Sentencia T-246 de abril 8 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-2.413.071, T-2.413.857, T-2.415.579, T-2.419.077 y T-2.428.665.

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Acciones de tutela de José Abdonías Velásquez contra Salud Total EPS; José Guillermo Giraldo Ramírez contra Nueva EPS; Miguel Antonio Rodríguez Castellanos contra Nueva EPS; Luz Dary Ruano Pardo contra EPS Servicio Occidental de Salud SOS; y Rubén Darío Barahona Londoño contra EPS Servicio Occidental de Salud SOS.

Bogotá, D.C., el ocho de abril de dos mil diez.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia:

ExpedienteFallos de tutela
T-2.413.071Primera instancia: sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué, del 24 de agosto de 2009.
T-2.413.857Primera instancia: sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, del 22 de julio de 2009.
T-2.415.579Primera instancia: sentencia del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, del 23 de junio de 2009.
T-2.419.077Primera instancia: sentencia del Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Cali, del 24 de julio de 2009.
Segunda instancia: sentencia del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, del 1º de septiembre de 2009.
T-2.428.665Primera instancia: sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá (Quindío), del 16 de julio de 2009.

I. Antecedentes

Acumulación de procesos

Mediante auto del 22 de octubre de 2009, la Sala de Selección Número Diez escogió para su revisión y acumuló entre sí los expedientes T-2.413.071, T-2.413.857, T-2.415.579, T-2.419.077 y T-2.428.665, para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia. De la misma manera, dispuso su reparto a este despacho.

Expediente T-2.413.071

De los hechos y la demanda de tutela

1. José Abdonías Velásquez, quien tiene 70 años, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

1.1. El accionante relata que le fue diagnosticado un carcinoma basocelular en el rostro.

1.2. Afirma el accionante que la EPS accionada determinó que esta patología debe ser tratada en Cancercoop, institución ubicada en la ciudad de Bogotá y que, teniendo en cuenta que él reside en Ibagué, la EPS le suministraba el valor correspondiente al transporte para acudir a las citas ordenadas.

1.3. El 21 de julio de 2009 solicitó a la entidad accionada el pago de los viáticos para él y un acompañante, con el fin de acudir a un procedimiento quirúrgico que se realizaría en Bogotá el 23 de julio del mismo año.

1.4. Mediante oficio del 23 de julio de 2009, la EPS negó el pago de de los viáticos argumentando que el parágrafo segundo de la Resolución 5262 de 1994 indica que los gastos de desplazamiento generados en las remisiones médicas son de responsabilidad del paciente.

1.5. El accionante acudió a la intervención quirúrgica con un acompañante, cubriendo los gastos con sus ahorros y con el dinero obtenido de “la caridad pública”.

1.6. No obstante, manifiesta que no cuenta con los medios económicos necesarios para acudir a las próximas citas, puesto que su único ingreso consiste en el pago ocasional de sus servicios como músico nocturno, del cual también depende su esposa.

1.7. Por esta razón, solicita el accionante que se ordene a la EPS asumir el pago del valor del transporte que requiere él y un acompañante para atender los controles médicos a los que deba acudir en Bogotá; y que se le exonere de la cancelación de los copagos de los servicios médicos.

1.8. La demanda de tutela fue admitida el 18 de agosto de 2009 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué.

Intervención de la parte demandada

2. Claudia Alexandra Hernández Lerzundy, en su calidad de representante judicial de Salud Total EPS sucursal Ibagué, solicitó que se declare que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental. Primero, porque la remisión a la ciudad de Bogotá del accionante se hizo de manera ambulatoria y no urgente, caso en el cual él mismo debe cubrir el costo del traslado según la Resolución 5261 de 1994. Segundo, porque el afiliado tuvo que cancelar en el último semestre por concepto de copagos una suma que es muy inferior al valor de los procedimientos que se le realizaron ($ 33.100). Tercero, porque el accionante es cotizante dentro del régimen contributivo de salud y como tal, tiene la capacidad de pago suficiente para asumir los costos de los traslados a Bogotá.

Del fallo de tutela

3. El Juzgado Tercero Civil Municipal, en sentencia del 24 de agosto de 2009, decidió negar el amparo de tutela en lo que tiene que ver con la solicitud del pago de viáticos para asistir a citas médicas, por considerar que se trata de un asunto meramente económico. Sin embargo, ordenó exonerar al accionante del pago de cuotas moderadoras y/o copagos al estimar que el afiliado no tiene capacidad económica para sufragar los costos de los procedimientos médicos. Para ello tuvo en cuenta que el actor afirmó no contar con recursos económicos y depender de una hija para su manutención y alojamiento.

Pruebas relevantes que reposan en el expediente

4. Diligencia de ampliación de la demanda, recibida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué (Tolima), el 19 de agosto de 2009. A continuación se trascribe un aparte de la misma:

“(...) Preguntado sobre los generales de ley expuso: “Mi nombre es como quedó escrito [José Abdonías Velásquez], tengo 70 años de edad, soy natural de Coello y vecino de Ibagué, resido en la carrera 5 sur, Barrio Libertad, estado civil soltero, estudié hasta 2 de primaria. Preguntado: dígale al juzgado si usted actualmente se encuentra laborando, o es pensionado, o si cuenta con algún tipo de recurso o ingreso económico. Contestó: No cuento con recursos económicos, no soy pensionado, los hijos me ayudan en cuanto a la manutencióny alojamiento, soy beneficiario al sistema de salud por cuenta mi hija Esperanza Velásquez pero no cuento con ingresos (...)”.

5. Copia de la historia clínica.

6. Copia de las órdenes médicas de remisión a la ciudad de Bogotá.

Pruebas decretadas por la Sala de Revisión

7. Mediante auto del 21 de enero de 2010 se ofició a Salud Total EPS para que proporcionara la siguiente información relativa al accionante: (i) el número de beneficiarios; (ii) el ingreso base de cotización; (iii) la razón por la cual debe acudir a citas médicas en Cancercoop, institución ubicada en la ciudad de Bogotá.; y (iv) si, a la fecha de notificación del auto, la entidad ha pagado el valor del transporte y estadía para acudir a las citas médicas en Cancercoop.

Igualmente, solicitó a Eduardo Fierro, médico tratante del accionante, que informara cada cuánto tiempo debe acudir a Bogotá para recibir el tratamiento médico que se adelanta actualmente, y si el traslado debe realizarse en compañía de otra persona.

8. En comunicación del 5 de febrero de 2010, Salud Total informó a esta corporación que el señor José Abdonías Velásquez (i) se encuentra afiliado a la EPS en calidad de beneficiario, como padre de Esperanza Rojas Velásquez. (ii) Que el ingreso base de cotización de la hija es de $ 650.000. (iii) Que al señor Velásquez se le diagnosticó carcinoma baso celular y en la ciudad de Ibagué no se dispone del nivel de complejidad para atender esta patología. Por tanto fue necesario remitirlo a Bogotá. Finalmente, (iv) que la EPS pagó una sola vez, el 3 de junio de 2009, el valor del transporte a la ciudad de Bogotá para acudir a la cita médica pero que no volvió a hacerlo por considerar que la hija del paciente cuenta con capacidad de pago para cubrir los gastos que este traslado implica.

9. El doctor Eduardo Fierro, especialista en dermatología oncológica, informó a la Corte, en comunicación recibida el 8 de febrero de 2010: (i) que el paciente es atendido en Cancercoop Bogotá, desde el 11 de junio de 2009 y que requirió tratamiento quirúrgico el 25 de julio de 2009. A partir de esta fecha, el paciente debe asistir a controles médicos cada 4 meses durante un año, luego cada 6 meses durante el siguiente año, y posteriormente una vez cada anualidad. Adicionalmente, indicó que el paciente no requiere atención ni compañía para su desplazamiento a Bogotá.

Expediente T-2.413.857

De los hechos y la demanda

1. José Guillermo Giraldo Ramírez presentó acción de tutela contra Nueva EPS, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

1.1. Relata que ha sido atendido por el personal médico de Nueva EPS en la ciudad de Dosquebradas (Risaralda) y que en marzo de 2009 fue remitido a la Liga contra el Cáncer de Bogotá para el tratamiento del cáncer de piel.

1.2. Manifiesta que el médico tratante de la Liga contra el Cáncer de Bogotá solicitó a la EPS la realización de una junta médica para determinar la ciudad en la que debía realizarse una resección de tumor maligno en brazo con colgajo de avance en brazo derecho.

1.3. Sostiene que la EPS negó la autorización de la junta médica argumentando que ya tenía asignado un especialista en otra clínica. Sin embargo, hasta la fecha de la presentación de la tutela no había recibido información sobre la fecha de una nueva cita con el especialista.

1.4. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que se ordene la autorización inmediata de la junta médica requerida o la asignación de una cita con el médico especialista. Además, solicita que autoricen todos los exámenes, procedimientos, prótesis y medicamentos necesarios para el tratamiento integral del cáncer de piel.

Intervención de la parte demandada

10. Belman Cárdenas Krafft, en su calidad de coordinadora jurídica de la regional sur occidente de Nueva EPS afirmó que la junta médica dermatológica requerida por el paciente se encuentra incluida dentro del POS. Sin embargo, señala que el accionante no ha solicitado formalmente la autorización del procedimiento, lo cual se lleva a cabo radicando en la IPS Dosquebradas la orden original expedida por el médico tratante. La coordinadora sostuvo que hasta la fecha de envío de la respuesta a la demanda la entidad no tenía órdenes pendientes para autorización. Añadió que se comunicaron con el accionante el 13 de julio de 2009 para asesorarlo en el trámite que debe realizar.

Del fallo de tutela

11. La acción de tutela fue instaurada ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Dosquebradas. Sin embargo, este la remitió al Juzgado Civil del Circuito de la misma municipalidad, atendiendo a lo ordenado en el numeral 1º, inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en materia de reparto de tutelas. Este Juzgado admitió la demanda y, en sentencia del 22 de julio de 2009, decidió negar el amparo solicitado argumentando que la EPS no vulneró ningún derecho fundamental del accionante, puesto que a este le correspondía requerir a la entidad para la prestación de un servicio médico y no lo hizo oportunamente.

Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión

12. Mediante auto de 9 de noviembre de 2009, el magistrado sustanciador dispuso oficiar a Nueva EPS para que informara si a la fecha de notificación del auto ya se había llevado a cabo la junta dermatológica para determinar el tratamiento requerido por José Guillermo Giraldo Ramírez. En respuesta a la solicitud, la entidad accionada informó que el 24 de julio de 2009 se reunió la junta dermatológica ordenada por el médico tratante, y en ella se autorizó la realización de una cirugía de tejidos blandos previa la realización de exámenes de laboratorio. Indicó además que el 15 de septiembre de 2009 se le informó al accionante todo lo relacionado con la realización del procedimiento quirúrgico autorizado.

13. Mediante comunicación telefónica entablada el 21 de enero de 2010 el accionante informó a la corporación que conoció los resultados de la junta médica dermatológica requerida y el lugar en el que ella sería realizada.

Expediente T-2.415.579

De los hechos y la demanda

1. María del Pilar Rodríguez en calidad de agente oficiosa de su padre, Miguel Antonio Rodríguez Castellanos, presentó acción de tutela contra Nueva EPS, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

1.1. Sostiene que a su padre de 76 años se le diagnosticó en el 2006 síndrome de Alzheimer y paraplejia, y que actualmente requiere para su tratamiento pañales desechables de uso diario.

1.2. Indica que pese a los requerimientos verbales continuos ante la EPS, esta se ha negado a autorizar la entrega de dicho suministro.

1.3. Atendiendo a lo anterior, solicita que se ordene la entrega de los pañales desechables.

Intervención de la parte demandada

2. Belman Lucila Cárdenas Krafft, en su calidad de representante judicial de Nueva EPS, solicitó que se negara el amparo debido a que los pañales no han sido ordenados por los médicos tratantes del accionante, lo cual es necesario como quiera que estos no se encuentran incluidos en el POS.

Del fallo de tutela

3. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali admitió la demanda y procedió a practicar una diligencia de ampliación de la demanda y a solicitar un dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Sin embargo, en sentencia del 23 de junio de 2009 concluyó que no existe prescripción médica para el suministro de pañales y, por lo tanto, negó la tutela impetrada.

Pruebas relevantes que obran en el expediente

4. Diligencia de ampliación de tutela practicada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali en la que María del Pilar Rodríguez Gutiérrez afirma que su señor padre recibe una pensión de vejez cuyo monto asciende a un salario mínimo mensual. De acuerdo con este documento, el costo del sostenimiento de su padre es asumido por los otros dos hijos que trabajan vendiendo minutos de celular.

Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión

5. Mediante auto de 9 de noviembre de 2009, el magistrado sustanciador ofició a Nueva EPS para que informara a la Corte si se suministraron los pañales desechables solicitados por la agente oficiosa del señor Miguel Antonio Rodríguez Castellanos.

6. En comunicación recibida el 1º de diciembre de 2009, la entidad accionada respondió señalando que a partir del 18 de noviembre de 2009 se encontraba en trámite ante el comité técnico científico la autorización de los pañales requeridos por el accionante, luego de que el 27 de octubre de 2009 el médico especialista en urología los formulara.

7. Posteriormente, en comunicación recibida el 5 de febrero de 2010, la entidad accionada informó que el 26 de enero de 2010 autorizó la entrega de pañales desechables al señor Miguel Antonio Rodríguez Castellanos, en la forma ordenada por el médico tratante.

Expediente T-2.419.077

De los hechos y la demanda

1. Luz Dary Ruano Pardo presentó acción de tutela contra EPS Servicio Occidental de Salud, SOS, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

1.1. Relata que hace 24 meses le fue realizado un bypass gástrico y como consecuencia del mismo ha bajado 72 libras de peso.

1.2. Sostiene que Nicolás Ferrer, cirujano plástico, le ordenó una cirugía de reconstrucción en tres etapas:

“1ª etapa: dermolipectomía espalda, dermolipectomía abdomen y línea media.

2ª etapa: dermolipectomía muslos, más reconstrucción mamas con colgajo.

3ª etapa: dermolipectomía brazos, axilas más dermolipectomía espalda”.

1.3. Señala que el 16 de junio de 2009 la entidad accionada negó la autorización de dicho procedimiento argumentando que se trata de una cirugía estética que se encuentra excluida del POS.

1.4. Para la accionante esta negativa vulnera sus derechos fundamentales puesto que el procedimiento ordenado no tiene fines únicamente estéticos o de vanidad, sino que se trata de una cirugía plástica que busca corregir las secuelas de un procedimiento adelantado anteriormente.

1.5. Con base en lo anterior, solicitó al juez que ordene la práctica de las cirugías de reconstrucción ordenadas por el médico cirujano, y la autorización de todas las medicinas y terapias tendientes a su “recuperación integral”.

Intervención de la parte demandada

2. Jesús Javier Duque Borrero, en representación de la EPS Servicio Occidental de Salud S.A., SOS, solicitó que se niegue el amparo solicitado. Manifestó que la cirugía de bypass gástrico le fue practicada luego de la interposición de una acción de tutela que lo ordenaba. Sin embargo, la cirugía de reconstrucción fue ordenada por un médico particular ajeno al tratamiento que se le llevaba en la EPS. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el procedimiento es de carácter meramente estético, el comité técnico científico negó la autorización de la operación. Añadió que el ingreso base de cotización de la accionante es de un millón ochocientos veinticuatro mil pesos ($ 1.824.000).

Del fallo de tutela en primera instancia

3. El Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Cali, en providencia del 24 de julio de 2009, decidió no tutelar los derechos invocados por la accionante. Indicó que no se reúnen los requisitos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la autorización de medicamentos no POS. En primer lugar, consideró que del diagnóstico realizado por el médico particular no se desprende que la vida de la paciente se encuentre en riesgo. En segundo lugar, manifestó carecer de elementos de juicio para concluir que el tratamiento no puede ser sustituido por otro contemplado en el POS, y que la accionante cuenta con los recursos económicos que le permitan sufragar el costo del procedimiento (tercer requisito). Finalmente, señaló que el cuarto requisito no se cumple puesto que la cirugía no fue ordenada por un médico adscrito a la EPS.

Impugnación y fallo de segunda instancia

4. La accionante solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, conceder las pretensiones elevadas inicialmente. Para ello insistió que la cirugía no es de carácter estético puesto que tiene fines de reparación que van más allá del puro embellecimiento. No llevarla a cabo implica, según su juicio, un gran desmedro en su autoestima y una limitación en el desarrollo normal de sus tareas cotidianas. En cuanto a la calidad del especialista, sostuvo que se trata de un cirujano plástico que presta sus servicios en la Fundación Valle del Lili y que, a su vez, esta entidad presta sus servicios a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A., SOS.

5. En providencia del primero de septiembre de 2009 el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali confirmó la sentencia de primera instancia puesto que consideró que no se reúnen los requisitos precisados por la Corte Constitucional para ordenar la autorización de procedimientos que están excluidos del POS.

Pruebas relevantes que obran en el expediente

6. Resumen de la historia clínica de la accionante.

7. Presupuesto aproximado del procedimiento quirúrgico ordenado por el doctor Nicolás Ferrer, expedido por la Fundación Valle del Lili el 5 de junio de 2009. De acuerdo con este, el valor estimado de la intervención es de doce millones ciento ochenta y nueve mil ochocientos pesos ($ 12.189.800) que incluyen “6 horas de sala de cirugía, 6 horas de instrumentación, 2 horas de recuperación, honorarios médicos, 1 día de habitación individual, insumos aproximados y cita preanestésica”.

8. Acta del comité técnico científico por medio del cual la EPS Servicio Occidental de Salud, SOS, descartó la realización del procedimiento.

Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión

9. Mediante autos del 9 de noviembre de 2009 y 21 de enero de 2010, el magistrado sustanciador dispuso:

(i) Oficiar a la Fundación Valle del Lili para que certificara si el médico Nicolás Ferrer trata a la accionante de manera particular o como médico adscrito o con convenio con la EPS Servicio Occidental de Salud, SOS.

(ii) Solicitar a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia para que informe a esta corporación en qué casos debe ordenarse a una persona que ha tenido pérdida de peso como consecuencia de un bypass gástrico, una reconstrucción en etapas, y que efectos concretos sobre la salud, la integridad personal y la vida digna de la persona puede traer la no realización de dicho procedimiento.

10. La Fundación Valle del Lili informó a la corporación, a través de comunicación recibida el 13 de noviembre de 2009, que el médico Nicolás Ferrer labora para su institución pero que no atiende a la accionante como médico tratante autorizado por la EPS Servicio Occidental de Salud. Posteriormente, el 9 de febrero de 2010 informó a la corporación que el doctor Ferrer dejó de laborar como médico de la institución.

11. El doctor Héctor René Hazbón Nieto, cirujano laparoscopista avanzado y bariátrico, profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional respondió a la solicitud hecha por la corporación. Señaló que la reconstrucción por etapas es ordenada en pacientes a quienes se ha realizado un procedimiento bariátrico y que sufren por la humedad existente entre los pliegues de la piel sobrante debido a la pérdida de peso, o en quienes se presenta algún fenómeno de postcarga que incrementa el trabajo vascular. Indicó también que es recomendable para subsanar las consecuencias emocionales, psicológicas y de vida en relación que siguen a la realización de una cirugía de ese tipo. Determinó que de no realizarse el procedimiento, puede producirse la aparición de otros factores patológicos en la piel del paciente que no tenía antes del procedimiento. No obstante, es el cirujano plástico quien en cada caso debe tomar la decisión sobre cuál es el procedimiento pertinente para cada paciente y en qué etapas debe realizarse.

12. El doctor Luis Alberto Ángel Arango, médico internista, nutriólogo, gastroenterólogo y docente de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia indicó que la reconstrucción por etapas postbariátrica se ordena siempre que el paciente tenga un exceso de piel debido a la pérdida de peso, cuando ellos estén produciendo trastornos funcionales, patológicos, e insatisfacción severa con la apariencia y la imagen corporal. La falta de realización de este procedimiento trae, en primer lugar, unas consecuencias estéticas desagradables. Sin embargo, también puede ocasionar distensiones músculo-ligamentosas secundarias al peso, infecciones y eczemas en los pliegues; limitaciones para la marcha, para la adquisición de posturas de reposos, dificultad para el mantenimiento de la higiene de la piel y para el desempeño de la actividad sexual. De este modo, son varios los efectos positivos que tiene dicha cirugía en el desempeño físico, emocional y social de los individuos, pero añade que la magnitud de los mismos está relacionada principalmente con la percepción del candidato a la cirugía y de la gravedad de la alteración física en cuestión.

Expediente T-2.428.665

De los hechos y la demanda

1. Rubén Darío Barahona Londoño presentó acción de tutela contra EPS Servicio Occidental de Salud, SOS, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

1.1. Narra el accionante de 52 años que sufre de hipertensión arterial y que en razón de ello el médico tratante ordenó el medicamento Diltiazem de 60 mg.

1.2. Manifiesta que la farmacia de EPS negó la entrega inmediata del medicamento argumentando que este se encuentra excluido del POS.

1.3. En consecuencia, solicita que se ordene la autorización y entrega del medicamento formulado.

Intervención de la parte demandada

2. Juan Diego Restrepo Calderón, apoderado judicial de la EPS Servicio Occidental de Salud, SOS, indicó que el paciente no ha solicitado ante la institución el estudio de aprobación del medicamento ante el comité técnico científico, y que este procedimiento se requiere puesto que se trata de un medicamento excluido del POS. Por esta razón, solicitó que fuera declarada improcedente la acción de tutela.

Del fallo de tutela

3. El Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá (Quindío) indicó, en sentencia del 16 de julio de 2009, que el accionante manifestó no haber acudido ante la EPS para ponerle en conocimiento de la negación del medicamento en la farmacia de la entidad. Teniendo en cuenta que este procedimiento era necesario para que dicho medicamento excluido del POS fuera autorizado por el comité técnico científico de la entidad, concluyó que el accionante no agotó los procedimientos administrativos mínimos y necesarios para obtener la autorización de su fórmula médica y que, por ello no puede afirmarse que la entidad vulneró algún derecho fundamental. Por esta razón, decidió no tutelar los derechos invocados por el accionante.

Pruebas ordenadas por la Sala de Revisión

4. Mediante auto de 21 de enero de 2010, se ordenó establecer comunicación telefónica con el accionante con el objeto de determinar si la EPS accionada autorizó el medicamento Diltiazem de 60 mg, ordenado por el médico tratante. El accionante manifestó que este medicamento le fue entregado a conformidad.

II. Fundamentos de la decisión

Competencia

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si las entidades promotoras de salud accionadas vulneraron los derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad personal de los accionantes al negar la autorización de los diferentes medicamentos, suministros, insumos, servicios médicos y procedimientos quirúrgicos requeridos por estos. Con este fin, deberá examinar para cada caso (i) si persiste el objeto de la demanda o si, por el contrario, se trata de un hecho superado y, (ii) si la respuesta de las EPS se ajusta a las obligaciones que en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del plan obligatorio de salud del régimen contributivo (en adelante, POS) ha establecido la Corte Constitucional.

Dado que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta corporación, esta Sala de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia. Por tal razón, este fallo será motivado brevemente(1).

1. Acceso a servicios de salud con calidad, oportunidad y eficiencia. Reglas específicas en materia de pago de cuotas moderadoras; transporte y estadía; y cirugías estéticas.

En la Sentencia T-760 de 2008 esta corporación recogió y sistematizó las principales reglas desarrolladas por la copiosa jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud. Particularmente, señaló que las personas tienen derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran. Esto trae consigo varias consecuencias. Primero, que las entidades correspondientes deben garantizar el acceso a todos los servicios de salud contemplados dentro de los planes obligatorios de salud.

Segundo, que las entidades de salud tienen la obligación de proveer los servicios de salud que no están incluidos en los planes obligatorios de salud, cuando:

“(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”(2).

En este sentido, ha dicho la Corte que una entidad viola el derecho a la salud si se constata que ha negado la autorización de un servicio no incluido en el plan obligatorio, cuando “se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]”(3).

Tercero, que la prestación del servicio de salud debe ser eficiente, oportuno y con calidad. Primordialmente, este componente del derecho se desconoce cuando la negación para la autorización de un servicio incluido o no en el POS es justificada por parte de la EPS, debido a la falta de realización de trámites administrativos que, desde una perspectiva constitucional, carecen de razonabilidad puesto que son excesivos, demorados y engorrosos. Si bien puede exigirse llevar a cabo algunas formalidades administrativas, estas no pueden llegar al punto de obstaculizar y amenazar el goce de la vida y la integridad personal de quien requiere el servicio.

Cuarto, que la prestación del servicio de salud debe ser integral y continua. Para la Corte, la integralidad consiste en que la entidad responsable debe autorizar todos los servicios de salud que el médico tratante determina que un paciente requiere, sin que le sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ello aprueba en razón del interés económico que representan. La Sentencia T-760/08 recordó la jurisprudencia de la Corte que señala.

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(4) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(5).

Este deber jurídico se deriva asimismo de la obligación que tiene la empresa de salud de no interrumpir súbitamente la prestación del servicio de salud una vez este ha sido iniciado, hasta tanto no se asegure de que el tratamiento ha finalizado y/o se ha alcanzado la superación de la enfermedad objeto de dicho tratamiento. Esto que, a juicio de la Corte, constituye la obligación de continuidad que caracteriza el derecho a la salud, ha sido protegido por la corporación incluso cuando ha ocurrido la terminación de la relación jurídico-formal que se establece entre el afiliado y la empresa correspondiente.

Los parámetros mencionados constituyen los parámetros básicos que deben ser respetados y garantizados por todas las entidades públicas y privadas que prestan el servicio de salud, en todos los eventos en que sean precisos. No obstante, de manera adicional, la Corte ha fijado otras reglas relativas a la prestación de algunos servicios médicos que tienen un carácter particular, y que es pertinente señalar teniendo en cuenta los casos sometidos al examen de esta Sala de Revisión.

1.1. Exoneración de copagos y cuotas moderadoras.

En la Sentencia T-760 de 2008 se recordó que los servicios de salud pueden estar sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, deben aplicarse con el exclusivo objeto de racionalizar el uso de servicios del sistema y que, por ello, constituyen un deber de los afiliados del sistema. Sin embargo, ha encontrado que el pago de estos costos no puede constituir una barrera para el acceso a la salud ya que, entre otras cosas, así lo estableció el artículo 187 de la Ley 100.

En el mismo sentido, la Sentencia T-165 de 2009 indicó que:

“todas las personas afiliadas al Sistema General de Salud, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado, tienen el deber de contribuir en la medida de sus posibilidades con el sostenimiento del sistema, deber que, aunque no es contrario a la Carta Política porque se ajusta al principio fundante de solidaridad, tampoco puede exigirse a rajatabla a quienes no están en condiciones de realizar tales aportes y menos a manera de condicionamiento para la prestación del servicio”.

Y recordó a la Sentencia T-296 de 2006, en la cual se establecieron las siguientes reglas para los casos en los cuales debe eximirse al afiliado el pago de las cuotas con el fin de garantizar el acceso a los servicios de salud:

“[1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor(6). [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que este sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna(7) en obstáculo para acceder a la prestación del servicio”(8).

Es necesario entonces examinar el caso concreto para determinar siresulta evidente que el pago debido es un obstáculo para el acceso a la salud en tanto que el valor excede en forma notoria los ingresos del individuo y constituye una amenaza al mínimo vital, de suerte que sea necesario aplicar las reglas señaladas anteriormente.

1.2. Pago de transporte y estadía.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en múltiples ocasiones que la falta de capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo insalvable para obtener un servicio de salud, pues toda persona tiene derecho a que el Estado le garantice la prestación de este servicio público sin ningún tipo de discriminación. Cuando la ausencia de capacidad de pago implica un obstáculo para sufragar los costos del desplazamiento y la estadía en los lugares en los que se presta el servicio médico requerido que quedan en un sitio diferente al de residencia, la Corte ha exigido a las entidades promotoras de salud eliminar estas barreras y les ha ordenado asumir el transporte de la persona que se traslada. Ello debe ocurrir en los eventos en los que:

“(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.

Adicionalmente, ha definido que procede el amparo constitucional para garantizar el pago del traslado de un acompañante en aquellos casos en los que:

“(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.

Así las cosas, cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas(9).

1.3. Las cirugías plásticas reconstructivas posteriores al bypass gástrico.

El derecho a la salud encuentra uno de sus límites razonables y justificados en los procedimientos médicos de carácter estético excluidos del plan obligatorio de salud en los regímenes subsidiado y contributivo. En la Sentencia T-760 de 2008 se señaló que “usualmente la Corte ha considerado que los tratamientos estéticos deben ser costeados por el interesado, así ello represente una carga económica elevada”(10). En el caso de la obesidad, la Corte ha negado las cirugías plásticas tendientes a corregirla excepto en los casos en los cuales, según el médico tratante, esta condición no puede revertirse fácilmente mediante otros procedimientos (dieta, ejercicios, etc.), poniendo en peligro la vida y la integridad de la persona(11).

En algunas ocasiones la realización de un bypass gástrico trae como consecuencia un exceso de piel que puede requerir una nueva intervención quirúrgica reconstructiva. Este tratamiento también se encuentra excluido del plan obligatorio de salud por cuanto tiene fines de embellecimiento. Por esta razón, en principio, su falta de autorización constituye una limitación razonable del derecho a la salud. No obstante, la Corte ha considerado que este procedimiento aparentemente estético “cumple con fines reconstructivos funcionales”(12), en aquellos casos en los que su no realización compromete el regular funcionamiento de un órgano del cuerpo, convirtiéndose en una amenaza actual o inminente de la salud física y mental del paciente. Esto ocurre, por ejemplo, cuando en los pliegues de la piel excedente se han generado quemaduras, eczemas, o infecciones, o cuando el impacto emocional de este estado es de tal magnitud que la persona ha tenido que acudir a servicios de psiquiatría o psicología(13).

Cuando la Corte ha logrado establecerdentro del proceso que la cirugía de reconstrucción corporal posterior al bypass gástrico cumple con fines funcionales y su no realización amenaza con vulnerar el derecho a la salud, ha aplicado el principio de continuidad ordenando a la entidad prestadora garantizarle al paciente todos los procedimientos quirúrgicos e insumos médicos necesarios para obtener la recuperación satisfactoria de la obesidad mórbida incluida la mencionada reconstrucción(14).

Por supuesto, es la entidad promotora de salud quien debe determinar en qué eventos el procedimiento estético de reconstrucción tiene propósitos funcionales, pues es ella la que tiene a su disposición la infraestructura y el equipo médico y científico necesario. De este modo, la entidad prestadora del servicio de salud debe confirmar este carácter bien porque ha sido el médico tratante adscrito quien lo ha ordenado, o bien porque la noticia médica ha sido obtenida mediante el concepto de un médico externo, obligando a la entidad a descartarla con base en información científica y la historia clínica particular de la persona.

2. Hecho superado.

Cuando en el trámite de la acción de tutela cesa la vulneración de los derechos fundamentales de la persona que la instauró sin la intervención del juez constitucional, la Corte Constitucional ha entendido que se configura un hecho superado. Esto genera la carencia de objeto de pronunciamiento del juez puesto que se generan unas nuevas condiciones en las cuales un fallo judicial sería ineficaz, como quiera que no existe una orden que impartir ni un perjuicio que evitar(15).

Tal como se indicó en la Sentencia SU-540/07:

“si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual ‘la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío’(16)”.

Con todo, es preciso establecer que la constatación del hecho superado no implica que en todos los casos la Corte deba confirmar los fallos de instancia atendiendo a que no puede emitir una orden por carencia actual de objeto. Esta corporación ha señalado que no podría confirmar una decisión contraria a la Carta Política puesto que ello implicaría renunciar a su función pedagógica y unificadora de la revisión de los fallos de instancia. Por tanto, en ocasiones de evidente contradicción de la providencia que se revisa con el orden constitucional, “es necesario que sea revocado el fallo de instancia y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna”(17).

3. Los casos en concreto.

Expediente T-2.413.071

El accionante es una persona de 70 años de edad, reside en la ciudad de Ibagué, no tiene pensión de vejez, y está vinculado al régimen contributivo de salud como beneficiario de la hija cuyo ingreso base de cotización es $ 650.000. Se desempeña como músico nocturno y de este trabajo recibe una remuneración ocasional con la que contribuye al sostenimiento de él y de su esposa. En abril de 2009 se le diagnosticó carcinoma basocelular en el rostro y, debido al tratamiento oncológico requerido, fue remitido a Cancercoop, institución ubicada en Bogotá, D.C.

La EPS negó la autorización del pago del transporte y la estadía para él y un acompañante a la ciudad de Bogotá. Aunque el accionante afirma que en una ocasión recurrió a la “caridad pública” y consiguió acudir a la cita programada, asegura no tener recursos para asistir a las demás citas médicas de control, ni para cancelar el valor de los copagos exigidos por la EPS. En razón de esto, solicita en la acción de tutela el cubrimiento total del valor de los viáticos y estadía para él y un acompañante, y la exoneración de los copagos. El juez de instancia ordenó a la EPS dejar de exigir los copagos y las cuotas moderadoras, pero negó la solicitud respecto del pago de los viáticos por considerarlo un asunto meramente económico.

Para esta Sala, la decisión del juez de primera instancia es contradictoria puesto que, a pesar de que las dos solicitudes tienen un contenido prestacional, concede la exoneración de los copagos pero niega injustificadamente el estudio sobre el pago de los viáticos y el valor de la estadía. Dado que las dos solicitudes se derivan de la afirmación según la cual el accionante no está en la capacidad económica de asumir los gastos relacionados con su enfermedad, correspondía al juez de tutela establecer, en ambos casos, si se configura alguno de los eventos en los cuales la EPS debe sufragar los costos surgidos del tratamiento o si, debiéndolo hacer el accionante, las limitaciones enunciadas le impiden asumir los costos monetarios que le corresponden, y ello se convierte en un obstáculo para recibir un tratamiento que garantice sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

Respecto del transporte y estadía para acceder a los servicios médicos ubicados en Bogotá, observa la Sala que se reúnen a cabalidad los requisitos necesarios para concluir que la empresa accionada debe asumir el pago de estos rubros. En efecto, de acuerdo con lo informado por el médico tratante, el accionante debe acudir a controles médicos periódicos en Bogotá “cada 4 meses durante 1 año posterior a la cirugía [es decir, desde el 25 de julio de 2009], luego cada 6 meses durante 1 año y posteriormente de forma anual”(18). Bajo este entendido, la Sala encuentra que (i) el paciente no tiene unos ingresos estables que le permitan contar con un monto de dinero fijo para sufragar periódicamente el trayecto desde y hacia otra ciudad, máxime cuando ello implique pernoctar en la ciudad en razón de la hora de la atención médica, horarios del transporte terrestre, etc. Por su parte, la única familiar cercana que cuenta con recursos económicos recibe menos de dos salarios mínimos mensuales con los que debe contribuir a la manutención y la de otros dos miembros más de la familia. Adicionalmente (ii) aparece claro para la Sala que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida y la integridad física del accionante, pues se trata de controles médicos que garantizan el éxito postoperatorio y la recuperación efectiva de una enfermedad de origen canceroso.

No ocurre lo mismo con la exoneración de los copagos que debe cancelar el accionante como beneficiario para acceder a los servicios de salud. Tal como lo demostró Salud Total EPS en su respuesta a la demanda, el valor pagado por el usuario en cada servicio oscila entre cero y dos mil pesos ($ 0 y $ 2000), de modo que al sumar el valor de los copagos cubiertos por el usuario durante el primer semestre de 2009 la suma no sobrepasa los treinta y tres mil cien pesos ($ 33.100). A juicio de esta Sala, ese constituye un monto de dinero que razonablemente puede ser sufragado por el accionante con la ayuda de su hija y de sus familiares sin que ello implique una afectación a su mínimo vital. Por lo tanto, no puede considerarse que la cancelación de los copagos constituya un obstáculo inadmisible para el acceso a los servicios de salud.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala revocará la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, ordenará a la EPS accionada asumir los costos de transporte del accionante para atender cualquier servicio médico en Bogotá relativo al tratamiento del carcinoma basocelular o los diagnósticos derivados de esta enfermedad, de acuerdo con los principios de integralidad y continuidad. La EPS deberá sufragar también los gastos de estadía en Bogotá cuando debido a la hora en que se programó la cita médica, la complejidad del tratamiento, u otras consideraciones de carácter médico, el accionante no pueda retornar el mismo día a su lugar de residencia.

En cuanto al pago del transporte de un acompañante, la Sala no extenderá la orden para que la EPS cubra este gasto, dado que el médico tratante informó a esta corporación, por solicitud de oficio, que en la actualidad el accionante no depende de un tercero para su desplazamiento, ni requiere atención permanente durante el traslado o la estadía en Bogotá comoquiera que las citas planeadas tienen fines principalmente de valoración post-operatoria. No obstante, en caso de que el médico tratante estime que el accionante necesita compañía para asistir a los controles o a otros tipos del tratamiento, la EPS debe cubrir el valor del traslado del acompañante. Tampoco se concederá la exoneración de los copagos que debe cancelar el accionante como requisito previo para el acceso a los servicios médicos.

Expediente T-2.413.857

El accionante, residente del municipio de Dosquebradas (Risaralda) y a quien se le diagnosticó en marzo de 2009 cáncer de piel instauró acción de tutela por cuanto, a la fecha de su presentación, no se había llevado a cabo la junta médica ordenada por el médico tratante con el fin de determinar el tratamiento de esta enfermedad y la ciudad en que debe realizarse. La entidad accionada respondió al respecto que el accionante no había solicitado formalmente la autorización del procedimiento, lo cual se llevaba a cabo radicando en la IPS correspondiente la orden original expedida por el médico tratante. El juez de primera instancia desestimó la solicitud del accionante acogiendo, en su lugar, los argumentos de la EPS.

En cumplimiento de los principios de celeridad y eficacia de la acción de tutela, la Sala solicitó información con el fin de determinar la existencia de la violación de los derechos invocados. Al respecto, Nueva EPS informó que el 24 de julio de 2009 se reunió la junta dermatológica ordenada por el médico tratante, y que en ella se autorizó la realización de una cirugía de tejidos blandos para el tratamiento del cáncer. Además de ello, el accionante informó a la corporación que conocía de los resultados de la junta médica y tenía ya una cita para determinar la fecha y las condiciones del procedimiento quirúrgico autorizado. Así las cosas, frente a esta solicitud del accionante se configuró un hecho superado y, solo en razón de ello, procederá la Sala a confirmar en este punto el fallo de instancia.

No obstante, advierte la Sala que el tutelante no solicitó solamente la autorización de la junta médica sino que también pidió al juez de tutela que se autorizaran todos servicios médicos requeridos para el tratamiento integral del cáncer de piel que padece y que no se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud. Esta solicitud no fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia. Sin embargo, considerando que la enfermedad es de carácter catastrófico; que, pese a que ya fue superado, no era constitucionalmente admisible obligar al accionante a adelantar trámites administrativos tendientes a la autorización de servicios médicos incluidos en el POS; y que atenta contra la continuidad del derecho a la salud obligarlo a acudir a la acción de tutela cada vez que requiera de la autorización de un servicio para el tratamiento de una enfermedad determinada en esta acción, la Sala ordenará a la EPS que autorice todos los procedimientos, exámenes diagnósticos, medicamentos, suministros y elementos requeridos para el tratamiento integral del cáncer de piel y complicaciones médicas derivadas de esta, incluidos y no incluidos en el POS.

Expediente T-2.419.077

En este caso la EPS Servicio Occidental de Salud SOS le practicó a la accionante una cirugía de bypass gástrico y autorizó todos los servicios médicos postoperatorios ordenados por el médico tratante hasta la fecha de la presentación de esta tutela. Luego de ello, la accionante acudió a un médico no adscrito a la EPS quien ordenó la realización de una dermolipectomía en etapas para corregir el exceso de piel generado como consecuencia de la pérdida masiva de peso. El costo de este procedimiento fue estimado por la Fundación Valle del Lili en doce millones ciento ochenta y nueve(sic) ochocientos pesos ($ 12.189.800).

Sin embargo, no fue autorizado por la EPS quien consideró que la operación tiene un carácter meramente estético y que la accionante tiene la posibilidad de cubrir su costo de manera particular, dado que su ingreso base de cotización es de un millón ochocientos veinticuatro mil pesos ($ 1.824.000). Los jueces de primera y segunda instancia negaron el amparo solicitado, señalando que la accionante no cumple los requisitos requeridos para la autorización de servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud, entre ellos, que el servicio haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS y que del diagnóstico realizado por el médico que lo prescribe se desprenda que la vida de la tutelante se encuentre amenazada.

Conforme a las consideraciones expuestas anteriormente, para determinar si la decisión de la EPS vulnera los derechos a la salud, a la vida digna, y a la integridad física de la accionante, debe la Sala entrar a verificar si es razonable concluir que la reconstrucción por dermolipectomía constituye, en el caso concreto, una cirugía de carácter meramente estético o si tiene algún fin adicional. Solo a partir de la definición de este criterio es posible entrar a determinar la pertinencia de la revisión de los requisitos establecidos por la Corte para determinar los casos en los cuales la EPS debe autorizar servicios médicos no incluidos en el POS.

Sobre el carácter del procedimiento, se advierte que el comité técnico científico negó la realización de la dermolipectomía bajo el siguiente argumento:

“Se niega procedimientos (sic) por ser considerados estéticos y como consecuencia de cirugía no incluida en el plan obligatorio de salud, por lo que se encuentran excluidos del manual de actividades, intervenciones y procedimientos definidos por el consejo nacional de seguridad social en salud y, además, hacen parte de las exclusiones de los planes de beneficios para ser autorizados por el comité”(19).

Esta decisión riñe con los postulados de la Corte en cuanto el comité técnico científico llegó a la conclusión de que el procedimiento ordenado por un médico no adscrito a la red de profesionales de la entidad tiene fines exclusivamente estéticos, sin acudir previamente para ello a exámenes diagnósticos o revisiones médicas por parte del personal especializado de la entidad. El método empleado para llegar a esta conclusión es violatorio del derecho a acceder a los servicios médicos requeridos para conservar la salud.

Sin embargo, teniendo en cuenta, primero, que la accionante manifiesta que el exceso de piel le afecta, y que un médico no adscrito señaló un posibleprocedimiento que permitiría eliminar dicha afección y, segundo, que la EPS consideró que dicha patología era de carácter estético sin ofrecer argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, se ordenará a la EPS que evalúe la situación de la paciente adecuadamente, (i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que este eventualmente llegare a considerar necesarios.

Si a partir de dicha evaluación el médico especialista considera que el procedimiento es exclusivamente estético deberá fundamentarlo adecuadamente, refiriéndose de manera explícita a las molestias que la tutelante manifiesta padecer. Si por el contrario, encuentra que la patología tiene propósitos funcionales, la EPS deberá atenderla integralmente de acuerdo con lo ordenado por el médico especialista tratante, recobrando al Fosyga aquello que no le corresponda legalmente asumir.

En cualquiera de los dos casos, en aplicación de principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, la entidad accionada debe garantizar todos los insumos médicos y procedimientos quirúrgicos necesarios para que la accionante obtenga una recuperación satisfactoria a su problema de obesidad, lo cual no se agota con la sola práctica de la cirugía del bypass gástrico.

Expedientes T-2.415.579 y T-2.428.665

La Sala debía entrar a examinar si se vulneró el derecho a la salud de los accionantes a quienes su entidad promotora de salud negó la entrega, en uno de los casos, de pañales desechables y, en otro de ellos, el medicamento Diltiazem. En ambas situaciones, las entidades accionadas argumentaron que los solicitantes no habían cumplido con los requisitos mínimos requeridos para la autorización de servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud pues, de un lado, no existía una orden médica en la que se prescribieran los pañales y, de otro, no se había solicitado la aprobación del medicamento ante el comité técnico científico.

En desarrollo de los principios de celeridad y eficacia de la acción de tutela, la Sala solicitó información con el fin de determinar la existencia de la violación de los derechos invocados. Frente al suministro de pañales desechables, Nueva EPS informó el 1º de diciembre de 2009 que la solicitud se encontraba en trámite ante el comité técnico científico y, posteriormente, que el 26 de enero de 2010 fue autorizada la entrega de los pañales en la forma ordenada por el médico urólogo tratante. Por su parte, el accionante comunicó a la Corte que el medicamento Diltiazem ya había sido autorizado por la EPS Servicio Occidental de Salud SOS, y que le estaba siendo entregado oportunamente.

Estas circunstancias puestas de presente dentro del trámite de la acción hacen que el presente pronunciamiento carezca de objeto, por cuanto los hechos alegados como generadores de la vulneración de derechos han sido superados. En consecuencia, se confirmarán, únicamente por este motivo, los fallos proferidos en los expedientes T-2.415.579 y T-2.428.665.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1.Levantar los términos suspendidos mediante auto del 21 de enero de 2010 por la Sala Novena de Revisión.

2. REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué el 24 de agosto de 2009 en relación con la tutela instaurada por José Abdonías Velásquez y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física del accionante.

3. En consecuencia, ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a realizar las diligencias necesarias para garantizar el traslado de José Abdonías Velásquez a la ciudad de Bogotá, a fin de que sea valorado en Cancercoop, de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante. Así mismo, la EPS deberá sufragar los gastos de estadía en Bogotá cuando debido a la hora en que se programó la cita médica, la complejidad del tratamiento, u otras consideraciones de carácter médico, el accionante no pueda retornar el mismo día a su lugar de residencia.

4. NEGAR la solicitud del señor José Abdonías Velásquez en el sentido de ordenar el pago del transporte de un acompañante para el traslado a la ciudad de Bogotá y la exoneración de los copagos. No obstante, en el momento en el que el médico tratante considere que la compañía durante el traslado es necesaria para garantizar el acceso al derecho a la salud, Salud Total EPS debe sufragar los gastos de transporte y estadía de un acompañante.

5. RECONOCER que Salud Total EPS, de conformidad a lo expuesto en la Sentencia C-463 de 2008, tiene el derecho a recobrar ante la subcuenta correspondiente del Fosyga el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

6. DECLARAR la carencia actual de objeto por existir hecho superado, en relación con la autorización de la junta médica dermatológica requerida por José Guillermo Giraldo Ramírez y, únicamente respecto de este punto, CONFIRMAR parcialmente el fallo adoptado por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas el 22 de julio de 2009.

7. CONCEDER el amparo de los derechos a la vida, y a la integridad y continuidad del derecho a la salud de José Guillermo Giraldo Ramírez y, en consecuencia, ORDENAR a Nueva EPS que autorice todos los procedimientos, exámenes diagnósticos, medicamentos, suministros y elementos requeridos por José Guillermo Giraldo Ramírez para el tratamiento integral del cáncer de piel y complicaciones médicas derivadas de este, no incluidos en el POS, que llegare a necesitar y que fueren formulados por su médico tratante.

8. RECONOCER que Nueva EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.

9. DECLARAR la carencia actual de objeto por existir hecho superado en relación con la solicitud de tutela instaurada por María del Pilar Rodríguez, como agente oficiosa de Miguel Antonio Rodríguez Castellanos y, solo por este motivo, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali del 23 de junio de 2009.

10. REVOCAR la providencia adoptada por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, el 1º de septiembre de 2009, que confirmó el fallo del 24 de julio de 2009 del Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Cali y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la vida, la integridad física y la salud de Luz Dary Ruano Pardo en los términos descritos en esta providencia.

11. En consecuencia, ORDENAR a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a parir de la notificación de la presente sentencia, evalúe adecuadamente la orden médica que prescribe la realización de una dermolipectomía en etapas para la señora Luz Dary Ruano Pardo, (i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios. En caso de que se requiera este tratamiento este deberá ser suministrado por la EPS de acuerdo con lo que indique el médico tratante y atendiendo el principio de integralidad, evento en el cual se aplicará el siguiente numeral.

12. RECONOCER que la EPS Servicio Occidental de Salud SOS tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en ejecución del numeral décimo primero de la parte resolutiva de parte motiva de esta providencia. El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.

13. DECLARAR la carencia actual de objeto por existir hecho superado en relación con la solicitud de tutela instaurada por Rubén Darío Barahona Londoñoy, solo por este motivo, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá (Quindío) el 16 de julio de 2009.

14. Por secretaría general LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria.

(1) Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-333/09, T-332/09, T-808/08, T-784 de2008, T-1032 de 2007, T-689 de 2006, T-465A de 2006, T-810 de 2005, T-959 de 2004, T-392 de 2004, T-054 de 2002 y T-549 de 1995.

(2) T-760/08

(3) Ibídem.

(4) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Sentencia T-1059 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

(6) En la Sentencia T-743 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) esta corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.

(7) Al respecto ver sentencias T-381 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-330 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-310 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-296 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño

(9) En estos casos, sin importar la capacidad económica del paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del traslado tal como lo ordena, entre otras, la Resolución 52691 de 1994.

(10) En Sentencia T-117 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte negó los medicamentos Seserum Gel y Umbrella Gel solicitados por una mujer que padecía de melasma en su cara, enfermedad que le producía manchas blancas y envejecimiento en su piel. La Corte consideró que la accionante cuenta con los recursos necesarios para procurarse el suministro de dichos productos, en consideración a que los mismos no tienen un alto costo, que en principio, afecte su mínimo vital. En efecto, conforme a lo demostrado la accionante cuenta con una asignación mensual que una vez realizados los descuentos asciende a $ 510.468 mientras los productos no superan la suma de $ 50.000. De otra parte, en el presente caso tampoco están acreditados los presupuestos que permitan verificar la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la accionante por la no entrega de dichos productos, ni se ha desvirtuado la naturaleza cosmética de los mismos, lo cual, en principio, no evidencia una afectación al derecho a la vida de la accionante.

(11) Ver, entre otras, las sentencias T-1108 de 2008, T-867 de 2007, T-406 de 2008, T-934 de 2008, T-163 de 2009, T-934 de 2008, T-1057 de 2008, T-318A de 2009, T-369 de 2009, T-1057 de 2008, T-1108 de 2008, T-1201 de 2008, T-414 de 2008, T-978 de 2008.

(12) T-392 de 2009.

(13) T-179 de 2008, T-934 de 2008 y T-392 de2009.

(14) Ibídem.

(15) Ver entre otras, las sentencias SU-540 de 2007, T-082 de 2006, T-630 de 2005, T-608 de 2002, T-552 de 2002, T-630 de 2005, T-581 de 2007, T-246 de 2007 y T-058 de 2007.

(16) T-519 de 1992, M.P., José Gregorio Hernández Galindo.

(17) T-1132 de 2008.

(18) Folio 125, cuaderno pruebas.

(19) Folio 27, cuaderno principal, Expediente T-2.419.077.