta previa a las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales no depende únicamente de la utilización tradicional de la hoja de coca, sino de la individualización e identificación de un impacto directo. El uso ancestral puede ser un factor relevante para determinar la procedencia de la consulta previa, pero no es el factor exclusivo.

4.2.6. Frente a la realización de consulta previa en casos en los cuales está de por medio la seguridad nacional y el orden público, recientemente la Sala Sexta de Revisión, en Sentencia T-005 de 2016, conoció el caso en el que el Ejército Nacional construyó un batallón y permitió la instalación de redes de comunicaciones por empresas privadas, en un terreno reconocido como territorio ancestral de la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin realizar consulta previa(38). En este caso la Sala encontró configurada la existencia de afectación directa a la comunidad indígena, al reconocer que había un impacto en sus costumbres ancestrales en la medida que no tenían acceso al cerro en el que realizaban prácticas culturales. En ese sentido la Sala señaló:

“[…] se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento”.

4.2.7. Finalmente la Sala decidió realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, incluyó la realización de un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se llevara a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses de la seguridad nacional, excluyó la posibilidad de suspender las operaciones del batallón para dar cumplimiento a lo anterior.

4.2.8. En los casos de infraestructura y explotación de recursos naturales la Corte ha definido la existencia de afectación directa en algunos casos, pero en la mayoría ha considerado la necesidad de definirla a través del proceso de consulta. Por ejemplo, en la Sentencia T-745 de 2010 en la que se estudió la afectación de la construcción de la transversal Barú sobre un grupo de comunidades afro la Corte determinó que la incidencia del proyecto no solo alcanzaba a impactar dinámicas ambientales, sociales y económicas, sino también culturales al limitar elementos que representan su propia cosmovisión(39). Contrario a lo que ocurrió en las Sentencias T-547 de 2010(40), T-698 de 2011(41) y T-462A de 2014(42) en los que la Corte consideró que solo a través de la consulta se podía hacer un diagnóstico de los impactos.

4.2.9. En el caso de uso del espacio público en el que la administración de la ciudad de Cartagena entregó en concesión un sector de la playa de Cielo Mar sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacía parte de su modo de vida y su identidad étnica, la Sala consideró que la concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, que debería asegurar la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el sector de la playa dado en concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso tradicional que la comunidad de la Boquilla efectuara sobre dicho territorio. Sobre la afectación directa estableció:

“[…] la afectación directa se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.

[…] la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas(43)”.

4.2.10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en un sentido similar al de esta Corte. Por ejemplo, en el año 2005 hizo referencia a la relación del derecho a la identidad cultural de las comunidades étnicas con las afectaciones especiales de los derechos a la salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia, y dijo que estas están interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna. Al respecto señaló que el acceso a las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran, está directamente relacionado con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia(44).En este caso se identifica la afectación de los impactos sufridos por el pueblo indígena porque se evidencia una profunda relación social y espiritual con su territorio, principalmente por la destrucción de una gran parte de la selva y de ciertos lugares de alto valor simbólico(45).

4.2.11. En síntesis, la Corte Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios.

4.3. Las diferentes facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación.

4.3.1. La consulta previa como manifestación del derecho a la participación según la jurisprudencia constitucional se presenta en diferentes niveles. No en todos los casos en los que se reconoce la obligación de consulta, ésta implica el mismo nivel de participación de las comunidades étnicas frente a los proyectos que afectan su entorno.

4.3.2. En este sentido, la Sentencia T-376 de 2012 señaló que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad “la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial(46)”.

4.3.3. De lo anterior se desprende no solo cierto contenido del derecho a la participación de las comunidades étnicas, sino también, la diversidad en los niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel de afectación indirecta la obligación de consulta se limita a la primera faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés(47). En cambio cuando se logra identificar una afectación directa la obligación de consulta varía dependiendo de la intensidad de afectación.

4.3.3.1. Cuando el nivel de afectación es intenso el deber de participación no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso, libre e informado(48). Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o cuando la actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se encuentran razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la consulta previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor intensidad(49).

4.3.3.2. Por esta razón, la Corte Constitucional ha enmarcado este debate dentro del marco los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto en la citada Sentencia SU-383 de 2003 la Sala explicó que para comprender el alcance del derecho a la consulta previa, este debía entenderse como reflejo de un equilibrio entre los principios entre el interés general y el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas(50).

4.3.3.3. Sin embargo hay casos en los que la Corte no obstante haber identificado la existencia de una afectación directa se ha abstenido de calificar el grado de tal afectación. En la Sentencia T-698 de 2011(51) la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión de la comunidad, y ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no entrar a calificar el grado de afectación posible, al considerar que esa cuestión era un asunto que debía ser definido por las comunidades en el proceso de consulta.

4.3.3.4. En otros casos la Corte ha encontrado afectación directa frente a la costumbre y usos tradicionales, pero debido a la existencia de intereses constitucionales en conflicto, ha modulado el grado de la participación requerida. Este es el caso de la reciente Sentencia T-005 de 2016, en donde la Corte encontró probada la afectación directa a las costumbres ancestrales de comunidades étnicas, por la construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin embargo ordenó como consulta la construcción de un dialogo concertado y continuo encaminado a modificar las características del proyecto, sin considerar la necesidad del consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión de las operaciones del batallón(52).

4.3.3.5. En síntesis, el derecho a la participación que se concreta en la consulta previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación.

4.3.4. Para la determinación del nivel de afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta.

4.4. La consulta previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas.

4.4.1. De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente requiere una licencia ambiental(53). Gran parte de los pronunciamientos de la Corte sobre el derecho a la consulta previa se han derivado de la expedición de licencias ambientales para proyectos que afectan a las comunidades étnicas. En este sentido, la Corte ha insistido en que la licencia ambiental resulta ser el instrumento mediante el cual se puede guardar la integridad y forma de vida de las comunidades étnicas que habitan un territorio que va a ser afectado por un proyecto, y en consecuencia, el otorgar una licencia ambiental que no incluya la consulta previa cuando la actividad autorizada puede afectar a comunidades étnicas, constituye una fuente de vulneración de derechos fundamentales.

4.4.2. En la Sentencia T-428 de 1992(54) la comunidad indígena del resguardo de Cristianía solicitó el amparo de los derechos a la vida y la propiedad privada por los daños ocasionados debido a la construcción de una carretera, que había producido varios destrozos y daños al interior de su habitad. En esta providencia la Corte reafirmó la importancia de los estudios de impacto ambiental, en la medida que el incumplimiento de la normatividad que asegura o protege un derecho pone en peligro dicho derecho. Finalmente ordenó la suspensión de las obras hasta que no se hicieran los estudios de impacto ambiental de manera adecuada, tomando todas las precauciones necesarias para no causar perjuicios adicionales a la comunidad.

4.4.3. En la Sentencia SU-039 de 1997(55), la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció el caso en el que la comunidad indígena U’wa solicitó amparo de sus derechos constitucionales, por el otorgamiento de una licencia ambiental por parte del Estado a una empresa para que realizara actividades de exploración sísmica en territorios indígenas sin el cumplimiento del requisito de participación y consulta, lo que en su opinión propiciaría su desintegración su forma de vida en lo cultural, económico, social y territorial. En esa ocasión, la Sala Plena consideró que la consulta previa se había realizado en forma irregular y concedió el amparo ordenando la realización de la misma en un término inferior a 30 días.

4.4.4. Luego en la Sentencia T-652 de 1998(56), la Corte revisó el caso de la construcción de una hidroeléctrica que inundaba el territorio ancestral de los indígenas Embera Katio en el alto Sinú. Los accionantes alegaban que se había otorgado la licencia ambiental sin haberse realizado previamente la consulta previa. En este caso la Corte consideró que la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental era precisamente la fuente de vulneración de los derechos fundamentales y ordenó el pago de una indemnización.

4.4.5. También en la Sentencia T-880 de 2006(57), integrantes del pueblo indígena Motilón Barí interpusieron una acción de tutela porque el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible expidió una licencia ambiental para adelantar una obra de explotación petrolera sin consultarlos, debido a que el Ministerio del Interior expidió un certificado en el cual hacía constar que no existían comunidades indígenas en el área del proyecto, desconociendo sus derechos a la diversidad cultural y participar de las decisiones que los afectan. En esa oportunidad, la Corte ordenó suspender las actividades de explotación petrolera, hasta que culminara el proceso de consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia, con miras a dar cuenta de la presencia de Pueblos Indígenas en la zona de influencia.

4.4.6. Igualmente ocurrió en la Sentencia T-769 de 2009(58), en la que se estudió un caso en el que se otorgó a una empresa minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les corresponden a las comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, a las comunidades indígenas de los resguardos de Uradá-Jiguamiandó del municipio de Carmen del Darién, y a las del resguardo de Chageradó Turriquitadó del municipio de Murindó, en los departamentos del Chocó y Antioquia, sin que mediara un debido proceso en la consulta, dado que no se informó y consultó a todas las comunidades directamente afectadas. La Sala de Revisión consideró que el proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de los participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente acreditados, ni autorizados, por lo tanto declaró que se les vulneró el derecho de participación, pues no se tuvieron en cuenta a sus representantes y no se realizó la consulta.

4.4.7. En la Sentencia T-547 de 2010(59), se resolvió un asunto que se da en el marco de la construcción de un puerto multipropósito en la Guajira y que forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. En esa oportunidad las comunidades alegaban que se había concedido la licencia ambiental sin cumplir con un proceso de concertación con las comunidades, orientado a garantizar el acceso de los integrantes de dichas comunidades a las zonas aledañas del proyecto en donde realizan prácticas culturales y que, luego de dos años de expedida la citada resolución, el proceso se dio por concluido ante la ausencia de las comunidades indígenas en las reuniones convocadas y su final manifestación sobre su inconformidad con el proceso por no ajustarse a los requerimientos de una consulta previa. En este caso la Corte ordenó la suspensión de las obras y la realización de la consulta orientada a establecer los impactos de la ejecución.

4.4.8. Después, en la Sentencia T-745 de 2010(60), se estudió la obligatoriedad de la consulta a las comunidades afrocolombianas localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, por la iniciación y puesta en marcha del proyecto para la construcción y mejoramiento de la transversal Barú. En este caso la Sala consideró que era notoria la huella plantada por la ejecución del proyecto, lo cual adquiría mayor trascendencia en vista de que los habitantes de la región se dedicaban a actividades como la pesca, el turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, señaló que la incidencia del proyecto no alcanzaba únicamente las dinámicas ambientales y socio-económicas, sino incluso el sentido cultural de este grupo poblacional, en el sentido que altera la relación existente entre las comunidades, su ambiente y los componentes que le integran.

4.4.9. En la Sentencia T-698 de 2011(61), la administración municipal de Riosucio – Caldas, concedió una licencia ambiental, sin haber realizado la consulta previa, para la construcción de una estación base de telefonía celular en un predio que está ubicado en un territorio reconocido ancestralmente como jurisdicción del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. En esta oportunidad la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad y decidió amparar el derecho a la consulta previa y ordenar a la administración municipal realizar el proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena. En este caso la Sala además consideró que no debía entrar a calificar el grado de afectación posible, pues esa es una de las cuestiones que debía abordarse en el proceso de consulta, al respecto señaló:

“De lo que se trata este procedimiento es de que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de interlocución con las autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la afectación que cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. […] Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto de la estación de comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre el medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar la protección de la integridad étnica de los accionantes y los intereses de los usuarios de los servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en este caso”.

4.4.10. En la Sentencia T-376 de 2012(62), la Sala Primera de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, de Cartagena, por no haber sido consultados de manera libre e informada sobre la entrega de una concesión de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla (Cartagena) a una empresa privada. Territorio utilizado por la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la prestación de servicios turísticos. En esta sentencia la Corte consideró que adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial que no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social, se traduce en la omisión de asegurar el derecho a la participación de la comunidad.

4.4.11. En la Sentencia T-693 de 2012(63), la Unión Temporal del Desarrollo Vial del Valle del Cauca interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que dicha entidad había vulnerado su derecho al debido proceso administrativo, al exigir para la expedición de la licencia ambiental requerida, la actualización de las certificaciones sobre presencia de comunidades indígenas o negras en el área de desarrollo de una obra. En el municipio de Dagua, Valle del Cauca. La Corte expuso que existe la obligación consagrada en el Decreto 1320 de 1998, de vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realización del estudio de impacto ambiental, aun cuando estas comunidades no cuenten con las certificaciones exigidas y que ello se puede configurar en distintas fases del proceso del proyecto, cuando diere lugar. Finalmente la Corte ordenó a la empresa a que dentro de 48 horas se vincule a dichas comunidades para la realización del estudio de impacto ambiental. Así mismo ordenó que la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior acompañara el proceso de consulta previa de las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial.

4.4.12. Por último, en la Sentencia T-462A de 2014(64), se decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.

4.4.13. En síntesis la jurisprudencia constitucional evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa.

4.4.14. En el caso de los programas de aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, la necesidad legal de una licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta previa en los casos en que estos programas afecten los territorios de comunidades étnicas.

4.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales.

4.5.1. La consulta previa como expresión del derecho a la participación refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación(65). En varios casos que se han relatado se ve cómo el juez constitucional ha realizado un ejercicio de ponderación para definir el derecho de participación y consulta previa de las comunidades étnicas en Colombia.

4.5.2. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que de conformidad con el artículo 21 de la CADH, el Estado podría restringir el uso y goce del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, siempre que las restricciones: (i) hayan sido previamente establecidas, (ii) sean necesarias, (iii) proporcionales, y (vi) tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática(66).

4.5.3. En la Sentencia SU-383 de 2003, la Corte estableció algunos criterios limitantes para las actividades de aspersión aérea que se realizaran en la Amazonía. La Sala Plena consideró que las actividades fundamentadas en el interés general y el orden público tendrían que limitarse de acuerdo con una ponderación que tuviera en cuenta la protección de los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades étnicas:

“Las autoridades a las que se refiere la presente decisión, deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios —tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud—, iii) el interés general de la nación colombiana, y iv las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos(67)”.

4.5.4. Más tarde en la Sentencia T-005 de 2016 la Corte consideró que el concepto de seguridad nacional debía asegurarse frente al derecho de comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a quienes se les había limitado el acceso a un territorio sagrado por la construcción de un batallón. En ese caso dijo:

“[...] teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia —los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico— sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados(68)”.

4.5.5. En este orden de ideas, es claro que mantener la seguridad y el orden público constituye un interés fundamental dentro de los postulados de un Estado Social de Derecho. Sin embargo ninguna medida de la administración tendiente a su cumplimiento puede menoscabar los derechos fundamentales de las minorías étnicas. En este sentido cualquier política, plan o proyecto debe estar enmarcado en principios de proporcionalidad y razonabilidad, más aún al tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio ambiente y posibles afectaciones a la salud humana.

4.6. Las comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su territorio.

4.6.1. El Personero del municipio de Nóvita, Chocó ha solicitado el amparo de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de las comunidades indígenas y afrodescendientes de este municipio, al considerar que el Gobierno Nacional ejecutó el PECIG sin haberlos consultado de manera previa, libre e informada.

4.6.2. Durante el trámite de instancia, se obtuvieron respuestas de las entidades demandadas. El Ministerio del Interior en diciembre de 2011, señaló que las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos al interior de los resguardos indígenas, solo son adelantadas hasta tanto no se cumpla con lo establecido en la Sentencia SU-383 de 2003, con el fin de proteger el uso y consumo ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas. Respecto de las comunidades afrodescendientes, precisó que con base en un concepto de la misma entidad emitido en el año 2011, la consulta previa no procede en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos para las comunidades afrodescendientes. Esta afirmación fue reforzada por lo señalado por la Presidencia de la República, que consideró que la protección constitucional opera únicamente sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca de comunidades indígenas el cual no existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos étnicos.

4.6.3. Por su parte, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, como respuesta a la información solicitada por la Sala de Revisión en lo referente a la realización de la consulta previa en el marco del PECIG, señaló que: “de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional […] la consulta previa no procede en el marco del PECIG. Así como lo ha dicho también el Ministerio del Interior, al considerar que la protección cobijada por la Sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso ancestral de la hoja de coca, que no existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos étnicos”. También manifestó que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, informó a través de un comunicado escrito a todas las autoridades administrativas sobre el inicio de las operaciones de aspersión aérea, de igual forma en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho se realizó convocatoria con el fin de socializar el PECIG, el Plan de Manejo Ambiental y el Procedimiento para Atención de Quejas derivadas de las Operaciones de aspersión, de acuerdo con lo ordenado en la Ficha Nº 6 del Plan de Manejo Ambiental.

4.6.4. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo Regional Chocó, como cumplimiento a la misión de verificación, a partir de entrevistas con los presidentes de los consejos comunitarios, los cabildos indígenas, líderes y residentes de estas comunidades, señaló que estos afirmaron no haber recibido información alguna sobre el proceso de consulta previa en sus territorios, ni haber tenido acercamiento alguno con el Ministerio del Interior para iniciar el trámite de consulta.

4.6.5. De la información disponible en sede de revisión encuentra la Sala que las comunidades étnicas de Novita, Chocó no lograron demostrar la existencia de usos tradicionales de hoja de coca. Tampoco demostraron de manera concluyente la existencia de un daño o de un impacto diferenciado causado por las aspersiones. En este caso, si bien es cierto que existió una percepción real de daño, tal como lo señaló la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales en los informes que rindieron ante esta Corte, en el que manifestaron con gran preocupación que las fumigaciones generaban daños ambientales incalculables, destruían los cultivos lícitos que constituían la principal fuente de sustento de estas comunidades, contaminaban las fuentes de agua y generaban serios problemas tanto su salud física como mental, en la medida en que no contaban con óptimo acceso a servicios públicos, en ninguna parte del proceso se logra evidenciar que estos daños configuran un impacto diferente al que las fumigaciones pueden causar a la comunidad habitante de Nóvita en general.

4.6.6. No obstante lo anterior, para la Sala es claro que la existencia un proceso de licenciamiento ambiental para el uso de una sustancia tóxica, como lo es en este caso el herbicida basado en glifosato, implica per se, un riesgo de daño real, sobre el medio ambiente y la integridad de las comunidades étnicas que habitan el municipio de Novita. De conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso, cualquier procedimiento encaminado a obtener un permiso de la autoridad ambiental en el que estén presentes comunidades étnicas, sobrepasa el simple nivel de participación general e impone a la autoridad ambiental exigir un análisis de riesgos e impactos ambientales y sociales desarrollados dentro de un proceso de consulta previa. En ese sentido, la Sala encuentra que las autoridades demandadas vulneraron el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas del municipio de Novita, al no haber llevado a cabo un proceso de consulta previa en los términos legales y constitucionales en el marco del Plan de Manejo Ambiental. Por esta razón la Sala procederá a ordenar la realización de un proceso de consulta para definir no solo el nivel de afectación del PECIG sino además las medidas de compensación y reparación a que haya lugar.

4.6.7. De igual manera, como garantía de no repetición la Sala advertirá al Gobierno Nacional que en caso de reanudar programas de erradicación de cultivos ilícitos en el municipio de Novita, con cualquier sustancia tóxica, estos solo podrán ser desarrollados previa autorización de la autoridad ambiental y en consecuencia deberán cumplir los procedimientos establecidos por la Constitución y la ley para, al tratarse de comunidades étnicas.

4.6.8. En este orden de ideas, aun cuando el PECIG se encuentre suspendido, se ha constatado la vulneración del derecho a la consulta previa como resultado de la imposición del Plan de Manejo Ambiental de forma irregular. De manera que es necesario acudir a una medida de restitución, indemnización, satisfacción o rehabilitación que responda a la definición del daño. Para tales efectos la Sala considera que se deberá llevar a cabo el proceso de consulta para determinar dichas medidas de compensación. Ahora bien, el PECIG se encuentra suspendido, pero en caso de que se reanude, o se reemplace por cualquier otro programa que se asimile a este, y que cubra los territorios de comunidades indígenas o afrodescendientes en el municipio de Nóvita, se deberá llevar a cabo un proceso de diálogo que permita definir no solo el Plan de Manejo Ambiental, sino que permita determinar de forma participativa, los impactos sociales, económicos y culturales del programa.

4.6.9. De acuerdo con lo anterior, si bien el derecho vulnerado es la consulta previa, la orden para la protección de ese derecho no será la realización de la consulta previa, ya que la actividad que debía ser consultada ya se realizó, sino de una consulta posterior, en orden a establecer los impactos causados y las medidas para mitigarlos. La realización de esta clase de consultas ya ha sido ordenada por la Corte Constitucional en casos como el de la represa de Urrá(69), el Oleoducto de los Llanos(70), la represa Salvajina(71) y la aspersión con glifosato en el territorio indígena Carijona(72). En este último caso la Corte precisó que “el derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación o compensación cuando las actividades o proyectos implementados por el Estado se han consumado —sin haber realizado procesos de consulta— y han terminado afectando a una comunidad humana determinada(73)”.

4.7. Parámetros de la consulta previa que deberá realizarse.

Al realizar la consulta que se ordena en esta decisión, el Consejo Nacional de Estupefacientes deberá tener en cuenta los siguientes parámetros.

4.7.1. El objeto de la consulta previa. El objeto de la consulta previa es el impacto del programa de aspersión aérea con glifosato realizado en el Municipio de Nóvita Chocó durante los años 2013 y 2014, el grado de afectación que este significó para las comunidades étnicas y las medidas requeridas para mitigar, corregir o restaurar los efectos de este programa.

4.7.2. Procedimiento apropiado. Un procedimiento apropiado es aquel que se basa en la realización de la consulta previa con un nivel de participación que está especialmente diseñado para la garantía de los derechos de los grupos excluidos. Esto es, aquel que va más allá de la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional o local y que hacen parte de la estructura general sobre la que está fundada la democracia representativa en Colombia. La Sala considera que en este caso la consulta que se realice con las comunidades de Nóvita deberá atender los siguientes parámetros mínimos recogidos por la jurisprudencia:

“En primer lugar, en la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”. […]

Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-175 de 2009(74), al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el requisito de consulta.

En segundo lugar, como se indicó en la Sentencia C-461 de 2008(75), antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones preliminares —una especie de preconsulta— con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto se indicó lo siguiente en la sentencia citada:

“La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’”.

En tercer lugar, la consulta debe realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades directamente. La Corte precisó en la Sentencia SU-039 de 1997(76) que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa(77). En el mismo sentido se manifestó la Corte en la Sentencia C-702 de 2010(78), en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.

En cuarto lugar, la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y oportuna.

En quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos(79).

En sexto lugar, para la Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar(80). La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades.

Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su realización se adopten procedimientos apropiados que permitan la creación de espacios de negociación y de intervención de las instituciones representativas indígenas, que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos(81)”.

Adicional a esto, para esta Sala es indispensable que la consulta se haga teniendo en cuenta las lenguas y dialectos de las comunidades étnicas afectadas.

4.7.3. Grado de afectación. Al definir el grado de afectación deben tenerse en cuenta todos los elementos culturales, sociales y económicos de la vida de la comunidad que puedan haber sido afectados por el programa. Esto puede incluir, entre otros, las afectaciones al ambiente, a la salud humana, a los cultivos lícitos, a las fuentes de agua, a la vida en comunidad, a las costumbres alimentarias de la misma y a su posibilidad de subsistencia y autodeterminación como grupo étnico. Así, el nivel de afectación no podrá definirse únicamente con referencia a la presencia o ausencia del uso ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades étnicas. De esta manera, son las comunidades étnicas quienes a través de un proceso de interlocución con las autoridades públicas responsables, deben valorar la afectación que el programa de aspersión aérea con glifosato haya causado sobre sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. A partir de esta evaluación, el Gobierno y las comunidades deberán a su vez determinar las medidas de restitución, indemnización, satisfacción o rehabilitación que respondan a la definición del grado de afectación.

4.7.4. Mecanismos de seguimiento y exigibilidad de los acuerdos. Del proceso de consulta previa deberán resultar acuerdos formales para llevar a cabo las medidas de reparación y garantías de no repetición de los daños generados a los comunidades étnicas, por el PECIG durante los años 2012 y 2013 en el municipio de Nóvita, Chocó. Una vez protocolizado, deberá establecerse el mecanismo de evaluación periódica de cumplimiento de dichas medidas, proceso en el que deberán participar tanto los representantes de las comunidades, los representantes del Consejo Nacional de Estupefacientes, así como los representantes de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Dichas autoridades en conjunto deberán enviar un informe periódico de cumplimiento a esta Sala de Revisión.

4.7.5. Implementación de las medidas en casos de ausencia de acuerdo. En la evaluación del grado de afectación deberá tenerse en cuenta la necesidad de ponderar la protección de la integridad étnica y el legítimo interés de mantener la seguridad nacional y el orden público, como manifestación del Estado Social de Derecho. En caso de que no se llegue a un acuerdo durante el proceso de consulta, el Consejo Nacional de Estupefacientes deberá, junto con los representantes de las principales autoridades indígenas en Colombia, determinar el grado de afectación de la implementación del PECIG en Nóvita – Chocó sobre los derechos fundamentales de las minorías étnicas bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad, más aún al tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio ambiente y posibles afectaciones a la salud humana. En todo caso la adopción de la decisión final deberá “(i) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural(82)”. El fundamento de la decisión no podrá ser únicamente la discrecionalidad que tiene el Consejo Nacional de Estupefacientes para adoptar la medida.

5. Principio de precaución.

Pasa la Sala a responder el segundo problema jurídico, relacionado con la aplicación del principio constitucional de precaución en materia ambiental y de salud, a propósito de políticas públicas que lo impacten o amenacen. En Colombia y en otros países se ha dado una discusión sobre los riesgos del glifosato para la salud humana. Existen estudios que, aplicando metodologías distintas, han llegado a conclusiones distintas. Uno de ellos, la monografía de la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC) que fundamentó la decisión de esa entidad de clasificar el glifosato dentro del Grupo 2B como posiblemente cancerígeno, sirvió como fundamento para que el Consejo Nacional de Estupefacientes solicitara a la ANLA aplicar el principio de precaución, y a la vez, para que la ANLA ordenara suspender provisionalmente el programa de erradicación. Teniendo en cuenta ese hallazgo, a primera vista podría considerarse que la solución de este caso es sencilla. En efecto, si existe una discusión sobre los riesgos del glifosato, tanto que hay debates científicos a nivel nacional e internacional, la actividad de aspersión debería prohibirse por precaución. Sin embargo, la Sala considera que ese no es el alcance del principio constitucional de precaución. Este principio requiere la consideración de varios factores relacionados no solo con la existencia de un riesgo, sino con el grado de certidumbre del mismo, su magnitud, la confiabilidad de la evidencia científica asociada, la respuesta regulatoria ya adoptada por las autoridades, el cumplimiento de las regulaciones existentes y otras consideraciones de relevancia constitucional. Para la Sala, el principio de precaución no equivale a una presunción iuris tantum de que la actividad es dañina y por lo tanto debe prohibirse(83). Este principio tiene una complejidad considerable, que debe ser tenida en cuenta al momento de aplicarlo a un caso concreto que, como el presente, tiene graves implicaciones no solo para la salud, el medio ambiente y la seguridad alimentaria, sino también la seguridad nacional y la lucha contra las drogas ilícitas.

En esta sección la Sala analizará el alcance conceptual y los límites del principio de precaución, la jurisprudencia de la Corte sobre la aplicación de este principio y los parámetros jurisprudenciales específicos que se aplicarán en este caso para determinar si la se deben adoptar órdenes en relación con la aspersión aérea con glifosato en el municipio de Nóvita, Chocó.

5.1. Alcance y límites del principio de precaución.

5.1.1. En la literatura especializada el principio de precaución traza sus orígenes, por un lado, al Vorsorgeprinzip del derecho público alemán(84), y por otro, a la jurisprudencia administrativista norteamericana que momentáneamente acogió una regla según la cual la incertidumbre acerca de un riesgo no impedía la acción regulatoria(85). A nivel internacional no existe una formulación única del principio de precaución. Por el contrario, se han identificado hasta diecinueve versiones distintas de este principio en diversos instrumentos(86). Una de las definiciones más citadas por la Corte Constitucional, por haber sido incorporada legislativamente al ordenamiento jurídico colombiano(87), se encuentra en el Principio No. 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que establece:

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

5.1.2. Esta definición del principio de precaución ha sido clasificada como una de las versiones ‘débiles’ de este principio, en la medida en que cualifica el umbral del riesgo, no establece un deber positivo ni una inversión de la carga de la prueba, e incorpora un requisito de eficacia en función de los costos o costo efectividad en la adopción de medidas(88). Dicha definición contrasta, por ejemplo, con la de la Declaración de Wingspread, adoptada por un grupo de ambientalistas en Estados Unidos en 1998, la cual no solo permite sino que exige la adopción de medidas, lo hace no frente a un peligro de daño grave o irreversible, sino a cualquier situación de “amenaza para la salud humana o el medioambiente”, no establece ninguna limitante a las medidas a adoptar y además recomienda invertir la carga de la prueba contra los proponentes de la actividad a regular(89).

5.1.3. En versiones fuertes como la que se acaba de ilustrar, el principio de precaución ha sido criticado por ser inviable en la práctica y por ignorar que el riesgo, como un elemento inescapable de la condición humana, se encuentra en ambos lados de la balanza, de tal forma que una decisión regulatoria para mitigar o eliminar un riesgo puede, a su vez, generar nuevos riesgos(90). Algunos de sus críticos argumentan que de esta forma el principio de precaución se convierte en un principio de paralización de la toma de decisiones regulatorias(91). El principio de precaución también ha sido criticado por predicar generalidades sin proveer directrices específicas sobre qué se debe demostrar para su aplicación en concreto(92).

5.1.4. Sin embargo el principio de precaución ha sido defendido en sus formulaciones más flexibles como una respuesta regulatoria que representa la superación del paradigma del peligro para pasar a una adopción del paradigma del riesgo. Este cambio de paradigma reconoce que no es posible, en la práctica, regular la actividad humana para eliminar todos los riesgos de la misma. En este sentido se aparta de las reglas y las prohibiciones absolutas que consideran las actividades o las sustancias como ‘peligrosas’ en sí mismas y en su lugar buscan optimizar el control o la gestión del riesgo:

“Las consecuencias del paradigma del riesgo para la regulación protectora son profundas. La precaución basada en el riesgo no se limita a considerar el peligro inherente de una actividad o producto, sino que busca optimizar los riesgos y beneficios para la sociedad de una tecnología en todo su contexto. Los riesgos, costos, beneficios y riesgos alternativos son esenciales para establecer si una acción regulatoria es aconsejable y la naturaleza y grado de dicha acción. De aquí se sigue que la acción regulatoria debería basarse en una consideración previa y completa de una multiplicidad de consideraciones relevantes […](93)”.

5.1.5. Sobre la distinción entre riesgo y peligro, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas ha propuesto las siguientes definiciones:

“[…] el concepto de “riesgo” corresponde pues a una función de la probabilidad de que la utilización de un producto o de un procedimiento tenga efectos perjudiciales para el bien protegido por el ordenamiento jurídico. El concepto de “peligro”, en este contexto, se utiliza normalmente en un sentido más amplio y describe todo producto o procedimiento que pueda tener efectos perjudiciales para la salud humana […](94)”.

Entendidos ambos conceptos de esta forma, el principio de precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido establecer con certeza.

5.1.6. En el plano operativo el principio de precaución ha servido, por un lado, como principio orientador de la política regulatoria, y por otro, como principio justiciable.

5.1.6.1. En esta primera acepción, el principio de precaución ha servido para orientar a las agencias reguladoras de distintos países del mundo para justificar decisiones y guiar las evaluaciones empíricas sobre los riesgos de las actividades humanas sujetas a la regulación. Un ejemplo de esta orientación es el sugerido por la Comisión Europea en la Comunicación sobre recurso al principio de precaución, en la cual se comunican los parámetros que aplica este órgano para controlar el riesgo contra el ambiente y la salud humana por medio de la legislación comunitaria(95). En este contexto se ha sugerido que las agencias reguladoras europeas muestran una actitud más adversa al riesgo que las estadounidenses(96), aunque un sector de la literatura ha demostrado que no hay una tendencia única y que la aversión al riesgo en ambos lados del Atlántico varía dependiendo del tema que se trate(97). En esta misma acepción, el principio de precaución ha sido sugerido como una regla de decisión más segura y éticamente consistente que la cuantificación de costos y beneficios de la regulación(98), aunque algunos autores(99), y la propia Declaración de Río, al requerir que las medidas sean “eficaces en función de los costos”, sugieren una síntesis de ambos enfoques.

5.1.6.2. La segunda acepción del principio de precaución lo concibe como un principio justiciable, es decir, como una directriz aplicable no solamente por los reguladores sino por los tribunales. Esto ha ocurrido debido a la incorporación del principio dentro de normas jurídicas directamente aplicables por órganos judiciales. A nivel internacional dicha incorporación se dio, notablemente, en el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea en 1992(100) y en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en 1994(101).

5.1.6.3. Los primeros pronunciamientos dando luces sobre este principio fueron provocados los destinatarios de regulaciones adoptadas en contextos de incertidumbre. El caso paradigmático en la Unión Europea es el caso Pfizer, en que los órganos de la Unión Europea prohibieron adicionar un antibiótico a la alimentación de los cerdos y aves de corral, debido a la posibilidad de que esto generara bacterias resistentes al antibiótico, y que estas a su vez se transfirieran a los seres humanos al ingerir productos derivados de estos animales. Dicha prohibición fue adoptada luego de grandes esfuerzos de investigación científica que no llegaron a una respuesta concluyente sobre el riesgo para la salud humana. El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas rechazó el cuestionamiento planteado por la empresa y sostuvo que la regulación estaba bien fundamentada en el principio de precaución.

5.1.6.4. En esta sentencia el Tribunal consideró que las instituciones de la Unión Europea tenían la competencia para adoptar medidas de protección aun cuando subsisten dudas científicas(102). Señaló que en estos casos no cabe exigir a los reguladores “pruebas científicas concluyentes de la realidad del riesgo y de la gravedad de los efectos perjudiciales potenciales(103)…”. Sin embargo, también advirtió que “no puede constituir una motivación válida para una medida preventiva una concepción del riesgo puramente hipotética, basada en meras suposiciones aún no verificadas científicamente(104)”. El Tribunal indicó que correspondía a las autoridades realizar una evaluación científica de los riesgos tan exhaustiva como fuere posible(105) y, si estas autoridades podían demostrar que su decisión se adoptó “sobre una base científica objetiva”, dijo el Tribunal, dicha decisión debía mantenerse(106). Este caso indica un gran margen de configuración para la aplicación administrativa del principio de precaución. Sin embargo, decisiones más recientes de los órganos judiciales de la Unión Europea indican una tendencia a restringir ese margen de configuración, exigiendo evidencia clara y concreta del daño que puede causarse(107).

5.1.6.5. El principio de precaución también ha sido aplicado en este contexto por el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, al permitir a los países miembros adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias en casos en que las deficiencias en el conocimiento científico no permiten a las autoridades llegar a una conclusión suficientemente objetiva acerca del riesgo. En estos casos, sin embargo, se requiere que las autoridades actúen sobre la información pertinente que sí esté a su disposición, que realicen las investigaciones necesarias para obtener una evaluación más objetiva del riesgo y que la medida eventualmente se revise a la luz de la información adicional recabada(108).

5.1.6.6. En esta clase de decisiones, donde los órganos judiciales han controlado las medidas que aplican el principio de precaución, las agencias reguladoras han sido las primeras en determinar el riesgo, fijar el nivel aceptable de riesgo, y tomar la decisión sobre si actuar o no actuar, decisión que luego ha sido controlada por órganos judiciales.

5.1.7. Dicha tendencia internacional es distinta a la que se observa en la jurisprudencia constitucional colombiana, la cual acoge la posibilidad de prohibir judicialmente una determinada actividad humana tras una evaluación motu proprio de los riesgos que esta plantea. Para efectos de esta exposición, esta regla se denomina la regla de precaución extrema. En ejercicio de la regla de precaución extrema, la Corte ha exigido la cesación de actividades que pueden generar riesgos, como la colocación de antenas de telefonía móvil cerca a lugares donde residen niños, ancianos o personas enfermas. Esta clase de órdenes encuentra alguna similitud con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en la cual se admite también la prohibición provisional de actividades que plantean “un peligro claro de daño irreversible”, mientras se realizan las investigaciones pertinentes sobre el impacto de las actividades(109).

5.1.7.1. La regla de precaución extrema es la más fuerte dentro del repertorio de formulaciones posibles del principio de precaución(110). En contraste con la Declaración de Río, que simplemente descarta una posible justificación para la inacción regulatoria, y la jurisprudencia europea que otorga amplias facultades a las autoridades para decidir cómo actuar, esta versión exige actuar, por orden judicial, y mediante la regulación más fuerte posible, que es la norma prohibitiva.

5.1.7.2. Aunque esta posición parece ser la más favorable al medio ambiente y a la salud humana al exigir una respuesta regulatoria drástica frente a los distintos riesgos existentes, en ciertos contextos puede resultar contraproducente para la realización de los valores constitucionales.

5.1.7.3. Leída de manera aislada y descontextualizada, la regla de precaución extrema puede resultar en que el Estado regule las actividades humanas hasta el punto de exigir a los particulares y las autoridades que sus actividades no generen ningún riesgo. Sin embargo una política de ‘cero riesgos’ es inviable. Toda actividad y toda sustancia usada en las distintas actividades, genera algún grado de riesgo, por lo cual la búsqueda de un riesgo cero por medio de la regulación podría terminar imponiendo costos desproporcionados a toda la sociedad. Además, la regulación para controlar un riesgo puede eventualmente generar riesgos de otra clase. En el caso de la erradicación de cultivos ilícitos, por ejemplo, una restricción absoluta de los métodos de erradicación puede eventualmente generar o aumentar riesgos de daños ambientales y a la salud humana causados por los métodos de cultivo de coca y de cristalización de la cocaína, así como riesgos para la seguridad ciudadana causados por el aumento de utilidades para las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico. Por ello, la pregunta no puede ser cómo eliminar el riesgo sino cuál es el nivel de riesgo que una sociedad considera aceptable —y que nuestra Constitución admite— en un determinado momento, respecto de una cierta actividad.

5.1.7.4. Además, la evaluación de riesgos requiere una experticia técnica y científica que no está inmediatamente disponible para los jueces constitucionales. Teniendo en cuenta las capacidades institucionales de los despachos judiciales, parecería aconsejable que las evaluaciones iniciales fuesen realizadas por las agencias expertas en la materia, las cuales estarían en una mejor posición para evaluar los riesgos y fijar el nivel de riesgo aceptado con el fin de establecer las medidas conducentes a proteger a la sociedad de los riesgos no aceptados, teniendo en cuenta los costos y beneficios de la regulación. La regla de precaución extrema impone inmediatamente la alternativa regulatoria más costosa, que es la prohibición, con lo cual parecería desatender la directriz del Principio 15 de la Declaración de Río, que se refiere a la adopción de “medidas eficaces en función de los costos”.

5.1.7.5. La Constitución Política no exige que el Estado y la sociedad se abstengan de actuar a menos que no exista ningún riesgo en su actuación. La historia del progreso político, social, económico y científico de la humanidad es una historia de experimentación y de asunción de riesgos ante la incertidumbre. La propia Constitución ha asumido el riesgo de crear una carta de derechos fundamentales directamente justiciables ante la jurisdicción constitucional, de proteger el derecho de la igualdad de todos los grupos tradicionalmente excluidos, de empoderar a los grupos étnicos con las garantías de la autodeterminación y de la consulta previa, de garantizar el mínimo vital de todas las personas y de garantizar jurídicamente el cumplimiento de los acuerdos de paz. Cada uno de estos pasos ha sido considerado un salto al vacío por distintos sectores sociales. Cada uno de estos pasos, sin embargo, ha generado grandes beneficios para la sociedad colombiana, incluso tolerando algunos riesgos sociales.

5.1.7.6. La precaución extrema convierte el principio de precaución en un principio de paralización del Estado y la sociedad(111). Dicha interpretación no es constitucionalmente razonable. La Constitución de 1991 es una constitución de cambios y transformaciones políticas y sociales, no un compromiso a la abstención estatal.

5.1.8. Así, el principio de precaución no equivale en todos los casos a la regla de precaución extrema. Para aplicar del principio de precaución, los jueces constitucionales deberían tener en cuenta ciertas cualificaciones.

5.1.8.1. Una primera cualificación se refiere al umbral de aplicación. La sola existencia de potencial de daño en una actividad humana no puede ser la justificación para prohibirla(112), se requiere algún nivel de riesgo para entrar a aplicar el principio de precaución. Por ese motivo el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, rechazó las medidas fundamentadas en “una concepción del riesgo puramente hipotética(113)”. En relación con la evaluación de riesgos, y para excluir riesgos puramente hipotéticos, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas propone considerar dos elementos: el grado de probabilidad y la gravedad de los efectos potenciales(114). En un caso como el que plantea esta tutela, el grado de probabilidad se refiere a la probabilidad de que una persona sufra efectos adversos por la exposición al glifosato, mientras que la gravedad se refiere a si los efectos son leves o graves. Ambos elementos son relevantes, pues un daño particularmente grave puede dar lugar a estrictas medidas de precaución aún ante una probabilidad de ocurrencia muy baja, como ocurre con las medidas de seguridad en la energía nuclear o en el transporte aéreo.

5.1.8.2. Por otra parte, se debe tener en cuenta el grado de certidumbre. Si bien el principio de precaución se aplica frente a la incertidumbre y ha sido considerado por la Corte como una alternativa de acción “frente al principio de certeza científica(115)”, este requiere una aproximación realista hacia las posibilidades de certeza. En la ciencia no hay tal cosa como certeza absoluta: hay teorías soportadas por la evidencia y por el consenso científico que pueden eventualmente ser falseadas y remplazadas por nuevas teorías que atraigan un nuevo consenso. Actuar bajo el supuesto de que existe tal cosa como la ‘certeza absoluta’ puede llevar a los jueces a cometer dos errores opuestos. Por un lado, pueden adoptar decisiones apresuradas al amparo de un solo estudio científico sin verificar si dicho estudio ha sido validado por la comunidad científica y si está respaldado por experimentos replicables. Por otro lado, pueden abstenerse de tomar decisiones bajo la justificación de que no hay consenso o hay contradicciones, aguardando un ideal inalcanzable de verdad. Ambas decisiones pueden ser igualmente lesivas para el orden constitucional.

5.1.8.3. En tercer lugar, debe establecerse cómo se fijará el nivel de riesgo aceptado. Las decisiones internacionales sobre el principio de precaución han considerado la fijación del nivel de riesgo aceptado como un asunto de discrecionalidad política que corresponde ejercer a las autoridades reguladoras. Sin embargo, tal discrecionalidad política no es aceptable para la imposición de medidas por parte de los jueces, que deben realizar sus funciones con apego al imperio de la ley. En ese sentido la jurisprudencia debe establecer parámetros claros de actuación para fijar el nivel de riesgo aceptado cuando se esté en el escenario de imponer medidas de origen judicial con base en el principio de precaución.

5.1.8.4. En cuarto lugar, en caso de considerar que hay mérito para una intervención judicial, se debe considerar qué tipo de medidas deben ordenarse. En el caso Salas Dino, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina adoptó una prohibición de tala de bosques junto con una obligación de realizar estudios de impacto(116). Este ejemplo indica la necesidad, no solo de prohibir una actividad sino de recabar información más completa para establecer objetivamente el nivel de riesgo. Por otra parte se debe considerar que la prohibición completa de una actividad es la orden más extrema que puede adoptarse, por lo cual no siempre será compatible con el principio de proporcionalidad. Puede que en ciertos casos sea adecuado suspender actividades o solicitar que se disminuyan o se ejecuten bajo condiciones específicas, en lugar de prohibirlas de manera absoluta.

5.1.8.5. En quinto lugar se debe tener en cuenta la necesaria provisionalidad de las medidas adoptadas con fundamento en el principio de precaución. En este sentido la jurisprudencia debe proveer parámetros para que los jueces, al adoptar medidas de precaución, establezcan el plazo o la condición bajo la cual cesan dichas medidas.

5.1.9. Así, la sola consideración de la importancia del principio de precaución o de su pertenencia al orden constitucional colombiano no es suficiente para resolver la discusión en este caso sobre la aspersión aérea con glifosato. En la solución de controversias complejas sobre el control de riesgos para el medio ambiente y la salud humana, se deben trazar parámetros constitucionales que permitan a los jueces y a esta Corte aplicar de manera ponderada y responsable el principio de precaución. La jurisprudencia constitucional ya provee algunas luces para fijar dichos parámetros, como se verá a continuación.

5.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución.

5.2.1. El principio de precaución ha sido invocado en múltiples sentencias de la Corte Constitucional como fundamento de distintos tipos de decisión. En algunos casos ha sido usado como ayuda retórica para fortalecer la argumentación de una sentencia con implicaciones en la protección del medio ambiente(117). En otros casos la Corte ha avalado la incorporación de este principio al ordenamiento interno por medio de tratados o leyes(118). En otros, el principio ha servido para adoptar medidas concretas respecto de una determinada actividad(119). Sin embargo en esos casos la jurisprudencia no ha sido uniforme en relación con el umbral de evidencia exigido para actuar frente a un riesgo, ni en cuanto al remedio judicial adecuado para hacer frente a ese riesgo.

5.2.2. En algunas ocasiones la Corte ha sido exigente en cuanto a la prueba del riesgo, exigiendo incluso un indicio del nexo de causalidad entre la fuente del riesgo y el daño concreto a una persona determinada(120). En otras, ha tenido una aproximación más flexible a la prueba pero en todo caso ha exigido un “principio de certeza”, advirtiendo que la sola existencia de duda no es suficiente para activar el principio de precaución(121). Finalmente, en otras situaciones la Corte ha actuado ante la sola incertidumbre, e incluso ha advertido que los jueces constitucionales tienen el deber de actuar “ante cualquier duda científica sobre el daño(122)”, No obstante, en contraste con esta última aseveración, un número considerable de providencias de esta Corte insiste en la necesidad de verificar un riesgo “serio y cierto(123)”, probar la existencia de un “daño potencial…muy significativo(124)”, establecer un “peligro de daño grave(125)”, o constatar un “peligro de daño grave o irreversible(126)”, junto con un “principio de prueba científica” sobre el mismo(127), de forma que “si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución(128)…”. Así, aunque la jurisprudencia uniformemente parece acoger el principio de precaución como elemento del ordenamiento constitucional, no parece haber una formulación única en la jurisprudencia acerca de los requisitos para su activación.

5.2.3. Por otra parte, las Salas de Revisión de la Corte también han adoptado una aproximación variable frente al remedio a adoptar. En ciertos casos la Corte se ha abstenido de actuar directamente y simplemente ha ordenado a las autoridades analizar recomendaciones internacionales y adoptar la regulación pertinente(129). En otros la Corte ha actuado directamente, prohibiendo ciertas actividades como la colocación de antenas de telefonía móvil(130).

5.2.4. La anterior dispersión jurisprudencial, sin embargo, es apenas aparente. La Sala considera que este caso presenta una oportunidad para sistematizar la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de precaución en decisiones anteriores, con el fin de presentar con claridad los parámetros que se tendrán en cuenta para determinar si procede adoptar medidas, y en caso afirmativo, qué tipo de medidas, respecto del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato.

5.2.5. Dicha sistematización debe enfocarse, primordialmente, en las decisiones adoptadas por la Corte y las razones específicas para justificar cada decisión. En este sentido es crucial la distinción formulada en la jurisprudencia de esta Corte entre la ratio decidendi y los obiter dicta(131). Solo las decisiones efectivamente adoptadas en casos anteriores, ligadas a los hechos materiales para las mismas y las razones determinantes de la Corte, vinculan a la Sala de Revisión en esta oportunidad(132). Los obiter dicta respecto del principio de precaución tienen, a su vez, gran fuerza persuasiva, y guían a la Sala en la orientación general de protección del medio ambiente y de garantía de los postulados de la Constitución ecológica(133).

5.2.6. En este sentido, es posible agrupar los anteriores pronunciamientos de la Corte sobre el principio de precaución en cinco líneas jurisprudenciales distintas:

(i) El principio de precaución como norma compatible con el derecho nacional colombiano.

(ii) El principio de precaución como norma que faculta a las autoridades para actuar.

(iii) El principio de precaución como norma aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los particulares.

(iv) El principio de precaución como regla interpretativa.

(v) El principio de precaución como regla de apreciación probatoria.

5.2.7. La primera línea jurisprudencial sostiene que el principio de precaución es una norma compatible con el derecho nacional colombiano. En esta línea se incluyen las sentencias de constitucionalidad que consideraron admisible incorporar el principio de precaución al ordenamiento jurídico nacional. La Corte consideró en un primer caso que la Ley 99 de 1993 podía referirse a la Declaración de Río aunque esta no se hubiera ratificado formalmente como tratado internacional(134). También declaró exequible la norma que explícitamente incorporó el principio de precaución como norma vinculante para las autoridades ambientales colombianas(135). Adicionalmente declaró exequibles instrumentos internacionales que contienen manifestaciones concretas del principio de precaución, como el Convenio Marco de Cambio Climático que contiene una versión del principio de precaución(136), la Enmienda al Protocolo de Montreal que prohibió el bromuro de metilo por sus riesgos sobre la capa de ozono(137) y el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología(138). Esta primera línea jurisprudencial indica que el legislador colombiano tiene la potestad de incluir el principio de precaución dentro del derecho nacional. En estas sentencias se hace hincapié en la internacionalización de las relaciones ecológicas y en la importancia que tienen los principios de derecho internacional ambiental como parte del bloque de constitucionalidad. Dichas consideraciones son reiteradas posteriormente en las sentencias C-595 de 2010 y C-449 de 2015, donde se sistematizan los cuatro principios fundamentales del derecho ambiental (desarrollo sostenible, quien contamina paga, prevención y precaución)(139).

5.2.8. La segunda línea jurisprudencial plantea el principio de precaución como una norma que faculta a las autoridades para actuar y eventualmente afectar derechos individuales, con el fin de proteger el medio ambiente, aún ante la incertidumbre sobre los riesgos de la actividad sobre la cual pesa la actuación administrativa. Bajo este entendido la Corte avaló la medida de suspensión de obra o actividad prevista en la Ley 99 de 1993, pero le impuso límites como la excepcionalidad, la motivación del acto administrativo y su control jurisdiccional(140). Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en sentencias posteriores que declararon constitucionales las medidas preventivas bajo la Ley 1333 de 2010(141) y el decomiso preventivo en el contexto de un estado de emergencia(142). En esta línea jurisprudencial también se inscribe la sentencia en la cual se negó una tutela para permitir la reconstrucción de una escuela en un parque natural nacional, sin la licencia ambiental. En ese caso la Corte insistió en que la licencia ambiental es una herramienta que concreta el principio de precaución y por lo tanto apoyó la exigencia de una licencia en el caso concreto(143).

5.2.9. La tercera línea jurisprudencial considera el principio de precaución como una norma aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los particulares. En esta línea se incluyen tanto sentencias de tutela como sentencias de control abstracto, en las que la Corte ha determinado distintos deberes de acción frente a determinados riesgos. El primer deber que ha considerado la Corte es un deber de controlar razonablemente el riesgo. En algunos casos la Corte ha considerado la regulación existente y ha determinado que esta ha identificado el riesgo, ha establecido razonablemente el nivel de riesgo aceptable y lo ha controlado también razonablemente. Dos ejemplos de este tipo de decisión son la declaratoria de constitucionalidad de la ley que permitió el registro de plaguicidas genéricos con registro conocido, en el cual la Corte se negó a exigir un mayor nivel de protección(144), y la sentencia en que la Corte declaró exequible la exención de revisión técnico-mecánica para vehículos extranjeros que transitan temporalmente en Colombia(145). En otros casos la Corte ha considerado que la regulación es irrazonablemente permisiva al desproteger excesivamente a la sociedad de un determinado riesgo, como ocurrió con la norma que permitía a los técnicos electricistas diseñar instalaciones eléctricas de nivel medio(146) y la que se abstenía de exigir información para los consumidores sobre si los alimentos son genéticamente modificados(147).

5.2.9.1. Puede ocurrir también que haya una omisión absoluta de regulación. Aunque en el plano del control abstracto la Corte Constitucional no puede determinar la constitucionalidad de omisiones legislativas absolutas(148), en casos concretos el juez de tutela sí debe adoptar medidas para proteger los derechos fundamentales ante la inacción de las autoridades encargadas de regular. En una línea de casos relacionada con la ubicación de antenas de telefonía móvil y otras fuentes de ondas electromagnéticas, la Corte ha ordenado a las autoridades regular la distancia prudente de estas fuentes(149). Esta orden de adoptar regulación en algunos casos ha venido acompañada de una medida inmediata y en otros no(150).

5.2.9.2. El segundo deber que ha impuesto la Corte es el de cumplir la regulación existente. En un caso de cercanía de una subestación eléctrica a una residencia familiar, la Corte no adoptó nuevas medidas regulatorias sino que ordenó aplicar el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (Retie), cuyas normas destinadas a disminuir riesgos para la salud no habían sido tenidas en cuenta para la instalación de la subestación eléctrica(151). Este deber también se impuso en una sentencia más reciente sobre las afectaciones ambientales de una operación minera, en la cual se ordenó aplicar las recomendaciones de la OMS que según la Corte hacían parte del bloque de constitucionalidad(152).

5.2.9.3. Un tercer deber impuesto judicialmente ha sido la obligación de no hacer. Esta se ha establecido en relación con fuentes de ondas electromagnéticas, con frecuencia como una orden acompañada con la instrucción de expedir alguna regulación(153). La Corte no ha tenido una aproximación uniforme a la prueba exigida en estos casos. En algunas ocasiones la sola existencia de una controversia científica ha sido suficiente para adoptar la orden(154), mientras que en otras se ha exigido algún indicio de causalidad(155). En todos los casos, sin embargo, ha sido evidente la ausencia absoluta de regulación sobre el riesgo detectado, por lo cual es importante enfatizar que frente a riesgos cuya apreciación es compleja y requiere experticia técnica, la Corte debe primeramente determinar si se han cumplido los primeros dos deberes de regular razonablemente y cumplir la regulación, antes de regular directamente el riesgo imponiendo prohibiciones de origen judicial.

5.2.9.4. En la consideración del deber de regular, la Sala considera importante destacar que corresponde principalmente a las autoridades competentes para la regulación evaluar el riesgo, fijar el nivel de riesgo aceptado y determinar las medidas conducentes para controlarlo. Dentro de estas medidas puede estar incluso la decisión de no regular. La Corte ya ha advertido que “[e]l principio de precaución […] no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida(156)”. Estos aspectos deben ser considerados por las autoridades competentes en primer lugar, y antes que los jueces, por dos razones. Primero, porque la regulación del riesgo requiere un juicio de valor sobre el nivel y los tipos de riesgo que la comunidad está dispuesta a soportar, ya que “cada sociedad es libre de reglamentar, vía legislativa o administrativa, los riesgos que considere que sus asociados no pueden correr(157)”.

Segundo, porque “la identificación y evaluación de riesgos sociales requiere conocimientos sobre la actividad humana específica considerada riesgosa, y sobre los elementos que están sujetos a los riesgos asociados con dicha actividad. El manejo de los riesgos sociales, por su parte, requiere además conocimientos sobre las medidas de mitigación, y su capacidad para prevenir, disminuir o corregir los riesgos respectivos(158)”. Dichos conocimientos están a disposición inmediata de las autoridades reguladoras, razón por la cual, cuando sea posible, los jueces deben examinar las respuestas regulatorias existentes y determinar si las mismas son razonables antes de establecer nuevas regulaciones por iniciativa propia.

5.2.10. La cuarta línea jurisprudencial trata el principio de precaución como una regla interpretativa que permite solucionar conflictos normativos. Esta regla se ha expresado con la máxima in dubio pro ambiente y ha llevado a la Corte a condicionar la exequibilidad de normas mineras para evitar daños al medio ambiente(159) y a preferir el ambiente cuando se presenta una tensión normativa entre los valores constitucionales del medio ambiente y del desarrollo(160).

5.2.11. Finalmente, una quinta línea jurisprudencial aplica el principio de precaución como regla de apreciación probatoria que permite al juez tomar una decisión ante la incertidumbre presente en un proceso. Ha dicho la Corte que en estos escenarios el principio de precaución “produce una inversión de la carga de la prueba” en relación con el daño ambiental(161). En casos concretos la Corte ha sostenido que el juez civil no debe tener certeza sobre el daño y el nexo de causalidad para ordenar medidas de restauración y protección(162), y que el juez de tutela puede usar este principio cuando existe una contradicción en el material probatorio sobre la existencia de un riesgo para la salud humana(163).

5.3. Parámetros a aplicar en esta decisión.

Para la solución de los problemas jurídicos en este caso es particularmente relevante la tercera línea jurisprudencial reseñada en el apartado anterior, en la cual el principio de precaución sirve para imponer medidas de origen judicial sobre una actividad humana. En efecto, se trata de una controversia donde la parte accionante alega que una actividad realizada por las autoridades estatales genera un riesgo impermisible para la salud humana, y sobre la existencia de dicho riesgo no parece haber un consenso científico.

En estos casos, de acuerdo con los precedentes citados, la Sala debe tener en cuenta los siguientes elementos:

(i) Umbral de aplicación: la Sala deberá determinar, a partir de la evidencia científica disponible, si el riesgo que plantea la aspersión con glifosato es un riesgo significativo. Esto requiere una consideración simultánea del grado de probabilidad del daño y de la gravedad que el mismo tendría en caso de darse. Así, para la Sala, un riesgo puede ser significativo por representar una alta probabilidad o por representar una baja probabilidad de un daño muy grave. El riesgo debe predicarse de una determinada actividad humana, no de objetos o sustancias. En este caso, la Sala debe considerar el riesgo de la aspersión aérea sobre cultivos de uso ilícito con plaguicidas basados en glifosato. Esta actividad de aspersión tiene unas características que evaluará la Sala más adelante. La Sala, sin embargo, no evaluará si el glifosato en sí mismo considerado es peligroso para la salud humana.

(ii) Grado de certidumbre: el principio de precaución no puede aplicarse sin “evidencias básicas de un riesgo potencial(164)”. Para la Sala, si bien no puede requerirse certeza sobre el nivel de riesgo, debe existir evidencia objetiva del mismo. La evidencia objetiva es aquella que está respaldada en estudios o experimentos replicables, basados en la metodología aceptada por la comunidad científica y validados por al menos alguna parte de la comunidad. No requiere consenso absoluto pues el principio de precaución se aplica precisamente ante la incertidumbre, y por lo tanto, las contradicciones entre estudios o las críticas que se hagan a la metodología de una investigación, no son suficientes para negar la aplicación de este principio. Puede ocurrir que la contradicción no se de en relación con la existencia del riesgo sino con el grado del mismo. En tal caso, la Sala deberá preferir el peor escenario planteado por las investigaciones científicas siempre que se encuentre respaldado por evidencia objetiva.

(iii) Nivel de riesgo aceptado: si la Sala llega a la conclusión de que hay un riesgo significativo contra la salud humana respaldado por evidencia objetiva, deberá proceder a determinar si en todo caso dicho riesgo es igual o menor al nivel de riesgo aceptado en Colombia. En este punto la Sala deberá determinar si existe regulación en relación con este riesgo específico y determinar la razonabilidad de la misma. Si la regulación existe y es razonable, la Sala debe deferir a esa regulación. Así, si el nivel de riesgo que se genera por una actividad humana es aceptado por una regulación que se considera constitucionalmente razonable, no procede aplicar el principio de precaución en sede judicial. Ahora bien, si la regulación no existe o, existiendo no es razonable o de alguna manera no cumple con los parámetros constitucionales, la Sala deberá fijar autónomamente el nivel de riesgo aceptado. En esta decisión deberá tener en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la protección del derecho fundamental puesto en riesgo así como las decisiones legislativas y administrativas que guarden alguna relación con la actividad humana a regular. Si el nivel de riesgo detectado empíricamente por la Sala es superior al que se ha fijado por la regulación o por la autoridad judicial, entonces la Sala deberá adoptar medidas. En caso contrario deberá negar la tutela.

(iv) Medidas a adoptar: la necesidad de actuar, detectada por la superación del nivel de riesgo permitido, no implica necesariamente la prohibición de la actividad humana considerada por la Sala. En la adopción de medidas se deben tener en cuenta varios factores. En primer lugar la Sala deberá establecer si sobre la materia existe regulación, si la misma es razonable, y si se ha cumplido en el caso concreto. En caso de que haya regulación, y el riesgo significativo y superior al aceptado se haya generado por su incumplimiento, la medida procedente es que se cumpla la regulación, tal como lo ordenó la Corte en la Sentencia T-299 de 2008. Ahora bien, si no hay regulación o la regulación no cumple con los parámetros constitucionales, la Sala deberá autónomamente adoptar medidas para controlar el riesgo con el fin de proteger los derechos fundamentales. En la adopción de dichas medidas deberá respetar el principio de proporcionalidad, ordenando medidas efectivamente conducentes al control del riesgo, necesarias y proporcionales en estricto sentido. Dichas medidas además deben venir acompañadas con órdenes conducentes a mejorar el conocimiento científico sobre el riesgo acerca del cual hay incertidumbre.

(v) Temporalidad de las medidas: finalmente, la Sala deberá indicar el plazo o condición bajo las cuales cesan las medidas. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se hayan realizado las investigaciones pertinentes. En casos especialmente graves la condición puede ser una autorización por el mismo juez de tutela como parte del procedimiento de cumplimiento de la sentencia, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

5.4. Las autoridades administrativas no han adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las aspersiones aéreas y terrestres por medio de glifosato.

Teniendo en cuenta los parámetros anunciados, la Corte considera que, adicional a la protección del derecho a la consulta previa a favor de las comunidades étnicas, se debe conceder la tutela del derecho a la salud y al ambiente sano de todos los habitantes del municipio de Nóvita, Chocó. Como se explicará a continuación, esta Sala encuentra que los programas de aspersión con glifosato, debido a sus características especiales, plantean riesgos significativos para la salud humana. Dichos riesgos no han sido regulados razonablemente por las autoridades administrativas, y la regulación existente no ha sido aplicada de manera diligente. Por lo anterior, la Corte adoptará medidas dirigidas a reducir provisionalmente los riesgos, las cuales tendrán vigencia hasta que se dicte una nueva regulación que cumpla los parámetros constitucionales. La Sala debe aclarar, sin embargo, que el análisis que se hace a continuación no constituye una determinación de responsabilidad del Estado, ni una constatación judicial de la ocurrencia de un daño antijurídico. La Corte Constitucional no es competente para hacer esas determinaciones y el proceso de tutela no es el adecuado para esos fines. El análisis que se hace a continuación constituye una aplicación del principio de precaución para efectos de dictar órdenes prospectivas, dirigidas a proteger los derechos fundamentales contra vulneraciones futuras, no para establecer si el Estado es responsable por hechos pasados. Cualquier debate que pueda darse sobre la responsabilidad del Estado debe hacerse ante la jurisdicción competente, con base en pruebas legalmente producidas y de acuerdo con las exigencias legales y jurisprudenciales de la jurisdicción competente para el establecimiento de la responsabilidad. Si bien esta providencia puede ser tenida en cuenta por el juez competente para determinar la responsabilidad del Estado por aspersiones con glifosato, esta es independiente de la decisión que en esa materia se pueda llegar a adoptar.

5.4.1. Evidencia objetiva de un riesgo significativo.

5.4.1.1. Metodología del análisis de la evidencia sobre el riesgo del glifosato.

La determinación de la existencia de un riesgo es un asunto complejo. La Corte Constitucional no tiene la capacidad de establecer definitivamente si existe o no un riesgo, pero sí puede establecer conclusiones preliminares con base en las cuales las autoridades competentes deben hacer averiguaciones más completas. Con el fin de determinar preliminarmente la existencia de un riesgo significativo, la Sala a continuación revisará todos los elementos de prueba disponibles, incluyendo los estudios citados por las partes e intervinientes en este proceso. En esta revisión, la Sala tendrá en cuenta no solo las conclusiones de cada estudio, sino la metodología usada, la similitud del objeto evaluado con los programas de aspersión implementados en Colombia y las reacciones de la comunidad científica al mismo.

5.4.1.2. Evaluaciones por autoridades internacionales y extranjeras.

Desde el año 2015, la principal evidencia que se ha tenido en cuenta en las discusiones sobre las aspersiones con glifosato, ha sido la evaluación de la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC) que concluyó que el glifosato es probablemente carcinogénico para los seres humanos. Dicha evaluación fue el elemento determinante para la Resolución 6 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes que dispuso la suspensión de la aspersión aérea(165). También es mencionada como un elemento importante en las intervenciones de la Universidad Externado de Colombia, De justicia, la Universidad del Rosario y AIDA(166).

La evaluación de la IARC ha sido objeto de críticas por distintos sectores a nivel internacional. Uno de los expertos consultados por la Corte resalta algunas de las críticas metodológicas a esa evaluación, incluyendo un alegado uso selectivo de la evidencia científica(167). No corresponde a la Corte Constitucional opinar sobre dicha disputa científica. Sin embargo, la controversia alrededor de esa evaluación hace que la Corte la tenga en cuenta como uno de varios elementos de prueba, y no como la prueba determinante del riesgo de la aspersión con glifosato. Por otra parte, la evaluación de la IARC no se dirige a establecer el nivel de riesgo que plantean estas actividades. El científico que presidió el panel de la IARC precisó a la Corte que “[l]a evaluación de la IARC es una evaluación de daño, que no busca desarrollar estimaciones cuantitativas de riesgo para distintos niveles o tipos de exposición”, y a las preguntas específicas relacionadas con los niveles de riesgo de la aspersión con glifosato, indicó que la IARC no realizó una evaluación de riesgo, y que al determinar el riesgo de las aspersiones, las autoridades colombianas deberían “considerar evaluaciones que se concentran en evaluación de riesgo, ya que ese parece ser el enfoque de las preguntas formuladas […]”.

Otras agencias internacionales y extranjeras sí han evaluado el riesgo de distintas actividades que involucran el uso del glifosato. A diferencia de la IARC, han concluido que el uso del glifosato, bajo ciertas condiciones, es seguro para los agricultores y los consumidores. El Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos de Alemania (BfR) evaluó el riesgo del glifosato, cuando es usado para controlar las malezas en cultivos de alimentos, y concluyó que “con un uso adecuado y conforme de los productos fitosanitarios evaluados, se considera muy poco probable que se produzcan riesgos inaceptables para la salud humana(168)”. La Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA) concluyó que el glifosato es seguro para el control de las malezas en los cultivos en Europa, y al revisar la evaluación de la IARC, concluyó que es improbable que el glifosato plantee un peligro de causar cáncer(169). Por otra parte, la Reunión Conjunta FAO/OMS sobre Residuos de Plaguicidas también revisó la evaluación de la IARC y “determinó que era improbable que [el glifosato] entrañase el riesgo de producir cáncer en el ser humano por la exposición a través de la alimentación(170)”.

Así, aunque la IARC plantea inicialmente un peligro de cáncer, las evaluaciones de riesgo realizadas por tres entidades distintas proponen una conclusión distinta. Estas últimas evaluaciones de riesgo, sin embargo, tampoco pueden ser determinantes para la resolución de este caso. La razón es que el riesgo evaluado y la actividad considerada tienen características distintas a las que se dan en Colombia. En los tres casos se tuvieron en cuenta los usos del glifosato como producto fitosanitario. La BfR anotó además que se tuvo en cuenta una cantidad de aplicación “de hasta 2,16 kg de glifosato por hectárea(171)”, lo cual contrasta con los 10,4 kg por hectárea que autoriza el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA para el PECIG. Por otra parte, en esas tres evaluaciones se revisaron los riesgos para la salud que plantea la ingestión de residuos de glifosato en los alimentos. Las tres autoridades indicaron que sus evaluaciones no serían perfectamente aplicables a la aspersión aérea. La BfR indicó que no realizó “cálculos para una aplicación del glifosato por vía aérea dado que, en Europa, las aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas(172)…”. EFSA similarmente afirmó que “EFSA no ha evaluado los riesgos relacionados con aplicaciones aéreas ya que estos se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea(173)”. Por último, la FAO advirtió que “los riesgos asociados a un plaguicida varían en función de la forma y el lugar en que se utiliza” y que “esos riesgos deben evaluarse en el país como parte del proceso normativo nacional(174)”. Por tanto, aunque varias autoridades hayan llegado a conclusiones distintas a la de la IARC y hayan autorizado el uso del glifosato, estas apenas pueden servir como elementos indicativos para la Corte pero no como pruebas determinantes o concluyentes. Ninguna autoridad en el mundo ha evaluado los riesgos para la salud humana que plantean la aspersión forzosa por vía aérea o terrestre, con los métodos y las cantidades que se establecen en las resoluciones pertinentes del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Las evaluaciones de riesgo más cercanas a los supuestos de hecho de este caso serían las realizadas por un grupo de científicos por encargo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD)(175). La más importante es el estudio publicado en el año 2005 titulado “Estudio de los efectos del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente”, de autoría del profesor Keith Solomon y otros(176). Este estudio fue avalado por el Ministerio de Salud y Protección Social, y usado como referente por el Instituto Nacional de Salud para la evaluación semestral del riesgo que le correspondió cada semestre de acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental. Dicho estudio concluye que la “exposición potencial al glifosato y al Cosmo-Flux® tal como es usado para la erradicación de coca y amapola en Colombia no representa un riesgo para terceros humanos”. Estas conclusiones fueron actualizadas por el profesor Solomon en el concepto técnico que entregó a la Corte en este proceso(177).

Dicho estudio también provee elementos importantes para la Corte, pero no puede ser determinante, debido a que no es completamente imparcial. Por un lado, fue comisionado por la CICAD, que es el órgano político de la OEA encargado principalmente de la lucha contra las drogas. Por otra parte, como lo puso de presente un congresista en uno de los varios debates de control político cuyas actas se enviaron a la Corte, los autores de este informe tienen vínculos importantes con las empresas productoras del glifosato. El autor principal, además, es quien formuló varios de los productos coadyuvantes utilizados por las autoridades colombianas en la erradicación de la coca. Dicha afiliación fue revelada de manera recta y transparente por este experto al rendir su concepto ante la Corte(178).

Estos elementos de ninguna manera restan credibilidad a la metodología o las conclusiones del profesor Solomon y sus colegas, las cuales deben ser evaluadas por su fortaleza científica y no por la identidad de sus autores. Sin embargo, la Corte no puede tomar como evidencia determinante de ausencia de riesgo una evaluación producida exclusivamente por el actor que sería afectado por la regulación.

Con todo, se debe tener en cuenta la sustancia de las conclusiones del profesor Solomon. El concepto técnico rendido ante la Corte indica, por ejemplo, que la exposición humana al glifosato por las aspersiones aéreas es mínima si te tiene en cuenta que las aspersiones son esporádicas y la duración potencial de las exposiciones es corta debido a la velocidad de las aeronaves. El profesor Solomon indica que “una persona que es accidentalmente asperjada sería expuesta por menos de un segundo”. Además aduce evidencia que indica que la formulación usada en Colombia es “prácticamente no tóxica por vía de exposición dérmica”, que la exposición del tracto respiratorio a la mezcla es “muy baja” y que la probabilidad de una exposición directa por la vía digestiva también es pequeña(179). El profesor Solomon además señala que de acuerdo con las muestras semanales tomadas por las autoridades colombianas, en las cuencas de agua no ha habido contaminación por glifosato.

El estudio de Solomon y otros es un referente obligado en la evaluación de riesgo de las aspersiones con glifosato. Sin embargo, no está exento de críticas. Por ejemplo, Tomás León Sicard, investigador de la Universidad Nacional, destacó ante la Corte algunas falencias de este estudio, incluyendo un uso aparentemente selectivo de la literatura, la omisión en la revisión de quejas presentadas a las autoridades colombianas y la ausencia de algunas mediciones que en criterio de ese experto serían necesarias para una evaluación más completa. Por otra parte, la Red por la Justicia Ambiental dijo a la Corte que “el estudio no evalúa, ni total ni parcialmente, muchos de los riesgos más significativos para el medio ambiente y la salud humana que representa el programa de erradicación”. La Corte acoge parcialmente estas críticas, específicamente en relación con la ausencia de mediciones de campo. En criterio de la Corte, las premisas del estudio relacionadas con los casos posibles de exposición se basan en deducciones fundadas en las distancias y velocidades de las descargas de acuerdo con los parámetros de operación del PECIG, pero no contienen evidencia real de exposición de seres humanos a la mezcla usada en Colombia como efecto de las aspersiones. Además, suponen que se cumplen a cabalidad todos los parámetros de operación en cada operación de aspersión, aspecto que no ha sido probado por las autoridades ante la Corte(180).

En suma, se tiene lo siguiente:

(1) Una evaluación de la IARC que ubica al glifosato en el grupo 2A como sustancia probablemente carcinógena para los humanos, pero que ha sido controvertida en la comunidad científica y por varias autoridades regulatorias.

(2) Tres conclusiones de autoridades regulatorias que autorizan el glifosato pero para usos distintos a los que considera el Consejo Nacional de Estupefacientes.

(3) Una evaluación de riesgo específica al caso colombiano, realizada por científicos afiliados con una parte interesada, que plantea importantes elementos para descartar la existencia de un riesgo significativo. Dicha evaluación, sin embargo, también es señalada dentro de este proceso como carente de algunos elementos importantes en su análisis.

Teniendo en cuenta estos tres elementos probatorios, en esta etapa del análisis la Sala considera que las evaluaciones realizadas por autoridades internacionales y extranjeras no proveen elementos suficientes de un riesgo significativo, y tomadas por sí solas, llevan a la conclusión contraria de que las aspersiones aéreas y terrestres con glifosato no generan un riesgo significativo para la salud humana.

5.4.1.3. Estudios académicos independientes.

Existen múltiples estudios académicos independientes en relación con los riesgos del glifosato para la salud. Muchos de ellos relacionados por el Instituto Nacional de Salud en sus informes semestrales de cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental. La Corte no está en capacidad de realizar un meta-análisis de todas las investigaciones existentes, el cual en principio podría ser realizado por las autoridades regulatorias para determinar el nivel de riesgo. La Sala sin embargo se referirá a cinco estudios que han sido mencionados o allegados a este proceso.

Un estudio ampliamente citado por varios intervinientes es el artículo publicado por los economistas Adriana Camacho y Daniel Mejía en 2013, titulado “Consecuencias de la aspersión aérea en la salud: evidencia desde el caso colombiano”. Camacho y Mejía hicieron un ejercicio estadístico, cruzando los datos de las bases de datos de Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) con los datos diarios de aspersión de hectáreas en los municipios. Concluyeron que “la exposición al glifosato utilizado en las campañas de aspersión aérea de cultivos de coca aumenta la probabilidad de sufrir trastornos en la piel (problemas dermatológicos) y los abortos”. Sin embargo, no encontraron evidencia causal similar en relación con las enfermedades respiratorias.

Este estudio fue objeto de crítica en el documento “Revisión de pares académicos del artículo “Consecuencias de la aspersión aérea en la salud: evidencia desde el caso colombiano””, escrito por Daniel Rico, Orlando Scoppetta y Diego Cuéllar, y publicado en 2016 por la Fundación Ideas para la Paz. Los investigadores encontraron varias falencias en el artículo, incluyendo un análisis selectivo de la bibliografía y de las hipótesis, un análisis de significancia cuestionable, la ausencia de observaciones de campo, supuestos econométricos que no corresponden a las zonas rurales de Colombia y vacíos en los datos que proporciona la base de los RIPS.

Estas objeciones son importantes, pero en criterio de la Corte no invalidan el estudio de Camacho y Mejía como elemento de prueba en este proceso(181). Por ejemplo, Rico, Scoppetta y Cuéllar critican que no se haya ajustado el modelo a los problemas de subregistro de los RIPS o que en el análisis de causalidad no se hayan descartado otras posibles asociaciones entre afectaciones a la salud y aspersiones (por ejemplo, que las afectaciones hayan sido causadas en primer lugar por la presencia de los químicos usados en los cultivos de coca y no por la aspersión con glifosato). Estas objeciones podrían eventualmente llevar a un lector objetivo a dudar sobre la contundencia de las conclusiones del artículo, pero no a descartarlo por completo como evidencia científica valiosa. Por ejemplo, el problema de subregistro podría solucionarse tomando la conclusión como una asociación entre consultas en salud y aspersiones, en lugar de afectaciones en salud y aspersiones. También podrían considerarse los problemas en la relación de causalidad y tomar esta investigación como prueba de una fuerte correlación mas no de causalidad. En ambos casos, la investigación seguiría siendo relevante para establecer el nivel de riesgo de las aspersiones.

Un segundo estudio relevante es el realizado por Helena Groot de Restrepo y Sandra Liliana Ortiz Cuarán, titulado “Glifosato: ¿Riesgo humano?”. Este artículo analiza la posible genotoxicidad del glifosato, es decir, la posibilidad de que dañe el ADN humano. Groot y Ortiz concluyeron que “el glifosato, en altas concentraciones, puede alterar la estructura del ADN en diferentes tipos de células humanas en cultivos in vitro…” (negrillas fuera del texto). Este estudio es también relevante para el análisis, pero la Sala debe tener en cuenta que no tiene en cuenta las cantidades reales de exposición al glifosato en el marco del PECIG o del PECAT. Tiene entonces una limitación similar a la evaluación de la IARC, en el sentido de que revisa las características intrínsecas de la sustancia pero no la probabilidad de daño en condiciones reales de operación del programa de aspersión.

En tercer lugar se encuentra el concepto técnico solicitado por la Corte y realizado por el investigador de la Universidad Nacional Tomás León Sicard, quien con base en la revisión de algunas investigaciones, encuentra que el glifosato causa erosión, ha causado pérdidas en cultivos de yuca, ají, plátano, arroz y frutas, y afectaciones a la salud humana. En relación con la salud humana, cita un estudio realizado por Acción Ecológica de Ecuador en el cual se tomaron muestras de células sanguíneas de mujeres que fueron expuestas a las aspersiones aéreas en el marco del PECIG y encontró que presentaron lesiones genéticas 800% por encima del grupo de control. Cita también literatura científica relacionada con la toxicidad del glifosato y los coadyuvantes usados en los programas de aspersión de cultivos de coca.

El estudio del profesor León Sicard es un insumo relevante pero no aporta evidencia adicional sobre el posible riesgo. Gran parte de las afirmaciones en este concepto técnico no tiene referencia bibliográfica. Por otra parte, el estudio realizado en Ecuador no pudo ser revisado por la Corte pues no fue posible acceder a la dirección web citada en el concepto.

En cuarto lugar, tanto la Fundación Cimarrón como Dejusticia hacen referencia al trabajo de la ingeniera agrónoma Elsa Nivia. Los estudios de la ingeniera Nivia parten de resultados de investigaciones sobre la toxicidad de la mezcla usada en Colombia sobre los animales, los efectos conocidos en humanos y las dosis que se usan en los programas de aspersión en Colombia. En síntesis, la ingeniera Nivia asegura que las dosis del herbicida usadas en Colombia son mucho mayores que las autorizadas en Estados Unidos. Este es un argumento importante, pero resulta de una deducción lógica realizada por la autora del estudio y no de una investigación en campo que haya demostrado los efectos de la exposición a la mezcla. La Corte toma este estudio como un elemento argumentativo importante pero no como un medio de prueba.

Por otra parte, un segundo estudio de la ingeniera Nivia es citado por Dejusticia para afirmar que “el método de aspersión utilizado por el PECIG deja una dosis subletal en el aire que es transportada por el viento (lo que se conoce como el efecto deriva) hasta 800 metros del sitio donde se llevó a cabo la fumigación…”. Revisado directamente el segundo estudio de Nivia, se encuentra la siguiente afirmación: “aplicaciones con avión: Con este sistema ocurre la deriva a mayores distancias. En un estudio en California el glifosato se encontró a 800 m, la mayor distancia estudiada”. Dicha afirmación es una generalización sobre las ‘aplicaciones con avión’ que no necesariamente es válida para los parámetros de operación del PECIG. Según la Ficha Nº 1 del Plan de Manejo Ambiental del PECIG, la deriva prevista es de menos de 5 metros. Para controvertir dicha afirmación del Gobierno, tendría que realizarse un estudio de la deriva efectivamente observada en Colombia.

Por último se ha revisado el documento de Daniel Rico, Orlando Scoppetta, Juan Pablo Alzate y Alejandra González Ferro “Verdades científicas sobre glifosato y salud pública”, publicado por la Fundación Ideas para la Paz en 2016. Los autores revisaron 1483 estudios sobre los riesgos del glifosato para la salud y, usando una metodología Cochrane, y concluyeron que “no hay evidencia concluyente de que el glifosato sea un factor de riesgo para la salud humana, siempre que se use dentro de las condiciones de precaución propias de un producto tóxico(182)”.

En relación con este estudio caben dos salvedades. Primero, la advertencia que incluyen los propios autores en su conclusión general al señalar que no hay evidencia del riesgo “siempre que el glifosato se use con las condiciones de precaución propias de un producto tóxico”. Parte del análisis que debe hacerse en relación con los programas de aspersión sobre cultivos de coca incluye determinar si esas “condiciones de precaución” se están aplicando o no. Precisamente por ese motivo, insiste la Sala, la evaluación se debe realizar sobre toda la actividad y no únicamente sobre la sustancia utilizada.

En segundo lugar, la Sala tiene en cuenta la objeción metodológica a este documento propuesta por De justicia. Esa organización pone de presente que un panel de expertos se pronunció sobre el estudio de Rico y otros y señaló que la metodología Cochrane es apropiada para evaluar efectos de los medicamentos pero no para realizar una evaluación de riesgo como la que se requiere en relación con las aspersiones aéreas y terrestres con glifosato(183).

En relación con los estudios académicos independientes, se tiene lo siguiente:

(1) El estudio de Camacho y Mejía proporciona importantes elementos para considerar la posibilidad de que las actividades de aspersión, u otras que generalmente las acompañan (ej. la cultivación de coca) tienen una relación con problemas dermatológicos y abortos. Los autores consideran que está demostrada estadísticamente una relación de causalidad, aunque otros investigadores (Rico y otros) afirman que dicha relación no ha sido establecida de manera convincente.

(2) La investigación de Groot y Ortiz considera una característica intrínseca del glifosato, que es su genotoxicidad cuando se exponen las células a altas concentraciones de la sustancia. A pesar de no incluir elementos relacionados con la exposición real de los humanos al glifosato, estudios como este indican al menos la necesidad de aplicar el principio de precaución para evitar exposiciones a altas concentraciones de la sustancia.

(3) Los conceptos del profesor León Sicard y la ingeniera Nivia son elementos argumentativos importantes que la Corte tiene en cuenta para valorar las pruebas y desarrollar el principio de precaución. Pero la Corte no considera que puedan ser tomadas directamente como evidencia del riesgo de las aspersiones para la salud humana.

(4) El documento de Daniel Rico y otros destaca la ausencia de evidencia concluyente de que el glifosato sea un factor de riesgo para la salud humana. Sin embargo, la ausencia de evidencia no equivale a una prueba de ausencia del riesgo. Esta investigación no tiene la capacidad de descartar los riesgos a la salud.

Cada uno de estos estudios usa una metodología distinta y proviene de una disciplina distinta. Ninguno puede ser descartado de plano por la Corte, aunque eventualmente las autoridades competentes para evaluar el riesgo puedan optar por preferir una metodología sobre otra. En esta etapa del análisis la Corte considera que los riesgos de las aspersiones con glifosato hacia la salud humana son inciertos. Sin embargo, con lo ya revisado, la Corte cuenta con elementos para concluir provisionalmente que el glifosato es una sustancia tóxica que dependiendo del nivel de exposición puede causar cáncer u otras afectaciones a las células humanas. Por otra parte, cuenta con elementos para afirmar, también de manera provisional, que el uso del glifosato podría estar relacionado con el aumento de afectaciones de salud en los municipios donde se utiliza. A pesar de las posibles objeciones metodológicas contra algunas investigaciones, el grado de certidumbre en esta etapa del análisis tendría que llevar, al menos, a ordenar una mayor actividad de investigación científica por parte de las autoridades públicas para establecer los distintos tipos de riesgo y mitigarlos.

5.4.1.4. Evaluación del panorama de riesgo por el Instituto Nacional de Salud.

De acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA, el Instituto Nacional de Salud tiene el deber de establecer el panorama de riesgos en salud humana del programa. Esto es lo más cercano a una evaluación de riesgo en el marco del PECIG. El Instituto Nacional de Salud tomó como marco de referencia el estudio de la CICAD elaborado por el profesor Solomon y otros, que ya se mencionó, y actualizó semestralmente las conclusiones de acuerdo con nuevas investigaciones científicas. Para el segundo semestre de 2012, el INS identificó literatura que “pone de manifiesto la potencial toxicidad de los surfactantes y coadyuvantes utilizados en las formulaciones con glifosato” y recomendó una revisión por parte del Comité Técnico Interinstitucional para “discutir la posibilidad de sustituir el surfactante COSMOFLUX 411-F por uno de similar eficiencia pero menor toxicidad”. Un año después, en la ficha correspondiente al segundo semestre de 2013, el INS identificó nuevas publicaciones que soportaban hallazgos sobre la toxicidad del surfactante.

Durante el mismo periodo, y hasta el primer semestre de 2015 en que se utilizó la evaluación de la IARC para suspender provisionalmente el PECIG, el INS insistió también en mantener las conclusiones del informe de la CICAD y descartó otros estudios sobre toxicidad del glifosato. Por ejemplo, en el primer semestre de 2014 dijo:

“Para el caso del PECIG, estos resultados deben interpretarse con precaución, ya que la probable exposición que puedan tener las personas como consecuencia del contacto con la mezcla asperjada, es a dosis muy bajas y por vías diferentes (piel y mucosas). Además, de acuerdo con los parámetros de operación del programa de aspersión, es poco probable que se efectúen más de dos operaciones de aspersión en el mismo lugar en el año”.

Esta evaluación es importante, particularmente en relación con los riesgos del surfactante, ya que fueron advertidos por la entidad encargada por la ANLA de evaluar continuamente el riesgo para la salud humana. La Corte considera que el concepto del INS sobre la toxicidad del Cosmoflux, junto con la recomendación de sustituirlo por un producto de menor toxicidad, es un indicio grave de la existencia del riesgo para la salud humana.

5.4.1.5. Verificación en campo por el Ministerio Público.

Otra herramienta con la que cuenta la Corte son verificaciones en campo realizadas por las autoridades públicas. Estas verificaciones no son investigaciones científicas. La Corte, por tanto, debe apreciar con cautela las inferencias de causalidad que realizan estas autoridades, pues dependiendo de la actividad a evaluar, es posible que la simple observación ocular no sea suficiente para establecer una relación causa-efecto. Esto puede ocurrir con las aspersiones, donde las inferencias de causalidad se pueden estar basando simplemente en la observación de que una determinada afectación en salud fue posterior a la aspersión, sin tener en cuenta otras posibles causas de las afectaciones. Sin embargo, las verificaciones en campo pueden servir para corroborar hipótesis planteadas con anterioridad con base en las investigaciones científicas.

En este expediente la Corte cuenta con tres verificaciones realizadas por el Ministerio Público. En primer lugar, la Personería Municipal de Nóvita, accionante en este proceso, indica que las aspersiones con glifosato causaron brotes en la piel(184). En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo, que visitó la zona de las aspersiones, indicó un incremento en las enfermedades de carácter respiratorio, dermatológico y gastroinestinal, y reportó instancias concretas de diarreas, vómitos e infecciones que, en criterio de la Defensoría, habrían sido causadas por las aspersiones. Por último, se encuentra un informe del año 2015 de la Procuraduría General de la Nación, que entre otras cosas indica que la posibilidad de afectación a la salud como efecto de la fumigación es “muy alta(185)”.

Estos materiales, si bien no demuestran un nexo causal, indican que existe al menos una percepción del Ministerio Público, en el sentido de que las aspersiones causan, o por lo menos coinciden con, afectaciones a la salud de las personas.

5.4.1.6. Denuncias de las comunidades.

En el expediente se encuentran cuatro conjuntos de reportes de las comunidades afectadas por las aspersiones. En primer lugar se encuentra una queja escrita a mano por miembros de la Comunidad Quebrada Larga y enviada a la Personería, donde se reportan afectaciones a los cultivos lícitos por efecto de las aspersiones(186). En segundo lugar, dos consejos comunitarios llamados COCOMAN y ACADESAN, indican no solo daños a los cultivos, sino también afectaciones de salud como brotes en la piel y diarrea(187). En tercer lugar se encuentran algunas declaraciones juramentadas recibidas por la Personería. En una de ellas, el señor José Novel Cano Niazza, agricultor del municipio de Nóvita, afirma que se han marchitado los cultivos como efecto de la aspersión y que ha observado la incidencia de vómitos, diarreas y brotes en la piel. Agrega que las comunidades comienzan a pasar hambre debido al deterioro de los cultivos y la muerte de peces en los cuerpos de agua(188). El señor Isabelino Asprilla Moreno, también en declaración juramentada, corrobora la observación sobre la muerte de peces(189). La Corte considera que estos elementos corroboran al menos una percepción sobre las afectaciones a la salud que tendría que ser tenida en cuenta por las autoridades para minimizar los riesgos, o en caso de no existir relación de causalidad, buscar la verdadera fuente de las afectaciones en la salud en las comunidades del municipio de Nóvita.

En cuarto lugar, en el expediente se encuentra una relación completa de las quejas en salud relacionadas con aspersiones con glifosato y tramitadas según los mecanismos del Plan de Manejo Ambiental, entre 2003 y 2015. En total, durante estos doce años se tramitaron 99 quejas. De estas, ocho se presentaron en Chocó. Una de ellas en el Resguardo Indígena El Tigre en el municipio de Nóvita. De la totalidad de las quejas en el territorio nacional, se estableció la siguiente relación de causalidad en la aspersión:

Número de quejasRelación de causalidad según el Gobierno Nacional
61No hay relación con la aspersión. En algunos casos porque no se realizaron aspersiones en las fechas indicadas, en otras porque las afectaciones en salud tienen otras causas posibles, en otras porque las manifestaciones no son compatibles con los efectos conocidos de la mezcla, o en otros casos porque no se pudo acceder a la información clínica de los pacientes.
17No es posible establecer con la información suministrada. Sin embargo para la Sala no es clara la diferencia entre estos casos y las quejas etiquetadas con un “no”.
3“Posible”, “probable” o “eventual”. En estos casos se presenta también ausencia de información. Para la Sala, no es clara la diferencia que lleva a etiquetar estos casos como “posibles” a diferencia de otros diecisiete casos donde se concluye que no es posible establecer la relación.
4Sí.
12Clasificados “N/A” o “sin dato”. Algunas de estas quejas aparecen como abiertas, otras fueron cerradas pero no se registra la conclusión sobre la relación de la afectación con la aspersión.

A primera vista estos resultados arrojarían una incidencia mínima de afectaciones en salud causadas por las aspersiones. Sin embargo, para un análisis completo de esta evidencia se debe tener en cuenta el umbral probatorio empleado por el Instituto Nacional de Salud y las demás entidades del comité interinstitucional de revisión de quejas. Los informes revelan que las quejas en salud se evaluaron para establecer relaciones de causalidad, de forma que si no es posible descartar otras posibles causas, no se reporta una afectación en salud como causada por la aspersión. Dos ejemplos pueden servir para ilustrar este aspecto. Un primer ejemplo es la queja número 29, que se presentó en Tumaco, Nariño en el segundo semestre de 2008. En este caso un niño de 14 meses falleció después de una operación de aspersión. La conclusión del INS es la siguiente: “Informe de necropsia del menor reporta Bronconeumonia, adenovirus positivo. No hay relación con afectación por fumigación”. En segundo lugar se encuentra la queja número 80, presentada en 2013 en Riosucio, Chocó. En este caso un adulto falleció después de una operación de aspersión. En este caso el INS concluye: “El Sr. Lino Guaceruca falleció antes de llegar al hospital, aparentemente por cuadro respiratorio de origen infeccioso, el cual ya venía deteriorándose. El evento no tiene relación con la aspersión”.

En estos casos, desde una perspectiva clínica, parecería claro que las muertes no fueron causadas por las aspersiones. Sin embargo, el conjunto de quejas sí parecería, al menos, indicar la necesidad de revisar con detenimiento si la aspersión con glifosato pudiera o no haber contribuido de alguna manera a los efectos en salud.

Para la Sala, la forma de análisis usada en la atención de estas quejas es perfectamente adecuada para efectos de realizar la vigilancia epidemiológica que corresponde al Instituto Nacional de Salud. Sin embargo, la ausencia de una relación de causalidad desde una perspectiva clínica no debería implicar la ausencia de un deber de actuar para reducir el riesgo. La Sala observa que gran parte de los procedimientos de queja fueron cerrados por ausencia de información, pues se deja a los afectados o a las entidades de salud la carga de remitir información al INS para continuar el análisis. Adicionalmente el volumen de las quejas en salud tendría que dar alguna indicación al Gobierno Nacional sobre la posibilidad de un riesgo. Aunque cada queja por sí misma considerada no pueda establecer una relación de causalidad, es posible que el conjunto de las quejas pueda ser evidencia más fuerte de un riesgo. La Corte no cuenta con un análisis estadístico en este sentido, pero considera que prima facie, y sujeto a que se realicen las investigaciones pertinentes por las autoridades competentes, las quejas reportadas en el expediente corroboran la existencia de un riesgo a la salud posiblemente causado por las aspersiones con glifosato.

5.4.1.7. Características de los programas de aspersión con glifosato.

Algunos intervinientes mencionan los usos autorizados del glifosato como producto fitosanitario para la agricultura lícita, en Colombia y en otras partes del mundo. Otros intervinientes destacan que el herbicida se utiliza en condiciones muy distintas en esos casos y que por ese motivo las operaciones de aspersión forzosa sobre cultivos de coca aumentan la probabilidad de afectaciones en la salud. Así, por ejemplo, para los usos lícitos en la agricultura, el ICA recomienda que las aspersiones de las malezas se realicen “máximo a 70 centímetros del suelo(190)”, mientras que los parámetros de operación del Plan de Manejo Ambiental aprobado para el PECIG prevén una altura máxima de vuelo de 50 metros, “condicionada a la altura de los obstáculos presentes en las áreas objeto de aspersión”. Las autoridades europeas consultadas por la Corte indicaron además que sus propias evaluaciones de riesgo, que autorizan el uso del glifosato, no serían necesariamente aplicables a las operaciones de aspersión aérea, ya que “las aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas(191)” y “se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea(192)”.

El Plan de Manejo Ambiental del PECIG establece unas condiciones de operación destinadas a minimizar los riesgos. Sin embargo, afirma AIDA que “no existen informes de monitoreo que verifiquen el cumplimiento de estas condiciones, o éstos no son de fácil acceso”, por lo cual “no podría afirmarse si las condiciones para que la aplicación no cause mayores impactos ambientales y en la salud se están cumpliendo”. En este proceso la Corte encontró la misma dificultad en relación con los informes remitidos por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. A las preguntas sobre la verificación de viviendas o cuerpos de agua en las operaciones sobre Nóvita, Chocó —aspectos que según la ficha Nº 1 del Plan de Manejo Ambiental debían ser verificados antes de cada operación— la Dirección de Antinarcóticos respondió citando los parámetros de operación y el artículo 87 del Decreto 1843 de 1991 sin proveer información sobre la verificación efectivamente realizada. Así, aunque se invocaron las normas que obligan a la Dirección de Antinarcóticos a realizar las verificaciones, no se probó que dichas verificaciones efectivamente se hubieran realizado a pesar de la pregunta directa formulada por la Corte. En este punto, debido a la omisión de envío de información por la Dirección de Antinarcóticos, la Sala aplica la regla prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y presume que en las operaciones sobre Nóvita no se realizaron previamente las verificaciones sobre presencia de viviendas o presencia de cuerpos de agua, ordenadas por la Ficha Nº 1 del Plan de Manejo Ambiental. Así, en relación con las características de las operaciones del PECIG, la Sala considera que el nivel de riesgo es incierto ya que no hay certeza sobre si los parámetros de operación efectivamente se cumplen o no.

Por otra parte, el programa de aspersión terrestre o PECAT cuenta con parámetros distintos, aprobados por la ANLA en la Resolución 708 del 11 de julio de 2016. En esta resolución se prevén modalidades de aspersión de espalda, realizada por grupos móviles de aspersión con apoyo de seguridad de la Policía Nacional, o aspersión estacionaria realizada en un cultivo específico por una empresa contratista.

La Corte no tiene mayor información sobre los parámetros de operación del PECAT, distinta al contenido de la Resolución 708 de 2016 que es un documento público, ya que no fue informada por ninguna de las entidades gubernamentales sobre los pormenores de este programa, a pesar de estarse ejecutando para el momento en que se solicitó el último grupo de pruebas en este proceso. La Corte considera que a primera vista los parámetros de operación del PECAT ofrecen un nivel menor de riesgo para la salud humana que los del PECIG. Sin embargo, debido a que las operaciones realizadas sobre Nóvita lo fueron en ejecución del PECIG, la parte resolutiva de esta sentencia no se extiende al desarrollo del PECAT.

El nivel de riesgo depende, en gran medida, de la probabilidad de exposición accidental de la población civil, que teóricamente, y a primera vista, debe disminuir en los casos de aspersión terrestre. En estos casos habrá menor probabilidad de deriva y es posible que, luego de una aspersión terrestre, las personas sean alertadas sobre la presencia de residuos de glifosato en un predio con cultivos de coca, de tal forma que eviten el contacto con la mezcla depositada. En todo caso, la disminución del riesgo dependerá de las condiciones específicas de planeación, implementación y seguimiento del programa, aspecto que se tratará en el apartado 6.4.2.

5.4.1.8. Conclusiones sobre la evidencia del riesgo.

La activación de una intervención judicial en desarrollo del principio de precaución requiere que el juez constitucional establezca la existencia de un riesgo significativo con base en evidencia objetiva. Esto excluye la consideración de riesgos mínimos, riesgos puramente hipotéticos o percepciones subjetivas de riesgo basadas en una sola fuente de información.

Para la Sala, la evidencia revisada hasta ahora no establece un panorama completo del riesgo. Esta conclusión surge, entre otras cosas, porque no hace parte de las capacidades institucionales ni de las funciones de la Corte establecer ese panorama. Pero sí permite a la Corte adoptar algunas conclusiones provisionales teniendo en cuenta las siguientes premisas: (i) el glifosato es una sustancia que en sí misma considerada puede causar afectaciones a la estructura interna de las células y puede causar cáncer, aunque esta última conclusión está en discusión en la comunidad científica; (ii) el coadyuvante Cosmo Flux ha sido considerado por el Ministerio de Salud como fuente de riesgo de afectaciones en la piel; (iii) las autoridades regulatorias europeas han permitido el uso del glifosato para el control de malezas, pero no lo han evaluado en relación con aspersiones aéreas ni en las concentraciones utilizadas en los programas de aspersión en Colombia; (iv) las investigaciones relacionadas con los programas de aspersión indican, de manera variable, algún nivel de riesgo, con excepción de las realizadas por Solomon y otros por encargo de la CICAD, que descarta los riesgos por completo; (v) las comunidades consideran que el glifosato sí causa afectaciones a la salud; (vi) las autoridades han recibido un nivel considerable de quejas por afectaciones a la salud; y (vii) se desconoce si los parámetros de operación destinados a disminuir los riesgos son seguidos en la práctica por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

Estas premisas dejan muchos vacíos empíricos que la Corte no puede llenar en esta oportunidad. No permiten conocer exactamente qué tipos de afectaciones a la salud pueden causarse ni de qué severidad serían las mismas. Tampoco permiten conocer el grado de probabilidad de cada clase de daño en distintos niveles de exposición. Sin embargo sí despiertan una duda fundada. La Corte considera que los elementos analizados con anterioridad, considerados como un todo, cuentan como evidencia objetiva del riesgo que, si bien no es concluyente, sí genera la carga en las autoridades del Estado de descartar las hipótesis de riesgo que se plantean antes de continuar profundizando la actividad riesgosa. Por otra parte, son evidencia objetiva de un riesgo significativo. Los riesgos que se indican, de ser ciertos, no serían despreciables. Los abortos involuntarios, el cáncer, las afectaciones al sistema respiratorio y las enfermedades gastrointestinales son afectaciones importantes que el Estado debe evitar en desarrollo del deber constitucional de garantía del derecho fundamental a la salud.

La Corte considera entonces que se cumplen los dos primeros pasos de la aplicación judicial del principio de precaución, al quedar establecida, con base en evidencia objetiva, la posibilidad de un riesgo significativo de afectaciones a la salud causadas por las aspersiones de cultivos de coca con glifosato. Pasa entonces la Corte a revisar la razonabilidad constitucional de la regulación expedida e implementada por el Estado para controlar ese riesgo.

5.4.2. Razonabilidad de la regulación y de su aplicación.

Ante la posible existencia de un riesgo significativo, fundada en evidencia objetiva, cuya magnitud y naturaleza no se conoce con exactitud, la Corte debe pasar a revisar la razonabilidad de la regulación existente con el fin de determinar si las autoridades públicas han controlado adecuadamente el riesgo o si, por el contrario, se hace necesaria una intervención judicial para proteger los derechos fundamentales de los posibles efectos de una fuente de riesgo desprovista de controles. La revisión en este punto incluye un análisis de la regulación existente y de su aplicación en la práctica. La regulación en este caso está conformada por algunas normas legales vigentes relacionadas con las aspersiones de cultivos, por las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes que autorizan el programa y por el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA en cada caso. La Corte revisará en primer lugar la regulación existente, y posteriormente las actividades realizadas por las autoridades públicas en cumplimiento de dicha regulación.

5.4.2.1. Normas legales y reglamentarias.

La Ley 9 de 1979 establece algunas normas relacionadas con el uso de plaguicidas (arts. 136 a 144), las cuales fueron reglamentadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1843 de 1991. Este último establece condiciones para las aspersiones aéreas de plaguicidas, entre las cuales se encuentran la prohibición de “sobrevolar poblaciones, acueductos, escuelas y demás lugares que representen riesgos para la salud humana y sanidad animal y vegetal” (art. 102, lit. c) y de “aplicar plaguicidas sobre viviendas localizadas dentro del campo a tratar, áreas de protección de cuerpos de agua, parques naturales, zonas de reserva o vedadas para tal fin” (art. 102, lit. c). Por otra parte, el artículo 22 de la misma norma prohíbe el uso de plaguicidas en el país:

“[…] cuando en el producto o en uno de sus componentes se observe o demuestre alguno de los siguientes hechos:

— Efectos cancerígenos, mutagénicos o teratogénicos ocasionados en dos o más especies animales con metabolismo similar, una de ellas mamífero.

— El uso y manejo constituyan grave riesgo para la salud de las personas, de la sanidad animal y vegetal o la conservación del ambiente, según lo determinen los Ministerios de Salud y/o Agricultura; y

— No haya demostrado efectividad o eficacia para el uso que se propone”.

Esta última prohibición requiere que se “observe o demuestre” alguna de las tres condiciones previstas. En relación con las primeras dos prohibiciones, sobre los efectos para la salud, el artículo 22 debe ser interpretado de conformidad con el principio de precaución, de manera que no es necesario demostrar los efectos adversos de manera concluyente sino la existencia de un riesgo significativo para la salud o para otro bien constitucionalmente protegido. Además debe interpretarse de conformidad con el artículo 91, literal g, de la Ley 30 de 1986, que faculta al Consejo Nacional de Estupefacientes para

“Disponer la destrucción de cultivos de marihuana, coca, y demás plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios más adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema del país”.

De conformidad con el principio de precaución, el mandato de usar los medios “más adecuados” no solamente requiere que se usen las herramientas más eficaces para erradicar los cultivos ilícitos o de uso ilícito, sino que estas herramientas sean adecuadas para evitar riesgos excesivos contra el medio ambiente y la salud humana.

Las competencias establecidas en estas normas han sido ejercidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes y por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales por medio de los actos administrativos que se explican a continuación.

5.4.2.2. Las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA.

El PECIG, en su última versión aplicada hasta 2015, fue autorizado por la Resolución 13 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Esta resolución cubre todos los denominados cultivos ilícitos, incluyendo cultivos fraccionados y mezclados, que se considera “corresponden a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG” (art. 1º). La resolución cubría también el Sistema de Parques Nacionales (art. 1º, par. 2º), pero la norma que lo autorizaba fue declarada nula por el Consejo de Estado(193). La resolución no contiene ninguna norma dirigida a controlar los riesgos a la salud por las aspersiones.

La Resolución 6 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes, invocando expresamente el principio constitucional de precaución y citando la evaluación de la IARC, resolvió suspender el uso del glifosato en todas las operaciones del PECIG, una vez la ANLA revocara o modificara el Plan de Manejo Ambiental. A su vez, la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA ordenó la suspensión de las actividades del PECIG, pero permitió levantar dicha suspensión en cualquiera de las siguientes cuatro condiciones:

“i. Que el Consejo Nacional de Estupefacientes – CNE, con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG), previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s).

ii. Que haya evidencia científica que determine la ausencia de carcinogenicidad en humanos y animales experimentales para el ingrediente activo glifosato, es decir, que la sustancia sea reclasificada en el Grupo 4 por la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer – IARC y como consecuencia de ello, el CNE previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s) ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG).

iii. Que se obtenga evidencia suficiente que permita descartar con alto grado de confianza la correlación directa entre la exposición a herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en el contexto del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG) y el linfoma No-Hodgkin, y como consecuencia de ello, el CNE previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s) ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG).

iv. Que el titular del Plan de Manejo Ambiental solicite y obtenga la modificación del instrumento de manejo ambiental en el sentido de cambiar el ingrediente activo del (los) herbicida(s), que cuente(n) con el (los) permiso(s) otorgado(s) por la autoridad competente, para ser utilizado(s) en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea”.

La Corte observa que dos de las cuatro condiciones ofrecen una protección extremadamente baja frente al riesgo de cáncer detectado y declarado por el Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA. La condición i., permite reanudar el PECIG “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas”, sin indicar el tipo de consideraciones que pueden servir para justificar esta decisión. De esta manera, cualquier tipo de consideración, siempre que se encuentre amparada en una norma jurídica, puede ser invocada por el Consejo Nacional de Estupefacientes para seguir asperjando los cultivos de coca con glifosato. Bajo esta primera condición el Consejo Nacional de Estupefacientes podría, por ejemplo, invocar su deber legal de destruir los cultivos de coca en el país (L. 30/1986, art. 91) y reanudar el programa sin ninguna consideración relacionada con la salud humana y sin ninguna medida para controlar los riesgos de las aspersiones con glifosato. Por otra parte, la condición iv. permite reanudar el programa inmediatamente si se cambia el ingrediente activo del herbicida, sin requerir ningún tipo de estudio del nuevo ingrediente activo. De esta manera podría disponerse el uso de un herbicida aún más peligroso que el glifosato, y continuar asperjando con el nuevo herbicida sin ningún control adicional del riesgo para la salud humana. La Corte resalta que el análisis del riesgo debe realizarse sobre la actividad de la aspersión integralmente considerada, incluyendo los métodos de aspersión, los criterios de selección de cultivos, la atención de quejas, la revisión del panorama de riesgos, entre muchos otros factores. Una actividad riesgosa no se vuelve automáticamente inocua solo porque cambie la sustancia utilizada.

Las condiciones ii. y iii., en cambio, son razonables al incorporar la necesidad de establecer evidencia suficiente de la no carcinogenicidad del glifosato para reanudar el programa. Estas condiciones, sin embargo, se hacen nugatorias por la posibilidad de evadir su aplicación invocando cualquiera de las otras dos condiciones ya examinadas.

Por otra parte, la Resolución 9 de 2016 autoriza la ejecución del PECAT. Esta contiene algunas normas que pueden estar dirigidas a controlar el riesgo, como la atribución al Comité Técnico Interinstitucional para formular recomendaciones y acciones preventivas (art. 7º, num. 2º) o analizar y establecer soluciones frente a peticiones y requerimientos de autoridades y ciudadanos (art. 7º, num. 6º). Dicho programa, sin embargo, no será objeto de decisión por la Corte en esta oportunidad.

5.4.2.3. El Plan de Manejo Ambiental.

Del control del riesgo se ocupa principalmente el Plan de Manejo Ambiental. En estos programas de aspersión, el Plan de Manejo Ambiental lo propone el Consejo Nacional de Estupefacientes y lo aprueba la ANLA. La Corte Constitucional tiene conocimiento del Plan de Manejo Ambiental del PECIG, aprobado por la ANLA. Sin embargo, no cuenta con las fichas del Plan de Manejo Ambiental aprobado por Resolución 708 de 2016 de la ANLA, para efectos del PECAT. La Corte entonces analizará exclusivamente el Plan de Manejo Ambiental del primer programa.

El Plan de Manejo Ambiental consta de ocho fichas:

— Ficha Nº 1: programa de manejo de las operaciones de aspersión. Esta ficha contiene los parámetros de operación del PECIG.

— Ficha Nº 2: programa de seguridad industrial en las bases de operación.

— Ficha Nº 3: programa de manejo de residuos sólidos.

— Ficha Nº 4: programa de manejo de aguas residuales en las bases del PECIG.

— Ficha Nº 5: programa de monitoreo ambiental.

— Ficha Nº 6: programa de comunicación y gestión social.

— Ficha Nº 7: programa de salud pública.

— Ficha Nº 8: plan de contingencia.

En este caso son especialmente relevantes las fichas 1, 5 y 7, dirigidas principalmente a controlar los riesgos a la salud humana. La ficha Nº 1 contempla los parámetros de operación, entre los cuales se encuentran:

(i) Altura máxima de vuelo de 50 metros, “condicionada a la altura de los obstáculos presentes en las áreas objeto de aspersión”.

(ii) Descarga máxima de 10,4 litros por hectárea de la formulación utilizada.

(iii) Deriva máxima prevista de 5 metros.

(iv) Recomendación de no realizar la aspersión si hay cultivos soqueados, lluvia o inminencia de lluvias, corrientes de inversión o nubes muy cerca del suelo, duda en la identificación del cultivo o ataque a aeronaves, daño en el equipo o enfermedad del personal.

(v) Medidas de verificación sobre el entorno, incluyendo la identificación del número de viviendas, de cuerpos de agua y de la deriva. Estas medidas de verificación están a cargo de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

La ficha Nº 5 contiene el programa de monitoreo ambiental, que establece la obligación de realizar periódicamente un análisis de sucesión vegetal a cargo de la Dirección de Antinarcóticos y un análisis de residuos de glifosato y AMPA, a cargo del Instituto Nacional de Salud. El objeto de este programa es “medir o evaluar los impactos reales ocasionados por [las aspersiones], sobre el medio ambiente, en especial sobre suelos, agua y cobertura vegetal”.

Por último, la ficha Nº 7 contiene el programa de salud pública, el cual incluye:

(i) Determinación del panorama de riesgos en salud humana, a cargo del Instituto Nacional de Salud.

(ii) Atención en salud de efectos relacionados con los cultivos ilícitos y su erradicación.

(iii) Evaluación de quejas sobre efectos en salud.

Las medidas de verificación previstas en estas tres fichas permiten a las autoridades actualizarse en tiempo real sobre los verdaderos riesgos y efectos de las aspersiones aéreas con glifosato. Sin embargo, ni la Resolución 13 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes, ni el Plan de Manejo Ambiental, contemplan consecuencias específicas de los hallazgos que surjan de estas actividades de verificación. En el material probatorio allegado por la Dirección Antinarcóticos y por el Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentran varios hallazgos que no parecen haber resultado en ninguna acción por el Consejo Nacional de Estupefacientes para modificar el PECIG con el fin de disminuir los riesgos a la salud.

La única modificación pertinente fue la suspensión del programa luego de que se conociera la evaluación de la IARC. Pero es de público conocimiento que esta modificación solo ocurrió luego de que el Presidente de la República instruyera a las entidades del Gobierno Nacional a que votaran en el Consejo Nacional de Estupefacientes para suspender el PECIG. Bajo la Resolución 13 de 2003, las operaciones de aspersión aéreas solo pueden ser modificadas si hay voluntad política, pero no existe un procedimiento continuo de mejoramiento del programa para controlar los riesgos en salud. Esto se hace evidente con los datos que se mencionan a continuación.

5.4.2.4. Verificación de efectos sobre el entorno.

Según la ficha Nº 1, la Dirección de Antinarcóticos debía verificar los efectos de las aspersiones sobre el entorno. Dicha verificación, sin embargo, no debía realizarse para todas las aspersiones sino a una muestra de lotes de cultivos asperjados en cinco núcleos regionales. Las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y de la ANLA no explican por qué motivo se considera razonable hacer la verificación sólo sobre una muestra, y no sobre todos los cultivos asperjados. La Corte considera que el alto grado de discrecionalidad de la Dirección Antinarcóticos en el establecimiento de la muestra a evaluar genera una protección irrazonablemente baja contra los posibles efectos en salud.

La Corte solicitó a la Dirección de Antinarcóticos los informes remitidos en cumplimiento de esta ficha, con el fin de obtener elementos de prueba sobre los efectos de las operaciones sobre el entorno. La Dirección Antinarcóticos, sin embargo, no remitió los informes sino los autos de la ANLA en los cuales se daba por cumplida la obligación de remitirlos a la autoridad ambiental(194). Por lo tanto la Corte no cuenta con información completa sobre estas verificaciones, sino apenas un resumen preparado por la Dirección Antinarcóticos. Dicho resumen no da cuenta de la identificación del número de viviendas o de los cuerpos de agua localizados en la trayectoria del avión, como lo exige el numeral 3.2.3.1 de la ficha Nº 1. Aplicando la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, la Corte concluye que la Dirección Antinarcóticos no realizó estas verificaciones en relación con las aspersiones realizadas en el núcleo Valle-Chocó en el periodo cubierto por la acción de tutela.

La Dirección de Antinarcóticos sí proporcionó los datos relacionados con deriva. Indicó que las evaluaciones arrojaron los siguientes porcentajes de “fuera de blanco”:
% FUERA DE BLANCO
NUCLEO CHOCÓ – VALLE DEL CAUCA
2012201320142015
Periodo 1Periodo 2Periodo 1Periodo 2Periodo 1Periodo 2Periodo 1Periodo 2
5.1%3.0%1.4%9.6%0.0%0.3%0.7%0.2%

En dos periodos, primer semestre de 2012 y segundo semestre de 2013, se presentaron porcentajes superiores al 5%. Sin embargo, no aparece en la documentación allegada al expediente que estos hallazgos hayan generado cambios operacionales dirigidos a controlar el riesgo de la deriva. Podría aducirse que la reducción de 9.6% a 0% de fuera de blanco entre dos periodos consecutivos es prueba suficiente de que hubo decisiones operacionales dirigidas a aumentar la precisión. Sin embargo, estos porcentajes no cubren la totalidad de los cultivos asperjados sino una muestra cuya metodología de selección no fue explicada en este proceso por la Dirección Antinarcóticos. Por otra parte, encuentra la Corte que los porcentajes tuvieron variaciones durante este periodo, de forma que tampoco es fácil explicar por qué entre el primero y el segundo semestre de 2013 hubo un aumento de 1.4% a 9.6%. Considera la Corte que la variabilidad de estos porcentajes indican una ausencia de controles para minimizar el riesgo de deriva, el cual se materializa en un riesgo de exposición al herbicida por terceros no involucrados en actividades ilícitas, y en un desinterés de las autoridades por mejorar las operaciones con el fin de hacerlas más seguras para los habitantes de las zonas más afectadas por el narcotráfico y la siembra de cultivos ilícitos.

5.4.2.5. Seguimiento al panorama de riesgo.

La ficha Nº 7 del Plan de Manejo Ambiental establece:

“El Ministerio de Protección Social elaborará el Panorama de Riesgos ofrecido por la exposición a la mezcla empleada en el PECIG, para la salud humana. Con base en la literatura médica y científica podrán delinearse los cuadros y niveles de los riesgos y los efectos adversos previsibles.

A partir de dicho panorama se establecerá el alcance y desarrollo de las demás actividades contempladas en la presente ficha y según la ocurrencia de cada riesgo, se dispondrán las medidas específicas para eliminar o controlar efectivamente el efecto adverso provocado”.

En la documentación remitida por el Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra que entre 2012 y 2015, el Gobierno Nacional cumplió el deber del primer párrafo —averiguar los riesgos—, pero no el del segundo párrafo —eliminar o controlar efectivamente el efecto adverso provocado. El Instituto Nacional de Salud identificó el panorama de riesgos con base en la investigación de la CICAD y lo fue actualizando continuamente a medida que aparecían nuevas investigaciones científicas. A partir del segundo semestre de 2012 se identificaron riesgos asociados, no al glifosato, sino al surfactante Cosmo Flux 411-F. En el informe correspondiente al segundo semestre de 2013, es decir, un año después, se observa una reiteración de la recomendación de remplazar el surfactante por un producto de menor toxicidad. La Corte no observa ninguna documentación que demuestre que el surfactante haya sido remplazado por otra sustancia.

Así, a pesar de la acción diligente de las autoridades en conocer uno de los riesgos asociado a las aspersiones, el conocimiento adquirido cayó en el vacío y se siguieron generando riesgos para la salud humana durante al menos dos años.

5.4.2.6. Seguimiento a las denuncias en salud.

De acuerdo con la ficha Nº 7, además del panorama de riesgo, el Ministerio de Salud debía evaluar las quejas sobre efectos en salud. Lo anterior con el fin de “evaluar y determinar los posibles daños a la salud de las personas relacionados con glifosato”. La evaluación fue realizada mensualmente y la documentación remitida por el Ministerio de Salud indica una acción diligente en la averiguación de los posibles efectos de salud del glifosato. Aunque en la mayor cantidad de casos se consideró que no había relación causal entre la aspersión y la afectación a la salud, hubo cuatro casos en que se encontró que los síntomas sí fueron causados por las aspersiones. La Corte no encuentra que estos casos hayan llevado a considerar modificaciones operacionales en el PECIG. En relación con el seguimiento a las quejas en salud, la Sala considera que la aplicación del principio de precaución por las autoridades no se agota en la consecución de información. De nada sirve el seguimiento diligente a los efectos en salud si, al encontrarse casos de síntomas causados por aspersiones, no hay ninguna discusión sobre la necesidad de modificar el programa para evitar dichas afectaciones en salud.

5.4.2.7. Quejas por afectación a cultivos lícitos.

De acuerdo con la Resolución 8 de 2007 del Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Antinarcóticos debía tramitar y decidir sobre las quejas de las personas por afectación a cultivos lícitos. En caso de una decisión favorable, debía indemnizar a los afectados. La Dirección Antinarcóticos indicó que entre los años 2012 y 2015 se recibieron 3.090 quejas, de las cuales 2.924 fueron archivadas, 158 fueron compensadas y en 8 no se aceptó la compensación. La Corte no encuentra ninguna indicación de que las 158 quejas que sí llevaron a indemnizar, hayan sido analizadas con el fin de evitar cometer errores similares en el futuro.

Por otra parte, la Corte considera que un procedimiento de decisión sobre este tipo de quejas no debería ser decidido por la misma entidad que tiene la misión de ejecutar el programa de erradicación de cultivos ilícitos. La estructura del proceso previsto en la Resolución 8 de 2007 no ofrece garantías de imparcialidad en el procedimiento administrativo, y por lo tanto establece un nivel irrazonablemente bajo de control del riesgo.

La Corte también acoge la observación de la Procuraduría General de la Nación, que indicó que

“La responsabilidad de georreferenciación de los predios, no se debe endilgar a los personeros o a los campesinos, dado que se pide un dato exacto, porque una condición de rechazo de plano, es estar a más de 120m de la línea de fumigación, lo que hace que no sea fácil cumplir con esta solicitud por la dificultad de tener un equipo GPS en una zona de conflicto armado, o por la carencia de planos adecuados en los municipios, que pueden generar datos errados y rechazo injusto de la reclamación. Se debe generar alternativas de acompañamiento por parte del programa de erradicación de cultivos ilícitos, que tienen mayor facilitad de instrumentación(195)”.

La Corte encuentra entonces tres falencias importantes en este aspecto de la regulación. En primer lugar, no ofrece garantías de acceso a los individuos presuntamente afectados, quienes cargan con la responsabilidad de georreferenciar sus predios. En segundo lugar no ofrece garantías de independencia e imparcialidad para la consideración de las quejas, ya que son resueltas por la misma entidad ejecutora del programa. En tercer lugar, no hay ninguna indicación de que las quejas que sí fueron compensadas hayan dado lugar a modificar el programa de acuerdo con las lecciones aprendidas.

5.4.2.8. Análisis de alternativas.

En este proceso la Corte indagó sobre las alternativas que ha considerado el Gobierno Nacional al PECIG, específicamente sobre los costos y beneficios de cada alternativa. Ninguna de las entidades requeridas respondió la pregunta sobre la cuantificación de costos y beneficios. La Corte encuentra que, aunque se han considerado distintas alternativas, como la erradicación manual y los programas de sustitución de cultivos, el Gobierno no ha determinado la costo-efectividad de estas distintas medidas. Por este motivo es imposible determinar si la aspersión con glifosato, sea aérea o terrestre, es la más adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual política de lucha contra las drogas.

En relación con distintas clases de riesgo, la costo-efectividad puede ser eventualmente un argumento a tener en cuenta para preferir una forma de regulación sobre otra. Precisamente el principio 15 de la Declaración de Río se refiere a la “adopción de medidas eficaces en función de los costos”. Una de las omisiones más importantes del Gobierno en relación con los programas de aspersión ha sido la falta de determinación de la eficacia en función de los costos de cada alternativa, razón por la cual es imposible conocer si hay una razón constitucionalmente admisible para que el Gobierno Nacional prefiera continuar realizando aspersiones forzosas con herbicidas tóxicos.

5.4.2.9. Análisis de razonabilidad y aplicación del principio de precaución.

Como se indicó anteriormente, el principio de precaución exige a las autoridades competentes fijar el nivel de riesgo aceptado, y en este ejercicio deben fijar un nivel de riesgo constitucionalmente aceptable. Muy pocas actividades humanas plantean cero riesgos. Por lo tanto, corresponde a las autoridades establecer qué riesgos se van a tolerar y cuáles no. En esta determinación confluyen aspectos científicos pero también juicios de valor sobre la importancia relativa de ciertos bienes e intereses frente a otros. Por ese motivo, los jueces deben primero revisar si las autoridades competentes han fijado adecuadamente el nivel riesgo aceptado, antes de realizar este ejercicio de manera autónoma.

En el caso del PECIG, la Corte encuentra que sí existe regulación que implícitamente fija el nivel de riesgos a la salud aceptados como efecto de las aspersiones con glifosato. Dicha regulación, sin embargo, fija un nivel irrazonablemente bajo de protección o dicho de otra manera, tolera demasiados riesgos para la salud, y por ese motivo atenta contra los deberes de respeto y protección del derecho fundamental a la salud.

La regulación no se encuentra dirigida a proteger efectivamente la salud de las personas. Las fichas pertinentes del Plan de Manejo Ambiental contienen programas que permiten al Gobierno Nacional actualizarse en tiempo real sobre los verdaderos efectos de las aspersiones con glifosato sobre el ambiente y la salud humana. Sin embargo, esas amplias capacidades de información no han sido usadas para prevenir riesgos a la salud. Incluso una recomendación formulada por un órgano del propio Gobierno, como es el Instituto Nacional de Salud, en el sentido de remplazar el surfactante Cosmo Flux 411-F por otra sustancia, fue repetidamente ignorada en la operación del programa. Esto demuestra que la regulación efectuada en relación con el PECIG tolera prácticamente cualquier nivel de riesgo para la salud humana.

El hecho de que en el año 2015 se haya suspendido el programa con base en los hallazgos de la IARC no cambia esta conclusión, pues dicha suspensión fue una decisión política que además solo cobró efectos materiales seis meses después de que el Consejo Nacional de Estupefacientes la hubiera solicitado. La Corte considera que una regulación razonable del riesgo a la salud humana generado por un programa de alcance nacional de aspersión de cultivos con un producto tóxico, debería contemplar protecciones automáticas e inmediatas en casos de detección de nuevas fuentes de riesgo. La suspensión o interrupción de actividades en estos casos no debería requerir largos debates ni la formación de consensos políticos al interior del gabinete del gobierno de turno.

Por otra parte, la regulación no contempla ninguna medida efectiva de participación. El Plan de Manejo Ambiental sólo contempla actividades de socialización, que son una interacción de una sola vía en que el Gobierno Nacional informa a las comunidades locales sobre decisiones adoptadas en Bogotá que para las comunidades son hechos cumplidos. Una regulación constitucionalmente admisible requiere un proceso participativo, en que las comunidades puedan construir con el Gobierno las alternativas para la erradicación de los cultivos de coca, o proponer modificaciones a los programas con el fin de disminuir los riesgos para la salud.

Por último, encuentra la Corte que la regulación no es razonable debido a la manera en que la estructura decisoria del PECIG incide sobre el control del riesgo. Las decisiones para controlar el riesgo, aunque son adoptadas por la ANLA, son diseñadas inicialmente por el Consejo Nacional de Estupefacientes y las modificaciones que se dan provienen también de este órgano, cuya misión principal consiste en destruir los cultivos de coca. Por ese motivo, observa la Corte, en este caso las decisiones operacionales no han tenido un propósito específico de proteger la salud humana.

La Corte no desconoce los esfuerzos que ha hecho el Consejo Nacional de Estupefacientes para cumplir los requerimientos ambientales y de salud. Pero considera que la regulación para controlar el riesgo a la salud humana no debería ser adoptada en los mismos espacios y en las mismas discusiones donde el éxito de la política se mide por el número de hectáreas de cultivos de coca, marihuana y amapola en el país. Independientemente de la buena fe con que hayan actuado todas las instituciones concernidas, es importante que las funciones de erradicar los cultivos, por un lado, y de controlar los riesgos a la salud que plantea la erradicación, por otro, deben ejercerse de manera independiente y separada, pues ambas misiones pueden entrar en contradicción, y esa contradicción puede terminar resolviéndose en contra de la protección de la salud y en contra del principio de precaución. Dicha separación puede darse de manera orgánica, en el sentido de confiar el control del riesgo a un órgano distinto al Consejo Nacional de Estupefacientes, o de manera funcional, en el sentido de separar las decisiones y los espacios de deliberación para ambos fines. Pueden también emplearse otros mecanismos, siempre que exista una garantía de protección real de la salud.

5.4.2.10. Conclusiones.

A partir del análisis de la regulación y de su implementación, la Corte concluye que el Gobierno Nacional ha fijado un nivel de riesgo aceptado demasiado alto. La regulación se dirige principalmente a erradicar los cultivos, no a proteger la salud, y las protecciones que puedan implementarse para proteger la salud se supeditan al propósito principal de la erradicación. El Plan de Manejo Ambiental para el PECIG provee los medios para obtener información completa y actualizada sobre los riesgos a la salud. Pero no existen los mecanismos para evaluar dicha información y considerar, a la luz de las evaluaciones, qué modificaciones deben hacerse a los parámetros operacionales del programa. Las posibles modificaciones están sujetas a que exista un consenso político en el Consejo Nacional de Estupefacientes, con lo cual se deja desprotegida la salud de las personas frente a riesgos de una magnitud considerable.

Ante la ausencia de una regulación razonable del riesgo para la salud, que es un riesgo significativo, la Corte considera que debe adoptar medidas de carácter provisional para reducir ese riesgo.

5.4.3. Medidas a adoptar para mitigar el riesgo para la salud humana.

En los dos apartados anteriores, la Corte estableció que hay evidencia objetiva de un riesgo significativo para la salud causado por las aspersiones aéreas con glifosato, las cuales fueron suspendidas pero pueden ser eventualmente reanudadas si el Consejo Nacional de Estupefacientes lo ordena “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas” o si modifica el ingrediente activo de los herbicidas a ser utilizados. La Corte también encontró que estas condiciones, acopladas con la estructura regulatoria del control del riesgo a la salud en el marco del PECIG, fijan una protección irrazonablemente del derecho fundamental a la salud. Debe entonces la Corte adoptar medidas transitorias para evitar que una eventual reanudación del PECIG redunde en violaciones de los derechos fundamentales. Algunas de las medidas pueden requerir modificaciones reglamentarias o legales, en relación con las competencias y funciones de los distintos órganos. El estudio jurídico de dichas medidas corresponderá al Gobierno Nacional, que tendrá que promover los cambios normativos dirigidos a asegurar una estructura decisoria que provea una protección constitucional razonable del derecho a la salud, sin la cual no podrán reanudarse las operaciones del PECIG.

5.4.3.1. Regulación imparcial y enfocada en los riesgos contra la salud.

El control del riesgo a la salud actualmente lo efectúa la ANLA, por medio de los actos administrativos que aprueban modificaciones al Plan de Manejo Ambiental, las cuales a su vez son diseñadas y propuestas por el Consejo Nacional de Estupefacientes. La Corte considera que esta no es la estructura regulatoria adecuada para controlar los riesgos a la salud causados por las actividades de erradicación de cultivos de coca. La actividad regulada es una actividad propuesta, diseñada y ejecutada por el propio Gobierno Nacional, con el objetivo de obtener resultados en un tema de alta relevancia política. En esta situación, la regulación no puede adoptar la misma forma que se utiliza comúnmente cuando una empresa del sector privado realiza un proyecto importante con afectaciones ambientales. La imparcialidad no está asegurada cuando el mismo órgano del Gobierno encargado de eliminar los cultivos de coca diseña, propone y ejecuta las medidas regulatorias para controlar los riesgos a la salud, aún si es otra autoridad —la ANLA— quien toma la decisión final sobre esa regulación.

La primera medida a adoptar, entonces, es ordenar que en la estructura decisoria del PECIG o de los programas que lo remplacen, se incorporen garantías reales de protección de la salud. Una posible herramienta para hacerlo es que la regulación de control del riesgo de la salud sea realizada de manera independiente por un órgano distinto al Consejo Nacional de Estupefacientes, de tal forma que la regulación para controlar el riesgo a la salud no sea una parte o un subconjunto del proceso decisorio para el diseño del programa de erradicación de cultivos. Existen otras posibilidades, como mantener la regulación del Consejo Nacional de Estupefacientes pero someterla a un control independiente antes de ponerla en marcha. En todo caso, en el nuevo proceso decisorio que se adopte, una cosa debe ser el diseño del programa, dirigido a obtener mayor eficacia en la destrucción de los cultivos, y otra debe ser el diseño de las limitaciones al programa, destinadas a controlar los riesgos contra la salud.

5.4.3.2. Evaluación continua del riesgo en un proceso participativo y técnicamente fundado.

El riesgo de la actividad debe ser evaluado continuamente. La evaluación puede contar con la colaboración y los insumos recabados por los órganos encargados de ejecutar el programa de aspersiones. Dicha evaluación debe contemplar varios elementos en este caso. En primer lugar, debe realizarse sobre los efectos del programa como un todo y no exclusivamente sobre el ingrediente activo del herbicida utilizado u otros componentes del mismo. En la evaluación del riesgo deben confluir aspectos como los efectos de la deriva, las afectaciones observadas a los cultivos lícitos, las evaluaciones de quejas en salud y los demás aspectos que se consideren pertinentes.

El proceso de evaluación del riesgo debe estar técnicamente fundado, en el sentido de que se nutra con las últimas investigaciones científicas e incluso invierta recursos del programa de aspersiones en la realización de nuevas investigaciones. Pero también debe ser participativo. Las autoridades no pueden descartar las quejas de las comunidades exclusivamente con base en los diagnósticos aportados. Las comunidades deben hacer parte del proceso de evaluación de riesgos con el fin de determinar la mejor manera de controlar los riesgos para la salud.

La participación es un derecho constitucional que se reconoce a favor de todos los grupos poblacionales afectados por una decisión (art. 2º CP). Esta es una expresión de la democracia participativa adoptada por la Constitución de 1991, que exige que existan espacios deliberativos antes, durante y después de las decisiones revestidas de autoridad pública. El o los programas de aspersión aérea de cultivos ilícitos, en caso de reanudarse, deben contar con garantías reforzadas de participación en escenarios donde exista un diálogo genuino entre las autoridades públicas y las comunidades afectadas, con posibilidades reales de incidir en las decisiones que se adopten. La Sala resalta que la participación no se agota en los espacios de información o socialización de los proyectos, ni en reuniones dirigidas solamente a recoger inquietudes de las comunidades. La participación efectiva exige que las autoridades públicas consideren a fondo las recomendaciones de las personas que participan en los espacios deliberativos, expresen las razones por las cuales se decide acoger o no dichas recomendaciones, y se aseguren de que dichas razones son comprendidas por las comunidades y personas afectadas. La participación, en este sentido, debe ser siempre un proceso de doble vía.

Los mecanismos ordinarios de participación son distintos a la consulta previa, que se analizó en el apartado 4 de esta providencia. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas que soportan una afectación directa como producto de una decisión oficial. Esta debe ser realizada siempre que las operaciones de aspersión puedan afectar a las comunidades étnicas, no solamente por impedir los usos ancestrales de la coca, sino en general por afectar sus modos de vida. La participación, en cambio, es un derecho de todos los colombianos a incidir, mediante el diálogo y la deliberación, en las decisiones que les afectan. El PECIG, en caso de reanudarse, tendría que contemplar espacios efectivos de participación, independientemente de si en cada operación concreta o en el diseño del programa se requiere consulta previa.

5.4.3.3. Revisión automática de las decisiones.

Una de las falencias detectadas en el marco regulatorio aplicable al PECIG tiene que ver con la revisión de las decisiones. La Corte observó que, aunque por parte del Instituto Nacional de Salud se detectaron riesgos asociados al surfactante Cosmoflux, el Consejo Nacional de Estupefacientes no tomó ninguna decisión al respecto. La Corte considera que las alertas en que se detecten nuevos riesgos deben llevar a procesos automáticos de revisión y decisión, pues la adopción de medidas para controlar adecuadamente los riesgos a la salud no puede estar sujeta a la voluntad política de las entidades que hacen parte del Consejo Nacional de Estupefacientes. Por lo tanto se ordenará que el proceso decisorio incluya una revisión automática de las decisiones, activada por las alertas de nuevos riesgos que puedan provenir de distintas entidades, donde la ausencia de decisión motivada por parte del Consejo Nacional de Estupefacientes debe llevar a la suspensión automática de la actividad, exigible al juez de tutela o a quien determina la autoridad competente. La Corte no indicará de parte de qué entidades deben venir estas alertas de riesgos, pero sí ordenará que, como mínimo, se contemple a las entidades nacionales y del orden territorial del sector salud, y al Ministerio Público.

5.4.3.4. Investigación científica con garantías de rigor, calidad e imparcialidad.

La Corte observa que algunas de las investigaciones científicas citadas en este proceso han sido acusadas de interés indebido o ausencia de imparcialidad. La investigación que se realice debe contar con garantías de imparcialidad, y el Gobierno deberá incluir dichas garantías en las disposiciones legales o reglamentarias que se adopten para efectos de cumplir estas condiciones. La investigación científica no necesariamente debe ser contratada o realizada por las autoridades del Gobierno Nacional. Las autoridades pueden hacer uso de las investigaciones que se vienen realizando en otros países, como en efecto ya lo han hecho en el PECIG al establecer el panorama de riesgos. Sin embargo, deben existir reglas dirigidas a filtrar o ponderar la incidencia de conflictos de interés en las investigaciones científicas, con el fin de hacer una evaluación lo más completa y objetiva posible.

5.4.3.5. Procedimientos de queja comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo.

Los procedimientos de queja regulados por la Resolución 8 de 2007 del Consejo Nacional de Estupefacientes se aplican exclusivamente a las “reclamaciones de carácter económico presentadas […] en razón a la presunta afectación de […] actividades agropecuarias lícitas”. La Corte considera que procedimientos de este tipo deben cubrir todos los efectos de la erradicación, no solamente los que recaen sobre las actividades agropecuarias lícitas. Por lo tanto, en el marco del programa de erradicación deben establecerse procedimientos de queja comprehensivos, que permitan a los pobladores de las zonas afectadas por cultivos ilícitos remitir quejas, no solamente por daños a cultivos lícitos, sino por todo tipo de afectaciones, entre las cuales pueden estar las afectaciones a las viviendas, a los cuerpos de agua, a la vegetación natural, a los suelos y a la salud.

Por otra parte, dichos procedimientos deben ser independientes e imparciales. En principio, la autoridad que ejecuta las operaciones de aspersión no puede ser la misma que decida si en dichas operaciones se causaron daños, y si lo es, deben haberse dado previamente condiciones institucionales que garanticen el acceso a los mecanismos de queja, así como la independencia e imparcialidad de los órganos encargados de considerar dichas quejas.

Por último, los procedimientos de queja deben estar vinculados con la evaluación continua del riesgo que se indicó anteriormente. Es decir, las quejas deben ser evaluadas no solamente para determinar si procede adoptar medidas en relación con el quejoso (ej. indemnización), sino también para seguir acopiando evidencia de daño o de ausencia del mismo para efectos de evaluar el riesgo y tomar las decisiones a que haya lugar.

5.4.3.6. Decisión basada en evidencia objetiva que demuestre ausencia de daño.

Las decisiones que se tomen en el marco de este proceso decisorio deben fundarse en evidencia objetiva y concluyente. No son constitucionalmente admisibles las decisiones que se fundamenten en meras hipótesis y conjeturas, o en una sola investigación que establezca o descarte un peligro de daño. Las autoridades deben hacer uso de todas las capacidades que tengan para obtener información sobre los riesgos de las distintas opciones de política de lucha contra las drogas, y evaluar objetivamente dichos riesgos frente a los beneficios que pueda reportar cada opción. Solo con base en dichas evaluaciones puede fijarse de manera responsable el nivel de protección adecuado para la salud y el medio ambiente.

En el caso del PECIG, la Sala considera que hay razones poderosas para fijar un nivel de protección alto. En primer lugar, se trata de un programa cuyos impactos no han sido estudiados de manera completa, como se explicó anteriormente. En segundo lugar, existen importantes controversias sobre los riesgos asociados a la sustancia escogida para ejecutar el programa. En tercer lugar, los estudios existentes —con contadas excepciones— no revisan la situación en el terreno en las zonas apartadas de Colombia, donde se dan las mayores concentraciones de cultivos ilícitos y por tanto la mayor probabilidad de aspersión. En cuarto lugar, las poblaciones afectadas por las aspersiones ejecutadas en el marco del PECIG tienden a ser sujetos de especial protección. En quinto lugar, debido a la distribución geográfica actual de los cultivos ilícitos, el PECIG también tiende a afectar los territorios con las mayores riquezas naturales y biodiversidad del país. Por lo tanto la Sala exigirá que la decisión que se tome esté fundada en evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente. Esto no equivale a demostrar, por una parte, que existe certeza absoluta e incuestionable sobre la ausencia de daño. Tampoco equivale a establecer que la ausencia de daño es absoluta o que la actividad no plantea ningún riesgo en absoluto.

5.4.3.7. Suspensión del PECIG.

El PECIG es una actividad que de acuerdo con las pruebas revisadas en este expediente conlleva riesgos significativos. La Corte considera que sin un proceso decisorio responsable y enfocado en el control de esos riesgos, dicha actividad no debe reanudarse. Para esta Sala las condiciones impuestas por la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA no son una protección suficiente del derecho a la salud, pues permiten la reanudación del PECIG “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas”, o simplemente por el cambio del ingrediente activo, y sin una modificación sustancial de las falencias detectadas en la regulación bajo la cual se desarrolló el PECIG durante varios años.

Por ese motivo la Corte ordenará al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el PECIG.

Esta medida, al ser adoptada con base en el principio de precaución, es susceptible de ser modificada si se realiza una evaluación de riesgo y se expide una regulación de control de ese riesgo, con las condiciones exigidas por la Constitución. La Corte, por lo tanto, en la parte resolutiva indicará las condiciones mínimas bajo las cuales podría considerarse la posibilidad de reanudar las aspersiones aéreas de cultivos ilícitos. La Corte reitera que esta posibilidad no depende solamente de que se cambie la sustancia usada o de que se citen estudios que demuestren su ausencia de carcinogenicidad. La evaluación del riesgo debe ser comprehensiva y recaer sobre la totalidad de las características del programa de aspersión cuyo diseño y ejecución se estén considerando. Hasta tanto estos estrictos requisitos no se verifiquen, la orden de suspensión del programa se mantendrá.

Dichas condiciones no son las únicas que deben cumplirse para la eventualmente reanudar el programa. También tendrán que cumplirse los procedimientos de consulta previa ya indicados en esta sentencia, en caso de afectar a comunidades étnicas, las condiciones de la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA, y las demás restricciones que impongan las leyes, los actos administrativos o las providencias judiciales distintas a esta sentencia.

6. Verificación del cumplimiento por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.

El seguimiento del cumplimiento de las sentencias de revisión corresponde en principio al despacho de la primera instancia, en este caso, el Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó(196). Sin embargo, debido a que en esta sentencia se emitirán órdenes complejas, con alcance nacional, y dirigidas a varias entidades del orden nacional, la Corte en este caso confiará la supervisión al Ministerio Público. Para esos efectos se ordenará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de manera conjunta, supervisen el cumplimiento de las órdenes proferidas en este fallo. La Corte establecerá un término de sesenta días hábiles para el cumplimiento de la orden relacionada con la consulta previa, y de seis meses para las órdenes relacionadas con la adopción de un marco regulatorio constitucionalmente razonable para controlar los riesgos a la salud.

7. Relevancia constitucional del problema de los cultivos de coca en Colombia.

7.1. La Corte no es indiferente al problema del aumento de cultivos de coca en el país. En su intervención en este proceso, la Fiscalía General de la Nación indicó la necesidad de adoptar una política criminal con planes de erradicación de cultivos ilícitos más eficaz y que desarrolle los fines esenciales del Estado. La Fiscalía resaltó que no solo han aumentado los cultivos sino también la eficiencia productiva de los carteles del narcotráfico. Este órgano considera que

“los nuevos planes de erradicación, por un lado, deben combinar un enfoque que busque la eficiencia en la política antidrogas, y por el otro, debe procurar el desarrollo de programas sociales que garanticen la estabilidad socioeconómica de las personas dedicadas al cultivo de plantas ilícitas, de manera tal que estos puedan encontrar un medio alternativo que permita la transición sustentable del cultivo de plantas estupefacientes a otras actividades económicas productivas(197)”.

7.2. Esta observación de la Fiscalía ejemplifica la discusión actual entre las entidades del orden nacional sobre el enfoque adecuado al problema de producción de drogas. Algunas entidades, como la Dirección de Atención Integral de Lucha contra las Drogas, de la Presidencia de la República, indican una preferencia por los programas de sustitución de cultivos o de desarrollo alternativo. Otras han manifestado la necesidad de mantener vigentes los programas de erradicación para evitar el aumento de cultivos de coca. Existen divergencias en cuanto a los mejores o más efectivos programas de erradicación, y en cuanto a la combinación adecuada entre desarrollo alternativo y erradicación de cultivos(198).

7.3. El problema de los cultivos de coca es constitucionalmente relevante, pues la disminución de dichos cultivos es una prioridad establecida en la ley y en las políticas del Gobierno Nacional. Además, la erradicación de cultivos es una obligación internacional, incorporada en el ordenamiento jurídico con rango de ley, de acuerdo con el artículo 14(2) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas(199).

7.4. La Corte no controvierte la importancia del objetivo de luchar contra la producción de drogas ilícitas por medio de la erradicación de los cultivos de coca, marihuana y amapola. Es importante observar que el área de cultivos ilícitos ha crecido en Colombia en los últimos años, y que dicho crecimiento tiene una conexión con el crecimiento de los grupos criminales y de grupos armados dedicados al narcotráfico, el aumento de la violencia y la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que habitan los lugares afectados por los cultivos.

7.5. El objetivo de erradicar los cultivos es una de varias opciones permisibles a la luz de la Constitución, y puede perseguirse por las autoridades de manera exclusiva o en combinación con los enfoques de sustitución de cultivos y la intensificación de actividades de interdicción de otros eslabones de la cadena productiva del narcotráfico, como los laboratorios y cristalizaderos, y las redes de microtráfico.

7.6. En todo caso, las herramientas constitucionalmente permisibles para la lucha contra el narcotráfico, deben emplearse dentro del marco de los imperativos constitucionales, entre los cuales se encuentra el deber de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud. Dichos imperativos constitucionales, además, son compatibles con el texto de la Convención de Viena de 1988, que se refiere explícitamente a la obligación de “respetar los derechos humanos fundamentales” en desarrollo de las medidas de erradicación, y las declaraciones interpretativas depositadas por Colombia al momento de ratificar dicha Convención(200).

7.7. Esta sentencia no se pronuncia de ninguna manera sobre cuál método, o combinación de métodos, es el más adecuado para el logro del objetivo planteado por el Gobierno. La decisión sobre el rumbo de la política de lucha contra las drogas corresponde hacerla en democracia al Congreso de la República y al Gobierno Nacional. La Constitución, sin embargo, impone límites a la selección de métodos, y en particular, a la regulación que se adopte para realizar la erradicación, de tal forma que se controlen adecuadamente los riesgos a la salud humana.

8. Síntesis del caso y decisiones a adoptar.

8.1. En esta sentencia la Corte encuentra que la acción de tutela es procedente porque los habitantes del municipio de Nóvita, en particular los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes, se encuentran ante una amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales, debido a la posibilidad de reanudación del PECIG y la posible inclusión de Nóvita dentro de las áreas focalizadas para el nuevo programa de aspersión terrestre (PECAT).

8.2. La Corte considera que un programa de aspersión de cultivos de coca con un producto tóxico debe ser objeto de consulta previa cuando afecta a comunidades étnicas diferenciadas. La afectación directa no se limita a los casos en que se verifica un uso ancestral o tradicional de la coca, pues las afectaciones a los cultivos lícitos, a la salud, al medio ambiente y en general al entorno de las comunidades, activan el deber de realizar una consulta previa. La Corte considera que el hecho de que los distintos programas de aspersión se encuentren sujetos a licencia ambiental y requieran un plan de manejo ambiental, es evidencia de que generan el tipo de impactos que la jurisprudencia ha calificado como afectación directa.

8.3. El PECIG fue ejecutado sobre los territorios de comunidades indígenas y afrodescendientes en Nóvita, Chocó, sin la realización de una consulta previa. Por lo tanto, la Corte ordenará al Gobierno Nacional realizar un proceso de consulta para establecer el grado de afectación que tuvo el PECIG en Nóvita y mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas de erradicación de cultivos que se adoptaron sin la participación de las comunidades.

8.4. La Corte adicionalmente considera que las autoridades incumplieron el principio de precaución, principio que no solo es aplicable cuando se va a considerar la interrupción de una actividad, sino que debe aplicarse continuamente a toda actividad estatal o privada que genere un riesgo significativo para los seres humanos. La Corte considera que hay evidencia objetiva de que el PECIG, y posiblemente el PECAT, conlleva un riesgo significativo para la salud humana, y por lo tanto debe ser objeto de una regulación dirigida a controlar ese riesgo y que cumpla con los parámetros constitucionales. La regulación existente tolera un riesgo extremadamente alto y no cumple con los parámetros constitucionales.

8.5. Por lo anterior se ordenará no reanudar el PECIG sin que se haya puesto en marcha un proceso decisorio con las características mínimas que permitan efectivamente controlar el riesgo, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el apartado 5.4 de esta sentencia.

III. Decisión.

Cuando las actividades de erradicación de cultivos ilícitos (i) puedan afectar los cultivos que sí son lícitos, y (ii) conllevan un efecto importante en la relación vital de las comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios, como las analizadas en este caso, generan una afectación directa sobre estas comunidades y, por lo tanto, están sujetas a la consulta previa, aunque no existan usos ancestrales de la hoja de coca. El principio de precaución exige que el Estado controle los riesgos contra la salud humana por medio de una regulación constitucionalmente razonable, cuando hay evidencia objetiva de dichos riesgos, aunque la evidencia no sea concluyente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el 18 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que negó la acción de tutela promovida por el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes asentadas en ese municipio, así como del derecho a la salud y al ambiente sano de todas las personas que lo habitan.

2. ORDENAR al Gobierno Nacional que por medio de las entidades que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, adelante un proceso de consulta con las comunidades étnicas de Novita, Chocó, mediante un procedimiento apropiado, teniendo en cuenta los parámetros fijados en el apartado 4.7 de la parte motiva de esta sentencia, en orden a establecer el grado de afectación que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG), mientras estuvo vigente, causó en la integridad física, cultural, social y económica de dichas comunidades. Este proceso deberá completarse en un periodo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de las partes, por una sola vez, por un periodo de treinta (30) días adicionales. Dentro del término de la consulta el Consejo Nacional de Estupefacientes, deberá proferir una resolución en la que se consignen los resultados de la misma. De no ser posible una decisión concertada entre el Gobierno Nacional y las comunidades, corresponderá al Consejo Nacional de Estupefacientes, con base en evidencia científica, definir el nivel de afectación, de acuerdo con los parámetros fijados en el apartado 4.7 de la parte motiva de esta sentencia, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieron tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de las comunidades afectadas.

3. ORDENAR al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato (PECIG), por las razones expuestas en esta sentencia.

4. El Consejo Nacional de Estupefacientes solo podrá modificar la decisión de no reanudar el PECIG, cuando haya diseñado y se haya puesto en marcha, por medio de las medidas legales y reglamentarias que sean pertinentes, un proceso decisorio con las siguientes características mínimas:

1) La regulación debe ser diseñada y reglamentada por un órgano distinto a las entidades encargadas de ejecutar los programas de erradicación de cultivos ilícitos, e independiente de esas mismas entidades.

2) La regulación debe derivarse de una evaluación del riesgo a la salud y otros riesgos, como el riesgo al medio ambiente, en el marco de un proceso participativo y técnicamente fundado. Este proceso de evaluación deberá realizarse de manera continuada.

3) El proceso decisorio deberá incluir una revisión automática de las decisiones cuando se alerte sobre nuevos riesgos. La legislación o reglamentación pertinente deberá indicar las entidades con la capacidad de expedir dichas alertas, pero como mínimo deberá incluirse a las entidades nacionales y del orden territorial del sector salud, las autoridades ambientales y las entidades que conforman el Ministerio Público.

4) La investigación científica sobre el riesgo planteado por la actividad de erradicación, que se tenga en cuenta para tomar decisiones, deberá contar con condiciones de rigor, calidad e imparcialidad, de acuerdo con los parámetros fijados en el apartado 5.4.3.4 de esta providencia.

5) Los procedimientos de queja deberán ser comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo.

6) En todo caso, la decisión que se tome deberá fundarse en evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente.

5. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de manera conjunta, supervisen el cumplimiento de este fallo. Igualmente, ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, como entidad presidente del Consejo Nacional de Estupefacientes, que dentro del término de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional sobre el cumplimiento del punto resolutivo segundo, y dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional sobre las medidas legislativas y/o reglamentarias que se hayan adoptado para cumplir los puntos resolutivos segundo, tercero y cuarto de esta sentencia, así como sobre su implementación.

6. ORDENAR al señor Procurador General de la Nación y al señor Defensor del Pueblo, que establezcan por común acuerdo la manera de hacer el seguimiento de las órdenes proferidas en este fallo. Igualmente, por conducto del Ministerio de Justicia y del Derecho, ORDENAR a todas las entidades que conforman el Consejo Nacional de Estupefacientes cumplir las instrucciones que desde el Ministerio Público se impartan para la supervisión del cumplimiento de este fallo.

7. LIBRAR las comunicaciones —por la Secretaría General de la Corte Constitucional—, así como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Aquiles Arrieta Gómez—Alberto Rojas Ríos.

Emilssen González De Cancino, Conjuez

Rocío Loaiza Milián, Secretaria General (e)

Anexo I - Índice General

Sentencia T-236 de 2017

I. Antecedentes.

1. Hechos y solicitud.

2. Traslado y contestación de la demanda.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional.

1. Competencia de la Corte Constitucional.

2. Procedibilidad de la acción.

3. Presentación del caso y problemas jurídicos.

4. Consulta previa.

4.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.

4.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica.

4.3. Las diferentes facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación.

4.4. La consulta previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas.

4.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales.

4.6. Las comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su territorio.

4.7. Parámetros de la consulta previa que deberá realizarse.

5. Principio de precaución.

5.1. Alcance y límites del principio de precaución.

5.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución.

5.3. Parámetros a aplicar en esta decisión.

5.4. Las autoridades administrativas no han adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las aspersiones aéreas y terrestres por medio de glifosato.

6. Verificación del cumplimiento por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.

7. Relevancia constitucional del problema de los cultivos de coca en Colombia.

8. Síntesis del caso y decisiones a adoptar.

III. Decisión.

Anexo I - Índice general.

Anexo II - Pruebas recibidas en sede de revisión.

1. Primer conjunto de pruebas solicitadas.

2. Segundo conjunto de pruebas.

3. Tercer conjunto de pruebas solicitadas.

3.1. Respuestas de entidades públicas.

3.2. Conceptos de universidades, centros de pensamiento y organizaciones de la sociedad civil.

3.3. Expertos científicos.

3.4. Organizaciones internacionales que han evaluado el riesgo asociado al uso del glifosato.

Anexo III - Tabla de contenidos.

Anexo II

Pruebas recibidas en sede de revisión.

1. Primer conjunto de pruebas solicitadas.

1.1. Mediante auto del 19 de mayo de 2014, el Despacho del Magistrado Sustanciador consideró necesario, para mejor proveer, ordenar la práctica y solicitud de las siguientes pruebas:

“a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional […] inform[ar] a esta Corporación a) si se realizó consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes donde se realiza la fumigación por aspersión con glifosato en el municipio de Nóvita y allegue todos los documentos al respecto y b) aclar[ar] qué permisos, estudios técnicos y procedimientos se realizaron para iniciar el “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Herbicida Glifosato (PECIG)” y todas las actuaciones adelantadas en lo tocante a las quejas que presentó el Personero Municipal de Nóvita del caso en referencia sobre los presuntos impactos a la salud y al ambiente.

[…] al Ministerio de Salud y Protección Social, a) inform[ar] a este despacho si ha tenido conocimiento de los presuntos impactos a la salud alegados por el actor en los antecedentes, b) alleg[ar] los documentos referidos en el numeral 2.3 de esta providencia, y c) todo lo que estim[ara] pertinente sobre las problemáticas del caso concreto.

[…] a la Defensoría del Pueblo, para que dentro de sus competencias, inform[ara] si conoce del caso bajo referencia y expres[ara] todo lo que estim[ara] pertinente, bien sea de casos similares sobre los que conozca y las medidas que recomienda.

[…] a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, […] en colaboración con el Personero Municipal de Nóvita –actor de la acción de tutela-, practi[cara] entre dos (2) o tres (3) testimonios de miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes del municipio de Nóvita, para que expres[aran] si conocen de los presuntos impactos al ambiente, a la salud y a los alimentos que tiene la fumigación por aspersión de glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos y [expresaran] todo lo que estimen pertinente sobre los antecedentes de esta providencia”.

1.2. En atención a lo solicitado, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional remitió un oficio a la Corte en el que manifestó que de acuerdo con pronunciamiento de la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República el alcance de la Sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca que no existe en las comunidades afro descendientes ni en otros grupos étnicos. Señaló además que la Constitución Política de Colombia en el artículo 79 impone el deber al Gobierno Nacional de mantener el orden público a través de la guarda de las condiciones de seguridad, salubridad y moralidad necesarias para la armónica convivencia ciudadana. En ese sentido consideró que:

El PECIG está enmarcado en la estrategia del Estado enmarcada en la estrategia de superar la compleja problemática de las drogas y en ella han sido consideradas no solo estrictas condiciones técnicas y operativas (...) sino también medidas encaminadas a mitigar los presuntos efectos ambientales y garantizar los derechos de quienes eventualmente pueden sufrir un perjuicio con ellas. // Respecto de las etapas de desarrollo de las actividades de aspersión se cuenta con la detección que se basa en la interpretación de imágenes de satélite, la cual tienen por objeto identificar, caracterizar y espacializar las áreas afectadas por los cultivos ilícitos, así mismo determinar las zonas de exclusión del programa (...) //De igual forma es importante mencionar que previo a las operaciones de aspersión, la Dirección Antinarcóticos, informa a través de comunicado escrito a todas las autoridades administrativas sobre el inicio de las operaciones de aspersión en el área, de igual manera se realiza convocatoria a dichas autoridades con el fin de socializar el PECIG, el Plan de Manejo Ambiental y el Procedimiento para la Atención de Quejas derivadas de las operaciones de aspersión (...).

1.3. El Ministerio de Salud por su parte, allegó ofició en el que informó a la Corte que no contaba con evidencias de efectos o daños en la salud, que pudieran asociarse de manera causal directa, en esa zona del país, atribuibles a la aspersión con glifosato en el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos. Y manifestó que no contaba con notificaciones de casos por parte de SIVIGILA. Indicó que las enfermedades que se habían notificado en los territorios no se encontraban relacionados con la exposición al glifosato.

1.4. La Defensoría del Pueblo remitió oficio en el cual relató lo relativo a la misión de verificación y recolección de información, en las que se realizaron reuniones comunitarias en los cuales se constató la ausencia de consulta previa, libre e informada para la realización de aspersión aérea con glifosato en los territorios colectivos. Recomendó a esta Corporación, ordenar inmediatamente la suspensión del PECIG hasta que no sea consultado y concertado con las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados. Y solicitó, proteger definitivamente el derecho a la consulta previa con el fin de evitar un daño irreparable a las comunidades {étnicas afectadas con la fumigación de los cultivos ilícitos con glifosato.

1.5. Posteriormente, mediante Auto del 16 de junio de 2014, la Sala de Revisión autorizó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, para sub comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Nóvita, Chocó, autoridad local más cercana al lugar de los hechos de la vulneración alegada, para adelantar la diligencia requerida en un primer momento. La Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, mediante escrito allegado al Despacho el 4 de junio de 2014, dio respuesta a los interrogantes planteados en el auto del 19 de mayo del mismo año. Por tanto, se requirió a la misma entidad para que aclarara fehacientemente en qué fechas se adelantaron y se adelantaran operaciones de aspersión aérea con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos en el municipio de Nóvita. Finalmente, se ordenó a la Defensoría del Pueblo adelantar una visita a las comunidades indígenas y afrocolombianas del municipio de Nóvita, Chocó, con el objeto de verificar los presuntos impactos a la salud, a las fuentes de agua y a los cultivos agrícolas y de pancoger, que alegan se ocasionan por la aspersión aérea con glifosato.

1.6. Mediante Auto del 10 de julio de 2014, y en razón a que la Defensoría del Pueblo solicitó ante este despacho la prórroga del plazo para enviar el informe de la visita realizada, se concedió un plazo de cinco (5) días hábiles adicionales. Además, se ordenó: (i) a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras que allegara a la Corte información sobre las prácticas tradicionales y las características de los pueblos afrodescendientes del departamento del Chocó, especialmente aquellas asentadas en el municipio de Nóvita y (ii) a la Dirección de Consulta Previa, que se pronunciara sobre sus competencias en el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato.

1.7. Luego, mediante Auto del 20 de agosto de 2014, el despacho del Magistrado Sustanciador consideró pertinente corroborar las afirmaciones de la Defensoría del Pueblo sobre las afectaciones a los cultivos y tierras de pancoger de las comunidades afrodescendientes, y por tanto, solicitó a la Procuraduría General de la Nación- Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios en conjunto con el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, y los expertos agrónomos que requiera, “(i) Adelante una visita de campo a las áreas del municipio de Nóvita, en donde se han realizado aspersiones aéreas con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos, y tome muestras a la tierra y los cultivos de pancoger y determine específicamente las afectaciones y sus consecuencias, (ii) Allegue un concepto técnico sobre los resultados obtenidos y manifieste todo lo que estime pertinente”. Se solicitó a la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria de Nóvita —UMATA— que acompañara y apoyara la visita técnica de la Procuraduría, y se solicitó a la Contraloría General de la República manifestar si tenía conocimiento sobre los hechos del asunto bajo examen y se invitó a participar por medio de concepto técnico a instituciones expertas en temas ambientales para que se pronunciaran sobre los efectos que produce la aspersión aérea con glifosato en los cultivos de pancoger, las tierras, aguas y demás espacios que se utilizan para la subsistencia de comunidades agrícolas(201).

1.8. En virtud del requerimiento realizado a la Procuraduría Delegada de Asuntos Ambientales y Agrarios, esta entidad allegó a la Corte Constitucional oficio mediante el cual solicitó al despacho del Magistrado Sustanciador modificar el término a sesenta (60) días para recopilar, valorar y ponderar el componente técnico que fue solicitado. Sin embargo una vez vencido el término, la Procuraduría informó mediante oficio del 13 de enero de 2015, que las pruebas de las muestras tomadas para evaluar la afectación agrícola, sufrieron retrasos por su complejidad en poder del Instituto Geográfico Agustín Codazzi(202).

1.9. El 28 de abril de 2015 se recibió ofició de la Procuraduría General de la Nación en que informó sobre la visita que se realizó al municipio de Nóvita – Chocó los días 25 y 26 de 2014 junto con los delegados del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el Instituto Colombiano de Agricultura, la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría General de la nación y la Dirección nacional Antinarcóticos. Sobre el tema manifestó que no había sido posible visitar los cultivos afectados por las condiciones de seguridad de la zona pero en su lugar se hicieron algunas anotaciones al protocolo de atención a reclamaciones del programa de erradicación de cultivos ilícitos a partir de un sobre vuelo que se realizó. Las conclusiones de la visita fueron las siguientes:

1) No fue posible llegar a los cultivos en la zona de afectación, como lo solicitó el Señor Magistrado, por una advertencia de la policía Antinarcóticos de situación de seguridad, debido a que en días pasados a la comisión, fueron impactadas unas naves desde tierra en esa franja por grupos al margen de la ley. Motivo por el cual se desplazó un grupo de acompañamiento del comando Jungla y se dispuso 3 helicópteros para hacer un reconocimiento aéreo, ante la imposibilidad de descender en los corregimientos y sus cultivos.

2) En la zona donde se realizó el sobrevuelo, se evidencia una alta densidad de cultivos de coca, que fueron afectados por la fumigación aérea, según reporte de la policía antinarcóticos 207 líneas de aspersión en los meses de junio y julio de 2014. Estas líneas concuerdan con la zona reportada por el Personero de Novita como zona afectada por la aspersión y que cubre los corregimientos de Pindaza, San Lorenzo, La Playita o Brazo de Agua Sucia. Pero desde este informe no podemos dar precisión de los sitios de afectación.

3) Aunque no se tienen los puntos georreferenciados de la afectación, sí se logró observar que existían pequeños cultivos de piña y caña, dentro de los caseríos inmersos en las zonas afectadas por los cultivos de coca, lo que deja abierta una alta probabilidad de la certeza de la queja interpuesta por los habitantes.

4) Es preocupante la ocupación de territorio cercano a las comunidades y a las fuentes de agua por cultivos ilícitos, la probabilidad de una afectación por fumigación con el herbicida es muy alta, tanto para el ser humano como para el ambiente. Los grupos al margen de la ley están ocupando el territorio con cultivos de coca y lo que se evidencia con mucho horror, es minería ilegal, esto en un amplio desplazamiento por toda la región, dejando cercada la comunidad de los corregimientos de Novita, Chocó.

5) El protocolo relacionado con el procedimiento para la atención de reclamaciones generadas por la presunta afectación en actividades agropecuarias ilícitas originadas por el programa de erradicación deja serias dudas sobre su eficiencia en cuanto al conocimiento que tiene los municipios y en este caso los personeros sobre la forma como se debe gestionar. Se denota un gran vació y una falta de acompañamiento a estos procesos por parte de la entidad encargada de formular la ficha.

6) El protocolo relacionado con el procedimiento para al tención de reclamaciones, plantea como un evaluador un grupo interinstitucional que visitará la zona y emitirá un concepto técnico, pero no presenta alternativas cuando este grupo no puede llegar a la zona y cuando no se pueda obtener la georreferenciación para ubicar el perdió en un programa satelital; lo que sucede en el caso de Novita, teniendo que llegar la comunidad a formular una tutela para el amparo de sus derechos. Es importante anotar que ambas condiciones se pueden presentar comúnmente en nuestros municipios.

7) La responsabilidad de georreferenciación de los predios, no se debe endilgar a los personeros o a los campesinos, dado que se pide un dato exacto, porque una condición de rechazo de plano es estar a más de 120m de la línea de fumigación, lo que hace que no sea fácil cumplir con esta solicitud por la dificultad de tener une quipo GPS en una zona de conflicto armado, o por la carencia de planos adecuados en los municipios, que pueden generar datos errados y rechazo injusto de la reclamación”.

2. Segundo conjunto de pruebas.

2.1. Los Magistrados de la Sala de Revisión consideraron, que para mejor proveer, debía solicitarse al Gobierno Nacional la documentación referente a esta nueva decisión sobre la política de lucha contra las drogas. Por lo anterior, el Magistrado Sustanciador emitió un auto el 17 de junio de 2015, solicitando lo siguiente:

1. “ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, aclare:

(i) Cuál es el fundamento para suspender la erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión con glifosato;

(ii) si esta suspensión implica la culminación definitiva del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato” – PECIG;

(iii) si la nueva política de erradicación se implementó en todo el territorio nacional o si existe un periodo de transición para su aplicación;

(iv) en qué documento oficial (norma, informe, etc.) se recoge o establece esta nueva política de erradicación de cultivos ilícitos;

(v) cuáles son sus bases científicas y jurídicas;

(vi) cuáles son las diferentes alternativas de erradicación de cultivos de uso ilícito una vez suspendida la aspersión con glifosato, y si estas nuevas medidas tienen o no la misma eficacia en la lucha contra las drogas, y finalmente,

(vii) cuáles han sido los resultados y conclusiones a los que ha llegado el Comité Técnico creado por el Consejo Nacional de Estupefacientes para implementar la nueva política de drogas a partir de esta decisión de suspensión.

El Ministerio deberá allegar la documentación relacionada con sus respuestas. Para el efecto se enviará copia íntegra de la presente providencia.

2. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, ORDENAR a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, informen a este Despacho qué efectos para la seguridad nacional y la política de lucha contra las drogas tiene la suspensión de la erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato como nueva política de erradicación implementada por el gobierno nacional. Para el efecto se enviará copia íntegra de la presente providencia”.

2.2. Posteriormente, y dado que las respuestas recibidas mostraban la orden de la suspensión de las fumigaciones solo a partir de la revocatoria de la licencia ambiental proferida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, y esta a su vez profirió una resolución pronunciándose al respecto, el despacho del Magistrado Sustanciador mediante Auto del 8 de octubre de 2015, ordenó a dicha entidad aclarar:

“(i) A partir de qué fecha se dará cumplimiento a la Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015.

(ii) Si la suspensión ordenada en la Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015, es de forma inmediata, o si existe algún plan de implementación gradual o de transición para su aplicación en el territorio nacional y específicamente para los departamentos de Putumayo y Chocó”.

En esta providencia también ordenó al Ministerio de Justicia y del Derecho informar “cuándo se dará cumplimiento a la Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015, y cuáles son los efectos inmediatos de dicha resolución en relación con el programa de erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión Aérea con Glifosato PECIG”. Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas oportunamente allegadas a la Secretaría General de la Corte Constitucional, se hará referencia a continuación.

2.3. En atención a lo solicitado en el Auto fechado del 19 de Mayo de 2014, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, allegó oficio Nº S- 2014- 030174/DIRAN- JEFAT- 1.10, fechado del 26 de Mayo de 2014, donde da respuesta a los interrogantes señalados en el acto administrativo antes citado, manifestando que:

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional […] la consulta previa no procede en el marco del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos para las Comunidades Afrodescendientes. Así como lo ha dicho también el Ministerio del Interior mediante comunicación OFI11 – 1340 – DCP-2500 de diciembre 21 de 2011 y la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República en comunicación OFIC11-DC102495/JMSC33020 de octubre de 2011, al considerar que la protección cobijada por la Sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso ancestral de la hoja de coca que no existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos étnicos.

[…] la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, informa a través de un comunicado escrito a todas las autoridades administrativas sobre el inicio de las operaciones de aspersión en el área, de igual forma en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho, se realiza convocatoria a dichas autoridades con el fin de socializar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con herbicida Glifosato, el Plan de Manejo Ambiental y el Procedimiento para la Atención de Quejas Derivadas de las Operaciones de aspersión, de acuerdo a lo ordenado en la Ficha Nº6 del Plan de Manejo Ambiental, contenido en la Resolución 1054 de 2003”.

En el mismo escrito la entidad manifestó que las operaciones de aspersión estuvieron soportadas en las órdenes de servicio N. 0301 DIRAN ARECI del 10 de mayo de 2012, No. 0618 DIRAN – ARECI del 20 de agosto de 2012 y No. 0167 DIRAN – ARECI del 18 de marzo de 2013.

2.4. El Ministerio de Salud y Protección Social dando respuesta al requerimiento de la Corte Constitucional, comunicó mediante oficio 75835 del 26 de mayo de 2015 que “no cuenta con evidencias de efectos o daños causados a la salud, que puedan asociarse de forma directa a la aspersión con glifosato dentro del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en esa zona del país” y precisa que “las enfermedades de las que ha sido notificado en esas territorios, no se encuentran relacionados por la exposición al glifosato”.

2.5. En Oficio 40120-390 fechado del 26 de Mayo de 2014, informa sobre la participación de la Defensoría del Pueblo Regional Choco, a través de la Defensora Comunitaria, en la misión de verificación y recolección de información que se realizó en comunidades tales como: San Lorenzo, Pindaza y Santa Rosa, en el Municipio de Novita, las comunidades de Chachajo, Puerto Alegre y Pie de Pato en el Municipio de Alto Baudó, la comunidad de Boca de Pepe, Berrecui en el Municipio de Medio Baudó, y las comunidades de Tanando y Santa Rosa entre otras, misiones en las que se realizaron reuniones comunitarias y entrevistas a los presidentes de los consejos comunitarios y a los cabildos indígenas, a líderes y residentes de éstas comunidades, quienes afirmaron que nunca han recibido información sobre el proceso de consulta previa en sus territorios y tampoco han tenido acercamiento alguno con el Ministerio del Interior para iniciar trámite de consulta alguna. En el mismo Oficio la Defensoría, cita la Sentencia SU-383 de 2003, en la que ésta Corte estableció que: “la garantía de consulta previa se aplica frente a cualquier medida que pueda afectar directamente a los pueblos indígenas o tribales. En consecuencia éstos deben ser consultados sobre el Programa de Erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento de las medidas propuestas”. Termina su escrito la Defensoría recomendado a esta Corporación ordenar de inmediato a la Presidencia de la República, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a la Unidad de Antinarcóticos de la Policía Nacional la suspensión inmediata de toda actividad y/o proyecto de fumigación por aspersión aérea con glifosato que haya de ejecutarse o se esté ejecutando en el Municipio de Novita y en los demás Municipios del Choco.

2.6. Posteriormente, atendiendo a lo ordenado en el Auto del 16 de junio, la Defensoría del Pueblo de fecha 16 de julio de 2014, rindió informe de la visita realizada al Municipio de Nóvita – Chocó. En este se describe el contexto general de la zona y los antecedentes de las aspersiones con glifosato. En cuanto a los resultados de la visita propiamente dichos, la Defensoría del Pueblo da a conocer:

“[…] que durante el primer día de su visita se realizaron aspersiones aéreas de glifosato en el bajo y alto río Tamaná, y en el alto y bajo río Baudó, aspersiones que afectaron evidentemente los derechos a la vida, la salud, la seguridad alimentaria, la integridad, el trabajo, el medio ambiente, los derechos de los niños y niñas de las comunidades que habitan las riveras de estos ríos. Afirma que las fumigaciones destruyen los cultivos los cuales constituyen la principal fuente de sustento de éstas comunidades, además que contaminan las fuentes de agua generando serios problemas tanto a la salud física como mental de estas poblaciones. Señala entonces a manera de conclusión la Defensoría que estas fumigaciones han agravado la situación de éstas comunidades en tanto que no cuentan con acceso a servicios públicos, e informa que el Estado no es garante de los derechos consignados en la Constitución Política”.

2.7. Por su parte la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios mediante oficio del 28 de abril de 2015 manifestó que el municipio de Nóvita se encuentra altamente intervenido por cultivos ilícitos […] estos cultivos se han extendido, causando un daño ambiental incalculable, por la deforestación que se ha producido y desde luego por la aplicación del herbicida glifosato. Dijo además en el informe que “El Programa de erradicación de cultivos ilícitos opera en zonas de conflicto y presencia de grupos al margen de la Ley, […] zonas de difícil o restringido acceso como nos ocurrió en el caso de esta comisión, donde no fue posible llegar a los cultivos por las condiciones de seguridad”. Además señaló que el otro punto que se evidencia en la visita es que el Protocolo relacionado con el procedimiento para la atención de reclamaciones generadas por la presunta afectación en actividades agropecuarias ilícitas originadas por la operación del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, no funciona.

2.8. En relación con lo ordenado en el Auto del 17 de junio de 2015, el Ministerio de Justicia y del Derecho a través de oficio No. OPTB-494/2015, sobre el fundamento para suspender la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión aérea refirió que:

“La decisión que se adoptó se encuentra fundamentada en los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan el principio de precaución, la colisión presentada entre valores fundamentales configurados en la obligación del Estado de preservar el orden público, la seguridad nacional en materia de lucha contra las drogas, el deber de persecución del delito frente a la situación de incertidumbre científica sobre un posible riesgo de daño grave e irreversible en la salud humana derivado del uso del glifosato en el PECIG con ocasión de los hechos sobrevinientes (comunicado de la IARC)”.

Sostuvo además que la orden de suspender el uso del herbicida glifosato en el PECIG, se hará efectiva una vez la ANLA se pronuncie sobre la revocatoria o suspensión del Plan de Manejo Ambiental- PMA […]”.

El Ministerio de Defensa nacional mediante oficio No. OPTB 495/2015 en atención a lo solicitado en el Auto del 17 de junio de 2015 dijo que:

“En relación a los efectos que para la seguridad nacional y la política de lucha contra las drogas tiene la suspensión de la erradicación de cultivos ilícitos, mediante aspersión aérea con glifosato como nueva política de erradicación implementada por el Gobierno Nacional, es importante informar que la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, como entidad ejecutora del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con herbicida glifosato, acata las decisiones adoptadas dentro de la formulación de las políticas, planes y programas encaminados a contrarrestar el fenómeno del narcotráfico, sin embargo, el análisis objetivo a realizar sobre los efectos desde la política de lucha contra las drogas se encuentra en cabeza del Ministerio de Justicia y del derecho a través del Consejo Nacional de Estupefacientes, situación de debe ser analizada desde el Ministerio de Defensa Nacional en lo concerniente a los efectos para la seguridad nacional por tratarse de una política gubernamental.

Sin embargo, dentro del ámbito operacional esta dirección puede informar a este honorable despacho que el impacto ambiental como resultado de la siembra de cultivos ilícitos aunado a la escases de recursos en regiones apartadas destinadas a la siembra y comercialización de hoja de coca, suscitaría la presencia de grupos armados al margen de la ley, los cuales se convertirían en el principal generador de inestabilidad social, toda vez que las ganancias originadas por el narcotráfico fortalecerán su accionar llevando al desplazamiento forzado de la comunidad en las zonas con presencia de cultivos ilícitos y alteraciones del orden público.

Entre otros aspectos cabe mencionar:

(i) Crecimiento significativo en el número de hectáreas de cultivos ilícitos de coca en el territorio colombiano, como son las áreas naturales protegidas y resguardos indígenas, las cuales podrían sufrir una mayor afectación a causa de la siembra de cultivos ilícitos, teniendo en cuenta que gozan de protección especial y son empleadas para evadir el accionar del Estado, mediante el Programa de Erradicación de cultivos ilícitos.

(ii) Fortalecimiento de las estructuras de crimen organizado, asociadas a los grupos narcoterroristas como FARC – ELN y aumento en su actividad delictiva, teniendo en cuenta que las ganancias generadas por la producción de coca, marihuana y amapola, se han convertido en una de sus principales fuentes de financiación.

(iii) Intensificación de la deforestación e impactos ambientales sobre la fauna, flora, fuentes de agua, ecosistemas y selva virgen por la tala y uso indiscriminado de agroquímicos para el sostenimiento de los cultivos ilícitos, situación conexa a la expansión de los lotes destinados a la siembra de cultivos de coca, marihuana y amapola y retoma de las áreas que fueron controladas por la intervención de la fuerza pública mediante modalidades de erradicación forzosa de cultivos ilícitos.

(iv) Incremento de la economía ilícita como origen de la comercialización de la hija de coca por parte de los campesinos, lo cual se encuentra estrechamente ligado a la problemática de las áreas rurales (tenencia de la tierra, políticas económicas, entre otras).

(v) Acrecentamiento de la violencia generalizada en los territorios con mayor presencia de cultivos ilícitos como la región pacífico y departamentos fronterizos como Putumayo y Nariño, afectando el desarrollo económico debido a la amplia oferta laboral relacionada con la cadena de producción y transformación de la hoja de coca, situación que podría llevar a que el narcotráfico se arraigue como medio de sustento para los campesinos.

(vi) Aumento en la producción, tráfico y comercialización de base de coca y clorhidrato de cocaína en las zonas destinadas a la siembra de cultivos ilícitos”.

2.10. En respuesta al requerimiento elevado mediante auto el 8 de octubre de 2015, el Ministerio de justicia y del Derecho explicó que la Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015, tiene efectos de inmediato cumplimiento, razón por la cual, la Secretaría del Consejo Nacional de Estupefacientes, una vez notificadas la referida resolución, procedió a informar mediante comunicación escrita a cada uno de sus miembros sobre la expedición de dicho acto administrativo para los fines pertinentes, consistentes en la suspensión inmediata en todo el territorio nacional de las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida glifosato.

2.11. La ANLA por su parte, mediante oficio Nº OPTB-821/2015 señaló que de acuerdo con la resolución 1214 de 2015 tiene efectos inmediatos, tiene carácter transitorio, siendo aplicable desde el momento de su comunicación al titular del Plan de manejo Ambiental; situación que acaeció el 1º de octubre del 2015 al Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con el oficio radicado ANLA 2015052128-2-000/ Minjusticia EXT 15-0043903.

2.12. La Procuraduría General de la Nación presentó pronunciación sobre los temas planteados en la acción de tutela en referencia y sobre los aspectos probatorios solicitados. El escrito incluyó conclusiones sobre la visita de campo al municipio de Novita, Chocó, ordenada por el Auto 779 de 2014 para intervenir dentro del expediente T-245.959 y un texto sobre las valoraciones referentes a los problemas jurídicos presentes. Sobre las conclusiones de la visita de campo al municipio de Novita, Chocó los días 25 y 26 de septiembre de 2014 por parte de la Procuraduría y de las entidades técnicas y de acompañamiento, afirmó que “no fue posible el desplazamiento a la zona por condiciones climáticas y adicionalmente las condiciones de seguridad no son buenas por lo que se propone hacer un sobrevuelo para definir el sitio para la toma de la muestra. El día 26 se realizó el sobrevuelo pero desde el aire es imposible determinar el estado y las afectaciones de los cultivos”.

2.13. Informe de Policía Nacional Dirección Antinarcóticos: se concluye que en el punto de descenso fueron encontrados cultivos de coca y gran cantidad de recipientes vacíos de plaguicida químicos de uso agrícola y fertilizantes.

2.14. Informe del Instituto Colombiano -ICA: en sobrevuelo efectuado en cercanías al sitio de descenso se observó cultivos de piña, caña de azúcar, arroz con un amarillamiento, tres semilleros de coca, vegetación nativa y zonas severamente deforestadas con líneas de drenaje para presumibles nuevas siembras. (…) se verificó una plantación de coca de aproximadamente una hectárea, la cual en su mayoría estaba afectada por la aplicación de glifosato, plantas completamente muertas, estados intermedios y plantas de coca en recuperación.

2.15. Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC: (…) el laboratorio reporta como índice de calidad del suelo para uso agrícola MEDIO de acuerdo a la tasa acumulativa de indicadores, este suelo presenta requerimientos mínimos para desarrollar actividades agrícolas. Este suelo debe mantener un constante monitoreo, acompañado de un estricto plan de fertilización y aplicación de enmiendas según los resultados presentados en el informe. Como resultado del análisis de suelo en las dos muestras analizadas, no fue posible determinar la presencia de glifosato ni de su metabolito AMPA.

2.16. Procuraduría General de la Nación: 1) No fue posible llegar a los cultivos en la zona de afectación, como lo solicitó el Señor Magistrado, por una advertencia de la policía Antinarcóticos de situación de seguridad, debido a que en días pasados a la comisión, fueron impactadas unas naves desde tierra en esa franja por grupos al margen de la ley. Motivo por el cual se desplazó un grupo de acompañamiento del comando Jungla y se dispuso 3 helicópteros para hacer un reconocimiento aéreo, ante la imposibilidad de descender en los corregimientos y sus cultivos. 2) En la zona donde se realizó el sobrevuelo, se evidencia una alta densidad de cultivos de coca, que fueron afectados por la fumigación aérea, según reporte de la policía antinarcóticos 207 líneas de aspersión en los meses de junio y julio de 2014. Estas líneas concuerdan con la zona reportada por el Personero de Novita como zona afectada por la aspersión y que cubre los corregimientos de Pindaza, San Lorenzo, La Playita o Brazo de Agua Sucia. Pero desde este informe no podemos dar precisión de los sitios de afectación. 3) Aunque no se tienen los puntos georreferenciados de la afectación, sí se logró observar que existían pequeños cultivos de piña y caña, dentro de los caseríos inmersos en las zonas afectadas por los cultivos de coca, lo que deja abierta una alta probabilidad de la certeza de la queja interpuesta por los habitantes. 4) Es preocupante la ocupación de territorio cercano a las comunidades y a las fuentes de agua por cultivos ilícitos, la probabilidad de una afectación por fumigación con el herbicida es muy alta, tanto para el ser humano como para el ambiente. Los grupos al margen de la ley están ocupando el territorio con cultivos de coca y lo que se evidencia con mucho horror, es minería ilegal, esto en un amplio desplazamiento por toda la región, dejando cercada la comunidad de los corregimientos de Novita, Chocó. 5) El protocolo relacionado con el procedimiento para la atención de reclamaciones generadas por la presunta afectación en actividades agropecuarias ilícitas originadas por el programa de erradicación deja serias dudas sobre su eficiencia en cuanto al conocimiento que tiene los municipios y en este caso los personeros sobre la forma como se debe gestionar. Se denota un gran vació y una falta de acompañamiento a estos procesos por parte de la entidad encargada de formular la ficha. 6) El protocolo relacionado con el procedimiento para al tención de reclamaciones, plantea como un evaluador un grupo interinstitucional que visitará la zona y emitirá un concepto técnico, pero no presenta alternativas cuando este grupo no puede llegar a la zona y cuando no se pueda obtener la georreferenciación para ubicar el perdió en un programa satelital; lo que sucede en el caso de Novita, teniendo que llegar la comunidad a formular una tutela para el amparo de sus derechos. Es importante anotar que ambas condiciones se pueden presentar comúnmente en nuestros municipios. 7) La responsabilidad de georreferenciación de los predios, no se debe endilgar a los personeros o a los campesinos, dado que se pide un dato exacto, porque una condición de rechazo de plano es estar a más de 120m de la línea de fumigación, lo que hace que no sea fácil cumplir con esta solicitud por la dificultad de tener une quipo GPS en una zona de conflicto armado, o por la carencia de planos adecuados en los municipios, que pueden generar datos errados y rechazo injusto de la reclamación. Sobre las valoraciones referentes a los problemas jurídicos presentes afirmó, entre otras consideraciones:

“[…] de acuerdo con el dicho del accionante (hechos cuarto, quinto y trece) en el escrito de acción de tutela, en las zonas del municipio de Novita en las cuales hubo aspersión aérea con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos, había presencia de grupos étnicos. Sin embargo, no identifica con precisión y claridad los pueblos indígenas y comunidades negras afectados, ni sus autoridades tradicionales y sí gozan de titulación colectivos de sus territorios o posesión ancestral. Lo anterior resulta relevante para terminar, sí el área de fumigación aérea se traslapó con territorios étnicos o corredores vitales para su supervivencia. […] como se observa, estos aspectos se basan en el uso y consumo ancestral de la hoja de coca que no existen en las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras […] en consecuencia, en la medida en que se acredite una afectación directa para las comunidades indígenas, como la aspersión aérea con glifosato en sus territorios y se muestre que el accionado no surtió el correspondiente proceso de consulta previa, se considera necesario garantizar este derecho fundamental al pueblo indígena afectado. […] resulta relevante llamar la atención a que sí, una vez bajo las condiciones de ser verificada la presencia de las personas afectadas, in situ, como población afro, perteneciente a un consejo comunitario, debería hacerse la aplicación de las reglas jurisprudenciales referentes a estudio de medidas diferenciadas en razón a factores transversales de dicha población como son: desplazamiento o riesgo de desplazamiento y confinamiento de estas poblaciones de conformidad con el Auto 73 de 2014 de la Corte Constitucional”.

3. Tercer conjunto de pruebas solicitadas.

El 7 de octubre de 2016, el Magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez profirió auto de pruebas requiriendo información adicional a la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Instituto Colombiano Agropecuario y al Congreso de la República. Mediante el mismo auto también se invitó a participar a los expertos Aaron Blair, John Peterson Myers, Helena Groot de Restrepo, Keith Solomon y Marcela Varona Uribe. Además se invitó a intervenir a la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC), el Instituto Federal para la Evaluación del Riesgo de Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA) y a la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO). Por otra parte se solicitaron conceptos jurídicos a las Universidades del Rosario, de los Andes, del Norte, de Medellín y Externado, así como a Dejusticia y a la Red por la justicia ambiental en Colombia. Por último, se invitó a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, el Ministerio de la Defensa Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para que se pronunciaran sobre los problemas jurídicos planteados por la acción de tutela.

3.1. Respuestas de entidades públicas.

3.1.1. Senado de la República.

Remitió cuatro proposiciones en las cuales se formularon preguntas sobre la política de lucha contra los cultivos ilícitos. Adicionalmente adjuntó cuatro anexos, en los cuales se encuentran las Gacetas que dan cuenta de cada uno de los debates.

En relación con la proposición 9 de la legislatura 2012-2013 propuesta por Manuel Enríquez Rosero, Parmenio Cuellar Bastidas y Eduardo Enríquez Maya, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los citados respecto a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo a la Gaceta del Congreso 844 del martes 23 de octubre de 2012:

PreguntasCitadosRespuestas
6. ¿Cuáles han sido las medidas específicas y cuáles los resultados de la “Estrategia de Seguridad Democrática con Acompañamiento Social”? a través de la cual se esperaba realizar una inversión total de $ 1.1. billones de pesos con el fin de: controlar el territorio y afianzar la legitimidad del Estado, doblegar los grupos terroristas y eliminar el narcotráfico en la Costa PacíficaMinistro de Defensa – Juan Carlos Pinzón Bueno

“Hay distintos planes, estos planes por voluntad de este Congreso vienen con recursos que fundamentalmente permiten que el país tenga 25.000 hombres más en los próximos meses(203)
“El Departamento de Nariño tiene una problemática en materia de seguridad conectada con razones sociales e históricas que requieren y demandan una propuesta integral, una respuesta de estado(204)
“Tal vez una de las primeras decisiones que tomó como Ministro fue llevar de manera permanente el batallón construcciones 52, para que se dedicara de tiempo completo a la vía que lleva tantos años soñándose vía Junín Barbacoas(205)

7. ¿Cuáles han sido las acciones para “fortalecer la estrategia de erradicación de cultivos ilícitos mediante erradicación manual, aspersión y sustitución de cultivos” y cuáles son los resultados obtenidos?“Finalmente nos hemos alineado con la agencia nacional de consolidación y el plan nacional de consolidación que se tiene para esta zona, una intervención que tuvimos en el municipio de Tumaco… Pero es que hay zonas donde las Farc y las Bacrim no dejan y entonces es necesario actuar con decisión, por ello es que tenemos todas las herramientas, que la aspersión aérea, que la erradicación manual, y por supuesto la erradicación voluntaria, se estima que en el Plan de consolidación hay cerca de 60.000 millones de pesos, para que en efecto allí se lleven a cabo programas alternativos y opciones de desarrollo que contribuyan a ver si sacamos a Nariño de ese círculo vicioso que en tantos años ha generado la posibilidad de que el narcotráfico allí se desarrolle(206)
8. ¿Cuáles han sido las medidas establecidas por el Gobierno Nacional para controlar el comercio de precursores químicos y cuáles han sido los resultados?En su intervención no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
9. ¿Cuáles han sido las intervenciones institucionales del Gobierno Nacional orientadas a mitigar el impacto de las fumigaciones y la erradicación manual sobre los cultivos de pan coger y las fuentes de generación de ingreso de la población campesina vinculada a la producción de hoja de coca?Ministro del Interior – Fernando CarrilloEn su intervención no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.

En relación con la proposición 9 de la legislatura 2015-2016 propuesta por Paloma Valencia Laserna, Alfredo Rangel Suárez y José Obdulio Gaviria, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los citados respecto a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo a la Gaceta del Congreso 615 del lunes 24 de agosto de 2015:

PreguntasCitadosRespuestas
1. ¿Cuál es la política de erradicación de cultivos ilícitos prevista por el gobierno para la zona del Catatumbo?Ministro de Agricultura – Aurelio Iragorri Valencia
Director del Incoder – Arias Borbón Ardila
Directora del Departamento para la Prosperidad Social
“La rectoría de la política de erradicación de cultivos de uso ilícito no corresponde al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural(207)
“El Gobierno está decidido a acabar con los cultivos ilícitos(208)
“La aspersión aérea. Podemos seguir fumigando a la gente, eso es una decisión política. Es el único país que fumiga a los cultivos y a los que están en los cultivos(209)
2. ¿Por qué razón se han venido disminuyendo en forma altísima y sistemática los programas de erradicación de cultivos ilícitos en el Catatumbo y otras zonas del país?“(…) pero sí me voy a incorporar en tema de sustitución de cultivos ilícitos que para nadie es un secreto que lo que hemos hecho hasta ahora no ha funcionado, no por parte de este gobierno y ahora doy ejemplos(210)
3. Sírvase explicar sí desde el 2010 hasta la fecha ¿se ha verificado aumento de cultivos ilícitos en la zona del Catatumbo?“No hay ninguna asociación entre crear una zona de reserva campesina y que se incrementen las áreas sembradas de coca en el país, es más, en el Catatumbo hoy, no ha sido aprobada la zona de reserva campesina y a pesar de ello se incrementaron las áreas sembradas de coca(211)
“De acuerdo con el último reporte del Censo de Cultivos de Coca 2013, publicado en junio de 2014, el Departamento de Norte de Santander a partir del año 2010, se evidencia un aumento sistemático de los cultivos ilícitos en este territorio(212)
4. Sírvase explicar sí desde el 2010 hasta la fecha ¿se ha verificado suspensión en cualquier grado o total de la erradicación manual de cultivos ilícitos en la zona del Catatumbo?“Pues este país tomó la decisión de no seguir fumigando a sus campesinos… Que es muy efectiva la fumigación, claro que es efectiva, si nos vamos a extremos más efectivo sería coger la zona y echar una microbomba atómica, eso queda, porque además el terreno quedaría inutilizable para cualquier cultivo lícito e ilícito durante años(213)
5. Sírvase explicar sí desde el 2010 hasta la fecha ¿se ha verificado total o parcial del gobierno y su fuerza pública frente al cultivo y consecuente comercialización de cultivos ilícitos en todas o algunas de las áreas que componen el Catatumbo, incluyendo las zonas de reserva campesina y resguardos indígenas?Director de la Dirección contra Cultivos Ilícitos – Pedro Cabrera“En cuanto a las familias atendidas en la zona del Catatumbo cabe precisar que, con recursos de la vigencia de 2012, se inició en el 2013 la ejecución de la estrategia, atendiendo 2401 familias para un total de $6.938.923.200 a través del modelo de post erradicación y contención, cuya fase de ejecución culminó en el primer trimestre de 2014(214)”.

En relación con la proposición 5 de la legislatura 2016-2017 propuesta por Manuel Enrique Rosero, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los citados respecto a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo a la Gaceta del Congreso 677 del martes 30 de agosto de 2016:

PreguntasCitadosRespuestas
1. ¿Cuál será la estrategia del Gobierno Nacional para conjurar la siembra de coca, principalmente en Tumaco y en general en toda la región pacifica incluyendo el departamento de Nariño en su totalidad, en el marco del posconflicto?Alto Consejero para el Posconflicto de Derechos Humanos y Seguridad – Rafael PardoEn la respuesta escrita dada y que aparece en la correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
2. Desde el Gobierno Nacional ¿se está pensando en la toma de medidas en la etapa de posconflicto para conjurar los problemas sociales ocasionados por la presencia de cultivos ilícitos? ¿Existirán acciones diferenciadas en la comunidad tumaqueña para el mismo fin?En la respuesta escrita dada y que aparece en la correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
3. Teniendo en cuenta la actual política de erradicación de cultivos ilícitos, ¿cuál será la estrategia en el posconflicto para erradicar la cantidad tan exorbitante de cultivos de coca y otras sustancias estupefacientes en el municipio de Tumaco?En la respuesta escrita dada y que aparece en la correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
4. Una vez las Farc-EP se reinserten a la vida social en el marco del actual proceso de paz, ¿cuál será la estrategia del gobierno para que los lugares que ocupaban las actividades ilícitas a las que se dedicaban no sean retomados por otros grupos insurgentes o por bandas criminales?En la respuesta escrita dada y que aparece en la correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.

En relación con la proposición 12 de la legislatura 2016-2017 propuesta por Juan Manuel Galán y Paloma Valencia Laserna, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los citados respecto a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo a la Gaceta del Congreso 943 del lunes 31 de octubre de 2016:

PreguntasCitadosRespuestas
1. Explique las razones que motivaron la suspensión del programa de erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea en Colombia.Ministro de Justicia y del Derecho – Jorge Eduardo Londoño Ulloa “Se da de acuerdo con los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por los distintos órganos de cierre(215)
2. ¿Cuál fue el costo de la política de aspersión aérea desde el año 1992 hasta la fecha?“Este interrogante ha sido trasladado por competencia al Departamento Nacional de Planeación(216)
3. ¿Cuántas demandas se han radicado contra la nación por daños ocasionados por la aspersión aérea? Explique el tipo de daños argumentados ante estrados judiciales y a qué valor asciende el costo de estas demandas.“Existen 253 procesos activos en contra de 13 entidades públicas del orden nacional por valor de $1.5 billones(217)
4. ¿Cuál es la estrategia actual para la erradicación de cultivos ilícitos de coca, por parte del Gobierno Nacional?“La erradicación manual forzosa, la aspersión aérea y el Desarrollo Alternativo(218)
5. Explique la estrategia actual de erradicación de cultivos ilícitos de coca.Ministro de Defensa - Luis Carlos Villegas“La estrategia de erradicación de cultivos ilícitos que adelanta en la actualidad el Ministerio de Defensa Nacional, se desarrolla dentro del nuevo enfoque del Gobierno Nacional que busca afectar a los eslabones más fuertes de la cadena del narcotráfico. De esta manera se buscan soluciones alternativas integrales para los cultivadores que se ven involucrados dentro de este flagelo, siendo explotados por organizaciones criminales que se lucran del negocio(219)
6. ¿Cuál es el histórico de víctimas humanas que se han presentado desde que se implementó la erradicación manual forzosa en Colombia? Especifique por personal civil, de policía nacional y de fuerzas militares.“166 muertos y 583 heridos(220)
7. ¿Cuál es el costo de eliminar una hectárea de coca, amapola y marihuana con glifosato por medio de aspersión aérea?“El valor por hectárea tuvo un promedio de $ 1.529.217(221)
8. Teniendo en cuenta el anuncio del Presidente de la República, el pasado mes de agosto sobre la creación de un plan piloto de lucha contra cultivos ilícitos que se implementará en el municipio de Tumaco, informe en qué consiste dicho plan y cuáles son los resultados esperados“(…) busca generar acuerdos con los cultivadores de coca en las zonas focalizadas donde se presentan grandes concentraciones de cultivos ilícitos, todo esto de manera coordinada con la Fuerza Pública(222)
9. En relación con los cristalizaderos para el procesamiento de clorhidrato, de cocaína, explique la estrategia del Ministerio de Defensa para su desmantelamiento y destrucción. Incluya cifras en su respuesta.“Con cifras al 2 de octubre se han destruido 3.795 locaciones, lo que significa un incremento del 51% frente al mismo periodo del año anterior(223)”.
10. ¿Cuantos cristalizaderos hay en el país? ¿Cuál es actualmente la producción estimada de cocaína en Colombia?“En la actualidad se desconoce la cantidad de infraestructuras para el procesamiento de estupefacientes en el país(224)”.
“En lo referente a la producción de cocaína en el país, se dio a conocer que Colombia cuenta con un potencial de producción de 646 toneladas(225)”.
11. ¿Por qué no ha sido objetivo fundamental de la lucha contra las drogas la destrucción de cristalizaderos en el país?“(…) La Estrategia de Lucha contra el Narcotráfico siempre ha contemplado atacar cada uno de los componentes del Sistema Criminal del Narcotráfico(226)”.
12. ¿Cuál cree que sería el efecto de dirigir los esfuerzos de la lucha contra las drogas principalmente al desmantelamiento y destrucción de cristalizaderos?“Dirigir los esfuerzos de la Lucha contra las Drogas exclusivamente en el desmantelamiento y destrucción de infraestructuras para la producción, desatendiendo otras problemáticas que son dinamizadas por estructuras del crimen organizado y que no afectarían de forma contundente el fenómeno dlel narcotráfico(227)”.
13. Informe cuantas personas han resultado afectadas en su salud, como consecuencia de la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión aérea de glifosato.Ministro de Salud y Protección Social – Alejandro Gaviria Uribe“En el periodo 2003-2015 se tuvo un registro de 99 quejas en salud presentadas. En solo 3 de ellas pudo establecerse un posible nexo causal entre la aspersión aérea y la sintomatología presentada(228)”.
14. Con base en lo anterior, ¿cuál es el número de demandas que ha recibido el estado por esta causa? ¿A qué monto ascienden estas demandas?“Esa pregunta se envió a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado(229)”.
15. ¿Cuáles son los costos ambientales derivados de la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión aérea de glifosato?“Este Ministerio no tiene la competencia relacionada con la gestión de la información sobre costos ambientales derivados de la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión de glifosato(230)”.
16. ¿Cuáles son los puntos del acuerdo con las Farc-EP en La Habana, relacionados con la erradicación de cultivos ilícitos?Alto Consejero para el Posconflicto, Derechos Humanos y Seguridad - Rafael Pardo Rueda“Es claro que el Gobierno nunca consideró que el mecanismo de la erradicación o el de la fumigación aérea fueran objeto de negociación con las Farc(231)”.
17. ¿Cuáles son los programas de sustitución de cultivos contemplados en el acuerdo con las Farc -EP?“Los Planes Integrales de Sustitución incluyen los siguientes componentes: a) Plan de atención inmediata y desarrollo de proyectos productivos, b) Obras de Infraestructura social de Ejecución Rápida, c) Programas de Sostenibilidad y Recuperación Ambiental y d) Planes de Formalización de la Propiedad(232)”.
18. De cara al posconflicto, ¿cuál es la estrategia de sustitución de cultivos ilícitos que se aplicara en Colombia?Director de la Agencia para la Sustitución de Cultivos Ilícitos - Eduardo Díaz Uribe“La estrategia se deriva de la visión contenida en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera entre el Gobierno Nacional y las Farc EP, y especialmente en lo referente al punto 4 “Solución al problema de las drogas ilícitas(233)”.
19. ¿Qué lecciones dejaron las estrategias de sustitución de cultivos ilícitos implementadas en el país durante los últimos 20 años?“a) los programas de desarrollo alternativo requieren la voluntad de los cultivadores para ser exitosos y la evidencia muestra que cuando eso se logra, la probabilidad de resiembra disminuye de manera sustancial, b) la estrategia de sustitución voluntaria debe poder aplicarse a los territorios más intensamente afectados por los cultivos ilícitos, c) los proyectos diseñados en el marco de las estrategias de desarrollo alternativo deben ser de mediano y largo plazo para garantizar su éxito(234)…”.
20. ¿Cuáles serían las ventajas de la destrucción de cristalizaderos como objetivo fundamental de la lucha contra las drogas?“La idea es que cuando se desarticulan los mecanismos de financiación y compra de materia prima del mercado ilegal se rompen las cadenas de comercialización y el campesino se queda sin poder vender la mercancía por falta de compradores. Por ello, la interdicción y desarticulación de cristalizaderos tiene un impacto en la magnitud de los cultivos(235)”.

3.1.2. Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía considera que en este proceso se presenta un hecho superado, pues el Consejo Nacional de Estupefacientes mediante decisión del 14 de mayo de 2015 resolvió suspender la fumigación con glifosato de cultivos ilícitos en todo el país. Por esta razón, no se pronuncia al respecto. Sin embargo, la Fiscalía considera necesario que la Corte Constitucional realice un pronunciamiento acerca de la necesidad constitucional de diseñar una política de drogas y de erradicación de cultivos ilícitos coherente, articulada y eficiente. Y sobre este punto resalta la necesidad de adoptar una política criminal con planes de erradicación de cultivos ilícitos más eficaz y que desarrolle los fines esenciales del Estado y señala:

“[…] las medidas contra el cultivo ilícito de plantas para la producción de estupefacientes o sustancias sicotrópicas deben ser adecuadas, es decir, eficaces en la lucha contra el narcotráfico, y compatibles con los mandatos constitucionales.

Los planes actuales de erradicación de cultivos ilícitos no están cumpliendo con ninguno de estos dos requerimientos: i) no están siendo eficaces por cuanto se ha registrado un incremento exponencial de cultivos ilícitos en los últimos años y, en consecuencia, ii) no permiten cumplir con uno de los fines esenciales del estado como es la prevención del delito para asegurar la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los ciudadanos.

De acuerdo con el último censo de cultivos ilícitos de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), las hectáreas sembradas con plantas para la producción de estupefacientes (cocaína) ha aumentado en un 39% desde el 2014, y ha alcanzado niveles no vistos desde el 2007 (99.000 ha). Al 31 de diciembre de 2015 el área neta con cultivos de coca fue de 96.000 hectáreas frente a las 69.000 hectáreas registradas el 31 de diciembre de 2014. Por su parte, el área afectada con estos cultivos pasó de 109.788 a 126.952 hectáreas(236). Esto evidencia el fracaso de los planes vigentes de erradicación de cultivos ilícitos adoptados por el Consejo Nacional de Estupefacientes (CNE).

La Fiscalía General de la Nación puso de presente esta situación en comunicación enviada al presidente del CNE el 03 de septiembre del año en curso, a través de la cual se solicitó la convocatoria de una reunión extraordinaria para evaluar las medidas actuales de erradicación de cultivos ilícitos y estudiar los programas sociales y de desarrollo alternativo para las comunidades que se dedican al cultivo de plantas que sirven a la producción de estupefacientes. En esa oportunidad se resaltó que la erradicación manual forzosa y voluntaria no ha tenido éxito esperado por diferentes circunstancias, entre ellas: i) la aparición de minas antipersona y municiones sin explotar en las zonas de erradicación, ii) la exposición del personal encargado de la erradicación manual a las acciones de los grupos armados ilegales y a enfermedades tropicales y iii) la disminución de los Grupos Móviles de Erradicación que pasaron de 900 a 200.

Conforme con los análisis de la Fiscalía (…) no solo ha aumentado el número de hectáreas con cultivos ilícitos, sino también la eficiencia productiva de los carteles de la droga. En el año 2000, con 1000 hectáreas se producían 4.3 toneladas de cocaína pura, mientras que en la actualidad en este mismo número de hectáreas se producen 6.72 toneladas de coca. Ello coincide con los datos del Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos - SIMCI de la Policía Nacional que indican que durante el 2015 el promedio de producción de coca aumentó en una cifra cercana a las 646 toneladas, promedio que prevaleció en los primeros años del presente siglo.

Así mismo, la Policía Nacional incautó, durante el 2014, 90 toneladas de cocaína, 168 toneladas del mismo alcaloide durante el 2015 y en lo corrido del presente año la cifra alcanza las 146 toneladas. Ello indica que la policía anti-drogas es efectiva en la interdicción de drogas, pero fracasa en la prevención y erradicación de cultivos ilícitos. Un análisis conjunto de las cifras de cultivo e interdicción permite concluir que los resultados de la incautación aumentan porque se produce mucha más cocaína que antes. Todos estos datos nos invitan a repensar los planes vigentes de erradicación de cultivos ilícitos para lograr el diseño de políticas públicas eficaces frente a la erradicación de cultivos ilícitos que no trasgredan los derechos humanos y los derechos fundamentales de quienes se dedican a esta actividad ilegal.

De allí que los nuevos planes de erradicación, por un lado, deben combinar un enfoque que busque la eficiencia en la política antidrogas, y por el otro, debe procurar el desarrollo de programas sociales que garanticen la estabilidad socioeconómica de las personas dedicadas al cultivo de plantas ilícitas, de manera tal que estos puedan encontrar un medio alternativo que permita la transición sustentable del cultivos de plantas estupefacientes a otras actividades económicas productivas”.

Finalmente anexa la carta enviada al Ministro de Justicia y del Derecho en la que solicita convocar una reunión extraordinaria del Consejo Nacional de Estupefacientes para evaluar la política vigente de erradicación de cultivos ilícitos y estudiar los programas de desarrollo alternativo de cultivos ilícitos.

3.1.3. Defensoría del Pueblo.

Manifiesta que la entidad ha realizado un seguimiento constante al PECIG desde 1996, y con base en la información que ha recaudado sobre el tema ha reiterado que este tiene la potencialidad de perjudicar gravemente la salud humana y el medio ambiente.

En el mes de noviembre del año 2014, presentó un informe ante la Cámara de Representantes en donde dijo que el programa no cumplía con las características de integralidad, armonización, participación y transferencia que debían caracterizar la acción del Estado.

En junio de 2015 la Defensoría del Pueblo hizo un pronunciamiento ante la Corte Constitucional, con base en los documentos elaborados en un periodo de 15 años, en el cual manifestó:

“[...] la posición técnica, sistemática y consolidada de la Defensoría del Pueblo es que la erradicación de cultivos ilícitos por vía de aspersión aérea contienen serios riesgos para la salud humana y el medio ambiente, en ese sentido, dicha práctica no constituye un esquema del todo eficaz y menos, respetuoso de las obligaciones contenidas en nuestra Carta Política en materia de Derechos Humanos. // Sobre la aplicación del principio de precaución, la entidad considera que de acuerdo con la jurisprudencia de la corte Constitucional, no puede desconocerse el hecho de que existen estudios científicos que dan cuenta de los posibles riesgos ocasionados como consecuencia del uso del glifosato, de forma que a pesar de que no hay certeza sobre esto, si es cierto que múltiples denuncias han señalado el daño que puede causar en la salud y el medio ambiente. […]”

En consecuencia la entidad le solicita a la Corte Constitucional que considere la aplicación del principio de precaución como mecanismo de protección reforzada para las comunidades afrodescendientes del municipio de Nóvita, Chocó ante el riesgo de reactivación de las aspersiones aéreas con glifosato con fines de erradicación de los cultivos ilícitos.

3.1.4. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Presentó informe donde se muestra un resumen de los procesos en los que el Estado ha sido demandado por causar daños como consecuencia del uso del glifosato. El escrito incluye el número de procesos activos, las pretensiones económicas, los medios de control por los cuales fueron instauradas las acciones, las entidades demandadas y los fallos favorables y desfavorables, así como los procesos terminados que ha habido hasta el momento. Finalmente, adjunta un anexo en formato Excel donde se muestra información de cada uno de los procesos judiciales mencionados.

Sobre el número de procesos activos, pretensiones económicas y medios de control por los cuales fueron instauradas las acciones dijo:

“Luego de realizar la consulta al Sistema Único de Gestión en Información de la Actividad Litigiosa del Estado - eKOGUI con corte a 31 de agosto de 2016, se identificaron 259 procesos judiciales activos contra entidades del orden nacional por haber generado perjuicios debido a la fumigación o aspersión aérea de glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos, con unas pretensiones de $1. 73 billones de pesos. Así mismo, se informa que todos los procesos se iniciaron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 93% de las acciones fueron instauradas a través del medio de control de Reparación Directa con unas pretensiones por valor de $487 mil millones de pesos. En cuanto a las pretensiones de las acciones de grupo, ascienden a $ 1.2. billones de pesos y representan solo el 4% de los procesos activos. El 3% de los procesos restantes se distribuyen en Acciones Populares (1.2% de los procesos con pretensiones de $ 1.277 millones); Nulidades y Restablecimiento del Derecho (0.2% con pretensiones de $ 405 millones de pesos) y un conflicto de competencia con pretensiones por valor de $ 477 millones.

Ahora bien, en los procesos que se iniciaron por daños causados por fumigación con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos, se argumentan varios perjuicios, a saber: en 7 de ellos daños a la salud; 258 daños a cultivos, plantaciones, pastos y/o bosques; 14 contaminación de fuentes hídricas y en 18 afectación de animales”.

Sobre las entidades demandadas, los fallos favorables y desfavorables así como los procesos terminados señaló:

“[…] se informa que la entidad que vinculan con mayor frecuencia en los procesos, corresponde a la Policía Nacional con 225 casos y unas pretensiones por valor de $ 535.904 millones de pesos, seguida del Ministerio de Defensa Nacional con 98 procesos con un valor de pretensiones de $ 1.52 billones de pesos y finalmente el Ministerio de Justicia y del Derecho, que se encuentra vinculado con 61 procesos que ascienden a $ 1.38 billones de pesos.

Al respecto, se informa que de los 259 procesos activos, se han reportado 32 casos con fallos desfavorables en primera instancia y que representan unas pretensiones por valor de $ 167.147 millones de pesos; y 50 procesos con fallos favorables que representan unas pretensiones de $112.930 millones de pesos. En cuanto a los procesos terminados, se han reportado 15 por causa de la aspersión con glifosato, con un elemento común cual fuera los daños a cultivos, plantaciones, pasturas y en general daño agrícola o a las actividades relacionadas a ello. Sin embargo, es preciso indicar que no se registró en el sistema otros daños como a la salud, fuentes hídricas o animales. En cuanto al sentido del fallo se informa que únicamente fueron reportados por parte de las entidades respectivas (12) fallos, discriminados así: nueve (9) con fallo desfavorable para la Nación y en los tres (3) restantes fallo desfavorable. Los tres restantes no registran sentido del fallo”.

Finalmente, adjunta un anexo donde se muestra información de cada uno de los procesos judiciales activos, la cual incluye el nombre de la entidad, número de la rama inicial, nombre del despacho inicial, año de radicado, fecha de admisión de la demanda, jurisdicción, acción, calidad en la que actúa la entidad, estado del proceso, fecha de terminación del proceso, identificación de las contrapartes naturales y entidades, etapa actual, fecha de la última situación reportada por la entidad, situación procesal actual, instancia, lugar de los hechos, sentido y fecha del fallo de primera y segunda instancia y del recurso extraordinario. El archivo Excel no incluye montos de pretensiones y condenas por proceso.

3.1.5. Instituto Colombiano Agropecuario —ICA—.

Presentó informe sobre los usos autorizados de herbicidas basados en glifosato en Colombia y las evaluaciones de riesgo ambiental y toxicológico y demás consideraciones tenidas en cuenta para el uso de dichas sustancias en la actividad agrícola lícita en el país. Por último se muestra un cuadro que contiene los productos registrados con ingrediente activo glifosato.

Afirma que según el Decreto 502 de 2003, el ICA, es la autoridad nacional competente para llevar el registro y control de los plaguicidas químicos de uso agrícola y velar por el cumplimiento de la Decisión 436 y su modificatoria 767 de 2011. En esa medida, explica que las sustancias a registrar deben surtir un proceso evaluativo sobre aspectos ambientales, toxicológicos y de eficacia agronómica.

Sobre la evaluación del riesgo ambiental y toxicológico señala:

“El otorgamiento de Registro está sujeto a una evaluación del riesgo ambiental y toxicológico, ocasionado por la aplicación del plaguicida. Estas evaluaciones son presentadas por el titular del registro y son evaluadas y aprobadas por las autoridades de apoyo que para este caso son la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, quien emite el Dictamen Técnico Ambiental (DTA) y el Instituto Nacional de Salud -INS, quien emite el Dictamen Técnico Toxicológico (DTT).

[…] entre sus formulaciones comerciales estas no contienen glifosato al 100% sino que son soluciones o emulsiones estables que no contienen más del 50% en volumen de glifosato de una forma iónica de alguna sal, el restante se completa de solvente (agua y adyuvantes “inertes”), entendiéndose por consiguiente que la toxicidad en la salud humana y animal es mínima.

[…] el glifosato después de haber sido aplicado, se somete a diversas fuerzas que posteriormente inducen a la inactivación y degradación de la molécula, esto debido a que en el momento de entrar en contacto con las partículas del suelo, es absorbido por estas, se fija fuertemente en las arcillas, se inactiva inmediatamente y no se filtra a aguas subterráneas, y de esta manera perdiendo el efecto fitotóxico.

[…] en cuanto a la ingesta de residuos de la molécula, en cultivos semestrales este producto comercialmente es usado en la agricultura en época de presiembra o preestablecimiento de los mismos, lo cual disminuye considerablemente la exposición de la producción al glifosato. En cultivos permanentes se utiliza el producto en plateo y limpieza de suelo, ya que este tipo de cultivos requieren que las bases de las plantas estén libres de malezas nocivas a los cultivares”.

Respecto a las pruebas de eficacia agronómica afirma:

“El ICA dentro de su labor de Inspección, Vigilancia y Control acompaña a los titulares de registro en la ejecución de las pruebas de eficacia agronómica que son ensayos conducidos bajo rigor técnico y científico, lo cual garantiza que las condiciones en las que el producto va a ser aplicado son las que actúan eficazmente contra el limitante sanitario destinado”.

Adicionalmente, en el Anexo 1, se muestra un cuadro que contiene los productos registrados con ingrediente activo glifosato que contiene la fecha del registro y la resolución, el nombre del producto, el ingrediente activo y su concentración, la categoría toxicológica, su formulación y el cultivo sobre el cual se puede aplicar. En el Anexo 2 se muestran los registros de venta con el nombre comercial, el ingrediente activo, la concentración, la categoría toxicológica y su formulación.

Por último, muestra recomendaciones de uso básico durante la aplicación para los titulares de registro como el uso de elementos de protección personal, no beber o fumar, conservar el producto en su envase original.

3.1.6. Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

Informa que entre 2012 y 2015 se realizaron dos operaciones de aspersión aérea por año, a excepción de 2013 en que se realizó una. En esas operaciones se asperjaron las siguientes extensiones:

AñoHectáreas
20121636
2013790
2014894
2015236

En respuesta a la pregunta sobre si se evaluó el resultado de cada aspersión, dice que “[d]urante el desarrollo de las misiones de verificación fueron evaluados los componentes de eficacia de las aspersiones, estado productivo de los lotes asperjados, coberturas vegetales, cuerpos de agua y construcciones…”. Sin embargo, solamente se informa el resultado en relación con el componente de eficacia de las aspersiones, y de manera general en el núcleo Chocó-Valle del Cauca, no en los predios asperjados específicamente en el municipio de Nóvita. De acuerdo con las misiones de verificación, se presentaron porcentajes de eficacia de campo entre 82.9% y 99.8%.

En respuesta a las preguntas sobre si se asperjaron áreas de cultivo fraccionado o áreas de cultivo mezclado, aclaró que “las operaciones de aspersión realizadas en el municipio de Nóvita, departamento de Chocó, no se realizaron individualizando predios o veredas, toda vez que dichas operaciones se realizan sobre lotes de coca previamente detectados por el Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos SIMCI de la ONU…” y que según la Resolución 0013/2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes, las áreas de cultivos fraccionados y/o mezclados “que corresponden a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG, también serán objeto de dicho programa”.

En relación con la mezcla utilizada, informa que se usó la descrita en la ficha Nº 1 de la Resolución 1054 de 2003 (23,65 litros/hectárea, con 44% glifosato, 55% agua y 1% Cosmoflux).

En respuesta a las preguntas relacionadas con la altura del vuelo, la presencia de viviendas y la identificación de cuerpos de agua, se refiere exclusivamente a tabla establecida en la ficha Nº 1 de la Resolución 1054 de 2003 que se refiere a los parámetros de operación del PECIG, sin embargo no provee información específicamente relacionada con las operaciones de aspersión que se realizaron en el municipio de Nóvita.

En relación con la presentación de deriva en la aplicación del herbicida, informa que según las visitas de verificación realizadas de manera aleatoria y teniendo en cuenta informaciones de seguridad, se presentaron los siguientes porcentajes “fuera de blanco”, que indican “el área porcentual afectada con relación a la extensión del lote de coca objeto de control…”:

% FUERA DE BLANCO
NUCLEO CHOCÓ – VALLE DEL CAUCA
2012201320142015
Periodo 1Periodo 2Periodo 1Periodo 2Periodo 1Periodo 2Periodo 1Periodo 2
5.1%3.0%1.4%9.6%0.0%0.3%0.7%0.2%

Pone de presente que “…el valor de fuera de blanco permitido por la autoridad ambiental era de 5%”.

A la pregunta sobre la capacitación que se exigió al personal que operó las aeronaves, señala que “el personal de pilotos debía dar estricto cumplimiento al artículo 102 del Decreto 1843 de 1991(237)…”. Sobre las condiciones técnicas exigidas en cada vuelo para asegurar la precisión en la aspersión, informa que las aeronaves “contaron con un equipo DGPS Flying (GPS diferencial) que permite dar mayor precisión…”. En cuanto a las precauciones utilizadas para evitar la exposición de personas al glifosato, su aplicación a cultivos lícitos y la contaminación de cuerpos de agua, dijo que “se dio estricto cumplimiento al Artículo 87 del Decreto 1843 de 1991(238)…”.

En relación con el procedimiento de quejas establecido en la Resolución 0008 de 2007 del Consejo Nacional de Estupefacientes, informa que “no se encontró registro de quejas instauradas específicamente en el municipio de Nóvita departamento de Chocó por los presuntos daños a cultivos lícitos…”. A nivel nacional, reportó que entre los años 2012 y 2015 se recibieron 3.090 quejas, de las cuales 2.924 fueron archivadas, 158 fueron compensadas y en 8 no se aceptó la compensación. Menciona, como principales motivos por los cuales la Policía Nacional consideró que no procedía la compensación, los siguientes: (i) presencia de cultivos ilícitos, (ii) desistimiento tácito por no completar la información requerida, (iii) fechas y lugares reportados que no coinciden con operaciones de aspersión, (iv) presentación de la reclamación fuera del término reglamentado y (v) manifestación expresa de tenencia de cultivos ilícitos mezclados o intercalados con los lícitos.

Por último, en respuesta a la solicitud de informes anexa seis autos proferidos por la ANLA entre 2013 y 2015, en los cuales se declara que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional dio cumplimiento a las fichas del Plan de Manejo Ambiental a su cargo, en relación con el deber de entregar informes. Sin embargo, la Policía Nacional –a diferencia del Ministerio de Salud y Protección Social—no remitió los informes solicitados, en los cuales se tendrían que haber verificado los efectos de la aspersión sobre el entorno.

En relación con las preguntas del ordinal cuarto del auto del 7 de octubre, la Dirección de Antinarcóticos remitió las preguntas a la Presidencia de la República considerando que era la competente para dar respuesta.

3.1.7. Ministerio de Salud y Protección Social.

Remitió los informes semestrales presentados por el Instituto Nacional de Salud según la Resolución 1054 de 2003 entre 2012 y 2015. En estos informes se encuentra que el panorama de riesgos en salud humana se estableció en un principio de acuerdo con los estudios realizados por parte de la CICAD, especialmente el estudio de Keith Solomon y otros titulado “Environmental and human health assessment of the aerial spray program for coca and poppy control in Colombia”, el cual fue avalado por el Ministerio de Salud y Protección Social(239). El panorama de riesgos se fue complementando gradualmente con las siguientes observaciones:

2012 – Primer semestre“Durante el presente periodo y de forma complementaria se ha realizado una revisión de la literatura científica, con el fin de identificar si se ha publicado nueva información que permita soportar recomendaciones relacionadas con la modificación del grado de riesgo de la misma sobre la salud, sin embargo no se han identificado publicaciones que aporten evidencia de riesgo significativo”.
2012 – Segundo semestre“…Durante el presente periodo se identificaron algunos documentos relevantes, los cuales se presentan en el anexo 2. || La revisión de los mismos ha permitido identificar que cada vez se dispone de más evidencia que pone de manifiesto la potencial toxicidad de los surfactantes y coadyuvantes utilizados en las formulaciones con glifosato. Estas evidencias hacen necesaria una revisión por parte del Comité Técnico Interinstitucional del PECIG de la mezcla que se encuentra en uso, específicamente con el fin de revisar la dosificación actual y discutir la posibilidad de sustituir el surfactante COSMOFLUX 411-F por uno de similar eficiencia pero menor toxicidad”.
2013 – Primer semestre“Durante el presente periodo y de forma complementaria se ha realizado una revisión de la literatura científica, con el fin de identificar nueva información que permita soportar recomendaciones relacionadas con la modificación del grado de riesgo de la mezcla sobre la salud. …”
2013 – Segundo semestre“…se revisó la literatura publicada en el periodo Agosto de 2013 a Diciembre de 2013, identificando una publicación que soporta otros hallazgos ya reportados por la literatura, relacionados con la citotoxicidad de los adyuvantes más utilizados en las formulaciones con Glifosato. … La anterior información soporta las afirmaciones planteadas en informes anteriores en los cuales, por existencia de evidencia de riesgo de toxicidad asociada al uso de coadyuvantes etoxilados, se recomendaba la revisión de los componentes de la mezcla, esencialmente en cuanto a los aditivos del producto formulado y el coadyuvante Cosmoflux. … Con relación al coadyuvante Cosmoflux 411F, se espera que una vez se revise y se ajuste el plan de manejo ambiental, pueda ser remplazado por algún producto de menor toxicidad”.
2014 – Primer semestre“Los estudios revisados en este periodo son realizados en su mayoría in vitro, en tejidos aislados o en modelos animales en los cuales se aplicaron concentraciones de glifosato, que pretenden modelar los efectos por ingestión de dosis altas del producto, bajo circunstancias de toxicidad aguda.
Para el caso del PECIG, estos resultados deben interpretarse con precaución, ya que la probable exposición que puedan tener las personas como consecuencia del contacto con la mezcla asperjada, es a dosis muy bajas y por vías diferentes (piel y mucosas). Además, de acuerdo con los parámetros de operación del programa de aspersión, es poco probable que se efectúen más de dos operaciones de aspersión en el mismo lugar en el año”.
2014 – Segundo semestre“Es importante recalcar que en la literatura científica consultada los hallazgos de afectaciones a la salud están relacionados con exposiciones a grandes dosis por vía oral, como consecuencia de intentos de suicidio, o escenarios ocupacionales con exposición repetitiva. La exposición a dosis bajas y ocasionales por otras vías como la dérmica o la inhalatoria no son tan exploradas. Por ahora de acuerdo con las revisiones realizadas y la información disponible de la toxicidad del producto utilizado en el programa, es posible considerar que un eventual escenario de exposición poblacional al producto en las condiciones en que se aplica, no representa un riesgo elevado, sin embargo, esto no significa que no se puedan presentar alteraciones leves que deben ser analizadas y ameriten seguimiento. Así mismo, al a luz de la evidencia disponible, se considera que sería importante realizar un estudio piloto para evaluar objetivamente la percepción y posibles situaciones de presión y efecto sobre la salud, derivada de la aplicación del programa durante los últimos años, así como considerar la revisión de la mezcla actualmente recomendada”.
2015 – Primer semestre“Cabe resaltar dentro de la información revisada y analizada, la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC por sus siglas en inglés) publicó la clasificación del Glifosato como agente cancerígeno en el grupo 2A.

Esta información fue analizada por el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social. Este último recomendó la suspensión de las operaciones de aspersión, frente a la probabilidad de que el compuesto pueda ser cancerígeno para la población”.
2015 – Segundo semestre“Con el fin de identificar posibles nuevos hallazgos científicos sobre los efectos a la salud que hagan necesario reevaluar el riesgo del programa de aspersión aérea, se realiza seguimiento y revisión constante de la literatura científica publicada, para el caso del presente informe la correspondiente al periodo de julio a diciembre de 2015”.

Los mismos informes presentan las actividades de atención en salud y la evaluación de las quejas sobre efectos en salud. Se destaca lo siguiente:

2012 – Primer semestreSe reportaron 167 intoxicaciones por glifosato pero “ninguna de las accidentales está relacionada con actividades de aspersión…”.
Además “se reportaron 5 situaciones de salud presuntamente relacionadas con la aspersión de cultivos ilícitos”. Tres quejas quedaron pendientes, en dos de ellas se determinó que no había causalidad con el glifosato.
2012 – Segundo semestreSe reportaron 139 intoxicaciones con glifosato, 30 de ellas accidentales, y “se identificó que 7 de ellas están relacionadas con actividades de aspersión de cultivos ilícitos, y corresponden a la afectación generada a 7 miembros de una familia por actividades realizadas el día 25 de noviembre en el municipio de Segovia (Antioquia)”.
Se realizó capacitación a un grupo de pilotos sobre los efectos derivados de errores en la aspersión, “específicamente cuando se presentan aspersiones en áreas cercanas a cuerpos de agua o áreas pobladas”.
Se reportaron 7 situaciones de salud, las cuales estaban pendientes de reunión del comité interinstitucional de revisión de quejas.
2013 – Primer semestreSe reportaron 147 intoxicaciones con glifosato, 34 de ellas accidentales, pero “ninguna de las accidentales está relacionada con actividades de aspersión…”.
Se realizó capacitación a un grupo de pilotos sobre los efectos derivados de errores en la aspersión.
Se reportaron 6 situaciones de salud. En cuatro de ellas se concluyó que no había suficiente información para establecer una relación de causalidad entre los desenlaces de salud y la exposición al glifosato. Dos quedaron pendientes.
2013 – Segundo semestreSe reportaron 214 intoxicaciones con glifosato, 52 de ellas accidentales, pero “ninguna de las accidentales está relacionada con actividades de aspersión…”.
Se reportaron 4 quejas, una de ella una presunta muerte por exposición a la mezcla de aspersión. Respecto de la muerte, se concluyó que el fallecimiento “no se originó por operaciones de aspersión” sino porque “venía presentando una patología infecciosa pulmonar que estaba en tratamiento, pero que no cursó hacia la mejoría…”.
En una queja se estableció que no existía relación directa entre la aspersión y las afectaciones a la salud.
Dos quejas se encontraban pendientes de revisión.
2014 – Primer semestreSe reportaron 165 intoxicaciones con glifosato, 34 de ellas accidentales, pero “ninguna fue notificada como relacionada con actividades de aspersión…”. Durante este periodo no se reportaron quejas en salud al INS.
2014 – Segundo semestreSe reportaron 141 intoxicaciones con glifosato, 48 de ellas accidentales, pero “ninguna fue notificada como relacionada con actividades de aspersión…”. Durante este periodo no se reportaron quejas en salud al INS.
2015 – Primer semestreSe reportaron 154 intoxicaciones, 27 de ellas accidentales, pero “solo una de las accidentales está presuntamente relacionada con las actividades de aspersión aérea con Glifosato…”.
Se recibieron 3 quejas por situaciones de salud. En relación con una de las quejas, se estableció que “la causa de la muerte fue distinta a una exposición a glifosato y pudiendo haber sido causada por una sustancia química diferente”. Para las dos restantes se concluyó que las afectaciones en salud estuvieron relacionadas con la exposición a la mezcla.
2015 – Segundo semestreSe reportaron 285 intoxicaciones, 50 de ellas accidentales, de las cuales una estaba relacionada con actividades de aspersión aérea con glifosato.
Se recibieron 11 quejas de salud, pero en ninguna de ellas se había acreditado relación de causalidad con la aspersión.

El Ministerio destaca la queja Nº 68, la única presentada respecto de una operación de aspersión en el municipio de Nóvita, Chocó, en el segundo semestre de 2012. Respecto de esta queja se concluyó que no se había “accedido a evidencia objetiva de afectación a la salud específicamente relacionada con la aspersión”.

En relación con la orden del Despacho del Magistrado Sustanciador de remitir un informe sobre el impacto de las actividades de aspersiones aéreas con glifosato, en el medio ambiente y la salud de las personas en el municipio de Nóvita, Chocó, que actualizara las conclusiones generales del estudio ordenado por el Auto 073 de 2014, el Ministerio de Salud indica que atendiendo a la evidencia técnica suministrada por la IARC, y que fue el fundamento para la suspensión del programa, “un nuevo estudio no sería necesario ni reportaría utilidad al objeto previsto”.

Por último, remite el informe realizado por los Ministerios de Salud y de Ambiente en cumplimiento del Auto 073 de 2014, en el cual se concluyó que “no existe información concluyente que permita afirmar que la aspersión de la mezcla GCA en el departamento de Nariño causa un daño grave e irreversible sobre el ambiente”, y que “[e]n relación al componente salud, el peor escenario evaluado, se demuestra que la mayor dosis posiblemente recibida es mucho menor que el mínimo nivel al cual podría presentarse algún efecto adverso”.

3.1.8. Presidencia de la República - Dirección para la Atención Integral de la Lucha Contra las Drogas.

Sobre las alternativas a la aspersión aérea por glifosato consideradas por el Gobierno Nacional, indica que en mayo de 2016 el Consejo Nacional de Estupefacientes autorizó la erradicación de cultivos ilícitos por medio de aspersión terrestre con glifosato. Además, en septiembre de 2015, el Gobierno Nacional presentó el Plan Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos.

Sobre la cuantificación de los costos y beneficios de cada alternativa, señala que esto correspondía al Ministerio de Defensa y a la Dirección de Gestión Territorial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, tratándose de la alternativa de erradicación manual forzosa. En cuanto al plan de sustitución de cultivos, afirma que la estimación de la inversión dependería de los acuerdos suscritos con las comunidades y la implementación de los mismos. En relación con las consideraciones tenidas en cuenta para preferir una alternativa sobre la otra, indica que estos temas “son de competencia del Consejo Nacional de Estupefacientes, y por lo tanto, será la Entidad indicada para dar respuesta a los mismos”. En relación con las consideraciones tenidas en cuenta para preferir la aspersión aérea sobre otras alternativas en Nóvita, Chocó, indica que el Ministerio de Defensa es competente para dar respuesta a esta pregunta. Sobre si se había considerado reanudar el Programa de Erradicación de cultivos, usando glifosato u otra sustancia, indicó que la respuesta compete al Consejo Nacional de Estupefacientes. Por último, destaca que desde su dependencia de la Presidencia de la República, “privilegiamos la sustitución voluntaria de cultivos ilícitos frente a los mecanismos coercitivos, sin desconocerlos o renunciar a ellos cuando las necesidades lo exijan, como lo es el caso de la erradicación manual forzosa, que en la actualidad se encuentra bajo la dirección del Ministerio de Defensa Nacional”. Considera que la política de aspersión aérea “se ceñía a lo dispuesto en el marco constitucional, sin embargo, cuando surgieron dudas sobre los impactos del glifosato sobre la salud humana, aplicando el principio de precaución se ordenó suspender dicho procedimiento de control de los cultivos ilícitos”.

3.2. Conceptos de universidades, centros de pensamiento y organizaciones de la sociedad civil.

3.2.1. Universidad Externado de Colombia.

Presentó concepto sobre la aplicación del principio de precaución en relación con la aspersión aérea de cultivos ilícitos con herbicidas que contienen glifosato. El escrito incluyó consideraciones generales sobre los derechos y bienes jurídicos en conflicto, el uso y efectos del glifosato, la evitación del daño como característica del derecho ambiental y finalmente, la aplicación del principio de precaución en el caso concreto.

Describe el choque o conflicto entre derechos y bienes jurídicos para el caso concreto:

“La aspersión aérea de cultivos ilícitos con herbicidas basadas en glifosato genera un choque o conflicto entre derechos y bienes jurídicos, por un lado, bienes jurídicos como son la seguridad nacional, salud pública, el interés nacional de lucha constante contra los cultivos ilícitos en el marco de los compromisos adquiridos por Colombia en el marco internacional, y, por otro lado, un grupo de bienes jurídicos como son el derecho al medio ambiente sano, el derecho a la vida, el derecho a la salud, los derechos de los niños, los derechos de las personas de la tercera edad que habitan estas zonas, entre otros.

[…] para intentar una respuesta jurídicamente viable ante este choque de bienes jurídicos en tensión, debe partirse por entender que el uso de herbicidas basados en glifosato ha generado diversos efectos de diversa índole, ya que por su alta toxicidad y su particular resistencia esta sustancia se acumula y permanece dentro de los tejidos de los organismos contaminados, lo cual lo hace especialmente peligroso para la salud humana y para el medio ambiente. Este choque argumentativo de derechos nos lleva a preguntarnos como conciliar los intereses en conflicto que este tema suscita”.

Sobre el glifosato y sus efectos dijo:

“El glifosato ha sido ampliamente estudiado por la comunidad científica, uno de estos estudios realizados por el Grupo de Investigación en Herpetología, Eco-Fisiología y Etología del Departamento de Biología de la Universidad del Tolima en el 2013 recopila gran parte de las conclusiones sobre el impacto que genera el uso de este herbicida y sus efectos directos e indirectos sobre los anuros(240) (Relyea, 2005; Lascano et al., 2009). Igualmente existen investigaciones que reportar que el efecto tóxico del glifosato puede varía entre los productos comerciales y que esta variación puede estar asociada más a los compuestos inertes que al ingrediente activo (Sparling et al., 2010). Relyea (2004), Relyea (2005) y Relyea (2012), otros estudios han reportado que la exposición al glifosato en larvas de varias especies de anuros causa mortalidad tanto en pruebas de laboratorio como en mesocosmos, pero que la toxicidad del ingrediente activo puede verse afectada por factores ambientales como la temperatura, el pH, depredadores, entre otros (Triana, Montes & Bernal, 2013). (…) en humanos, los síntomas de envenenamiento incluyen irritaciones dérmicas y oculares, náuseas y mareos, edema pulmonar, descenso de la presión sanguínea, reacciones alérgicas, dolor abdominal, pérdida masiva de líquido gastrointestinal, vómito, pérdida de conciencia, destrucción de glóbulos rojos, electrocardiogramas anormales y daño o falla renal (Herrera, 2011). (…) un estudio realizado por la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer (IARC), filial de la Organización Mundial de la Salud, calificó al glifosato como potencialmente cancerígeno (Guyton KZ, 2015)”.

Sobre la evitación del daño como característica del derecho ambiental y la aplicación del principio de precaución en el ordenamiento interno señaló:

“Al analizar la comercialización de agroquímicos genéricos, la Corte Constitucional en Sentencia C-988 de 2004, aclaró “El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que sí no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción.

[…] sobre la aplicación del principio de precaución para evitar afectaciones a la saludo, se explicó en las Sentencias T-1077 de 2012 y T-154 de 2013 aclararon que ante falta de certeza científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, se debe aplicar el principio de precaución para evitar los daños que en la salud puedan generar riesgos medioambientales y se insistió que la falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud”.

Finalmente, sobre la aplicación del principio de precaución en el caso específico concluye:

“[…] ahora bien, sí analizamos la aplicación de los principios de evitación del daño y los confrontamos con la base científica actual, podemos afirmar que existe certeza sobre los daños que estas sustancias pueden generar sobre ciertas comunidades bióticas y sobre los recursos naturales, de igual manera es imposible desconocer que actualmente se ha calificado al glifosato como potencialmente cancerígeno, lo cual exige que se tomen las medidas necesarias para actuar conforme al riesgo cierto con el fin de evitar las afectaciones ambientales ya comprobadas. Las medidas restrictivas o prohibitivas tienen actualmente una base técnica suficiente para entender que el uso de este compuesto pone en riesgo la salud de las personas así como el equilibrio eco sistémico. Por tanto dando aplicación al principio de prevención deben tomarse las medidas de tipo prohibitivo que sean necesarias para evitar la aspersión aérea de cultivos ilícitos con herbicidas basados en glifosato. Consideramos que la aplicación del glifosato es potencialmente más gravosa para la salud y para el medio ambiente por las posibilidades que existen de afectar no solo los cultivos ilícitos sino otros elementos de la naturaleza y los pobladores de las regiones”.

En gracia de discusión y sí las consideraciones científicas no parecieran suficientes para la corte, es imperioso el uso del principio de precaución y sobre esta base se deben tomar medidas prohibitivas hasta que no se demuestre la inocuidad absoluta del producto frente al medio ambiente o la salud.

3.2.2. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad – Dejusticia.

Presentó concepto sobre la aplicación del principio de precaución en relación con la aspersión aérea de cultivos ilícitos con herbicidas que contienen glifosato. El escrito incluyó consideraciones generales sobre el principio de precaución, su incorporación en el ordenamiento jurídico, los aspectos que deberían ser considerados por la jurisprudencia y finalmente elabora un test de proporcionalidad para el caso concreto.

Relata algunos hechos adicionales sobre el estado actual de la política de aspersión con glifosato:

“La suspensión del PECIG se consideró un avance en la reforma a la política de drogas en Colombia, respecto a la política que se aplicó en los veinte años anteriores. Sin embargo, el CNE a través de la resolución 009 del 29 de junio de 2016 autorizó la ejecución de una intervención inicial en zonas específicas focalizadas por la DIRAN dentro del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Terrestre (PECAT). También se autorizó la fumigación terrestre en todo el territorio nacional, bajo la condición de que se obtenga previamente una modificación al PMA para las zonas focalizadas por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional (DIRAN) para el desarrollo de una intervención inicial.

Mediante Resolución 708 del 11 de julio de 2016, la ANLA modificó el PMA del PECIG en el sentido de autorizar por un lapso de 6 meses la inclusión de una intervención inicial piloto del PECAT en 10 municipios del departamento del Chocó (Nóvita, San José del Palmar, medio Baudó, Bajo Baudó, Alto Baudó, Itsmina, Sipi, Rio Iró, Medio San Juan y Condoto) y Tumaco en Nariño. En la actualidad la DIRAN se encuentra llevando a cabo estas pruebas pilotos y de acuerdo con el artículo 7 de la resolución 708 de 2016 el Ministerio de Justicia y del Derecho debe enviar bimestralmente a la ANLA informes sobre el cumplimiento del PMA, incluyendo los análisis de efectividad de dichos programas. De acuerdo con Declaraciones del Ministro de Justicia la fumigación terrestre con glifosato se estaría aprobando para todo el país después de la aplicación de tener los resultados del programa piloto”.

Sobre el peligro del daño irreversible por la aspersión de glifosato dijo:

“De acuerdo con el estudio de la ingeniera Elsa Nivia, el método de aspersión utilizado por el PECIG deja una dosis subletal en el aire que es trasportada por el viento (lo que se conoce como el efecto deriva) hasta 800 metros del sitio donde se llevó a cabo la fumigación, disminuyendo la proporción del herbicida que llega a su objetivo y aumentando la dispersión del compuesto químico hacia ecosistemas y poblados circundantes (…). La Defensoría del pueblo encontró que la ejecución del PECIG aumenta el nivel del riesgo de la sustancia porque dificulta el cumplimiento de las condiciones de uso señaladas en la etiqueta del producto, tales como “una temperatura ambiental no mayor a 29ºC, humedad relativa mayor a 60%, velocidad del viento menor de 75 Km/H (o sea de 1.94 metros por segundo), aplicar cuando se está seguro de que no existen inversiones térmicas (diferentes temperaturas entre el suelo y el aire) a una altura de vuelo de 2 metros sobre el cultivo(241)”. Estos requerimientos, dadas las situaciones de seguridad de las zonas fumigadas, no son casi nunca tenidos en cuenta. […]

Si bien, no existe una certeza científica absoluta sobre la causalidad entre la exposición al glifosato y los daños estudiados, existe una evidencia suficiente de que la exposición a esa sustancia puede ocasionar daños, por lo que esa exposición es una amenaza a los derechos a la salud, a la vida e integridad personal(242). Debido a lo anterior, se puede afirmar que a pesar que la ejecución del PECIG persigue el objetivo de reducción de la cantidad de hectáreas cultivadas con coca, amapola o marihuana, se constituye en una actividad que pone en peligro derechos y bienes jurídicamente tutelados”.

En relación con la necesidad de impedir la degradación del medio ambiente, proteger la salud, y proteger los territorios ancestrales de las comunidades étnicas señaló:

“[…] los efectos negativos del glifosato en humanos no se han podido determinar con exactitud, pero esto no obsta para concluir que la ejecución de programas de erradicación de cultivos ilícitos es una actividad peligrosa. Esta actividad, de acuerdo a múltiples estudios, tendría la potencialidad de producir daños en los tejidos cutáneos, oculares, en algunas funciones de la reproducción, la generación de diferentes tipos de cáncer y afecciones cardiacas y respiratorias. Más allá que algunos de estos daños resulten irreversibles desde el punto de vista médico, la fumigación con la mezcla mencionada por la DIRAN (glifosato, agua y Cosmoflux)(243) tendría la posibilidad de afectar de una manera desproporcionada, antijurídica e injusta a las personas que son expuestas al tóxico en virtud de estos programas.

Contrario a la anterior visión, la CICAD ha argumentado que “el riesgo para las personas por la aplicación o por su presencia en el área objeto de aspersión se considera mínimo y se limita a la irritación ligera a moderada de la piel y los ojos(244)”, especialmente por la baja toxicidad. En este sentido la sustancia utilizada no resultaría “carcinogénico, ni mutagénico y tampoco es lesivo para la reproducción(245)”, salvo por la posibilidad de irritación ocular transitoria y, probablemente, cutánea (con recuperación de ambas)(246)”. Sin embargo, las irritaciones ocular y dérmica son aceptadas en términos generales por todas las investigaciones que estiman los efectos sobre la salud humana del uso del glifosato, no solo en la agricultura sino en la erradicación de cultivos ilícitos. Además, estos estudios no valoran, por ejemplo, las condiciones reales en que se desempeñan las personas que trabajan en los cultivos ilícitos en Colombia: “el calor y la humedad influyen en el metabolismo humano y podrían modificar sustancialmente los patrones de adsorción por la piel vía sudor y mayor apertura de poros en los cocaleros(247)”. Esta situación aumenta los riesgos y daños asociados a la utilización del compuesto químico, especialmente en actividades de erradicación de cultivos ilícitos, tanto en los miembros del grupo erradicador, así como de la población circundante a las zonas de cultivo, debido a que las condiciones de seguridad podrían generar un relajamiento no querido de los protocolos de utilización del químico”.

Con respecto a la relación entre la exposición al glifosato y el desarrollo de cáncer en humanos hace referencia a resultados de investigaciones científicas así:

“[…] en 2005 un grupo de investigadores(248) sugirieron la existencia de una asociación entre la incidencia de mieloma múltiple y melanoma con el uso de glifosato en granjeros en Iowa y carolina del Norte (Estados Unidos)(249) dentro de las personas que alguna vez estuvieron expuestas al glifosato, hubo un 80% de incremento en el riesgo de melanoma, además hubo un incremento del 30-60% del riesgo estimado para cáncer de colon, recto, riñón y vejiga. Los autores concluyeron que si se compara la asociación entre las personas alguna vez expuestas y aquellas que nunca lo han estado, la asociación entre uso de glifosato y mieloma múltiple de incrementa en 4 veces en el primer grupo(250).

Otro estudio sobre análisis de registros médicos de 17.357 hijos aplicadores de glifosato en Iowa encontró, que 50 incidentes de cáncer tuvieron un riesgo que fue incrementado en los tipos de cáncer linfomas o linfoma Hodking, comparado con el riesgo de la población en general(251).

En materia reproductiva, un estudio sobre las afectaciones del glifosato indica que a concentraciones de glifosato no tóxicas, la principal alteración endocrina es una disminución de testosterona en un 35%(252). Otro estudio mostró que el glifosato es tóxico para las células placentarias humanas JEG3 a 18 horas de la exposición con concentraciones más bajas que aquellas encontradas en el uso agrícola, este efecto se incrementa si la mezcla tiene adyuvantes(253).

[…] un estudio de investigadores de la Universidad Nacional de Rosario Argentina reconoce que previos estudios han demostrado que esta sustancia provoca neurotoxicidad en mamíferos, pero que el mecanismo de acción de este herbicida en el sistema nervioso necesita ser determinado. El experimento realizado en células de ratas, sugiere que la exposición de las neuronas al herbicida pospone la formación del axón más corto y menos ramificado que las células que no fueron expuestas a la sustancia(254)”.

En relación a los daños causados a comunidades rurales,

“[…] una de las críticas que hizo el IDEA al estudio de la CICAD fue la desconexión entre sus estudios y las denuncias que presentaron las comunidades a la Defensoría del Pueblo por rociado directo, reingreso o inhalación de glifosato debido a fumigaciones. Para el 2005 había más de 8 mil denuncias presentadas por productores afectados, que también reposan en las bases de datos de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

[…] se han presentado un número creciente de condenas contra el Estado en el marco de procesos de reparación directa por daños causados por aspersiones aéreas con glifosato, entre ellas (…) la del municipio de Tumaco, por daños ocasionados a cultivos de palma africana y cultivo de kudzu(255). La del municipio de Belén de los Andaquíes en el departamento del Caquetá, el 26 de abril de 1999, por los daños que se produjeron en cultivos de caucho, yuca, pasto “brachiaria” y bosque virgen(256). (…) y la que se produjo por la muerte del cultivo de peces como consecuencia de la fumigación con glifosato en abril de 2003 en el municipio de barbacoas, fumigación que fue de tal magnitud que obligó a que se suspendiera el suministro de acueducto municipal(257).

[…] de acuerdo con CODHES, la política de aspersión generó desplazamiento de población indígena, afrodescendiente y campesina de diversas regiones del país durante el año 2008(258). En las zonas donde se implementó la fumigación durante ese año, agravada aún por el recrudecimiento de la violencia, generó desplazamiento más de 13 mil personas ante la falta de comida y condiciones de seguridad en zonas de Antioquia, Córdoba y Vichada. De esta manera las fumigaciones con glifosato se han visto relacionadas con fenómenos de desplazamiento de familias rurales que no tienen seguridad sobre la tenencia de la tierra, exacerbada por la pobreza y la inseguridad alimentaria(259)”.

También se refirió al informe titulado “Verdades científicas sobre el glifosato y la salud pública(260)” en el cual se realizó una revisión de la bibliografía sobre los efectos de este compuesto químico en aspectos de la salud y el medio ambiente, y se concluyó que no había evidencia científica concluyente en el que el glifosato sea un factor de riego para la salud humana, siempre que se use dentro de las condiciones de precaución propias de un tóxico(261).

Sin embargo, señaló también que en medio del debate público ocasionado por este informe, el Nodo de salud Ambiental y Ocupacional publicó un análisis de cinco puntos sobre el documento de la FIP en el cual el panel de expertos observó que el informe presenta falencias al utilizar únicamente el método Cochrane, que se aplica para la revisión de literatura sobre ensayos clínicos controlados. Al respecto señaló:

“Las dificultades para obtener evidencia científica rigurosa sobre las afectaciones al glifosato parten de la imposibilidad de poner en riesgo los derechos a la vida y salud de las personas, aún más si se trata de poblaciones rurales que enfrentan las consecuencias de la erradicación aérea de cultivos ilícitos. De allí que no debiera excluirse la evidencia de “baja calidad”, tal como lo sugiere la metodología utilizada por la FIP, sino que esta debiera considerarse como evidencia que aporta información sobre situaciones complejas no reducibles al laboratorio, incluso deberían incorporarse al análisis “los sistemas de vigilancia, los registros poblacionales, los reportes y análisis de casos y series de casos, los modelos de experimentación en animales, y si evaluamos esta exposición ambiental es necesario y fundamental los diseños de estudios tipo ecológicos(262)”.

Posteriormente elabora un test de proporcionalidad para el caso concreto en los siguientes términos:

“[…] sobre el fin constitucional de la medida y su idoneidad tenemos que los programas de fumigación han sido y son, una parte de la estrategia de la Política de Lucha contra las Drogas que busca reducir la oferta de estupefacientes atacando la producción de cultivos ilícitos. Este propósito es válido constitucionalmente.

Sin embargo al estudiar la idoneidad de la medida es decir, si su ejecución ha sido adecuada para el logro del objetivo perseguido, tenemos que durante los últimos 15 años, el Estado colombiano ha asperjado con glifosato más de 1.8 millones de hectáreas, deteriorando la relación con las comunidades rurales que en medio de las condiciones de precariedad económica han encontrado en este el cultivo de la hoja de coca y el procesamiento de la pasta base de cocaína una fuente de ingresos. No obstante, el número de hectáreas mientras se usó la aspersión aérea con glifosato no disminuyeron drásticamente. Colombia desde hace más de 15 años es el primer productor de hoja de coca. Estudios recientes sugieren la ineficiencia del PECIG al encontrar que para erradicar una hectárea de hoja de coca se deben asperjar aproximadamente 33 hectáreas adicionales(263).

Más allá del costo institucional y en derechos de las poblaciones rurales, difícil de medir y calcular, no se tienen cifras sobre los costos económicos del uso del glifosato como estrategia de erradicación. No hay cifras confiables de cuanto ha costado asperjó más de 1.8 millones de hectáreas, salvo que durante los últimos cinco años el Gobierno gastó más de 18.417 millones de pesos en compra de glifosato. No obstante a partir de sus resultados es posible plantear que resulta altamente discutible la idoneidad de la medida.

En segundo lugar al analizar la necesidad de las aspersiones, es decir, la existencia de medidas menos nocivas para los intereses particulares, colectivos o generales que cumplan con los fines buscados, encontramos que existen otros medidas menos nocivas para los bienes jurídicos que se van afectados por la decisión administrativa de llevar a cabo las fumigaciones, para combatir el incremento de los cultivos de uso ilícito. Entre esos mecanismos se encuentran, solo a manera de ejemplo, la erradicación manual, o los programas de sustitución de cultivos de uso ilícito.

Por ultimo en relación al análisis de proporcionalidad en sentido estricto, encontramos que existe evidencia científica que permite manifestar que existe un gran riesgo de que se produzca un daño grave e irreversible en los derechos al medio ambiente, a la salud, al agua y a la territorialidad de grupos étnicos y campesinos, mientras que la eficacia de la fumigación para controlar los cultivos ilícitos es muy débil […].

En el caso específico de Nóvita es importante considerar algunas características de su población y del ecosistema en el que se encuentra ubicado. De acuerdo con datos del DANE para el 2016, el municipio de Nóvita está conformado por 7.956 habitantes, en su mayoría pertenecientes a comunidades afros e indígenas y quienes en su gran mayoría se encuentran en la zona rural del municipio (4.730 personas). En relación al ecosistema en el que se encuentra Novita hace parte de lo que se conoce como Chocó Biogeográfico. […]

En Colombia de acuerdo con el artículo 5º numeral 40 de la ley 99 de 1993, el Chocó Biogeográfico es uno de los ecosistemas sobre los cuales se ha declaro que existe un interés nacional por preservar, por lo cual se deben fijar con carácter prioritario las políticas ambientales en esta región del país. […]

Al estudiar el departamento del Chocó como parte integral de esta ecorregión, su protección resulta de especial relevancia al menos por dos razones. La primera por su biodiversidad, y la segunda por su riqueza hídrica. […]”

Concluye que las fumigaciones de cultivos de uso ilícito a través de glifosato, fueron acertadamente suspendidas por el Consejo nacional de estupefacientes en virtud del principio de precaución. Señala que la medida debe mantenerse y que en caso de que se decida estudiar la posibilidad de retomar la actividad, no puede realizarse hasta tanto no se demuestre con grado de certeza que no genera un daño grave o irreversible contra la salud, el medio ambiente y los derechos territoriales de las comunidades étnicas y campesinas.

3.2.3. Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA).

Presentó concepto sobre la aplicación del principio de precaución en relación con la aspersión aérea de cultivos ilícitos con herbicidas que contienen glifosato. El escrito incluyó consideraciones generales sobre a) Los impactos de las aspersiones aéreas con la mezcla de glifosato en la salud y en el ambiente, b) Principio de precaución: concepto y elementos constitutivos, c) Aplicación del principio de precaución en Colombia, d) Aplicación del principio de precaución a las fumigaciones de cultivos ilícitos con glifosato en Colombia y e) Conclusiones.

Relata algunos hechos sobre el estado actual de la política de aspersión con glifosato y los estudios realizados para medir el impacto:

“El Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato (PECIG) es un programa del Gobierno Colombiano, con amplia financiación de los Estados Unidos, para controlar y eliminar cultivos de uso ilícito de coca y amapola. […] Actualmente el PECIG está suspendido en virtud del principio de precaución. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —ANLA—, tomó esta medida con el fin de evitar posibles afectaciones a la salud humana causadas por la utilización del glifosato. […] El PECIG establece la fumigación aérea de los cultivos ilícitos con una mezcla compuesta del herbicida glifosato (que es el ingrediente activo) más los surfactantes poliohexietileno (POE) y Cosmoflux, otros surfactantes cuya identidad se desconoce y agua.

[…] los estudios que se han realizado hasta el momento sobre los efectos del glifosato en el ambiente y en la salud humana solo se enfocan en este ingrediente, que es el elemento activo de la mezcla utilizada en el PECIG, pero no en los demás ingredientes que componen esta mezcla. Sin esta información, no es posible conocer los verdaderos impactos de las fumigaciones con la mezcla de glifosato en el PECIG. Esto porque la exposición a una mezcla de sustancias no tiene los mismos efectos que la exposición a las diferentes partes que la componen. (…) en el caso de las fumigaciones en Colombia no existen estudios completos sobre los efectos de la mezcla.

[…] el PECIG tiene unas características especiales que deben ser consideradas para determinar los impactos ambientales y a la salud. En el Plan de Manejo Ambiental —PMA— se reconoce que “en el desarrollo de operaciones aéreas de aspersión de la mezcla del herbicida pueden darse condiciones muy específicas generadores de potenciales efectos ambientales y sociales(264)”. Incluso, en medio de la operación aérea puede ser necesario “descargar en pleno vuelo el herbicida para garantizar la vida de la tripulación, bien sea por ataques terroristas o por fallas en la aeronave”. Adicionalmente, según el PMA “el efecto de la deriva o desplazamiento lateral de una parte de la aspersión de la mezcla podría ser un inconveniente por las consecuencias que se puedan originar en el ámbito ecológico del cual forman parte los cultivos que se asperjan”. Estas condiciones muy particulares del PECIG en Colombia no se presentan en ningún otro sitio y es de vital importancia considerarlas en la evaluación y monitoreo del mismo”.

Sobre el impacto de las aspersiones aérea con la mezcla de glifosato en la salud y el ambiente afirmó:

“En cuanto a la biodiversidad, existe una gran posibilidad de que las operaciones de fumigación afecten especies como peces, anfibios, roedores o insectos; dado que los cultivos de coca y amapola se ubican generalmente en ecosistemas ricos en biodiversidad(265).

Varios estudios científicos en el mundo y en Colombia han documentado recientemente los efectos del glifosato y la mezcla del glifosato en la salud humana. Estos estudios han analizado la posible relación entre el herbicida y el cáncer, problemas dermatológicos, abortos, daño a nivel celular, o enfermedades neurodegenerativas. (…) Por un lado, en el año 2015 la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cancer (IARC) de la Organización Mundial de la Salud (OMS), publicó un reporte en el que concluye que el glifosato es un agente que probablemente puede causar cáncer en los seres humanos(266). (…) dada esta información, el Ministerio de Salud de Colombia recomendó la suspensión de la aspersión aérea de cultivos ilícitos con glifosato(267)”.

Sobre el principio de precaución señaló:

“Una de las definiciones más aceptadas del principio de precaución está en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, que establece en el Principio 15, lo siguiente: “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. De esta definición del principio de precaución se evidencias tres elementos constitutivos que son 1) peligro de daño o riesgo grave o irreversible, b) falta de certeza científica y c) la necesidad de adoptar medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Sobre la aplicación del principio de precaución en Colombia afirmó:

“Por un lado, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en establecer que aunque el principio de precaución no está explícitamente incorporado en el texto de la Constitución, el mismo tiene un estatus constitucional. Lo anterior en la medida que dicho principio se desprende de una lectura integral de las disposiciones constitucionales en materia ambiental que exigen a las autoridades evitar daños al medio ambiente y a la salud(268). Por otro lado, la Corte ha establecido las condiciones que deben cumplirse para dar aplicación al principio de precaución. Dichos elementos son los siguientes “a) que existe peligro de daño, b) que este sea grave e irreversible, c) que existe un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta, d) que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente y e) que el acto en que se adopte la decisión sea motivado(269)”.

El principio de precaución tiene un estatus constitucional en Colombia y debe ser aplicado con el fin de evitar daños graves e irreversibles al medio ambiente y a la salud de las personas”.

Sobre la aplicación del principio de precaución a las fumigaciones de cultivos ilícitos con glifosato en Colombia señaló:

“Existe un riesgo de daño grave o irreversible al ambiente en la aplicación del programa PECIG. Existe incertidumbre sobre el daño que genera la aplicación del programa PECIG. Se deben implementar medidas efectivas prontas para evitar la consumación del daño que puede causar el programa PECIG.

Se cumplen todos los elementos para aplicar el principio de precaución en el programa PECIG, lo que implica tomar medidas prontas y eficaces para evitar la consumación de daños. Entre estas medidas, se sugiere mantener la suspensión del PECIG hasta que no se demuestre que el mismo no causará daños irreversibles ni graves”.

3.2.4. Gloria Amparo Rodríguez, Directora de la Especialización en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

La profesora Gloria Amparo Rodríguez envió a la Corte dos documentos: un concepto dado por la Especialización en Derecho Ambiental, relacionado con el problema jurídico de la consulta previa, y un concepto dado por la Dirección de la Especialización y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental en relación con el principio de precaución. Este último concepto también fue suscrito por el profesor Andrés Gómez Rey, de la misma universidad.

A. Consulta previa.

La profesora Rodríguez sostiene que la consulta previa es un derecho fundamental que tienen las comunidades étnicas para participar en la toma de decisiones que les afectan directamente y decidir sus propias prioridades en los procesos de desarrollo. Reseña los principales fundamentos jurídicos del derecho a la consulta previa y señala los criterios mínimos que, a su juicio, deben guiar una consulta adecuada, entre los cuales se encuentran la buena fe, la consulta informada y la consulta culturalmente adecuada. Resalta adicionalmente que la consulta debe ser previa y que se deben consultar todas las medidas susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicas.

En relación con los programas de erradicación de cultivos de uso ilícito, cita la Sentencia SU-383 de 2003 y también un documento de la Procuraduría General de la Nación, según el cual los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados sobre el programa de erradicación. Considera entonces que “si se efectuaron programas de erradicación sin consulta previa como lo plantea el personero de Nóvita, se vulneró el derecho de estas comunidades a la consulta previa”. Por último, considera que al vulnerarse el derecho a la consulta previa se desconocen simultáneamente los derechos a la identidad cultural, a la autodeterminación, a la autonomía, al territorio, a la reparación integral y a la restitución de derechos.

Concluye que “se debe instar al gobierno nacional para que antes a cualquier decisión en esta materia, se consulte previamente a dichos pueblos para garantizar dichos derechos y que se garantice la no repetición de este tipo de hechos”.

B. Principio de precaución.

La profesora Rodríguez y el profesor Gómez Rey exponen el contenido del principio de precaución a partir del principio 15 de la Declaración de Rio de 1992, así como el numeral 6 del artículo 1º de la Ley 99 de 1993. Consideran que el principio de precaución se puede traducir en la siguiente fórmula:

“incertidumbre científica + sospecha de daño = acción precautoria” 

Según los profesores, la utilización de esta fórmula “debe presentarse sin justificación económica o política. El medio ambiente debe ser protegido de manera inequívoca cuando se encuentre en peligro”.

Exponen algunas objeciones doctrinarias al principio de precaución, pero señalan que dichas objeciones no han sido de recibo por parte de la Corte Constitucional. Así, “aunque existen las objeciones académicas, el principio es plenamente aplicable en Colombia”. Resaltan adicionalmente que en su aplicación, el principio de precaución debe venir acompañado por el principio de prevención.

En relación con la aspersión con glifosato, reseñan los fundamentos jurídicos del PECIG, los actos administrativos que ordenaron su suspensión en aplicación del principio de precaución y la solicitud de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional de un visto bueno para la implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión terrestre con el herbicida Glifosato.

Citan la evaluación de la IARC y analizan uno a uno los requisitos de aplicación del principio de precaución, de la siguiente manera:

“a) Se debe presentar un peligro de daño grave, es decir, estar en presencia de indicios que muestren la posibilidad, potencialidad o posibilidad de ocurrencia de un daño.

El planteamiento realizado por la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer propone una relación directa entre el herbicida glifosato y la enfermedad del cáncer. Así pues, se presenta a través del dictamen técnico el peligro de afectación a la salud de personas a través de una enfermedad que no posee una cura total, eficiente en todos los casos.

b) Que este no sea cualquier tipo de daño, sino que sea significativo o grave.

Teniendo en cuenta que el bien jurídicamente tutelado en comento es la salud humana; el posible daño en la aspersión con glifosato bien sea terrestre o aérea, amenaza la vida y el derecho fundamental a la salud de las personas, especialmente aquellas que habitan en zonas dispersas en donde la única actividad u oportunidad comercial ha sido la siembra de cultivos ilícitos.

Así, tengamos en cuenta que la Corte ha dicho que “…El derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando este resultare amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados…”.

Siendo entonces este peligro grave en el sentido de amenazar uno de los derechos de mayor jerarquía constitucional, al proteger el fundamento del derecho: el ser humano en sociedad.

c) Que de conformidad con la ciencia, sea imposible conocer con certeza que los dos puntos anteriores se presenten, es decir que exista ausencia de certeza científica absoluta respecto de los efectos de determinada actividad. Sobre este punto sería interesante al menos conocer los casos en los cuales este requisito se presenta, como bien podría ser cuando dos autoridades en la materia poseen conceptos contrapuestos.

Lo cual sin lugar a dudas puede observarse entre la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer y el Instituto Nacional de Salud en los documentos anteriormente expuestos. Sin embargo, al no conocer de manera precisa la consecuencia en la afectación por la utilización del herbicida, pero al tener altos indicios del posible daño que puede presentar, se configura la ausencia de certeza científica absoluta y se hace necesario se adopten las medidas necesarias para evitar la presentación del daño sospechado.

d) Por último que la medida adoptada esté motivada, y por supuesto que sea la idónea y conducente a la aminoración o eliminación del peligro de daño como de sus costos. Es decir, debe existir proporcionalidad entre la medida adoptada y el peligro de daño; explicando o motivando las razones por las cuales esa es la medida más eficaz y menos engorrosa desde el punto de vista económico.

Requisito que deberá evaluarse por el Gobierno Nacional. […]”

Concluyen entonces que en el presente caso debe darse aplicación al principio de precaución.

3.3. Expertos científicos.

3.3.1. Profesor Keith Solomon, Universidad de Guelph (Canadá).

El profesor Keith Solomon, por correo electrónico del 12 de octubre, indicó inicialmente que tendría dificultades por razón de tiempo para realizar el informe solicitado por la Corte. Afirmó además lo siguiente:

“Noto que se ha pedido al presidente del Panel de la IARC para el Glifosato, Aaron Blair, que dé su opinión sobre el informe de la IARC. No estoy seguro que sea una parte desinteresada”. (Traducción del Despacho).

Indicó que en el año 2016 se habían publicado cinco artículos académicos que podrían ser de utilidad para la Corte. Posteriormente envió, a través del Consulado de Colombia en Toronto, un concepto de dieciséis páginas cuya conclusión se transcribe:

“En suma, hay evidencia fuerte para sostener que la aspersión con glifosato, tal como es usada para controlar la coca en Colombia, no causó daño a terceros en el país o en el municipio de Nóvita, Chocó”.

En su concepto técnico, el profesor Solomon indica que ha estudiado el glifosato desde 1999 y ha publicado diversos artículos sobre el producto. Además, formuló productos usados en la erradicación de coca como el Roundup® y el GLY14®, y lideró el equipo de la CICAD que realizó evaluaciones de riesgo humano y riesgo ambiental del glifosato para la erradicación de coca en Colombia. Fue consultor de distintas empresas y entidades, incluyendo la empresa Monsanto.

Afirma que el glifosato es uno de los pesticidas más usados en el mundo, y es usado en Colombia para usos en la agricultura, e incluso por cultivadores de coca para controlar las malezas que compiten con este cultivo ilícito.

En respuesta a las preguntas, sostiene lo siguiente:

(i) ¿Qué riesgos para la salud humana pueden derivarse de la exposición al glifosato o a herbicidas basados en glifosato?

“El riesgo es una combinación de la exposición y la toxicidad. […] Como el objeto de la tutela tiene que ver con terceros, he excluido la consideración de los operadores en este documento.

En términos de toxicidad, el glifosato ha sido evaluado extensivamente y de manera reciente por el Instituto Federal para la Evaluación del Riesgo de Alemania (BfR) (2015a), la Autoridad Europea de Seguridad Alimenticia (EFSA) (2015), y la Organización de Alimentación y Agricultura de las Naciones Unidas (FAO) (JMPR 2016). EFSA y FAO además establecieron directrices para la exposición del público en general (Ingesta Diaria Aceptable, ADI). Al establecer tolerancias al pesticida glifosato, la USEPA (2013) evaluó los datos de toxicidad y recientemente estableció una Dosis de Referencia (RfD). || […] || [L]a opinión la IARC no es útil para una evaluación de riesgo pues no provee una exposición o una dosis que causaría un efecto adverso como el cáncer. || […]

Agencia regulatoriamg/kg b.w./dReferencia
ADI aguda o RfD agudaADI o RfD crónica
USEPANA1.75(USEPA 2013)
EFSA0.50.5(EFSA 2015)
FAONA0-1(JMPR 2016)

[…] || La conclusión principal del análisis detallado de los datos sobre la exposición al glifosato […] es que las exposiciones para el público en general son menores que incluso las ADI más conservadoras, como la de EFSA. […]”

(ii) ¿Si existen riesgos, cómo calificaría usted el nivel de cada riesgo?

“[…] Exposiciones menores al ADI o el RfD se consideran tolerables en que se considera que tienen una baja probabilidad de causar efectos adversos. En el caso de exposiciones menores que el ADI o el RFD, los riesgos que no son cuantificados específicamente pero se consideran tolerables (…). Con base en un gran número de estudios de exposición disponibles en relación con el glifosato (…), los riesgos para el público en general y para terceros se consideran tolerables. Esta opinión también fue expresada por EFSA (2015)”.

(iii) ¿Los riesgos pueden aumentar o disminuir en el caso de un herbicida basado en glifosato que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

“[…] Al evaluar los riesgos potenciales de una exposición accidental de seres humanos durante operaciones de control de coca, es importante reconocer que las aspersiones son esporádicas (no más de cuatro veces al año …) y que la duración potencial de las exposiciones es corta. Las aeronaves vuelan a velocidades de más de 333 km/h […] equivalente a cerca de 90 metros por segundo. Así, una persona que es accidentalmente asperjada sería expuesta por menos de un segundo. […] En suma, las nuevas medidas de exposición en operadores y en terceros al uso del glifosato no sugiere que esto represente un peligro en el uso del producto para el control de cultivos de coca”.

(iv) ¿Los riesgos pueden aumentar o disminuir tratándose de las siguientes situaciones?

a. Exposición de la piel al herbicida basado en glifosato en el momento de la aspersión.

“Esta pregunta fue respondida en algunos estudios de toxicidad realizados en animales con la mezcla de aspersión tal como es usada en Colombia. […] [E]sta formulación se considera prácticamente no tóxica por vía de exposición dérmica. […]”

b. Exposición de las vías respiratorias al herbicida basado en glifosato en el momento de la aspersión.

Teniendo en cuenta el tamaño de las gotas de la mezcla que son depositadas por las aeronaves(270),

“la exposición del tracto respiratorio a la mezcla usada para la aspersión de cultivos de coca es muy baja y no representa un peligro para los seres humanos que son expuestos de manera infrecuente y por lapsos cortos […]”.

c. Ingestión de residuos de glifosato en cultivos.

En un estudio publicado en el año 2007, cuyo autor principal es el mismo profesor Solomon(271), se calculó un escenario de exposición de personas que trabajan en regiones donde se cultiva la coca. Con base en ese escenario se concluyó que la exposición causada por una aspersión sería de 0.04 mg/kg b.w./d, la cual es inferior al ADI de 0.14 mg/kg bw. Agregó que

“[e]stimaciones recientes de la OMS sobre exposición por ingesta al glifosato para 13 dietas diferentes variaba entre 0.002 a 0.013 mg/kg bw. Asumiendo una tasa mayor de exposición por la aspersión de coca y una aspersión accidental directa de productos alimenticios, el rango sería de entre 0.08 y 0.052 mg/kg bw, el cual no sugiere un peligro, especialmente si se considera la baja frecuencia de las aspersiones”. El profesor Solomon concluyó sobre este punto que “los riesgos potenciales del consumo de alimentos accidentalmente asperjados con la mezcla para coca son de minimis. La probabilidad de una exposición directa es pequeña y la frecuencia de la exposición también lo es”.

d. Ingestión de residuos de glifosato en el agua.

Según el estudio mencionado, las concentraciones de glifosato en agua en Colombia medidas con muestras semanales en un periodo de 24 semanas, fueron inferiores al límite de cuantificación de 25 micras por litro. Lo anterior salvo por dos ocasiones en que en Valle del Cauca y en Boyacá, respectivamente, se midieron concentraciones de 30.1 y 25.5 micras por litro. Para el profesor Solomon,

“estos datos indican que, en las cuencas de agua, no ha habido o ha habido muy poca contaminación de aguas superficiales con glifosato como resultado del uso del glifosato en la agricultura o en la aspersión de cultivos de coca en Colombia”.

e. Otras formas de exposición derivadas de la aspersión aérea sobre cultivos ilícitos.

“Es posible que los ojos y la piel de terceros sea expuesta a la solución de aspersión. […] Pruebas de laboratorio con la mezcla de aspersión tal como se usa para el control de la coca en Colombia indica que causa una irritación leve o moderada de los ojos y la piel de conejos y que no sensibiliza la piel en el conejillo de indias (…). (…) [L]os datos indican que la solución de aspersión como fue usada en Colombia para controlar la coca no presenta un riesgo de daño a largo plazo a los ojos y la piel de terceros que hayan sido expuestos a la aspersión”.

(v) ¿Considera usted que las autoridades colombianas pueden tener en cuenta las evaluaciones realizadas por las siguientes organizaciones, para efectos de determinar el riesgo del glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

a. Evaluación de la IARC

Las conclusiones de la IARC contradicen las de agencias como EFFSA, la FAO y la BfR de Alemania, así como dos paneles de expertos sobre glifosato. Indicó algunas razones posibles para estas divergencias, entre las cuales se encuentra que

“[p]or razón de su propio mandato, los conceptos de la IARC se fundamentan estrictamente en el peligro. Aunque la exposición se menciona en las evaluaciones de la IARC, los paneles de la IARC solamente evalúan estos datos en el contexto del peligro (potencial carcinógeno inherente) y no del riesgo (la probabilidad de efectos carcinógenos en niveles de exposición que los humanos pueden enfrentar). Por lo tanto, las conclusiones de la IARC están asociadas únicamente con el peligro”.

El profesor Solomon también destaca que en este estudio en particular la IARC hizo un uso selectivo de los datos que “no es científico y que pone en duda el proceso de evaluación de la IARC en su integridad”.

b. Evaluaciones de agencias como BfR, EFSA y FAO

“[…] tres agencias regulatorias llegaron a la misma conclusión de que el glifosato no es un carcinógeno humano probable. Al hacerlo, consideraron todos los datos y también los niveles de exposición a glifosato por el público en general y por operadores, por vía de los alimentos y el agua”.

c. Otras evaluaciones oficiales

La PMRA de Canadá y la EPA de Estados Unidos se encuentran en procesos de revisión de datos sobre el glifosato y se espera que publiquen sus conclusiones en 2017. Agrega que un panel experto en Canadá concluyó que “la totalidad de la evidencia (…) no soporta la conclusión de que el glifosato es un “carcinógeno humano probable” y, de acuerdo con otras evaluaciones regulatorias, el panel de expertos concluye que es improbable que el glifosato plantee un riesgo carcinogénico a los humanos”.

3.3.2. Aaron Blair, Científico Emérito, National Cancer Institute, Estados Unidos. 

El científico Aaron Blair, quien presidió el panel del IARC que concluyó que el glifosato es un carcinógeno humano probable, respondió las preguntas de la siguiente manera:

(i) ¿Qué riesgos para la salud humana pueden derivarse de la exposición al glifosato o a herbicidas basados en glifosato?

“I. El Grupo de Trabajo no evaluó resultados distintos al cáncer. No tengo conocimientos específicos sobre otros efectos en la salud que puedan serles útiles”.

(ii) ¿Si existen riesgos, cómo calificaría usted el nivel de cada riesgo?

“II. La evaluación de la IARC es una evaluación de daño, que no busca desarrollar estimaciones cuantitativas de riesgo para distintos niveles o tipos de exposición. La evaluación de peligro de cáncer evalúa la literatura disponible para determinar si una sustancia tiene o no el potencial de causar cáncer en los seres humanos. Al hacerlo, el Grupo de Trabajo de la IARC considera evidencia de los estudios de animales de laboratorio, experimentos en laboratorio, estudios de exposición e investigaciones epidemiológicas. Los estudios epidemiológicos, por supuesto, se llevan a cabo en poblaciones humanas con exposiciones reales al agente bajo estudio. Los procesos de evaluación de riesgo, realizados por distintas agencias regulatorias del mundo, incluyendo la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, se ocupan específicamente de varias de las preguntas que ustedes plantean, como las relacionadas con los riesgos asociados a unas condiciones específicas de exposición y a niveles específicos”.

(iii) ¿Los riesgos pueden aumentar o disminuir en el caso de un herbicida basado en glifosato que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

“III. Esta también es una pregunta de evaluación del riesgo, es decir, sobre los riesgos asociados con distintos tipos de exposición. La IARC no revisó este tema y yo tampoco he realizado esa clase de análisis o evaluación”.

(iv) ¿Los riesgos pueden aumentar o disminuir tratándose de las siguientes situaciones?

“IV. Estas todas son preguntas importantes sobre las vías y los niveles de exposición, pero infortunadamente no puedo asistirles en dicha evaluación”.

(v) ¿Considera usted que las autoridades colombianas pueden tener en cuenta las evaluaciones realizadas por las siguientes organizaciones(272), para efectos de determinar el riesgo del glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

“V. Las autoridades colombianas pueden, y deberían, tener en cuenta las evaluaciones realizadas por la IARC y otras agencias y organizaciones. Es especialmente importante considerar evaluaciones que se concentran en evaluación de riesgo, ya que ese parece ser el enfoque de las preguntas formuladas con anterioridad”.

3.4. Organizaciones internacionales que han evaluado el riesgo asociado al uso del glifosato.

3.4.1. Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer.

Tamás Landesz, Director de Administración y Finanzas de la IARC, respondió las preguntas de la siguiente manera(273):

(i) ¿De acuerdo con la posición oficial de su organización, cuáles son los riesgos del glifosato para la salud humana?

“La posición oficial de la Agencia Internacional de Investigación en Cáncer (IARC), de la Organización Mundial de la Salud, es que el glifosato es probablemente carcinogénico para los seres humanos (grupo 2A)”.

(ii) ¿Qué usos del glifosato tuvo en cuenta la evaluación realizada por su organización?

“La evaluación de la IARC tuvo en cuenta todos los usos del glifosato, pues se basa en la recolección y revisión sistemática de toda la evidencia públicamente disponible y relevante para la carcinogenicidad del glifosato”.

(iii) ¿Considera que las autoridades colombianas pueden tener en cuenta la evaluación realizada por su organización para efectos de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

“Sí, las autoridades colombianas pueden tener en cuenta la evaluación de la IARC para efectos de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos”.

3.4.2. Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO).

Hans Dreyer, División de Producción y Protección Vegetal de la FAO, respondió así:

“[…] El glifosato, introducido por primera vez a finales del decenio de 1970, es actualmente uno de los herbicidas de uso más difundido en el mundo. En marzo de 2015 el Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer (CIIC) ultimó una evaluación del peligro del glifosato, que clasificó como “probablemente carcinógeno para el ser humano”. En mayo de 2016, la Reunión Conjunta FAO/OMS sobre Residuos de Plaguicidas concluyó una evaluación de los riesgos del glifosato en la que determinó que era improbable que esta sustancia entrañase el riesgo de producir cáncer en el ser humano por la exposición a través de la alimentación. Esta conclusión es coherente con las evaluaciones del glifosato realizadas por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (en diciembre de 2015) y la Agencia de Sustancias y Mezclas Químicas (en junio de 2016).

Puesto que los riesgos asociados a un plaguicida varían en función de la forma y el lugar en que se utiliza, esos riesgos deben evaluarse en el país como parte del proceso normativo nacional. La decisión de si el glifosato debe o no utilizarse no puede tomarla la FAO, sino que compete exclusivamente a las autoridades nacionales de reglamentación. La FAO no respalda ningún plaguicida en particular. […]”

3.4.3. Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos (BfR), Alemania.

Reiner Wittkowski, representante del BfR, respondió de la siguiente manera a las tres preguntas planteadas por la Corte(274):

(i) ¿De acuerdo con la posición oficial de su organización, cuáles son los riesgos del glifosato para la salud humana?

“En el marco del procedimiento europeo para volver a autorizar el uso del glifosato como producto fitosanitario, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento (CE) Nº 1197/2009, nuestro instituto realizó por encargo del gobierno alemán una evaluación de los efectos del componente activo para la salud humana. Dicha evaluación fue la base del debate que se desarrolló a continuación a nivel europeo, con participación de los solicitantes, de los otros Estados miembros y de la opinión pública interesada.

Los resultados de esa evaluación conjunta, incluyendo una evaluación de riesgo del componente activo glifosato, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento CLP (CE) Nº 1272/2008, fueron publicados por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA) (EFSA Journal 2015; 13(10):4258) y se resumen como sigue:

• Lesiones oculares graves, categoría 1, H3189 “Provoca lesiones oculares graves”.

• Toxicidad específica en determinados órganos en caso de exposición repetida, categoría 2, H373 “Puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongadas o repetidas”.

• Contaminante del agua con efectos a largo plazo, crónico 2, H411 “tóxico para los organismos acuáticos, con efectos a largo plazo”.

Teniendo en cuenta la evaluación del riesgo y las aplicaciones del componente activo glifosato que fueron evaluados en el procedimiento para volver a autorizar el uso del glifosato, se puede concluir que, con un uso adecuado y conforme de los productos fitosanitarios evaluados, se considera muy poco probable que se produzcan riesgos inaceptables para la salud humana.

Con relación a la evaluación del riesgo definitivo del componente activo glifosato de acuerdo con el Reglamento CLP (CE) Nº 1272/2008. Nos permitimos señalar que a la fecha está pendiente una evaluación por parte de la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos que finalmente es la entidad responsable de la clasificación legal y del etiquetado de sustancias en Europa”.

(ii) ¿Qué usos del glifosato tuvo en cuenta la evaluación realizada por su organización?

“En el marco del procedimiento europeo para volver a autorizar el uso del glifosato como producto fitosanitario, se evaluaron los usos como herbicida con diferentes cultivos (por ejemplo: agricultura, viticultura y fruticultura) y el uso para facilitar la cosecha (p.ej.: para cereales y colza de invierno) con cantidades de aplicación de hasta 2,16 kg de glifosato por hectárea.

En el cálculo de la exposición para la aplicación de la sustancia, se tuvo en cuenta la tecnología autopropulsada/arrastrada o tirada por tractor y portada a mano para fines de aspersión. Los modelos de cálculo se basan en evaluaciones experimentales en la práctica y representan las típicas técnicas de aplicación que se usan en los Estados miembros de la UE en las buenas prácticas agrarias habituales”.

(iii) ¿Considera que las autoridades colombianas pueden tener en cuenta la evaluación realizada por su organización para efectos de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

“Los resultados de la evaluación en cuanto a la toxicología y la evaluación de los riesgos del componente activo glifosato se deben considerar como características inherentes a la sustancia y pueden ser utilizados como un valor de entrada para una evaluación de riesgo del componente activo.

En cuanto al cálculo de la exposición, desafortunadamente debemos señalar que no por parte del Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos (BfR) ni en el marco del procedimiento europeo se realizaron cálculos para una aplicación del glifosato por vía aérea dado que, en Europa, las aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas, de acuerdo a las disposiciones del Reglamento (CE) Nº 1107/2009.

Lamentablemente no podemos estimar si las evaluaciones europeas pueden ser utilizadas para evaluar la descarga por vía aérea porque no disponemos de importante información de fondo en cuanto a las cantidades de componente activo, en cuanto a otros componentes de los productos fitosanitarios, así como en cuanto a su posible combinación con otros productos fitosanitarios”.

3.4.4. Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA).

Bernhard Url, Director Ejecutivo de la EFSA, respondió lo siguiente(275):

(i) ¿De acuerdo con la posición oficial de su organización, cuáles son los riesgos del glifosato para la salud humana?

“Como con cualquier otro pesticida, los riesgos del glifosato para la salud humana dependen de la combinación de las características peligrosas del glifosato y el nivel de exposición de los humanos. El peligro se basa en las propiedades intrínsecas de la sustancia, mientras que la exposición depende de las condiciones de uso así como las vías de exposición y las condiciones de exposición de distintos grupos poblacionales. La evaluación de EFSA cubre la exposición de operadores (personas que aplican el pesticida), otros trabajadores agrícolas que pueden entrar en el área tratada, terceros y residentes expuestos durante y después de la aplicación, y consumidores de la Unión Europea expuestos por la presencia de residuos de glifosato en sus alimentos. El riesgo se estima para cada uso (cultivo definido, tasa de aplicación y condiciones de aplicación establecidas por los solicitantes), definido de acuerdo con las Buenas Prácticas Agrícolas, y cada subgrupo poblacional. Las estimaciones de riesgo de EFSA para los usos evaluados se incluyen en la Conclusión de EFSA, que se publica en el EFSA Journal”.

(ii) ¿Qué usos del glifosato tuvo en cuenta la evaluación realizada por su organización?

“EFSA evaluó los riesgos del glifosato para un grupo de Buenas Prácticas Agrícolas representativas de los usos en la Unión Europea. Esta lista se presenta en el Apéndice A de la conclusión de EFSA, páginas 32-34. En resumen, la evaluación de EFSA cubre los usos agrícolas para el control de las malezas en cultivos convencionales (los cultivos genéticamente modificados resistentes al glifosato no se incluyeron en la evaluación de EFSA), y el uso del glifosato para facilitar la cosecha de cereales y semillas oleaginosas (usos anteriores a la cosecha). EFSA no ha evaluado los riesgos relacionados con aplicaciones aéreas ya que estos se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea”.

(iii) ¿Considera que las autoridades colombianas pueden tener en cuenta la evaluación realizada por su organización para efectos de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?

“La evaluación de EFSA representa una evaluación científica actualizada de las propiedades peligrosas del glifosato y de los niveles esperados de exposición, y riesgos asociados, para los ciudadanos europeos en relación con los usos agrícolas representativos para la Unión Europea. La evaluación del peligro, ej. estimaciones de EFSA sobre valores de referencia toxicológicos (ingesta diaria admisible, ADI, y dosis aguda de referencia, ARfD, para exposiciones a través de la dieta, y el Nivel de Exposición Aceptable para el Operador, AOEL, para una evaluación de riesgo no asociado a la dieta) proveen propuestas fundamentadas científicamente que pueden ser usadas por las autoridades colombianas en su evaluación de peligro y sus procesos decisorios. La lista de puntos finales (Apéndice A de la Conclusión de EFSA) también incluye propiedades físico-químicas y puntos finales ambientales que podrían ser relevantes para realizar estimaciones de exposición para otros usos. Sin embargo, como se ha mencionado, las evaluaciones de exposición incluidas en la Conclusión de EFSA solo son usos en la Unión Europea y no incluyen la aspersión aérea; por lo tanto, las estimaciones de exposición y riesgo incluidas en la Conclusión de EFSA no son informativas sobre el nivel esperado de exposición, y sus riesgos asociados, para el uso específico mencionado en Colombia”.

Anexo III

Tabla de contenidos

Sentencia T-236 de 2017

I. Antecedentes.

1. Hechos y solicitud.

2. Traslado y contestación de la demanda.

2.1. Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho.

2.2. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

2.3. Respuesta de la Presidencia de la República.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

3.1. Sentencia de primera instancia.

3.2. Sentencia de segunda instancia.

4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia de la Corte Constitucional.

2. Procedibilidad de la acción.

3. Presentación del caso y problemas jurídicos.

4. Consulta previa.

4.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.

4.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica.

4.3. Las diferentes facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación.

4.4. La consulta previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas.

4.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales.

4.6. Las comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su territorio.

4.7. Parámetros de la consulta previa que deberá realizarse.

5. Principio de precaución.

5.1. Alcance y límites del principio de precaución.

5.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución.

5.3. Parámetros a aplicar en esta decisión.

5.4. Las autoridades administrativas no han adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las aspersiones aéreas y terrestres por medio de glifosato.

5.4.1. Evidencia objetiva de un riesgo significativo.

5.4.1.1. Metodología del análisis de la evidencia sobre el riesgo del glifosato.

5.4.1.2. Evaluaciones por autoridades internacionales y extranjeras.

5.4.1.3. Estudios académicos independientes.

5.4.1.4. Evaluación del panorama de riesgo por el Instituto Nacional de Salud.

5.4.1.5. Verificación en campo por el Ministerio Público.

5.4.1.6. Denuncias de las comunidades.

5.4.1.7. Características de los programas de aspersión con glifosato.

5.4.1.8. Conclusiones sobre la evidencia del riesgo.

5.4.2. Razonabilidad de la regulación y de su aplicación.

5.4.2.1. Normas legales y reglamentarias.

5.4.2.2. Las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA.

5.4.2.3. El Plan de Manejo Ambiental.

5.4.2.4. Verificación de efectos sobre el entorno.

5.4.2.5. Seguimiento al panorama de riesgo.

5.4.2.6. Seguimiento a las denuncias en salud.

5.4.2.7. Quejas por afectación a cultivos lícitos.

5.4.2.8. Análisis de alternativas.

5.4.2.9. Análisis de razonabilidad y aplicación del principio de precaución

5.4.2.10. Conclusiones.

5.4.3. Medidas a adoptar para mitigar el riesgo para la salud humana.

5.4.3.1. Regulación imparcial y enfocada en los riesgos contra la salud.

5.4.3.2. Evaluación continua del riesgo en un proceso participativo y técnicamente fundado.

5.4.3.3. Revisión automática de las decisiones.

5.4.3.4. Investigación científica con garantías de rigor, calidad e imparcialidad.

5.4.3.5. Procedimientos de queja comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo.

5.4.3.6. Decisión basada en evidencia objetiva que demuestre ausencia de daño.

5.4.3.7. Suspensión del PECIG.

6. Verificación del cumplimiento por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.

7. Relevancia constitucional del problema de los cultivos de coca en Colombia.

8. Síntesis del caso y decisiones a adoptar.

III. Decisión.

Anexo I - Índice general.

Anexo II - Pruebas recibidas en sede de revisión.

1. Primer conjunto de pruebas solicitadas.

2. Segundo conjunto de pruebas.

3. Tercer conjunto de pruebas solicitadas.

3.1. Respuestas de entidades públicas.

3.1.1. Senado de la República.

3.1.2. Fiscalía General de la Nación.

3.1.3. Defensoría del Pueblo.

3.1.4. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

3.1.5. Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.

3.1.6. Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

3.1.7. Ministerio de Salud y Protección Social.

3.1.8. Presidencia de la República - Dirección para la Atención Integral de la Lucha Contra las Drogas.

3.2. Conceptos de universidades, centros de pensamiento y organizaciones de la sociedad civil.

3.2.1. Universidad Externado de Colombia.

3.2.2. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad – Dejusticia.

3.2.3. Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA).

3.2.4. Gloria Amparo Rodríguez, Directora de la Especialización en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

3.3. Expertos científicos.

3.3.1. Profesor Keith Solomon, Universidad de Guelph (Canadá).

3.3.2. Aaron Blair, Científico Emérito, National Cancer Institute, Estados Unidos.

3.4. Organizaciones internacionales que han evaluado el riesgo asociado al uso del glifosato.

3.4.1. Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer.

3.4.2. Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO).

3.4.3. Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos (BfR), Alemania.

3.4.4. Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA).

Anexo III - Tabla de contenidos.

(1) Teniendo en cuenta que la elección del Magistrado Alberto Rojas Ríos fue anulada por el Consejo de Estado en la fecha en la que se registró el proyecto de sentencia del presente proceso, la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez fue designada en encargo, conociendo de la ponencia en la Sala Séptima de Revisión del 20 de abril de 2015. En dicha Sala se presentó un empate que no fue posible resolver debido a que el Magistrado Luis Ernesto Vargas se encontraba ausente con incapacidad, razón por la cual, mediante sorteo se designó al Dr. Jaime Córdoba Triviño como conjuez. Durante este periodo los términos del proceso se suspendieron para la solicitud de pruebas. Posteriormente el Dr. Córdoba renunció a su labor como conjuez. Finalmente, con el Magistrado Alberto Rojas Ríos reincorporado a su cargo, por secretaría general se sorteó la designación de un nuevo conjuez, siendo posesionada Emilssen González de Cancino para conformar la Sala Séptima de Revisión que conoce del presente caso.

(2) Sala de Selección conformada por los Magistrados María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(3) El auto ordenó: “1-Ofíciese al Ministerio de Salud y Protección Social, para que (…) informe a esta Sala, si el Consejo Nacional de Estupefacientes, previo a ordenar la erradicación por aspersión de áreas de cultivos ilícitos en el Municipio de Nóvita – Chocó, presentó ante ese Ministerio el estudio realizado en dicha área del territorio chocoano, donde se determinará la viabilidad de adelantar fumigaciones con glifosato. || 2-Ofíciese al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que (…) se sirva remitir a esta Sala, copia del estudio previo realizado por el Consejo Nacional de Estupefacientes, al área donde se encuentran los cultivos ilícitos en el Municipio de Nóvita – Chocó, y si ese Ministerio autorizó la ejecución de la fumigación con glifosato en dicha área, debiendo remitir copia del acto administrativo que así lo autorizó. || 3-Ofíciese al Consejo Nacional de Estupefacientes y a la Dirección Nacional de Estupefacientes, para que (…) se sirva remitir a esta Sala copia del estudio previo realizado al área donde se encuentran cultivos ilícitos en el Municipio de Nóvita – Chocó, donde se está llevando a cabo la erradicación por aspersión de áreas de cultivos ilícitos con glifosato. || 4-Ofíciese al Programa de Ingeniería Ambiental de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para que (…) se sirva informar a esta Sala, si ese programa ha realizado investigación acerca del impacto ambiental como consecuencia de la erradicación de cultivos ilícitos con glifosato, en áreas de cultivos ilícitos del Municipio de Nóvita; en caso afirmativo, deberá remitir a esta Sala copia del concepto emitido al respecto, para que obre como prueba dentro de la presente acción constitucional de tutela”.

(4) Corte Constitucional, Sentencia SU-257 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo; A.V. Jorge Arango Mejía). En ese caso la Corte decidió que el Personero Municipal de Curillo, Caquetá, podía interponer la acción de tutela porque “los hechos por él alegados como factores de vulneración o amenaza de derechos fundamentales tenían ocurrencia en el área de su jurisdicción, aunque también afectaran a otros municipios del Departamento del Caquetá”.

(5) Corte Constitucional, Sentencias SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis; A.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; A.V. Jaime Araujo Rentería) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Humberto Sierra Porto).

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-087 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-066 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(8) Dentro del proceso algunos intervinientes usan el término “cultivos ilícitos” mientras que otros sugieren el giro lingüístico de “cultivos de uso ilícito”. Esta diferencia de lenguaje es una manifestación de las divergencias en las perspectivas de distintos sectores del Estado y de la sociedad civil en relación con el manejo que debe darse a la lucha contra las drogas en Colombia. La Corte no toma partido por ninguna de las opciones de política pública que hoy se debaten en el país en relación con este tema sensible. En la sentencia se usarán de manera intercambiable los términos “cultivo ilícito”, “cultivo de uso ilícito” y “cultivo de coca”.

(9) Constitución Política de Colombia. “Artículo 7º El Estado Reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

(10) Corte Constitucional, Sentencias T-462A de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-213 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; A.V. Alberto Rojas Ríos; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva). En estas sentencias la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la consulta previa es desarrollo mismo del derecho a la autodeterminación de los pueblos y a la participación.

(11) Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.

(12) Organización Internacional del Trabajo, Convenio 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los países independientes “artículo 11. Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. Artículo 12. 1. No deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones. 2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas. Se deberá indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artículo 13. 1. Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo económico y social. 2. Se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan. Artículo 14. Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las poblaciones en cuestión condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas poblaciones ya posean”.

(13) Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf.

(14) Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf

(15) Aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. A/RES/61/295, 10 de diciembre de 2007, artículo 3. Esta declaración ha sido aplicada por la Corte Constitucional de Colombia en varias ocasiones, como en las Sentencias T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-197 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; A.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-213 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; A.V. Alberto Rojas Ríos; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-389 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa; A.V. María Victoria Calle Correa; A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; A.V. Jorge Iván Palacio Palacio; S.P.V. Alejandro Linares Cantillo; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva). La Declaración fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con 143 votos a favor, cuatro en contra y 11 abstenciones. La delegación de Colombia hizo parte de quienes se abstuvieron de votar, pero lo hizo principalmente por estar en desacuerdo con los artículos 19, 30 y 32. El delegado colombiano agregó en su discurso, en relación con los demás temas tratados por esa Declaración, que “[l]a Constitución y la legislación colombianas, así como los instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, están de acuerdo con la mayoría de las disposiciones de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas”. Ver documento de las Naciones Unidas A/61/PV.107, páginas 18-20.

(16) Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esta sentencia la Corte concedió la tutela del derecho a la consulta previa a una comunidad negra para la adjudicación de una concesión sobre un sector de la playa en el cual tales comunidades se dedicaban a actividades de pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la prestación de los servicios turísticos.

(17) Corte IDH. Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149. Ver también caso masacre plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C Nº 116, párr. 85; caso comunidad indígena Sawhoyamaxa, párr. 118, y caso de la comunidad indígena Yakye Axa, párr. 131.

(18) Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225.

(19) Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129.

(20) “En el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes seis asuntos”: a) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; b) el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran; c) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; d) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; e) en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y f) en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, párr. 279.

(21) Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 143.

(22) Corte IDH. Caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C Nº 245, Párrafo 299.

(23) Corte IDH. Caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C Nº 245, Párrafo 300.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la T-800 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.V. Cristina Pardo Schlesinger; S.V. Humberto Sierra Porto).

(29) Corte Constitucional, Sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.V. Cristina Pardo Schlesinger; S.V. Humberto Sierra Porto), C-366 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; A.V. María Victoria Calle Correa; A.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.P.V. Humberto Sierra Porto; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva), C-196 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa; S.V. Jorge Iván Palacio Palacio; S.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-317 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa; A.V. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Mauricio González Cuervo; S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(30) Corte Constitucional, Sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.V. Cristina Pardo Schlesinger; S.V. Humberto Sierra Porto), C-702 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; A.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Mauricio González Cuervo; S.V. Humberto Sierra Porto), C-366 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; A.V. María Victoria Calle Correa; A.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.P.V. Humberto Sierra Porto; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva), y C-331 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.P.V. María Victoria Calle Correa; S.V. Mauricio González Cuervo; S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla; S.V. Humberto Sierra Porto; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva).

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(32) Corte Constitucional, Sentencias C-208 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-907 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; A.V. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Humberto Sierra Porto), T-801 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-049 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(33) Corte Constitucional, Sentencias SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell; S.V. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo), T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-745 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-993 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-172 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(35) Corte Constitucional, Sentencia T- 698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(36) Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis; S.P.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.V. Jaime Araujo Rentería).

(37) Corte Constitucional, auto A-073 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(38) Corte Constitucional, Sentencia T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En este caso Consejo de Estado revocó en segunda instancia de tutela el fallo del juez de primera instancia que había concedido el derecho a la consulta previa con el argumento de que la existencia de una base militar no puede significar un riesgo para la población, máxime si se tiene en cuenta que el cerro El Alguacil es un punto de importancia táctica y estratégica a través del cual se brindan comunicaciones a gran parte de los departamentos de César, Guajira y Magdalena, y se coordina el sobrevuelo de aeronaves, operaciones militares, señal para televisión, radio, telefonía celular y seguridad para los habitantes de esta zona del país. La Corte revocó esta decisión y en su lugar concedió la protección de los derechos a la integridad cultural, autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas arhuacos de la Sierra Nevada de Santa Marta.

(39) Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(40) Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(41) Corte Constitucional, Sentencia T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Humberto Sierra Porto).

(42) Corte Constitucional, Sentencia T-462A de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva).

(43) Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(44) Corte IDH. Caso comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125, Párrafo 167.

(45) Corte IDH. Caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C Nº 245, párrafo 322.

(46) Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esta providencia se dijo que si la consulta es un proceso de dialogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposición de gobierno, aspecto implícito en el concepto de dialogo, en la subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.

(47) Cuando se presenta una incidencia de menor entidad, es decir indirecta de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de participación para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza que los que tiene el resto de la población.

(48) Corte Constitucional, Sentencias T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(49) Corte Constitucional, Sentencias T-466 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y T-475 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). En ambos casos la Corte Constitucional consideró que el interés superior del menor permite eventualmente realizar actividades en beneficio de las comunidades sin consulta previa.

(50) Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis; S.P.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.V. Jaime Araujo Rentería).

(51) Corte Constitucional, Sentencia T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Humberto Sierra Porto).

(52) Corte Constitucional, Sentencia T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(53) Congreso de la República de Colombia. Ley 99 de 1993. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, artículo 49.

(54) Corte Constitucional, Sentencia T- 428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón; S.V. José Gregorio Hernández Galindo).

(55) Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell; S.V. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo).

(56) Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(57) Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(58) Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

(59) Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(60) Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(61) Corte Constitucional, Sentencia T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(62) Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(63) Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(64) Corte Constitucional, Sentencia T-462A de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(65) Corte Constitucional, Sentencias SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis; S.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.V. Jaime Araujo Rentería) y T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(66) Corte IDH. Caso de la comunidad indígena Yakye Axa Vs Paraguay. Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. Páginas 144 y 145.

(67) Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis; S.P.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.V. Jaime Araujo Rentería).

(68) Corte Constitucional, Sentencia T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(69) Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(70) Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(71) Corte Constitucional, Sentencia T-462A de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; S.P.V. Luis Ernesto Vargas Silva).

(72) Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; A.V. Aquiles Arrieta Gómez).

(73) Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; A.V. Aquiles Arrieta Gómez).

(74) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(75) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(76) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(77) La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación. || Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible”.

(78) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(79) Ver Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(80) Ver Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(81) Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte tuteló el derecho a la consulta previa de una comunidad indígena afectada por la construcción de un oleoducto y ordenó realizar una consulta “con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural por los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de su territorio ancestral con ocasión de la construcción del Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir, con miras a garantizar su supervivencia física, cultural, social y económica”. Estos criterios, que a su vez recogen pronunciamientos anteriores de la Corte, fueron reiterados en las sentencias C-882 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1080 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-646 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-800 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(82) Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla, Cristina Pardo Schlesinger, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(83) Un doctrinante sostiene que esa forma de expresar el principio de precaución constituye una caricatura del mismo. Ver John Applegate, “The Taming of the Precautionary Principle”, en William & Mary Environmental Law & Policy Review, Vol. 27, pp. 13-78, p. 19 (2002) (“El principio de precaución frecuentemente se caricaturiza como una exigencia para que el regulador prohíba o se abstenga de realizar una actividad en su integridad, y algunas veces ha sido usado para justificar esa clase de decisiones…. Sin embargo, ninguno de los instrumentos se expresa en términos así de absolutos. El principio de precaución acoge una gama de respuestas regulatorias, teniendo en cuenta una variedad de factores (severidad, costo, compensación entre riesgos) y un grado flexible de aversión al riesgo”.) (Traducción de la Sala).

(84) Ver Zlata Drnas de Clément, “Aspectos conceptuales del principio de precaución ambiental”, en http://www.acader.unc.edu.ar, y en el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

(85) Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.2d 1 (1976). La Corte del Circuito del Distrito de Columbia determinó que la Agencia de Protección Ambiental no había incurrido en un acto arbitrario o caprichoso al regular los aditivos de plomo, aunque no pudiera probarse con certeza que estos ponían en peligro la salud pública (“Sin duda, la certeza es el ideal científico hasta el punto que la misma ciencia pueda tener certeza sobre su propia verdad. Pero la certeza en las complejidades de la medicina ambiental puede que se logre solamente con posterioridad a los hechos, cuando los científicos hayan tenido la oportunidad para examinar con calma todo un mecanismo de manera aislada. Aguardar la certeza a menudo solo permitirá la regulación reactiva y no preventiva. Los demandantes sugieren que lo que sea menos que certeza, que cualquier especulación, es irresponsable. ¿Pero cuando las leyes buscan evitar una catástrofe ambiental, pueden tenerse como irresponsables las decisiones preventivas, aunque no se fundamenten en la certeza?”) (Traducción de la Sala).

(86) Per Sandin, “Dimensions of the Precautionary Principle”, en Human and Ecological Risk Assessment, Vol. 5, Nº 5, pp. 889-907 (1999).

(87) Ver Ley 99 de 1993 y Sentencia C-528 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz).

(88) John Applegate, “The Taming of the Precautionary Principle”, en William & Mary Environmental Law & Policy Review, Vol. 27, pp. 13-78, p. 20 (2002).

(89) Ver The Wingspread Consensus Statement on the Precautionary Principle, en http://www.sehn.org/wing.html (“Cuando una actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias aun cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan establecido de manera científica en su totalidad. || En este contexto, los proponentes de una actividad, y no el público, deben ser quienes asuman la responsabilidad de la prueba. …”) (Traducción de la Sala).

(90) Jonathan Wiener, “Precaution in a Multirisk World”, en Dennis Paustenbach (ed.), Human and Ecological Risk Assessment: Theory and Practice, pp. 1509-1531 (2002). Ver también Cass Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press (2005).

(91) Robert Hahn & Cass Sunstein, “The Precautionary Principle as a Basis for Decision Making”, en The Economist’s Voice, Vol. 2, Nº 2, pp. 1-9 (2005).

(92) Richard Stewart, “Environmental Regulatory Decision Making Under Uncertainty”, en Research on Law & Economics, Vol. 20, pp. 71-126 (2002).

(93) John Applegate, “The Taming of the Precautionary Principle”, en William & Mary Environmental Law & Policy Review, Vol. 27, pp. 13-78, p. 48 (2002)

(94) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 147.

(95) Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución, Bruselas, 2 de febrero de 2000, COM(2000).

(96) Tal parece ser el caso con organismos genéticamente modificados, como lo anotó la Corte en la Sentencia C-583 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

(97) David Vogel, Barriers or Benefits? Regulation in Transatlantic Trade, Brookings Institution, 1997.

(98) Ver Leslie Carothers, “Upholding EPA Regulation of Greenhouse Gases: The Precautionary Principle Redux”, en Ecology Law Quarterly, Vol. 41, pp. 683-747 (2014).

(99) Ver David M. Driesen, “Cost-Benefit Analysis and the Precautionary Principle: Can They Be Reconciled?”, en Michigan State Law Review, Vol. 2013, pp. 771-826 (2013).

(100) Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, artículo 174(2): “La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. …”

(101) Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, 1994, art. 5.7: “cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes. En tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable”.

(102) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 139.

(103) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 142.

(104) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 143.

(105) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 162.

(106) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 165.

(107) Ver, por ejemplo, Alemania contra Comisión Europea, Caso T-198/12, Sentencia del 13 de junio de 2014. Sobre las distintas tendencias en la jurisprudencia europea, ver Elen Stokes, “The EC courts' contribution to refining the parameters of precaution”, en Journal of Risk Research, Vol. 11, pp. 491-507 (2008) y Patrick Jiang, “A Uniform Precautionary Principle Under EU Law”, en Peking University Transnational Law Review, Vol. 2, pp. 491-518 (2014).

(108) Ver, por ejemplo, el informe del Organo de Apelación del 16 de octubre de 2008 en la controversia entre Estados Unidos, Canadá y las Comunidades Europeas sobre la inclusión de hormonas en la carne. United States/Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute, DS320/DS321, párrs. 676-680.

(109) Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Salas Dino y otros contra la Provincia de Salta y el Estado Nacional, 26 de marzo de 2009.

(110) Ver Richard Stewart, “Environmental Regulatory Decision Making Under Uncertainty”, en Research on Law & Economics, Vol. 20, pp. 71-126 (2002).

(111) Cass Sunstein, “The Paralyzing Principle”, en Regulation (2002-2003), pp. 32-37.

(112) En un obiter dictum una Sala de Revisión de la Corte Constitucional anotó que “no puede haber una protección judicial a los paranoicos, que sienten una amenaza frente a cualquier situación de peligro”. Ver Corte Constitucional, Sentencia T-1002 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

(113) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 143.

(114) Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002, párr. 148: “la evaluación de riesgos tiene por objeto valorar el grado de probabilidad de que un determinado producto o procedimiento tenga efectos perjudiciales para la salud humana y la gravedad de esos efectos potenciales”. Cass Sunstein ilustra la interacción entre estos dos elementos con el siguiente ejemplo: “Considérese la siguiente elección: ¿Preferiría usted (a) perder con toda seguridad $20 dólares, o (b) tener una probabilidad de 1% de perder $ 1980 dólares? En términos del valor esperado, la opción (b), que representa una pérdida estadística de $19.80 dólares es un poco mejor que la opción (a), pero la mayoría de la gente preferiría la pérdida segura de $20 dólares. Las personas no quieren correr un riesgo pequeño de una pérdida grande o catastrófica […]”. (Cass Sunstein, Risk and Reason: Safety, Law, and the Environment, Cambridge University Press (2002) p. 104. Traducción de la Sala).

(115) Sentencia T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(116) Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Salas Dino y otros contra la Provincia de Salta y el Estado Nacional, 26 de marzo de 2009.

(117) Por ejemplo, en la Sentencia C-595 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(118) Corte Constitucional, Sentencia C-528 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz).

(119) Por ejemplo, la línea jurisprudencial relativa al riesgo para la salud humana proveniente de las ondas electromagnéticas. Ver Corte Constitucional, Sentencias T-1062 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-360 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-104 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-1077 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-397 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-701 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(120) Corte Constitucional, Sentencia T-701 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte negó la tutela de una paciente de cáncer que pedía retirar una antena de telefonía móvil cercana a su vivienda porque “no existe elemento probatorio, siquiera indiciario, que demuestre que la afectación del estado de salud de la accionante -individualmente considerada- fue consecuencia de la exposición a las radiaciones electromagnéticas emitidas por la base de telecomunicaciones”.

(121) Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución […]”.

(122) Corte Constitucional, Sentencia T-139 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte tuteló el derecho al agua potable de los afiliados a una junta de acción comunal, y ordenó a la alcaldía de Bucaramanga tomar las medidas para garantizar el acceso al agua potable de la comunidad. Sobre el principio de precaución dijo que “ante cualquier duda científica sobre el daño, se deben tomar medidas a favor de la protección del medio ambiente y de la naturaleza”, y con base en esta regla desestimó un análisis de una muestra de agua que mostraba que esta era apta para el consumo humano.

(123) Corte Constitucional, Sentencia C-502 de 2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango). La Sala Plena declaró exequible la norma que exceptuaba de la revisión técnico mecánica a los vehículos de placas extranjeras. Dijo que esta excepción no vulneró el derecho al ambiente sano porque “no existen razones materiales desde las cuales se pueda inferir que la excepción temporal creada por la norma en estudio, en beneficio de los vehículos con placas extranjeras que ingresen en territorio colombiano hasta por tres meses, suponga un riesgo serio y cierto que imponga su declaratoria de inconstitucionalidad”.

(124) Corte Constitucional, Sentencia T-574 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este caso hubo un derrame de petróleo en el mar. La Corte protegió el derecho a la libertad de oficio de los pescadores y ordenó a Ecopetrol efectuar un “monitoreo en el sector costero de Salahonda para superar cualquier secuela que quedase del vertimiento de petróleo ocurrido el 26 de febrero del presente año”. En relación con el principio de precaución afirmó que “[c]uando un daño potencial al ambiente tenga una gran incertidumbre y sea muy significativo, es necesario actuar sobre la base del principio de precaución, es decir, que debe ser utilizado para enfrentar todos los daños ambientales potenciales, tanto de responsabilidad del Gobierno como de los particulares”.

(125) Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la Ley 99 de 1993 que incorpora el principio de precaución, señalando que “las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. La Corte sin embargo estableció algunas limitaciones a la aplicación del principio de precaución, señalando que “el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado”.

(126) Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). La Corte declaró exequible el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, que incluía una aplicación concreta del principio de precaución. Respecto de esa norma específica dijo la Corte que esta “desarrolla, no sobra reiterar, el principio internacional del Derecho Ambiental conocido como “criterio de precaución”, según el cual, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente, lo cual es completamente compatible con el deber constitucional de prevenir y controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la diversidad biológica (art. 80 C.P.)”.

(127) Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución […]”.

(128) Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto; S.V. Jaime Araujo Rentería). La Corte declaró exequibles varias normas relacionadas con agroquímicos genéricos, que permitían registrar dichos agroquímicos con base en estudios realizados para otros productos con el mismo ingrediente activo. El actor consideraba que esta norma desprotegía la salud y el medio ambiente. La Corte, por el contrario, afirmó que “la información científica aportada en término al expediente no permite desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este campo, en la medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas aparece compatible con el principio de precaución”. Sobre este principio, afirmó que “[e]l principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción”.

(129) Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). La Corte negó la tutela a una mujer de 76 años de edad con un cardiodesfibrilador que vivía cerca de una antena de telefonía móvil. Consideró que “valoradas las pruebas a que se hizo referencia, las recomendaciones y los estudios científicos, no puede concluirse que la antena base de telefonía móvil instalada por Comcel S.A. en el barrio Campo Núñez de Neiva, sea causa de interferencia sobre el cardiodesfibrilador implantado a la demandante”. No obstante, exhortó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que analizaran las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y para que “[e]n aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares”.

(130) Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte concedió la tutela del derecho a la salud de un niño y en consecuencia ordenó a la empresa Comcel S.A. “desmontar la antena de telefonía móvil celular localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá”.

(131) Sobre esta distinción ver Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; S.V. Hernando Herrera Vergara; S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(132) Sobre la metodología para la identificación de la ratio decidendi ver Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(133) Ver por ejemplo, la importante sistematización de los principios cardinales del derecho ambiental realizada en las Sentencias C-595 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y C-449 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(134) Corte Constitucional, Sentencia C-528 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz). La Corte declaró exequible la norma que dispone que “[e]l proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo”. Consideró que “ella encuentra fundamento no sólo en el Preámbulo de la Constitución sino en los artículos 1º y 2º, en los que se establecen los fines del Estado y los principios fundamentales de la organización jurídico política de la Nación, dentro de los que se encuentran los de la prevalencia del interés general, la solidaridad de las personas que la integran y el propósito de asegurar la convivencia pacífica y un orden justo”.

(135) Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la Ley 99 de 1993 que define el principio de precaución, así como la facultad de adoptar una medida preventiva de suspensión de obra o actividad “cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana”.

(136) Corte Constitucional, Sentencia C-073 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Exequibilidad de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

(137) Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Exequibilidad de la Enmienda del Protocolo de Montreal.

(138) Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Exequibilidad del Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología.

(139) Corte Constitucional, Sentencias C-595 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y C-449 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(140) Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la Ley 99 de 1993 que define el principio de precaución, así como la facultad de adoptar una medida preventiva de suspensión de obra o actividad “cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana”.

(141) Corte Constitucional, Sentencia C-703 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Declaró exequibles las normas de la Ley 1333 de 2009 que permiten adoptar medidas preventivas en materia ambiental, afirmando que estas se fundamentan en los principios de prevención y precaución.

(142) Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Declaró exequibles las normas del Decreto 4673 de 2010 expedido en un estado de emergencia, que permitió la medida de decomiso preventivo.

(143) Corte Constitucional, Sentencia T-806 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte protegió el derecho a la educación de los niños de una institución educativa ubicada en el Parque Nacional Natural Tinigua, pero ordenó a las autoridades competentes “previo a la realización de cualquier obra en la institución educativa Nuestra Señora de La Macarena, sede Juan León, gestione la respectiva licencia ambiental que permitan articular el plan de manejo del área protegida”. Afirmó que “las licencias ambientales y su régimen especial para el caso de obras de cualquier tipo en parques naturales, constituyen una herramienta para la preservación de las riquezas naturales de la Nación”.

(144) Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto). La Corte declaró exequibles varias normas relacionadas con agroquímicos genéricos, que permitían registrar dichos agroquímicos con base en estudios realizados para otros productos con el mismo ingrediente activo. El actor consideraba que esta norma desprotegía la salud y el medio ambiente. La Corte, por el contrario, afirmó que “la información científica aportada en término al expediente no permite desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este campo, en la medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas aparece compatible con el principio de precaución”. Sobre este principio, afirmó que “[e]l principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción”.

(145) Corte Constitucional, Sentencia C-502 de 2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango). La Sala Plena declaró exequible la norma que exceptuaba de la revisión técnico mecánica a los vehículos de placas extranjeras. Dijo que esta excepción no vulneró el derecho al ambiente sano porque “no existen razones materiales desde las cuales se pueda inferir que la excepción temporal creada por la norma en estudio, en beneficio de los vehículos con placas extranjeras que ingresen en territorio colombiano hasta por tres meses, suponga un riesgo serio y cierto que imponga su declaratoria de inconstitucionalidad”.

(146) Corte Constitucional, Sentencia C-166 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte declaró inexequible la norma que permitía a los técnicos electricistas “[p]royectar y diseñar en forma autónoma instalaciones eléctricas a nivel medio, acorde a la clase de su matrícula profesional y competencia laboral certificada por el SENA”. Consideró que “[a]l no exigir unos requisitos mínimos de formación académica para el desarrollo de la proyección y diseño de instalaciones eléctricas de nivel medio, el Congreso expuso bienes jurídicamente protegidos y de gran valor constitucional a un riesgo social. Teniendo en cuenta que la magnitud de este riesgo social resulta bastante alta y que está ampliamente extendida socialmente, la disposición demandada se declarará inexequible”.

(147) Corte Constitucional, Sentencia C-583 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; A.V. María Victoria Calle Correa; S.V. Mauricio González Cuervo; S.P.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte declaró inexequible, de manera diferida, la norma legal sobre la información mínima que se debe proveer a consumidores, ya que no incluye una exigencia de proveer información sobre organismos o componentes genéticamente modificados.

(148) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte no se pronunció sobre la omisión del Congreso de expedir las leyes para regular las acciones de cumplimiento y las acciones populares.

(149) Corte Constitucional, Sentencias T-360 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), en que la Corte negó la tutela pero exhortó al Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que analizaran las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y diseñaran “un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares”, T-104 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), en que la Corte solicitó al Gobierno Nacional que analizara las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y ordenó al alcalde del municipio de Matanza, Santander, “diseñar dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las antenas parabólicas y los hogares comunitarios y otros establecimientos […]”, T-1077 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en que la Corte ordenó regular “la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos” y T-397 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) en que la Corte expidió esa misma orden.

(150) En las Sentencias T-1077 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-397 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte, además de ordenar el estudio del riesgo y la adopción de medidas regulatorias, en el caso concreto ordenó remover la fuente de riesgo. En cambio, en las Sentencias T-360 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-104 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) la Corte negó la protección en el caso concreto pero en todo caso ordenó expedir regulación.

(151) Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(152) Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). La Corte tuteló los derechos de los miembros de una familia que vivían a 300 metros de una mina de carbón, y ordenó “al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien al respecto haga sus veces, que en el ámbito de sus funciones analice a cabalidad y haga cumplir apropiadamente la preceptiva constitucional colombiana y, en lo que corresponda, las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de otros organismos internacionales relacionados en el presente fallo, particularmente frente a los efectos adversos a la salud y, en general, contra el ambiente, que genere la explotación carbonífera a gran escala, implantando y haciendo ejecutar las medidas adecuadas que deban tomarse para erradicar los referidos efectos”.

(153) Ver Corte Constitucional, Sentencias T-1077 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en que la Corte ordenó regular “la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos” y T-397 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) en que la Corte expidió esa misma orden.

(154) Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En apoyo de la orden de desmontar una antena de telefonía móvil, afirmó lo siguiente: “la comunidad científica internacional ha reconocido que hay vacíos en los resultados de los estudios clínicos y epidemiológicos en los cuales se ha analizado si la exposición a ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil celular produce a largo plazo efectos nocivos para la salud humana, razón por la cual han intensificado sus investigaciones en esos campos. || La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer en la Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente cancerígenos para los humanos (Grupo 2B). || En otras palabras, según los estudios e investigaciones relevantes, actualmente existe el peligro de que por la exposición a largo plazo a la radiación electromagnética emitida por las antenas de telefonía móvil se produzcan graves e irreversibles efectos en la salud de las personas, como el cáncer, entre otros, sin que haya al respecto certeza científica absoluta”.

(155) Corte Constitucional, Sentencia T-701 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). En este caso, la Corte negó la tutela porque “el material probatorio del presente caso no permite establecer el nexo de causalidad: si bien la joven manifestó que sus médicos le indicaron como posible causa de su enfermedad haber sido expuesta a las ondas de radiofrecuencia, en el expediente no reposa una constancia médica en tal sentido o al menos una recomendación en la cual se establezca la importancia de alejarse de dicha exposición”.

(156) Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución […]”.

(157) Corte Constitucional, Sentencia T-1002 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). La Corte negó una tutela presentada por servidores judiciales por la amenaza de vulneración estructural del edificio Hernando Morales Molina.

(158) Corte Constitucional, Sentencia C-166 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). La Corte declaró inexequible la norma que permitía a los técnicos electricistas “[p]royectar y diseñar en forma autónoma instalaciones eléctricas a nivel medio, acorde a la clase de su matrícula profesional y competencia laboral certificada por el SENA”. Consideró que “[a]l no exigir unos requisitos mínimos de formación académica para el desarrollo de la proyección y diseño de instalaciones eléctricas de nivel medio, el Congreso expuso bienes jurídicamente protegidos y de gran valor constitucional a un riesgo social. Teniendo en cuenta que la magnitud de este riesgo social resulta bastante alta y que está ampliamente extendida socialmente, la disposición demandada se declarará inexequible”.

(159) Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería). La Corte condicionó el artículo 34 del Código de Minas (L. 685/2001), que regulaba las zonas excluibles de la minería, “en el entendido que el deber de colaboración de la autoridad minera no condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental”. Adoptó esta decisión afirmando que “[e]n la aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de precaución, principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que este debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río de Janeiro […]”.

(160) Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; A.V. Gloria Stella Ortiz Delgado; A.V. Luis Ernesto Vargas Silva; A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.P.V. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio; S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo; S.P.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; S.V. Alberto Rojas Ríos), en que la Corte se pronunció sobre las disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo en relación con las áreas de reserva minera y restringió su aplicación, afirmando que “la protección del ambiente prevalece frente a los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión en las circunstancias en que esté probado que la actividad produce un daño, o cuando exista mérito para aplicar el principio de precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la salud humana”.

(161) Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte sostuvo que el Tribunal Superior de Cartagena incurrió en un defecto fáctico al absolver de responsabilidad a una empresa química en una acción popular relacionada con un daño ecológico significativo. Afirmó que “[p]or contraposición a la teoría del daño cierto y verificable, vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la prueba” y que “el principio de precaución es transversal al derecho ambiental. Este no solo cobija la fase de prevención sino que también orienta los instrumentos de reparación y sanción en el sentido que no es exigible tener certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las correspondientes medidas de restauración y protección”.

(162) Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Para condenar a la empresa química responsable de un vertimiento la Corte señaló que, en virtud del principio de precaución, “no es exigible tener certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las correspondientes medidas de restauración y protección”.

(163) Corte Constitucional, Sentencia T-139 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En este caso, sobre disponibilidad de agua potable, existían dos análisis de muestras de agua, uno que mostraba que el agua era apta para consumo humano y otro que mostraba que no era apta. La Corte “desestimó el análisis de la muestra de agua del 28 de mayo de 2015 (código 1500-15) según el cual el agua era apta para el consumo humano en aplicación del principio de precaución. Como se explicó anteriormente este impone la obligación de tomar medidas tendientes a la protección de la salud y el medio ambiente ante cualquier duda sobre su afectación”.

(164) Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(165) Sin embargo, no es mencionada en la resolución del Consejo Nacional de Estupefacientes que autoriza el nuevo programa de aspersión terrestre.

(166) Ver intervenciones en el Anexo I.

(167) Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.

(168) Ver intervención de la BfR en el Anexo I.

(169) Ver intervención de EFSA en el Anexo I.

(170) Ver intervención de la FAO en el Anexo I.

(171) Ver intervención de la BfR en el Anexo I.

(172) Ver intervención de la BfR en el Anexo I.

(173) Ver intervención de EFSA en el Anexo I.

(174) Ver intervención de la FAO en el Anexo I.

(175) Varios de estos estudios fueron adjuntados por el Ministerio de Justicia y del Derecho en su respuesta a la acción de tutela, en folios 144 a 214 del primer cuaderno.

(176) Anexo 2 del primer cuaderno.

(177) Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.

(178) Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.

(179) Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.

(180) Aunque este aspecto será objeto de análisis más adelante, se debe señalar que la Dirección de Antinarcóticos al ser preguntada sobre el respeto por estos parámetros no produjo ninguna evidencia ni certificación de su cumplimiento, sino que se limitó a citar las normas legales vigentes sobre las aspersiones aéreas.

(181) Cabe agregar, adicionalmente, que no es cierto que el estudio haya sido “objeto de una revisión de pares académicos” como lo indica el artículo “Verdades científicas sobre glifosato y salud pública”. Una revisión de pares implica por lo general un proceso con anonimidad o doble anonimidad para garantizar condiciones de imparcialidad.

(182) Rico et al, Verdades científicas sobre glifosato y salud pública, p. 21.

(183) Esta objeción fue expuesta por un grupo de investigadores llamado el “Nodo de Salud Ambiental y Ocupacional (SAO) Colombia” y publicada en la página web del periódico El Espectador: http://colombia2020.elespectador.com/pais/glifosato-verdades-cientificas-y-toma-de-decisiones-en-salud-publica.

(184) Informe del 31 de julio de 2012, folio 65.

(185) Informe del 28 de abril de 2015, folio 15.

(186) Folio 75.

(187) Folios 78-79.

(188) Folio 21 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 16 de junio de 2014.

(189) Folio 26 del mismo cuaderno.

(190) Folio 108 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 7 de octubre de 2016.

(191) Concepto del BfR en Anexo I.

(192) Concepto de EFSA en Anexo I.

(193) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 11 de diciembre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2004-00227-01 (C.P. Guillermo Vargas Ayala).

(194) La Dirección Antinarcóticos remitió copias de los Autos 507 del 20 de febrero de 2013, 931 del 11 de marzo de 2015, 3853 del 3 de septiembre de 2014 y 5293 del 30 de noviembre de 2015, en los cuales la ANLA declara cumplida la ficha Nº 1 por parte de la Dirección Antinarcóticos. Dichos autos, sin embargo, no contienen información detallada que permita a la Corte conocer la manera en que se realizaron las verificaciones sobre el entorno en cada una de las operaciones de aspersión reportadas. Los autos de la ANLA se refieren a varias actas de aspersión y actas de no aspersión, aportadas en su oportunidad por la Dirección de Antinarcóticos a la ANLA, pero dichas actas no fueron aportadas al proceso.

(195) Folio 344 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 7 de octubre de 2016.

(196) Artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991.

(197) Folio 354 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 7 de octubre de 2016.

(198) El Acuerdo Final con las FARC contempla algunas opciones, sobre las cuales la Corte no se pronuncia en esta ocasión, pues tendrán que ser objeto de control constitucional automático de acuerdo con el Acto Legislativo 1 de 2016 y la Sentencia C-699 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(199) La Convención fue sometida a control automático de constitucionalidad en la Sentencia C-176 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(200) Por disposición del Congreso, Colombia acompañó su ratificación de la Convención con la siguiente declaración, entre otras: “2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente. En el mismo sentido, Colombia entiende que el trato discriminatorio, inequitativo y restrictivo que se le da en los mercados internacionales a sus productos agrícolas de exportación, en nada contribuye al control de los cultivos ilícitos pues, por el contrario, es causa del deterioro social y ecológico de las zonas afectadas”.

(201) Se invitó a participar al Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional, a la Red por la justicia ambiental en Colombia, a Censad Agua Viva, a la Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, línea de investigación en derecho ambiental, a la Universidad de Los Andes, Programa de justicia global, a la Facultad de Ciencias Agropecuarias de la Universidad del Cauca, a la Maestría de Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca y al Movimiento Nacional Cimarrón.

(202) Este informe fue posteriormente allegado a la Secretaría de la Corte Constitucional el pasado 4 de mayo de 2015. La ponencia fue registrada en Sala Séptima de Revisión el 20 de abril de 2015.

(203) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de octubre de 2012, p. 22.

(204) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de octubre de 2012, p. 22.

(205) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de octubre de 2012, p. 23.

(206) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de octubre de 2012, p. 23

(207) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 36.

(208) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 22.

(209) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 22.

(210) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 24.

(211) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 23.

(212) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 36.

(213) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 25.

(214) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto de 2015, p. 37.

(215) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 41.

(216) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 42.

(217) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 42.

(218) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 42.

(219) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 45.

(220) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 46.

(221) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 47.

(222) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 47.

(223) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 46.

(224) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 46.

(225) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 47.

(226) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 47.

(227) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 47.

(228) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 48.

(229) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 49.

(230) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 49.

(231) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 64.

(232) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 65.

(233) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 66.

(234) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 68.

(235) Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de octubre de 2016, p. 68.

(236) Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito UNODC (2016), Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2015, Julio de 2016, p. 11.

(237) Dicha norma establece: “ART. 102.—De las obligaciones de los pilotos. Es obligación de los pilotos, cumplir en lo pertinente con las normas establecidas en el presente Decreto y además con las siguientes: || a) Realizar la aplicación teniendo en cuenta condiciones de velocidad del viento, temperatura y humedad relativa; velocidad y altura de vuelo, de acuerdo con lo establecido por las respectivas autoridades del sector agropecuario y de aviación civil. || b) Efectuar aplicación con bandereo fijo; || c) No sobrevolar poblaciones, acueductos, escuelas y demás lugares que representen riesgos para la salud humana y sanidad animal y vegetal; || d) No aplicar plaguicidas sobre viviendas localizadas dentro del campo a tratar, áreas de protección de cuerpos de agua, parques naturales, zonas de reserva o vedadas para tal fin; || e) No intervenir en la manipulación de plaguicidas. Unicamente podrá hacerlo personal capacitado y autorizado; || f) Mantener el equipo de aplicación de la aeronave en perfectas condiciones de calibración y funcionamiento”.

(238) “ART. 87.—De la franja de seguridad. La aplicación de plaguicidas en zonas rurales no podrá efectuarse a menos de 10 metros en forma terrestre y de 100 metros para el área como franja de seguridad, en relación a cuerpos o cursos de agua, carreteras troncales, núcleos de población humana y animal, o cualquiera otra área que requiera protección especial. || Por recomendación de los Consejos Asesores Seccional, Regional o específico y previa adopción de las autoridades de Salud, podrán incrementarse las dimensiones de la franja de seguridad teniendo en cuenta criterios técnicos tales como los siguientes: || a) Características del plaguicida. Presentación, dosis, categoría toxicológica, modalidad de aplicación, formulación; y || b) Clase de cultivo o explotación, lugar de aplicación y condiciones ambientales de la zona”.

(239) Dicho estudio concluye que la “exposición potencial al glifosato y al Cosmo-Flux® tal como es usado para la erradicación de coca y amapola en Colombia no representa un riesgo para terceros humanos”. (p. 85, traducción de la Sala).

(240) Los anuros son los anfibios que en estado adulto tienen cuatro patas y carecen de cola (ranas y sapos). Estas especies son muy sensibles a los cambios ambientales.

(241) Defensoría del Pueblo, 2003, p. 19.

(242) Defensoría del Pueblo, p. 26.

(243) Oficio No. 059999 de la DIRAN, enviado en respuesta a derecho de petición el 30 de julio de 2016.

(244) CICAD, p. 92.

(245) CICAD, p. 14.

(246) CICAD, p. 14.

(247) IDEA. Observaciones al “Estudio de los efectos del programa de erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente”. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2005, p. 9.

(248) De Roos, A.; Blair, A.; Rusiecki, J.; Hoppin J. et. Al. Cancer Incedence among Glyphosate-Exposed Pesticide aplicators in the Agricultural Health Study. Environmental Health Perspectives, Vol. 113 (1), 2005, pp. 49- 54.

(249) Este estudio tomó los casos reportados en Iowa y Carolina del Norte, desde el momento en que se reportó hasta el 2001. Y se identificaron tres medidas de exposición al glifosato: i) siempre mezclo o aplicó productos que contenían glifosato; ii) tiempo acumulado de uso en días de exposición ponderado por nivel de intensidad (años de uso x días por año x nivel de intensidad. Además, de tres tipos de aplicadores de glifosato: i) aplicadores que nunca usaron personalmente glifosato; menos expuestos al glifosato; y iii) mayormente expuestos.

(250) Thongprakaisang, S., et al. Glyphosate induces human breast cancer cells growth via estrogen receptors. Food Chem. Toxicol, 2013, p. 8.

(251) Flower, K.; Hoppin, J.; Lynch, C.; Blair, A,; Knott, C. Cancer risk and parental pesticide application in children of agricultural health Study participants. Environ Health perspect, Vol. 112 (5), pp. 631 – 635.

(252) (sic).

(253) Richard, S.; Moslemi, S.; Sipahutar, H.; Benachour, N.; y Seralini, G. Differential Effects of Glyphosate and Round – up on Human Placental Cells and Aromatese. Enviromental Health Perpectives Vol. 113 (6), 2005, pp. 716 – 720.

(254) Romina P. Coullery, María E. Ferrari, Silvana B. Rosso. Neuronal development and axon growth are altered by glyphosate through a WNT non-canonical signaling pathway. Neuro Toxicology Vol. 52, 2016, p. 153.

(255) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 27 de enero de 2016. Identificada con el radicado: 52001-23-31-000-2006-00395-01(34797)

(256) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013. Radicado: Radicación: 18-001-23-31-000-1999-00278-01 (22.060). Procesos de reparación directa.

(257) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 2 de mayo de 2016. Proceso identificado con el radicado: 52001-23-31-000-2003-01063-01(36357) B. Proceso de reparación directa.

(258) CODHES. Boletín informativo No. 75. 2009, p. 5.

(259) Csete, J. et. AL. Public health and international drug policy. The Lancet Commissions, 2016, p. 2.

(260) Rico, D.; Scopetta, O.; Alzate, P; González, A. Verdades científicas sobre el glifosato y la salud pública. Fundación Ideas para la Paz.

(261) Op. Cit., Rico et. At., p. 63.

(262) Pinzón, C.; Sandoval, C. Evidencia científica no es la única herramienta para decidir en salud: el caso del glifosato. 2016.

(263) Restrepo, P.; Rozo, A; Mejía, D. On the Effects of Enforcement on Illegal Markets Evidence from a Quasi-experiment in Colombia. Policy Research Working Paper 7409, p. 5.

(264) Plan de Manejo Ambiental para el PECIG, p. 5. Los PMAs del PECIG están disponibles en http://minjusticia.gov.co/PECIG.aspx.

(265) AIDA, “Repensando el Plan Colombia: Omisiones críticas en la Evaluación del Ambiente y la Salud Humana del Programa de Erradicación Aérea en Colombia”, enero 1 de 2005, p.2.

(266) IARC Monographs on the evaluation of carcinogenic risks to human. Volume 112: evaluation of five organophosphate insecticides and herbicides.
http://monograps.iarc.fr/en/monographs/vol112/index.php

(267) Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015 “por la cual se adopta una medida preventive de suspension de actividades en virtus del principio de precacución”

(268) Ver por ejemplo Sentencias C-988/04; T-299/08; C-703/10; C-220/11; T-360/10; T-104/12; T-154/13.

(269) Corte Constitucional. Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Elementos reiterados en las sentencias C-703/10; T-360/10; T-104/12; T-1007/12; T-154/13.

(270) El profesor Solomon indicó que la boquilla usada en las aeronaves está diseñada para producir gotas con un diámetro promedio de 300 a 1500 micras, y que las partículas de más de 5 micras normalmente se depositan en el tracto respiratorio superior y no ingresan a los pulmones.

(271) Solomon, K.R., Anadón, A., Carrasquilla, G., Cerdeira, A.L., Marshall, J. & Sanín, L.H., “Coca and poppy eradication in Colombia: environmental and human health assessment of aerially applied glyphosate”, en Reviews of environmental contamination and toxicology. 2007; 190:43-125.

(272) El Despacho preguntó por los conceptos de la IARC, la BfR, la EFSA, la FAO y otras evaluaciones oficiales.

(273) La respuesta original en inglés. Se presenta traducción del despacho.

(274) La respuesta original en alemán. Se transcribe la traducción realizada por la Embajada de Colombia en Alemania.

(275) Las respuestas originales en inglés. Se presenta traducción de la Sala.