Sentencia T-255 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref. Exp. T-4.600.934 (AC)

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Acciones de tutela instauradas de forma separada por Carlos Eduardo Caicedo Perlaza contra CAPRECOM EPS y; por Erasmo Francisco Rosado Socarrás contra COOMEVA EPS

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil quince.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

Sentencia

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia:

Expediente Fallos de tutela

T-4.600.934 Única Instancia: sentencia del 28 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura Valle del Cauca.

T-4.601.626 Única Instancia: sentencia del 06 de junio de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar Cesar.

I. Antecedentes

Acumulación de procesos

La Corte Constitucional acumuló entre sí los expedientes T-4.600.934 y T-4.601.626, para que fueran fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia.

1. Expediente T-4.600.934

Acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Caicedo Perlaza contra Caprecom EPS.

De los hechos y la demanda

1.1. El señor Carlos Eduardo Caicedo Perlaza, adulto mayor de 73 años de edad y residente en el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), indica que hace cuatro años fue diagnosticado con cáncer de próstata.

1.2. Parte del tratamiento del actor se realiza en la ciudad de Cali por Caprecom EPS, entidad que le presta el servicio de salud como afiliado al régimen subsidiado, Sisben nivel 1. Señala que en un primer momento sufragó los gastos de transporte y alojamiento hasta esa ciudad, pero que debido a su situación de desempleo no pudo continuar pagando estos costos.

1.3. Asevera que el 24 de octubre de 2013 presentó derecho de petición ante la EPS Caprecom solicitando “la ayuda correspondiente a los viáticos a la cual tengo derecho ya que el tratamiento de enfermedad de alto costo no se puede realizar en la ciudad de Buenaventura y se me asignó algunas clínicas en Cali (llevo 4 años de tratamiento), pero los recursos se me han agotado para poder continuar con los viajes al respectivo tratamiento. En este momento no cuento con ningún ingreso para solventarlos y no puedo suspender el tratamiento”.

1.4. En consecuencia, pide al juez constitucional que ordene a la EPS accionada garantizar su traslado desde el municipio de Buenaventura hasta la ciudad de Cali con un acompañante durante el tiempo que dure el tratamiento. El accionante asegura que “de no hacerlo correr[á] peligro [su] vida, pues se sabe que el cáncer es una enfermedad de alto riesgo, el cual debe ser atendido en el tiempo y oportunidad en que los médicos especialistas lo disponen”.

Intervención de la entidad accionada

1.5. Alejandro Delgado Garcés, en su condición de Director Territorial (E) Caprecom Valle del Cauca, respondió la demanda de tutela advirtiendo que “Caprecom como EPS (…) no cuenta con ambulancias para el transporte de usuarios, toda vez que no somos IPS y el servicio de transporte se presta en los casos determinados en el numeral 7º del artículo 2º del Acuerdo 306 de 2005”.

1.6. Agrega que “hacemos una rogativa al despacho en el sentido de vincular a la alcaldía municipal, a la secretaría de salud departamental, a la gobernación del valle del cauca para que se apersonen e integran a través de los diferentes programas como familias en acción y demás programas a que tienen accesos las personas que se encuentran en debilidad manifiesta como es el caso que nos ocupa brindándole los recursos a esta familia ya que sin desconocer el estado de angustia que conlleva la enfermedad que padece el señor, esta EPSS la única del estado es una Empresa Promotora de Salud, por lo que le es imposible suministrar el servicio de transporte cuando este lo requiera en ocasión a la enfermedad que padece, sin perder de vista, que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen destinación específica”.

Del fallo de única instancia

1.7. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura concedió la tutela del derecho fundamental de petición, a través de sentencia del 28 de abril de 2014. Para el juez, la EPS resolvió, “en el transcurso del trámite constitucional, la solicitud elevada por el señor Carlos Eduardo Caicedo Perlaza”. Sin embargo, en criterio de esa autoridad judicial la respuesta de la EPS no resulta congruente con lo pedido, ya que “no es al servicio de ambulancia a que se refiere la solicitud del actor constitucional; lo que pretende el señor Caicedo es que se le reconozca un auxilio para sufragar los costos, no solo de transporte sino de su estadía en Cali, toda vez que su tratamiento no se puede suspender y no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los costos que de desplazamiento genera”.

1.8. Por ello, el Juzgado consideró que no existía carencia actual de objeto por hecho superado, y ordenó a Caprecom EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, “conteste al actor constitucional si tiene derecho a que se le otorgue una ayuda para el pago de los gastos que genera su traslado a Cali y regreso a su sitio de origen (Buenaventura), para que se continúe con el tratamiento de quimioterapia que le fue prescrito y la razón por la cual no se accede a su petición”.

2. Expediente T- 4.601.626

Acción de tutela instaurada por Erasmo Francisco Rosado Socarras contra Coomeva EPS.

De los hechos y la demanda

2.1. El señor Erasmo Francisco Rosado Socarras, adulto mayor de 65 años de edad y residente en el municipio de Valledupar (Cesar), afirma que fue diagnosticado con granuloma letal de la línea media.

2.2. Señala que la EPS Coomeva, entidad que atiende su dolencia, se ha negado a suministrarle el transporte necesario para trasladarse hasta la ciudad de Barranquilla para recibir el tratamiento ordenado por el médico de la EPS.

2.3. El actor asegura que carece de los medios económicos necesarios para sufragar el trasporte ida y vuelta entre las ciudades de Valledupar y Barranquilla, así como para costear los gastos de alojamiento para él y un acompañante.

2.4. El peticionario invoca por vía de tutela el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicita al juez constitucional que ordene a la EPS accionada garantizar su traslado desde el municipio de Valledupar hasta la ciudad de Barranquilla con un acompañante durante el tiempo que dure el tratamiento.

Intervención de la entidad accionada

2.5. A través de apoderado judicial Coomeva EPS se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela. En su opinión ha prestado la atención necesaria para atender la patología del actor. Aseguró que “los gastos de transporte, estadía y alimentación no son servicios de salud y no son servicios que por ley deban ser suministrados por la EPS, por lo que no estaríamos obligados por ley a cubrir estos gastos. No es obligación de la EPS. Por esa razón no encontramos soporte jurídico que nos obligue a costearlos. De tal suerte que, asumir la obligación económica solicitada por la accionante (sic), significaría un total abuso y un desequilibrio financiero del SGSSS, ya que el ordenamiento jurídico, que regula el sistema general de seguridad social en salud, tiene limitaciones y exclusiones, basados en los principios de equidad, solidaridad, eficiencia y calidad, que se patentizan en lo establecido en la resolución 5261 de 1994 y Decreto 128/2000 (sic)”.

2.6. En la misma línea, manifestó que “el cubrimiento de controles en ciudades o municipios distintos donde se encuentran afiliados los usuarios; para realizar tratamientos, intervenciones quirúrgicas o exámenes médicos por cuenta de la EPS, no es posible, por expreso mandato de la resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, en el parágrafo del artículo segundo, que los gastos de traslado deben ser asumidos por los pacientes en caso de no contar con los servicios en la ciudad de residencia”.

2.7. Atendiendo a lo expuesto, el interviniente pide declarar improcedente la acción de tutela, u “ordenar el recobro del 100% por parte del Fosyga, en el caso de ordenar medicamentos, procedimiento, o cualquier servicio que no esté incluido en el plan de beneficios obligatorio de salud”.

Del fallo de única instancia

2.8. En sentencia del 06 de junio de 2014 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar negó la tutela solicitada. En su criterio no se demostró la afectación de los derechos fundamentales invocados, pues el actor no allegó al expediente autorización alguna del médico tratante, ni acreditó que tuviera asignada cita médica para el 13 de junio de 2014 en la ciudad de Barranquilla.

2.9. En conclusión, aseveró que “en el caso del señor Erasmo Francisco Rosado Socarras, no existe violación de sus derechos fundamentales por parte de Coomeva EPS, ya que los gastos por él pretendidos, no se encuentran respaldados por remisión alguna de médico tratante; desconocer ello, por parte de este Juez de tutela, sería una conducta irresponsable, no propia de un administrador de justicia”.

II. Fundamentos de la Decisión

Competencia

3. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Actuaciones en sede de revisión de tutela

4. Atendiendo a las graves enfermedades padecidas por los accionantes, la Sala Novena de Revisión mediante auto del 15 de enero de 2015 dictó medidas provisionales de protección constitucional. En ese sentido, ordenó a las accionadas que dentro del término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la comunicación de la providencia, garantizaran a los actores el transporte ida y vuelta con un acompañante, desde el municipio de residencia hasta la ciudad en que se programó el tratamiento, así como el alojamiento durante el tiempo que el paciente requiera atención médica fuera de su lugar de residencia habitual. Lo anterior, de conformidad con los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante.

5. Toda vez que durante el término concedido para el cumplimiento de la orden no se recibió respuesta alguna por parte de las demandadas, la Sala Novena de Revisión por medio de auto del 05 de febrero de 2015 ordenó a los jueces de tutela de única instancia que dentro del día siguiente a la comunicación de la providencia iniciaran trámite incidental de desacato en contra de los representantes legales de Caprecom EPS y Coomeva EPS.

6. El 26 de marzo de 2015, luego de iniciado el trámite de desacato por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, la EPS Caprecom informó sobre el acatamiento de lo dispuesto en el auto del 15 de enero de 2015 en relación con el accionante Carlos Eduardo Caicedo Perlaza.

7. A su turno, en oficio del 05 de marzo de 2015 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar indicó que el 02 de marzo del mismo año emitió providencia sancionatoria en contra de Carmen Sofía Daza Orozco, Gerente de Coomeva EPS seccional Cesar por incumplimiento a las órdenes dictadas en el auto del 15 de enero de 2015, proferido por la Sala Novena de Revisión.

Problema jurídico planteado

8. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta le compete a la Sala Novena de Revisión analizar si las EPS demandadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de los actores, al no autorizar y sufragar los gastos de transporte y alojamiento que requieren con un acompañante para acudir a realizarse los tratamientos médicos prescritos por los galenos tratantes en un municipio distinto al de su residencia. Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre (i) la cobertura del servicio de transporte y alojamiento de pacientes y acompañantes en el sistema de seguridad social en salud; (ii) la orden de autorización de procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (No-POS) y la prueba de la incapacidad económica y; (iii) los deberes oficiosos del juez de tutela. Reiteración de jurisprudencia. Posteriormente, aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.

Solución del problema jurídico

La cobertura del servicio de transporte y alojamiento de pacientes y acompañantes en el sistema de seguridad social en salud. Reiteración de jurisprudencia(1). 

9. De acuerdo con la sentencia T-671 de 2013(2) “El artículo 48 de la Constitución Política le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos. Con fundamento en dicho mandato, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993(3). || Esta norma consagró, entre otros temas, la obligación de garantizar a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud(4), que comprende un modelo integral de protección “con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales”(5). Con base en tal normativa, el Gobierno Nacional se ha encargado de definir el conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el Sistema y de las cuales es posible exigir su efectivo cumplimiento”.

10. La sentencia T-760 de 2008(6) señaló que “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”(7).

11. La Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, regula en los artículos 124 y 125 los aspectos relativos al transporte o traslado de pacientes de los regímenes contributivo y subsidiado, en relación con los procedimientos cubiertos por el POS.

12. El artículo 124, relativo al “Transporte o traslado de pacientes”, establece que “El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe”.

13. A su turno, el artículo 125 se refiere al “Transporte del paciente ambulatorio”. Al respecto establece que “El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”.

14. Entonces, el transporte o traslado de pacientes es una prestación consagrada en el Plan Obligatorio de Salud, en los términos previstos en los artículos 124 y 125 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud(8).

15. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha estimado que el otorgamiento de esta prestación, junto con el alojamiento para el paciente y un acompañante, también debe otorgarse en los eventos no previstos en los artículos 124 y 125 de la Resolución 5521 de 2013, cuando se verifique que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”(9)

16. Adicionalmente, la Corte ha prescrito que la tutela del derecho a la salud para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante es procedente siempre que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”(10). De esta manera, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas(11).

La orden de autorización de procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (No-POS) y la prueba de la incapacidad económica. Reiteración de jurisprudencia.

17. Esta Corporación estableció en su jurisprudencia las reglas que deben satisfacerse para ordenar a una EPS el cubrimiento de un tratamiento no previsto en el Plan Obligatorio de Salud. Para ello debe acreditarse que “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”(12)

18. En relación con la acreditación de la incapacidad de costear el procedimiento requerido por el paciente, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que “no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso”(13).

19. La sentencia T-683 de 2003(14) recogió las reglas aplicables en este tema, en los siguientes términos: “De la revisión de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye que: || (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

20. Ahora bien, la jurisprudencia consagra una regla especial en materia probatoria, la cual dispone que “tratándose de una persona afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud o de un participante vinculado, es viable presumir la falta de capacidad económica, ya que uno de los requisitos para acceder a tal régimen es precisamente la escasez de recursos que se determina a través de una encuesta en la que tienen relevancia aspectos como los ingresos, egresos, situación de vivienda, nivel de educación y otros que permiten colegir el nivel social de quienes la presentan”(15).

21. Finalmente, la sentencia T-017 de 2013(16) precisó que “el debate sobre la capacidad económica de quien acude a la tutela para reclamar una prestación médica NO POS no se agota demostrando sus ingresos netos. En estos casos, el juez constitucional debe hacer un ejercicio de ponderación que informe sobre la forma en el modo de vida del solicitante puede verse afectado en la medida en que asuma la carga de la prestación que pidió.|| Tal tesis fue desarrollada ampliamente en la sentencia T-760 de 2008, que reiteró la necesidad de determinar esa capacidad económica en cada caso concreto, en función del concepto de carga soportable. Al respecto, el fallo recordó que el hecho de que el mínimo vital sea de carácter cualitativo, y no cuantitativo, permite tutelar el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, “siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”. También permite exigir que quienes no estén en capacidad de pagar un servicio cuyo costo es elevado asuman, por ejemplo, el valor de los medicamentos, aun siendo sujetos de especial protección constitucional, si es claro que cuentan con la capacidad para hacerlo(17).”.

Los deberes oficiosos del juez de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

22. En el Auto 320 de 2013(18) la Sala Novena de Revisión recordó que “Los derechos fundamentales ocupan una posición privilegiada en el ordenamiento jurídico como dimensiones de salvaguarda de la dignidad humana y fundamento del orden político, económico y social justo que se propuso alcanzar el Constituyente del 91(19). Por esa razón la norma suprema consagró la acción de tutela como derecho constitucional y mecanismo de protección judicial dotado de especiales características que permitan la salvaguarda iusfundamental de manera efectiva e inmediata. La jurisprudencia de esta Corte ha puntualizado que la acción de tutela constituye “el principal y más efectivo mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales y de los directamente conexos con éstos, no solo por el hecho de haber sido concebida con el propósito específico de garantizar la vigencia efectiva de tales derechos, sino además, por las condiciones especiales que el ordenamiento jurídico le ha reconocido para asegurar su eficaz ejercicio y desarrollo”(20).

23. Así mismo, reiteró que la acción de tutela representa “una de las innovaciones y de los logros más importantes atribuidos a la reforma constitucional de 1991. Las condiciones en que ha sido concebida buscan garantizar que, en forma ágil y oportuna, el funcionamiento del Estado se dé dentro de las pautas trazadas por la voluntad constituyente, evitando que las autoridades públicas utilicen el poder para servir a intereses que no sean los propios de la comunidad y de cada uno de sus miembros, desconociendo las garantías ciudadanas reconocidas por la Constitución”. En ese entendido, y “para el efectivo cumplimiento de los fallos de tutela, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción, ha establecido un procedimiento específico y concordante con el espíritu de las normas constitucionales que regulan la materia (arts. 86 y 241), pues, en palabras de la Corte, “no tendría sentido que en la Constitución se consagraran derechos fundamentales si, aparejadamente, no se diseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos derechos fuesen cabal y efectivamente protegidos.” || En esa línea, el artículo 3° del citado estatuto se refiere a los principios que gobiernan el trámite de la acción de tutela, señalándose que ésta debe desarrollarse con arreglo a los principios de “publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”; los cuales a su vez - lo dijo esta Corporación- “guardan una relación directa con la orden urgente que debe dar una sentencia cuando reconoce que se ha violado un derecho fundamental”(21), y además, en virtud de la informalidad, permiten la utilización por parte del juez de “procedimientos no registrados, siempre y cuando apunten a que se haga efectivo el derecho material”(22).

24. Bajo tal óptica, en varias decisiones esta Corporación ha indicado que el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar una adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente conculcados(23). Para tal efecto, desde la admisión de la demanda el juez de tutela tiene el deber de, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles responsables; (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas entidades que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de oficio las pruebas que resulten necesarias para despejar la incertidumbre fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real materia de examen; (v) dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad de evitar que la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados. Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”(24); (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó(25).

Del caso concreto.

Expediente T-4.600.934 (Carlos Eduardo Caicedo Perlaza contra Caprecom EPS)

25. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si Caprecom EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del señor Carlos Eduardo Caicedo Perlaza al negarle el suministro de los gastos de transporte y alojamiento que requiere con su acompañante para trasladarse ida y vuelta desde la ciudad de Buenaventura a Cali para realizar los procedimientos médicos prescritos por los galenos tratantes.

26. En el presente caso el actor es una persona de 73 años de edad, ubicado en el nivel más vulnerable del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisben 1), y quien se encuentra afectado con una seria enfermedad, cáncer de próstata.

27. El peticionario solicitó a su EPS, desde el 24 de octubre de 2013, el cubrimiento de los gastos de transporte ida y vuelta entre las ciudades de Buenaventura y Cali para él y un acompañante, junto con el alojamiento durante la estadía en la ciudad de destino. Lo anterior, por cuanto la EPS programó parte del tratamiento en una ciudad distinta a la de su residencia habitual, y porque debido a su edad y estado de salud es necesario la compañía de una persona que auxilie sus necesidades.

28. La EPS, por su parte, se abstuvo de responder el derecho de petición presentado por el actor, lo que en la práctica supuso la negativa a cubrir las necesidades de transporte y alojamiento pedidas por el accionante. Solo hasta la contestación de la acción de tutela la EPS expuso las razones que en su criterio justificaban la negación de la prestación. Señaló que (i) no cuenta con ambulancias para efectuar el traslado del actor, toda vez que no es una IPS y; (ii) únicamente está obligada a cubrir el transporte en las hipótesis plasmadas en el artículo 2 numeral 7 del Acuerdo 306 de 2005(26). En su lugar, la EPS solicitó al juez constitucional “vincular a la alcaldía municipal, a la secretaría de salud departamental [y] a la gobernación del valle”, para que integren al actor en sus programas sociales y le brinden los recursos que necesita.

29. Adicionalmente, en sede de revisión de tutela la EPS manifestó a la Sala Novena que “para la EPS Caprecom los costos de los servicios No Poss, como el pretendido en los presente (sic) acción de tutela, son totalmente irrecuperables, por cuanto la normatividad reglamentaria de la materia y aplicable no contempla tales suministros y los fallos no conceden los recobros en debida forma, sin perder de vista, que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen destinación específica, que de darle un manejo excesivo y arbitrario, implica que el ordenador del gasto se vea incurso en el delito de peculado por uso (Art. 398 del C.P.), en concordancia con el delito de peculado culposo (Art. 400 Ibídem), contemplado en el título de los delitos contra la administración pública, del código penal colombiano”.

30. Como se expuso en los fundamentos 9 a 16 de la parte motiva de esta sentencia, bajo ciertas circunstancias el transporte es un servicio cubierto por el POS, que pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.

31. En el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud” de la Comisión de Regulación en Salud cubría el transporte del paciente ambulatorio en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el POS, pero únicamente en los casos en que por dispersión geográfica se reconocía a la EPS una prima adicional de la UPC ordinaria (Art. 43).

32. Sin embargo, la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud, derogó el Acuerdo 029 de 2011 y eliminó el antedicho condicionamiento de acceso al servicio de transporte del paciente ambulatorio. De acuerdo con el parágrafo del artículo 125 de la Resolución 5521, “Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”(27)

33. Bajo tal marco, en criterio de esta Sala la EPS accionada está obligada a sufragar con sus recursos los gastos de transporte del actor por las siguientes razones: (i) el paciente debe trasladarse desde Buenaventura a Cali para recibir el tratamiento prescrito por el médico de la EPS; (ii) el demandante cumple los requerimientos del artículo 10 de la Resolución 5521(28), ya que el acceso primario del demandante se efectuó por los canales indicados en dicha disposición y; (iii) la EPS no se refirió a la existencia o no de los servicios requeridos en el municipio de residencia del peticionario.

34. Ahora bien, el actor también le solicitó a la EPS el pago de los gastos correspondientes al alojamiento en la ciudad de Cali durante la prestación del tratamiento, así como el transporte y alojamiento para un acompañante debido a que carece de los recursos necesarios para costear estos gastos.

35. Teniendo en cuenta que esta última prestación se encontraría excluida del POS, la Sala deberá analizar si en el presente caso se cumplen las reglas jurisprudenciales dispuestas para ordenar este tipo de prestaciones, reiteradas anteriormente (Supra 17 a 21).

36. Revisado el expediente la Sala concluye que el demandante satisface las pautas jurisprudenciales trazadas por el Tribunal Constitucional para resolver estas controversias, y que por ende tiene derecho a que el sistema de salud reconozca los gastos necesarios para su alojamiento en la ciudad de Cali, así como los correspondientes al transporte y alojamiento para un acompañante, por las siguientes razones:

37. De un lado, en relación con lo señalado en los fundamentos jurídicos 15 y 16 es preciso indicar que (i) si bien el actor no manifestó ser “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento” ni que necesitara “atención permanente para garantizar su integridad física”, es razonable inferir que debido a su avanzada edad (73 años) y el progreso de 4 años de su penosa enfermedad (cáncer de próstata), requiere el acompañamiento de una persona que auxilie sus desplazamientos y asista sus labores cotidianas y; (ii) el solicitante fue calificado en el nivel 1 del Sisben, aspecto que acredita su pertenencia al segmento de las personas con menores recursos. Esta circunstancia, permite inferir que en el contexto de condiciones de subsistencia del actor, los gastos de desplazamiento y alojamiento para él y su acompañante representan un esfuerzo desproporcionado.

38. De igual manera, es menester indicar que (i) en el expediente está probado que el médico tratante del actor ha prescrito diversos procedimientos en la ciudad de Cali, los cuales han venido siendo aprobados por la EPS. Sobre el particular, en cumplimiento a la medida cautelar dictada por este Despacho el 15 de enero de 2015, la EPS comunicó en escrito radicado el 26 de marzo, que “autorizó recientemente orden de servicios (…) de fecha 26 de febrero de 2015, la consulta de primera vez por medicina especializada en la especialidad de consulta externa por oncología, IPS asignada Unidad Médica Camino Real, completamente exenta de pago. (…) || Por lo anterior y para que se le diera celeridad en la atención de salud requerida por el usuario se le concretó fecha y hora de la cita en la IPS asignada, concretándose para el día 12 de marzo de 2015 a la 1:40 p.m. médico especialista Dra. Edda Afanador…”; (ii) es notorio que la falta de acceso al servicio de salud para atender la enfermedad de cáncer de próstata del accionante vulnera su derecho fundamental a la salud y amenaza su vida; (iii) el servicio médico en la ciudad de Cali fue programado por la propia EPS y; (iv) según se anotó, el peticionario carece de los recursos necesarios para costear el traslado y alojamiento requerido con un acompañante.

39. Así las cosas, la Corte tutelará el derecho a la salud del actor y dictará las órdenes de protección pertinentes.

Expediente T-4.601.626 (Erasmo Francisco Rosado Socarras contra Coomeva EPS)

40. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si Coomeva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del señor Francisco Rosado Socarras al negarle el suministro de los gastos de transporte y alojamiento que requiere con su acompañante para trasladarse ida y vuelta desde la ciudad de Valledupar a Barranquilla para realizar los procedimientos médicos prescritos por los galenos tratantes.

41. El actor es una persona perteneciente a la tercera edad por contar con 65 años de edad. Igualmente, se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud bajo el registro de “estrato 1”, y asegura ser “una persona en difíciles condiciones económicas, que no cuenta con los recursos necesarios para cubrir los costos del tratamiento que requiero, entre ello, los costos de desplazamiento desde mi ciudad de origen hasta Barranquilla o cualquier otro lugar donde deba asistir a recibir tratamiento por causa de mi enfermedad”.

42. El peticionario solicita a su EPS el cubrimiento de los gastos de transporte ida y vuelta entre las ciudades de Valledupar y Barranquilla para él y un acompañante, junto con el alojamiento durante la estadía en la ciudad de destino. Lo anterior, por cuanto la EPS programó parte del tratamiento en una ciudad distinta a la de su residencia habitual.

43. La EPS, por su parte, al rendir informe al juez de primera instancia se negó a suministrar la prestación pedida por el actor, alegando lo siguiente: (i) “los gastos de transporte, estadía y alimentación no son servicios de salud y no son servicios que por ley deban ser suministrados por la EPS”; (ii) “asumir la obligación económica solicitada por la accionante (sic), significaría un total abuso y un desequilibrio financiero del SGSSS” y; (iii) de conformidad con el parágrafo del artículo segundo de la Resolución 5261 de 1994, los gastos de traslado deben ser asumidos por los pacientes en caso de no contar con los servicios en la ciudad de residencia”.

44. Como se expuso en los fundamentos 9 a 16 de la parte motiva de esta sentencia, así como al abordar el estudio concreto del expediente T-4.600.934, bajo ciertas circunstancias el transporte es un servicio cubierto por el POS, que pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.

45. En el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud” de la Comisión de Regulación en Salud cubría el transporte del paciente ambulatorio en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el POS, pero únicamente en los casos en que por dispersión geográfica se reconocía a la EPS una prima adicional de la UPC ordinaria (Art. 43).

46. Sin embargo, la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud, derogó el Acuerdo 029 de 2011 y eliminó el antedicho condicionamiento de acceso al servicio de transporte del paciente ambulatorio. De acuerdo con el parágrafo del artículo 125 de la Resolución 5521, “Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”(29)

47. Bajo tal marco, en criterio de esta Sala la EPS accionada está obligada a sufragar con sus recursos los gastos de transporte del actor por las siguientes razones: (i) el paciente debe trasladarse desde Valledupar a Barranquilla para recibir el tratamiento prescrito por el médico de la EPS; (ii) el demandante cumple los requerimientos del artículo 10 de la Resolución 5521(30), ya que el acceso primario al sistema de salud se efectuó por los canales indicados en dicha disposición y; (iii) la EPS no se refirió a la existencia o no de los servicios requeridos en el municipio de residencia del peticionario.

48. Ahora bien, el actor también le solicitó a la EPS el pago de los gastos correspondientes al alojamiento en la ciudad de Barranquilla durante la prestación del tratamiento, así como el transporte y alojamiento para un acompañante debido a que carece de los recursos necesarios para costear estos gastos.

49. Teniendo en cuenta que esta última prestación se encontraría excluida del POS, la Sala deberá analizar si en el presente caso se cumplen las reglas jurisprudenciales dispuestas para ordenar este tipo de prestaciones, reiteradas anteriormente (Supra 17 a 21).

50. Revisado el expediente la Sala concluye que el demandante satisface las pautas jurisprudenciales trazadas por el Tribunal Constitucional para resolver estas controversias, y que por ende tiene derecho a que el sistema de salud reconozca los gastos necesarios para su alojamiento en la ciudad de Barranquilla, así como los correspondientes al transporte y alojamiento para un acompañante, por las siguientes razones:

51. De un lado, en relación con lo señalado en los fundamentos jurídicos 15 y 16 es preciso indicar que (i) si bien el actor no manifestó ser “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento” ni que necesitara “atención permanente para garantizar su integridad física”, es razonable inferir que debido a su avanzada edad (65 años) y el progreso de su penosa enfermedad (granuloma letal de línea media), requiere el acompañamiento de una persona que auxilie sus desplazamientos y asista sus labores cotidianas y; (ii) el solicitante reporta cotizaciones y ubicación en el rango socioeconómico de estrato uno. Esta circunstancia, permite inferir que en el contexto de condiciones de subsistencia del actor, los gastos de desplazamiento y alojamiento para él y su acompañante representan un esfuerzo desproporcionado.

52. De igual manera, es menester indicar que (i) en el expediente está probado que el médico tratante del actor prescribió un procedimiento en la ciudad de Barranquilla, el cual fue aprobado por la EPS. Sobre el particular, en el expediente se observa autorización de servicios 146834786 del 16 de mayo de 2014 en la ciudad de Barranquilla con el médico Jorge Barrios Barrios; (ii) es notorio que la falta de acceso al servicio de salud para atender la enfermedad que padece vulnera su derecho fundamental a la salud y amenaza su vida; (iii) el servicio médico en la ciudad de Barraquilla fue programado por la propia EPS y; (iv) según se anotó, el peticionario carece de los recursos necesarios para costear el traslado y alojamiento requerido con un acompañante.

53. Así las cosas, la Corte tutelará el derecho a la salud del actor y dictará las órdenes de protección pertinentes.

De las órdenes de protección.

54. A partir de la revisión de los expedientes acumulados la Sala encontró acreditada la materialización de conductas por parte de las EPS que lesionan los derechos fundamentales de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud y constituyen una actuación temeraria que afecta la correcta realización de la administración de justicia(31).

55. En efecto, Caprecom EPS (i) alegó que no contaba con ambulancias para trasladar al usuario, lo cual es manifiestamente incongruente con lo pedido por el actor, ya que este claramente no pidió su traslado en ese medio sino el suministro de transporte y estadía para él y un acompañante. La EPS también expuso este argumento al negarse a acatar la medida de protección provisional proferida por la Corte, pese a que esta no ordenaba el traslado en ambulancia; (ii) invocó el artículo 2 numeral 7 del Acuerdo 306 de 2005 para negar la prestación, cuando lo cierto es que este se encuentra derogado; (iii) se abstuvo de informar al actor y a los jueces de instancia sobre la existencia de la Resolución 5521 de 2013 en vigor, que en su artículo 125 incluye en el POS la prestación del servicio de transporte para pacientes ambulatorios; (iv) negó en su totalidad la prestación pedida por el demandante, a pesar de que al menos el transporte del paciente ambulatorio está cubierto por el POS; (v) se abstuvo de contestar el derecho de petición presentado por el accionante desde el 24 de octubre de 2013, ignorando la urgencia con que el actor requería el suministro de la prestación; (vi) solicitó la vinculación al proceso de la alcaldía municipal y de la secretaría de salud y la Gobernación del Valle del Cauca para que estas asumieran totalmente la prestación, pasando por alto que el servicio de transporte ya se encontraba financiado por la UPC, así como la obligación impuesta a la EPS por el artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013 e; (vii) incumplió abiertamente la orden de protección provisional de los derechos del accionante dictada por esta Corte.

56. En relación con este último aspecto en informe radicado el 04 de febrero de 2015 la EPS expuso las razones por las que se negó a cumplir la medida de protección provisional dictada por esta Corte. Manifestó que “vemos con extrañeza que nos llega el auto de referencia, donde el Despacho concede a Caprecom EPS el término de cuarenta y ocho horas, para que garantice el transporte ida y vuelta del señor Carlos Eduardo Caicedo Perlaza y un acompañante seleccionado por este, desde el municipio de Buenaventura hasta la ciudad de Cali, así como el alojamiento de estos durante el tiempo que el paciente requiera atención médica fuera de su lugar de residencia. Lo anterior de conformidad con los procedimientos médicos ordenados por el Galeno tratante; SIN NINGÚN ESCRITO DE TUTELA, SOPORTES COMO HISTORIA CLÍNICA Y LAS ORDENES (sic) MÉDICAS, NI MUCHO MENOS EL NUMERO (sic) DE IDENTIFICACIÓN DEL ACCIONANTE, NEGÁNDONOS A TODAS LUCES EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO puesto que nos pretender Accionar (sic), sin saber esta EPSS cuáles fueron los motivos que originaron EL PRESENTE TRAMITE (sic) TUTELAR”.

57. Seguidamente, Caprecom indicó que “Por lo escuetamente extraído del oficio allegado por su Despacho, le informo lo siguiente:”, y procedió a reiterar lo manifestado ante el juez de primera instancia. Añadió que “para la EPS Caprecom los costos de los servicios No Poss, como el pretendido en los presente (sic) acción de tutela, son totalmente irrecuperables, por cuanto la normatividad reglamentaria de la materia y aplicable no contempla tales suministros y los fallos no conceden los recobros en debida forma, sin perder de vista, que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen destinación específica, que de darle un manejo excesivo y arbitrario, implica que el ordenador del gasto se vea incurso en el delito de peculado por uso (Art. 398 del C.P.), en concordancia con el delito de peculado culposo (Art. 400 Ibídem), contemplado en el título de los delitos contra la administración pública, del código penal colombiano”.

58. Solo hasta que se inició el trámite incidental de desacato en contra del representante legal de la EPS, abierto por el juez de primera instancia en acatamiento a la orden dictada en ese sentido por esta Corte el 05 de febrero de 2015, Caprecom procedió a cumplir lo ordenado en la medida de protección urgente dictada el 15 de enero de 2015(32).

59. Las alegaciones de Caprecom EPS resultan infundadas en tanto el juez de primera instancia puso en su conocimiento la demanda de tutela formulada por el actor, y le concedió la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Igualmente, esta Corporación notificó la selección del expediente a través de estado del 18 de diciembre de 2014, por lo que se desvirtúa la sorpresa expresada por la EPS frente a la medida de protección dictada por la Corte.

60. La Sala también reprocha el abierto incumplimiento de la orden de protección provisional dictada en el auto del 15 de enero de 2015 (la cual solo fue satisfecha ante el apremio propio del trámite incidental de desacato) y la insinuación alusiva a la comisión del delito de peculado frente a la orden de protección dictada por esta Corte.

61. Por su parte, Coomeva EPS, (i) señaló enfáticamente que el transporte no es un servicio que deba asumir la EPS; (ii) indicó que no advirtió “soporte jurídico” que obligue a la EPS a costear los gastos de transporte; (iii) amparó su proceder en la Resolución 5261 de 1994 y el Decreto 128 del 2000, e ignoró el contenido del artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013 y; (iv) pidió se ordenara el recobro del 100% de los gastos ante el Fosyga. Todo lo anterior, a pesar de que el transporte del paciente ambulatorio está contemplado en el parágrafo del artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud.

62. De igual manera, Coomeva EPS incumplió la orden de rendición de informe a la Corte dictada en el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del 15 de enero de 2015, así como la orden de protección urgente proferida en el mismo. A pesar de la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar el 02 de marzo de 2015 en contra de la responsable de Coomeva EPS seccional Cesar, la demandada no probó ante esta Corte el acatamiento de la medida provisional.

63. Entonces, para la Sala resulta preocupante que (i) la negación de las prestaciones solicitadas por los actores se realizó con base en normatividad que no era aplicable; (ii) las EPS no señalaron la existencia de la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud, pese a que en su artículo 125 reguló lo atinente al transporte del paciente ambulatorio solicitado por los accionantes; (iii) negaron el suministro de una prestación contemplada parcialmente en el plan obligatorio de salud, y por ende financiada con UPC; (iv) buscaron que los jueces de tutela ordenaran a entidades públicas el cubrimiento de una prestación contemplada en parte en el POS y; (v) desconocieron abiertamente órdenes judiciales que protegieron con carácter urgente los derechos fundamentales de los accionantes.

64. Por las razones anotadas la Sala tomará las siguientes decisiones:

65. Primero, toda vez que la orden de protección en favor de los actores se libró de manera provisional hasta tanto se dictara sentencia en el proceso de la referencia y que no existe hecho superado en la medida que el tratamiento de los accionantes es periódico, la Sala ordenará a las EPS accionadas que autoricen el transporte de los accionantes con un acompañante, junto con su alojamiento, cada vez que programen procedimientos médicos en municipios distintos al de domicilio habitual de los peticionarios. Las EPS podrán ejercer ante las autoridades competentes el recobro frente a aquellas prestaciones que no se encuentran incluidas en el POS, de acuerdo con lo dispuesto por el Ministerio de Salud.

66. Segundo, ordenará a las EPS accionadas que dentro del mes siguiente a la comunicación de esta providencia, tomen las medidas necesarias para incluir expresa y permanentemente la siguiente información en la contestación de las acciones de tutela formuladas en su contra por la negación de procedimientos incluidos o excluidos del POS: (i) la indicación clara e inequívoca de si el medicamento, procedimiento o la prestación solicitada se encuentra incluida o no en el plan obligatorio de salud, de acuerdo con la normatividad vigente y aplicable –deberá citar expresamente la normatividad-; (ii) los datos financieros de que disponga, relacionados con el afiliado o beneficiario y su núcleo familiar, que le permitan establecer a la autoridad judicial la capacidad económica del paciente para costear o no el medicamento, procedimiento o la prestación solicitada, en el evento en que de conformidad con la legislación vigente esta debe ser sufragada por el paciente y; (iii) el valor comercial aproximado del medicamento, procedimiento o la prestación reclamada, en el evento en que de conformidad con la legislación vigente esta deba ser sufragada por el paciente, para que la autoridad judicial examine si la misma comporta una carga insoportable para el actor. Todo lo anterior, sin perjuicio de las alegaciones y la citación de la normatividad que la EPS estime pertinente incluir en su contestación, en ejercicio de su derecho a la defensa.

67. Tercero, en virtud de la temeridad con que actuaron en el proceso las EPS accionadas, serán condenadas en costas (Art. 25 Decreto 2591/91). Estas serán tasadas por los jueces de primera instancia dentro del mes siguiente al recibo del expediente.

68. Cuarto, remitirá copia de los expedientes acumulados ante la Superintendencia Nacional de Salud, para que determine la responsabilidad de las EPS accionadas en la negación de una prestación incluida en el plan obligatorio de salud, y de ser el caso imponga las sanciones procedentes.

69. Quinto, advertirá a los jueces de instancia sobre los deberes oficiosos que deben observar en el trámite de las acciones de tutela de su conocimiento, en armonía con lo dispuesto en los numerales 18 a 21 y 24 de la parte motiva de esta providencia.

70. Sexto, ordenará a los jueces de única instancia y las EPS accionadas, que dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de esta providencia, rindan informe a la Corte dando cuenta del cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia. Igualmente, le solicitará a la Defensoría del Pueblo que realice seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en esta sentencia.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias proferidas el 28 de abril de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura en única instancia en el expediente T-4.600.934 y por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar el 06 de junio de 2014 en única instancia en el expediente T-4.601.626, en cuanto negaron la tutela del derecho a la salud de los accionantes en el proceso de la referencia, y en su lugar, TUTELAR el derecho a la salud de Carlos Eduardo Caicedo Perlaza y Erasmo Francisco Rosado Socarrás, respectivamente y de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. ORDENAR a Caprecom EPS, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, garantice el transporte ida y vuelta del señor Carlos Eduardo Caicedo Perlaza y un acompañante seleccionado por este, desde el municipio de su domicilio habitual hasta la ciudad en que la EPS programe el tratamiento, así como el alojamiento de estos durante el tiempo que el paciente requiera atención médica fuera de su lugar de domicilio. Lo anterior, de conformidad con los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante.

3. ORDENAR a Coomeva EPS, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, garantice el transporte ida y vuelta del señor Erasmo Francisco Rosado Socarras y un acompañante seleccionado por este, desde el municipio de su domicilio habitual hasta la ciudad en que la EPS programe el tratamiento, así como el alojamiento de estos durante el tiempo que el paciente requiera atención médica fuera de su lugar de domicilio. Lo anterior, de conformidad con los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante.

 

4. ORDENAR de manera separada a Caprecom EPS y Coomeva EPS, que dentro del mes siguiente a la comunicación de esta providencia, tomen las medidas necesarias para incluir expresa y permanentemente la siguiente información en la contestación de las acciones de tutela formuladas en su contra por la negación de medicamentos, procedimientos o prestaciones incluidas o excluidas del plan obligatorio de salud: (i) la indicación clara e inequívoca de si el medicamento, procedimiento o prestación solicitada se encuentra incluida o no en el plan obligatorio de salud, de acuerdo con la normatividad vigente y aplicable –deberá citar expresamente la normatividad-; (ii) los datos financieros de que disponga, relacionados con el afiliado o beneficiario y su núcleo familiar, que le permitan a la autoridad judicial establecer la capacidad económica del paciente para costear o no el medicamento, procedimiento o la prestación solicitada, en el evento en que de conformidad con la legislación vigente esta deba ser sufragada por el paciente y; (iii) el valor comercial aproximado del medicamento, procedimiento o prestación reclamada, en el evento en que de conformidad con la legislación vigente esta deba ser sufragada por el paciente, para que la autoridad judicial examine si la misma comporta una carga insoportable para el actor. Todo lo anterior, sin perjuicio de las alegaciones y la citación de la normatividad que la EPS estime pertinente incluir en su contestación, en ejercicio de su derecho a la defensa.

5. ORDENAR de forma separada a Caprecom EPS y Coomeva EPS, que dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de esta providencia, rindan informe a la Corte Constitucional dando cuenta del cumplimiento de lo dispuesto en el numeral cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia.

6. CONDENAR en costas de manera separada a Caprecom EPS y Coomeva EPS, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. Las costas se liquidarán por los jueces de única instancia dentro del mes siguiente al recibo del expediente.

7. COMPULSAR copia de los expedientes de la referencia ante la Superintendencia Nacional de Salud, para que determine la responsabilidad de las EPS accionadas en la negación de una prestación incluida en el plan obligatorio de salud, y de ser el caso imponga las sanciones procedentes. Para el efecto, por Secretaría General de la Corte Constitucional, remítasele copia íntegra de los expedientes T-4.600.934 y T-4.601.626.

8. SOLICITAR de forma separada al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura y al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar, que dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de esta providencia, presenten informe a la Corte Constitucional en relación con el cumplimiento de lo dispuesto en los numerales cuarto y sexto de la parte resolutiva de esta sentencia. Si vencido el término dispuesto en la resolutiva cuarta las EPS accionadas no han acatado lo dispuesto por la Corte, los jueces deberán iniciar de oficio trámite incidental de desacato en su contra.

9. SOLICITAR a la Defensoría Delegada para la Salud y Seguridad Social que realice seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en el numeral cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia.

10. ADVERTIR al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura y al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar, sobre los deberes oficiosos que deben observar en el trámite de las acciones de tutela de su conocimiento, en armonía con lo dispuesto en los numerales 18 a 21, y 24 de la parte motiva de esta providencia.

11. SOLICITAR a Secretaría General de la Corte Constitucional, que incorpore al expediente T-4.601.626, copia íntegra de los folios contenidos en el cuaderno de la Corte del expediente T-4.600.934.

12. ORDENAR que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo—Luis Ernesto Vargas Silva.

Andrés Mutis Vanegas, Secretaria General (E).

(1) En esta oportunidad la Sala seguirá de cerca las sentencias T-619 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-761 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(2) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(3) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

(4) Ley 100 de 1993, artículos 159 y 162.

(5) Ley 100 de 1993, artículo 156.

(6) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(8) Anteriormente esta regulación se encontraba consagrada en los artículos 42 y 43 del Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud.

(9) Sentencias T-745 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-365 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-587 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-022 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-481 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-173 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(10) Sentencias T-246 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-481 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(11) Sentencia T-481 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En estos casos, sin importar la capacidad económica del paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del traslado.

(12) T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda). Sin embargo, en relación con la exigencia de suscripción de la orden médica por el galeno de la EPS, la jurisprudencia reciente de esta Corte flexibilizó dicha carga. Al respecto la sentencia T-374 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio) señaló: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es la persona idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la EPS encargada de garantizar los servicios de cada persona. || Sin embargo, se han establecido ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se destacan: || “(i) En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona. (ii) Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio. (iii) Cuando en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante. (iv) Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento del concepto del médico externo”. || En desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda lo señalado en la sentencia T-889 de 2010, en la que resolvió un caso en el que a la peticionaria le fue negado el procedimiento ordenado por un médico tratante no adscrito a su EPS, al que acudió después de haberse sometido a múltiples dietas sin resultado alguno: “(…) el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”.”

(13) T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).

(14) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(15) T-158 de 2008.

(16) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(17) Además, el fallo precisa que la falta de capacidad económica puede ser temporal o permanente y señala las reglas que deben ser tenidas en cuenta para determinar los casos en los que es viable excluir al afiliado de los pagos, para garantizar su derecho a la salud.

(18) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(19) Refiriéndose a la jurisdicción constitucional como la encargada de asegurar la primacía de la Constitución y la salvaguarda de los derechos fundamentales, la Sala Plena de la Corte en Auto 010 de 2004 señaló lo siguiente: “2.1.1 De acuerdo con la doctrina especializada, la creación de una jurisdicción constitucional, y es ésta la razón de su institucionalización en un gran número de países del mundo, incluido por supuesto Colombia, responde a la necesidad de controlar y limitar el ejercicio del poder político en beneficio de la normatividad de la Constitución y, especialmente, al propósito inaplazable e imperioso de garantizar el ejercicio legítimo de los derechos humanos fundamentales que han sido declarados y sancionados por la Carta y por el propio orden internacional, los cuales constituyen, sin lugar a dudas, la base de toda comunidad organizada, de la paz, de la convivencia pacífica y de la justicia.||La jurisdicción constitucional no es consecuencia de un simple capricho jurídico o académico, sino básicamente el resultado de la evolución de procesos políticos y necesidades sociales específicas, que han encontrado en ella el mecanismo de afianzamiento de una nueva forma de Estado de libertad, o el dispositivo de perfeccionamiento jurídico de una democracia consolidada. Por su intermedio se busca conformar un sistema de defensa de la Constitución, impidiendo que la violación directa de la misma o el desconocimiento de sus reglas pase inadvertido o quede sin explicación alguna. Dicha jurisdicción, no es cosa distinta que una consecuencia necesaria y obvia del carácter normativo de la Carta - pilar fundamental del proceso político y de la vida social -, llamada a dirimir las controversias que se susciten entre los ciudadanos y el Estado a través de la aplicación de la justicia constitucional”.

(20) Auto 010 de 2004.

(21) Sentencia SU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy).

(22) Auto 320 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(23) En un sentido semejante, pero relacionado con el rol del juez de la acción popular en la protección eficaz de los derechos e intereses colectivos, se puede consultar la sentencia T-254 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(24) Auto 035 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(25) Sobre este aspecto se pueden consultar las providencias T-065 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-194 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-710 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-344 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-327 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). También se pueden consultar las providencias T-502 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-288 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), A- 203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda), T-1020 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-693 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-227 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), A-234 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-308 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-150 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-483 de 2008, entre otras.

(26) La norma dispone lo siguiente: “Transporte de Pacientes. El POS-S cubre el traslado interinstitucional de: Pacientes hospitalizados por enfermedades de alto costo para los casos definidos en el presente Acuerdo, que por sus condiciones de salud y limitaciones en la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran un traslado a un nivel superior de atención. || Pacientes en caso de urgencia que requieran traslado a otros niveles de atención cuando medie la remisión de un profesional de la salud. || Pacientes ambulatorios y hospitalizados por los cuales la ARS recibe prima adicional o UPC diferencial, en cualquier caso o evento descrito en el presente acuerdo y que requiera servicios de cualquier complejidad, previa remisión de un profesional de la salud, cuando existan limitaciones de oferta de servicios en el lugar o municipio”.

(27) El siguiente es el contenido del artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013: “TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial.”

(28) “ARTÍCULO 10. PUERTA DE ENTRADA AL SISTEMA. El acceso primario a los servicios del POS se hará en forma directa a través de urgencias o la consulta médica y odontológica no especializada, los menores de 18 años o mujeres en estado de embarazo podrán acceder en forma directa a la consulta especializada pediátrica, obstétrica o por medicina familiar sin requerir remisión por parte del médico general y cuando la oferta disponible así lo permita”.

(29) El siguiente es el contenido del artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013: “TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. || PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial.”

(30) “ARTÍCULO 10. PUERTA DE ENTRADA AL SISTEMA. El acceso primario a los servicios del POS se hará en forma directa a través de urgencias o la consulta médica y odontológica no especializada, los menores de 18 años o mujeres en estado de embarazo podrán acceder en forma directa a la consulta especializada pediátrica, obstétrica o por medicina familiar sin requerir remisión por parte del médico general y cuando la oferta disponible así lo permita”.

(31) En relación con la temeridad, la sentencia T-655 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), señaló lo siguiente: “4. Según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la actuación temeraria se produce cuando una misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, sin motivo expresamente justificado. Sin embargo, esta Corporación ha estimado que el evento de temeridad antes señalado debe ser complementado con las disposiciones de los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se consagran causales adicionales de temeridad o mala fe tales como la carencia de fundamento legal para demandar, la alegación a sabiendas de hechos contrarios a la realidad, la utilización del proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, la obstrucción a la práctica de pruebas y el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del proceso por cualquier otro motivo. || Conforme a la normatividad anterior, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artículo 83) y, por tanto, ha sido entendida como "la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso." En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una "actitud torticera", que "delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye "un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia". | En estas circunstancias, y en la medida en que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas (C.P., artículo 83), la temeridad es una situación que debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no incurrir en situaciones injustas. Por esta razón, la Corporación ha estimado que la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción de tutela. Así, tal conducta "requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación."”.

(32) En oficio del 03 de marzo de 2015 la EPS informó que el 26 de febrero de 2015 autorizó consulta externa por oncología para el actor, la cual se programó para el 12 de marzo de 2015 en la Unidad Médica Camino Real de Cali. Agregó que “También le fue autorizado el servicio de transporte en fecha 02 de marzo de 2015, el cual tiene la finalidad de transportar al usuario y a un acompañante en la medida de que el paciente tenga las citas de valoración conforme lo ordene el médico tratante de acuerdo al tratamiento que se le está suministrando. || Ahora bien en caso de que el usuario en razón de las valoraciones y tratamientos a que haya lugar deba quedarse en la ciudad de Cali, se procedió a autorizar el alojamiento para él y un acompañante tal y como lo ordena el fallo (sic) de tutela”.