SENTENCIA T-265 DE MARZO 10 DE 2008

 

Sentencia T-265 de marzo 10 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-265 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.739.202

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Accionante: José Benjamín Robayo Delgado

Demandado: Coomeva EPS

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por José Benjamín Robayo Delgado contra Coomeva EPS.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El actor José Benjamín Robayo Delgado formuló acción de amparo constitucional con motivo de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, en la que solicita la autorización y el cubrimiento total de los audífonos ordenados por su médico tratante y el tratamiento integral que requiera para la recuperación de su salud.

2. Reseña fáctica.

2.1. El señor José Benjamín Robayo Delgado tiene 69 años de edad, se encuentra afiliado a Coomeva EPS y padece de hipoacusia sensorial moderada a severa bilateral.

2.2. Con base en el anterior diagnóstico, una audióloga de la Unidad Quirúrgica de los Alpes le ordenó “adaptar audífonos digitales bilateralmente de gama básica o intermedia”. El accionante cotizó en dicha IPS el valor de unos audífonos Starkey digital ite destiny 400 y allí le informaron que su costo ascendía a un millón trescientos mil pesos ($ 1’300.000) cada uno.

2.3. El señor Robayo Delgado solicitó a Coomeva EPS el suministro de los audífonos y esta procedió a su negación por cuanto se trataba de un insumo excluido del POS. Igualmente, en el formato de negación de servicios de salud, la EPS accionada expuso como única alternativa para que el usuario accediera al servicio, la asunción del costo de forma particular.

3. Consideraciones de la parte actora.

Sostiene el accionante que la actuación de Coomeva EPS es violatoria de su derecho a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social, puesto que al omitir la autorización de los audífonos demandados pone en inminente peligro su salud y obstaculiza la posibilidad de obtener un mejoramiento de su calidad de vida.

Así mismo, señala que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir de forma particular el valor de los audífonos, toda vez que a sus 69 años trabaja como zapatero devengando apenas lo suficiente para cubrir las necesidades básicas de él y su familia.

4. Pretensiones de la accionante.

El señor José Benjamín Robayo Delgado solicita, en primer lugar, que se ordene a Coomeva EPS autorizar de inmediato y cubrir la totalidad del valor de la adaptación de los audífonos marca Starkey digital ite destiny 400 ordenados por el médico tratante. En segunda medida, insta a que se autorice el cubrimiento total del tratamiento integral que requiera para la recuperación de su salud.

5. Respuesta de la entidad accionada.

5.1. Coomeva EPS.

Señala la entidad accionada que el diagnóstico hipoacusia bilateral moderada a severa y la recomendación de adaptar audífonos digitales bilateralmente de gama básica o intermedia en ningún momento comprende una referencia específica de audífonos como la cotizada por el señor Robayo Delgado.

De otro lado, manifiesta que el diagnóstico y tratamiento fue ordenado por una audióloga de la cual no se ofrece nombre claro o sello de identificación, pero no existe una solicitud formal realizada por un médico especialista en otorrinolaringología, quien es el único profesional con capacidad para tratar una patología como la que aqueja al accionante. Así mismo, informa que dentro del POS existen insumos (audífonos análogos) con igual beneficio para el paciente.

Finaliza argumentando que ha brindado al señor Robayo Delgado toda la atención médica que ha requerido y que se encuentra incluida en el plan obligatorio de salud, por lo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor en su escrito de tutela.

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Sentencia única de instancia.

El Juzgado Primero Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del nueve (9) de julio de dos mil siete (2007), negó el amparo deprecado por el señor José Benjamín Robayo Delgado bajo los argumentos que a continuación se exponen.

El a quo inicia su disertación exponiendo generalidades de la acción de tutela y de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la seguridad social. Posteriormente señala que la entidad accionada no incurrió en la violación de los derechos cuya protección demanda el accionante, toda vez que, a su juicio, dentro del expediente no se encuentra prueba siquiera sumaria de que el señor Robayo Delgado haya elevado una petición ante la EPS tendiente a obtener los audífonos requeridos, así como tampoco existe prueba de la que estos hayan sido prescritos por un médico adscrito a Coomeva EPS.

2. Material probatorio relevante en el caso.

2.1. Formato de negación de servicios de salud expedido por Coomeva EPS el 23 de mayo del 2007.

2.2. Cotización de audífonos bilaterales marca Starkey digital ite destiny 400 expedida por la Unidad Quirúrgica de los Alpes.

2.3. Ficha audiológica de la Unidad Quirúrgica de los Alpes donde ordenan audífonos digitales bilateralmente de gama básica o intermedia.

2.4. Carné de afiliación a Coomeva EPS.

III. Consideraciones

1. Competencia.

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el señor José Benjamín Robayo Delgado actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimado para presentar la acción.

2.2. Legitimación pasiva.

La empresa demandada es una entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.

3. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala determinar si Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad humana del señor Robayo Delgado al no autorizar el suministro de los audífonos bilaterales marca Starkey digital ite destiny 400 solicitados por el accionante.

Para tal efecto, se revisará jurisprudencia relacionada con el plan obligatorio de salud, los requisitos para obtener la autorización de servicios de salud excluidos e incluidos en el POS a través de la acción de tutela y el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas.

4. Naturaleza prestacional del derecho a la salud. Excepciones a la regla. Procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política de 1991 consagra a la salud y a la seguridad social como servicios públicos de carácter obligatorio cuya regulación, organización, dirección y prestación se encuentra a cargo del Estado. Igualmente, se conciben como derechos de carácter prestacional por cuanto requieren una infraestructura y un desarrollo legal y presupuestal para que resulten exigibles al Estado. Por tal motivo esta corporación, en múltiple jurisprudencia, ha indicado que en principio la acción de tutela no resulta procedente para proteger derechos de dicha naturaleza, como quiera que esta fue diseñada para garantizar el efectivo amparo de derechos de raigambre fundamental en aquellas oportunidades en las que no existan otros medios de defensa judicial lo suficientemente idóneos o eficaces.

Empero, la Corte Constitucional ha manifestado que existen tres supuestos de hecho excepcionales en los que un derecho de carácter prestacional puede preservarse a través de la acción de tutela. Al respecto se ha dicho:

“Así las cosas, se han desarrollado los siguientes supuestos fácticos en los que un derecho de tipo prestacional, como la salud, es susceptible de protección mediante tutela: i) cuando el derecho prestacional se halla en conexidad con un derecho de rango fundamental, de modo que la afectación del primero conlleva la del segundo, ii) cuando el sujeto del derecho es un niño, una persona de la tercera edad o un discapacitado sensorial, físico o psíquico y iii) cuando, como consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional abstracta, el derecho prestacional se transmuta y adquiere raigambre fundamental” (1) .

Lo anterior, implica que un derecho prestacional como la salud puede ser amparado vía de tutela si se encuentra en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Del mismo modo, tratándose de niños, de personas de la tercera edad o de discapacitados, el derecho a la salud se torna fundamental, toda vez que en atención a la situación de indefensión y debilidad manifiesta en la que se hallan dichos sujetos, opera una transformación en la naturaleza del derecho. Así, en el caso de los menores, la Constitución Política es precisa al indicar que la salud es un derecho fundamental, mientras que tratándose de los adultos mayores tal calidad se deriva de la lectura del artículo 46 de la Carta Política (2) .

Por otra parte, la transmutación de derechos prestacionales en derechos fundamentales opera en materia de salud de forma que una vez se incluye un servicio médico dentro de la lista de aquellos cuya prestación resulta obligatoria puede hablarse de derechos subjetivos susceptibles de ser exigidos al Estado por vía de tutela. Sobre el asunto, se ha expuesto lo siguiente en la jurisprudencia constitucional:

“Estos derechos subjetivos, que se desprenden de las normas que configuran el sistema de seguridad social, eliminan la indeterminación de los derechos programáticos y materializan situaciones concretas exigibles al Estado. Tal exigencia puede hacerse por vía de tutela, por cuanto el derecho a la salud, en su dimensión de derecho subjetivo, es de naturaleza fundamental, en virtud de su estrecha relación con el principio de dignidad humana, vínculo que responde al criterio fijado por la Corte Constitucional como parámetro funcional de definición de derechos fundamentales” (3) .

Ahora bien, acorde con lo señalado anteriormente, una vez se determina la procedencia de la acción de tutela es deber del juez establecer si resulta viable conceder el amparo deprecado por el demandante. Esta corporación ha desarrollado una serie de requisitos de indispensable concurrencia en aquellos casos en los que se pretenda obtener, a través de la acción de tutela, la autorización y suministro de medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos excluidos o incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. Así, tratándose de exclusiones del POS existen los siguientes requerimientos:

(i) que la falta del servicio médico excluido amenace los derechos a la vida o la integridad personal, interpretando tales derechos a la luz del principio de dignidad humana;

(ii) que el medicamento, tratamiento o procedimiento solicitado no pueda ser reemplazado por otro que contemplado en el POS ofrezca los mismos resultados bajo los criterios de calidad y efectividad;

(iii) que quien solicita el servicio no cuente con la capacidad económica suficiente para sufragar su costo de forma particular y

(iv) que el procedimiento o medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o EPS-S.

Por otra parte, si la controversia versa sobre servicios de salud incluidos en el plan de beneficios, la Corte Constitucional ha sido precisa al indicar que únicamente se requiere acreditar (i) que el medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la EPS y (ii) que esta se ha negado a autorizar su suministro, siendo irrelevante la conexidad del derecho con otros de carácter fundamental o la capacidad económica del solicitante. Acerca de este tema en Sentencia T-028 de 2007, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, se dijo:

“En suma, para que proceda la acción de tutela para reclamar medicamentos o tratamientos médicos incluidos dentro de los planes obligatorios de salud, no es necesario acreditar que su no práctica o suministro afecta el derecho a la vida del actor. Sin embargo, esto no significa que este no deba demostrar que el medicamento o procedimiento que demanda le fue ordenado por su médico tratante de la respectiva EPS o ARP, y que su práctica o suministro fue negado por la misma”.

Así pues, corresponde al juez de tutela determinar las circunstancias de cada caso concreto para establecer si es viable conceder el amparo o si, por el contrario, la controversia debe llevarse a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa.

6. Autorización de servicios médicos incluidos en el plan obligatorio de salud. Suministro de audífonos. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme al artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998 (art. 7º) y la Resolución 5261 de 1994, entre otras normas que regulan la materia, el plan obligatorio de salud comprende “(...) el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de seguridad social en salud. (...) Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica (4) .

Así, la Resolución 5261 de 1994, por medio de la cual se crea el manual de actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en el plan obligatorio de salud en el sistema de seguridad social en salud, y el Acuerdo 228 de 2002, a través del cual se establece el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, incluyen una serie de servicios de salud cuya prestación está en cabeza de las empresas promotoras de salud, que en tal sentido están llamadas no solo a autorizar el medicamento o procedimiento sino a cubrir su costo con los recursos de la unidad de pago por capitación (UPC) y sin que sea posible la figura del recobro ante el Fosyga.

Para el caso concreto, que versa sobre un procedimiento mas no sobre un medicamento, la norma aplicable es la Resolución 5261 de 1994 que en lo concerniente a audífonos dispone:

“ART. 82.—Establecer como actividades, intervenciones y procedimientos de otorrinolaringología, los siguientes:

(...).

27108 Adaptación de audífono

(...).

ART. 109.—otros procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos. Se considerarán para el nivel II de complejidad los siguientes procedimientos:

(...).

Otorrinolaringología:

(...).

— Adaptación de audífonos

(...)”.

Esta corporación ha realizado una interpretación finalista de los artículos citados para concluir que aun cuando estos se refieren al procedimiento “adaptación de audífonos” y no al suministro de ellos, el segundo debe entenderse incluido en el primero, comoquiera que solo así el procedimiento contemplado cumpliría el objetivo de conseguir una recuperación de la patología padecida por el afiliado y aliviar, en la medida de lo posible, la discapacidad auditiva sufrida por este.

En los últimos años la Corte Constitucional ha venido desarrollando una línea jurisprudencial respecto del suministro de audífonos que puede apreciarse, entre otras, en la Sentencia T-1278 de 2005:

“De lo dicho se colige que la inclusión de la adaptación de audífono, cuyo suministro se encuentra excluido no permite la recuperación de la función auditiva perdida o afectada y, definitivamente, no se compadece con los postulados superiores referidos. Es decir, resulta inadmisible a la luz de los preceptos constitucionales la interpretación restrictiva que se ha hecho respecto del suministro del audífono, como excluido del plan obligatorio de salud, pues sin el suministro de este último, no se logra el objetivo de rehabilitación” (5) .

Una vez establecido que el suministro de audífonos está contemplado dentro del plan obligatorio de salud, deviene necesario concluir que las empresas promotoras de salud no pueden negar su autorización, pues una actuación en tal sentido contraría los preceptos y criterios constitucionales en detrimento del derecho fundamental autónomo a la salud de los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud.

Realizadas las anteriores consideraciones, esta Sala procede a estudiar el caso particular del señor José Benjamín Robayo Delgado.

5. Caso concreto.

El señor Robayo Delgado manifiesta que sufre de hipoacusia sensorial moderada a severa bilateral por lo que su médico le ordenó la adaptación de dos audífonos marca Starkey digital ite destiny 400, dispositivos que solicitó a Coomeva EPS que procedió a negarlos por cuanto se encontraban excluidos del plan obligatorio de salud.

Por su parte, la entidad accionada alega que el procedimiento no fue ordenado por el médico especialista capacitado para ello (otorrinolaringólogo) y que la audióloga que lo prescribió no dejó ningún dato que permitiera su correcta identificación. Así mismo, aduce que de la orden médica anexada por el actor a su escrito de tutela, no se desprende que los audífonos requeridos sean los de la referencia exigida por este.

Igualmente, una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, esta Sala encontró lo siguiente: (i) el accionante es una persona de la tercera edad, con escasos recursos económicos y con una limitación en sus órganos de audición; (ii) los dispositivos auditivos solicitados por el actor se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud; (iii) el servicio médico solicitado por el actor fue ordenado por una audióloga de difícil identificación, bien como médica particular o como médica adscrita a Coomeva EPS, toda vez que no existe un sello o un nombre legible en la orden médica; y (iv) el suministro de audífonos fue negado por Coomeva EPS, a través del denominado “formato de negación de servicios de salud”, donde se expuso como motivación para la decisión, la exclusión de tales aparatos del POS y se ofrece como única alternativa la asunción particular de su costo (6) .

Conforme con lo anterior, es posible predicar la procedencia de la presente acción de tutela por proteger el derecho a la salud del accionante, ya que resulta evidente para la Sala que el señor Robayo Delgado es un sujeto de protección especial del Estado por cuanto su condición física y económica lo ubica en una posición de debilidad, indefensión y desigualdad frente a los demás actores sociales, de donde deviene el carácter fundamental de su derecho a la salud, pues como se dijo en Sentencia T-820 de 2002.

“esta prestación [la salud] se torna fundamental, entre otras, en los siguientes eventos:

(...).

e) Cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando:

f) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y

g) la prestación solicitada sea necesaria:

a. para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonomía,

b. para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad o,

c. para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales” (7) .

De otro lado, no puede pasarse por alto que según la jurisprudencia de esta corporación, el suministro de audífonos está comprendido dentro del plan obligatorio de salud. Entonces, en el asunto bajo examen igualmente estamos frente a un derecho fundamental autónomo en virtud de la figura de la transmutación.

Ahora bien, una vez establecida la procedencia de la tutela, resulta necesario determinar si el señor José Benjamín Robayo Delgado cumple con los requisitos para que, por medio de esta acción, la Corte Constitucional ordene la autorización de los audífonos requeridos.

En los capítulos precedentes se expuso que si un servicio de salud estaba contemplado dentro del POS el juez de tutela debía autorizar su prestación siempre que se acreditara que había sido ordenado por un médico adscrito a la EPS y que esta se había negado a autorizarlo.

Efectivamente y respecto de la segunda exigencia mencionada, el señor Robayo Delgado solicitó ante Coomeva EPS la autorización para la entrega de los dispositivos auditivos, no obstante lo cual obtuvo una respuesta negativa y contraria a los postulados constitucionales, comoquiera que en dicha oportunidad se argumentó su exclusión del plan obligatorio de salud.

Ahora, en lo concerniente a la prescripción del procedimiento por parte de un galeno adscrito a la EPS, la Sala encuentra que tal requisito no está probado dentro del expediente, pues, en primer lugar, tal y como lo aduce la entidad accionada, no existen dentro de la orden médica datos que permitan identificar de forma cierta a la audióloga que formuló el tratamiento y, en segunda medida, tampoco es esta profesional la facultada para diagnosticar, evaluar y tratar la patología del accionante, comoquiera que de una lectura de la Resolución 5261 de 1994 es posible concluir que en efecto, tal y como lo alega Coomeva EPS, la adaptación de audífonos es un procedimiento comprendido en la especialidad de otorrinolaringología.

Así pues, dado que no convergen los requisitos necesarios para que esta Sala ordene la autorización del suministro de audífonos dicha pretensión será negada, no sin antes realizar la siguiente salvedad. De las pruebas allegadas al expediente, se desprende que en un primer momento Coomeva EPS se negó autorizar la entrega de los dispositivos alegando su exclusión del plan obligatorio de salud y, a pesar de ello, en respuesta a la acción de tutela presentada, adujo que la negativa se debía a la inclusión de audífonos análogos dentro del POS y a la falta de orden del médico competente adscrito a la EPS (8) .

Dadas las circunstancias precedentes y puesto que se advierte la contradicción entre la información brindada por Coomeva EPS al usuario y la suministrada al juez de tutela al momento de la contestación de la acción, la Sala ordenará a la entidad demandada que programe al señor Robayo Delgado cita con el médico especialista capacitado para formular el tratamiento que requiere para la recuperación de su enfermedad y advertirá que si este considera que el actor debe usar audífonos bilaterales, ellos deberán ser autorizados sin que haya lugar a presentar oposición bajo el argumento de encontrarse excluidos del plan obligatorio de salud porque, como se expuso a lo largo de esta providencia, tal interpretación de la Resolución 5261 de 1994 no se compadece con los principios que orientan un Estado social de derecho.

Finalmente, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento acerca de la pretensión de tratamiento integral realizada por el señor Robayo Delgado, ya que, como se expuso a lo largo de esta providencia, no existe en el momento diagnóstico proferido por médico competente acerca de la patología sufrida por el accionante.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Bogotá en la que se decidió denegar el amparo invocado por el señor José Benjamín Robayo Delgado.

2. ADICIONAR el fallo de única instancia en el sentido de ordenar a Coomeva EPS que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente providencia programe al señor José Benjamín Robayo Delgado cita con un médico otorrinolaringólogo y, en caso de que este determine que el accionante requiere audífonos bilaterales, suministre tales dispositivos asumiendo su costo por tratarse de una prestación incluida en el plan obligatorio de salud.

3. Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencia T-881 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) El artículo 46 establece: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”.

(3) Sentencias T-869 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.

(4) Decreto 806 de 1998, artículo 7º.

(5) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(6) Ver cuaderno principal, folio 1.

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Cuaderno principal, folio 19.

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