•Sentencia T-266 de abril 27 de 1999

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Ref.: Exp.: T-177.105

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Gaviria Díaz

Actores: José de la Cruz Suárez Álvarez, coadyuvado por los Mamos de la comunidad Arhuaca de Jewrwa.

Acción de tutela contra el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, por una presunta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, y del derecho a la jurisdicción especial indígena del pueblo Arhuaco.

Temas:

— Inexistencia de temeridad en la actuación y procedencia de una segunda tutela.

— Violación del derecho fundamental al debido proceso.

— Indebida declaración de ausencia.

— Prueba de la imputabilidad del procesado.

— Violación del derecho individual al juez natural, y del comunitario al ejercicio de la jurisdicción especial.

— Presunta violación del principio non bis in idem.

— Impedimento para juzgar si la propia actuación constituye una vía de hecho.

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete de abril de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «La Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas por los jueces de instancia en el trámite de este proceso, de acuerdo con los artículos 86 y 241 de la Carta Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión adoptar el fallo respectivo, según el reglamento interno y el auto de la Sala de Selección número nueve del 25 de septiembre de 1998.

2. Asuntos a considerar

Son varios los problemas que esta Sala debe resolver en la revisión de los fallos proferidos en el trámite de la presente acción. Inicialmente debe analizar si, como juzgó el Tribunal Superior en la segunda instancia, la primera acción de tutela hacía improcedente la segunda y, por tanto, si esta última no debió ser admitida y tramitada.

En caso de ser procedente la segunda acción, debe examinar la actuación del Juzgado Tercero Penal del Circuito y de la Sala Penal del Tribunal de Valledupar, para determinar si se violó el derecho de defensa del actor: 1. cuando se le declaró persona ausente a pesar de conocerse el lugar de su residencia y trabajo; 2. cuando se le procesó y condenó sin prueba sobre su imputabilidad y 3. cuando se revisó el proceso penal sin proteger los derechos fundamentales reclamados en la solicitud de amparo.

También le corresponde analizar a esta corporación si se violó el derecho del actor al debido proceso por desconocimiento del juez natural, y si con las mismas actuaciones se vulneró el derecho fundamental comunitario de los arhuacos de Jewrwa al ejercicio de la jurisdicción especial propia.

Por otra parte, la práctica de muchos pueblos indígenas colombianos, previa a la vigencia de la actual Carta Política, según la cual esas comunidades se arrogaban el derecho a decidir cuáles de las causas criminales originadas en la vida en común eran remitidas a conocimiento de los jueces de la República y cuáles eran resueltas internamente, así como las pretensiones del actor y las de las autoridades tradicionales de su pueblo, hacen ineludible un pronunciamiento de la Corte sobre la validez de la sentencia absolutoria adoptada por los Mamos en 1988, y la presunta vulneración del principio “non bis in idem”.

Finalmente, debe juzgar la Corte si existe un impedimento en cabeza de los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que, a pesar de haberse pronunciado sobre la acción de revisión del proceso adelantado contra el actor por el delito de homicidio, conocieron de la acción de tutela que éste interpuso, argumentando irregularidades en dicho proceso.

Pasa la Corte a ocuparse de ello.

3. Inexistencia de temeridad en la actuación del actor y procedencia de la segunda tutela

Como ya se anotó, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar rechazó la segunda tutela, por temeraria. Sus argumentos se pueden resumir en los siguientes párrafos:

“Antes de tomar la decisión que corresponde al caso diremos que es cierto que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, le da al fallador de instancia la facultad alternativa de rechazar o de decidir desfavorablemente la petición o peticiones temerarias de tutela, potestad ésta que a primera vista le otorgaría validez legal a la decisión del juez a quo. Sin embargo como en este caso concreto la temeridad es tan ostensible, la Sala considera que para no gastar innecesariamente la administración de justicia, el a quo no debió tramitar la presente acción de tutela, sino rechazarla de plano, evitando de contera un desgaste superfluo de la administración de justicia.

“Por lo dicho este tribunal en primer lugar revocará la decisión del juez cuarto penal del circuito de esta ciudad, tal como se dijo anteriormente, y como secuela de ello rechazará la acción de tutela que en contra de lo normado en el decreto en cita tramitó ese despacho” (fl. 9 del segundo cuaderno).

La Corte no comparte estos argumentos pues existen diferencias de fondo entre los hechos y pretensiones que sustentaron la primera tutela y las que hoy son objeto de revisión, como se pasa a explicar:

a) Según consta en el expediente, el abogado Manuel Jerónimo Manjarrés Correa, a nombre del actor, inició la primera acción de tutela en procura de que el juez de amparo restableciera a su poderdante el derecho al debido proceso, pero aquél fue negado por medio de sentencia del 11 de julio de 1995. Luego de ser impugnada esta decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró nulo todo lo actuado y ordenó, en consecuencia, tramitar nuevamente la primera instancia (sep. 4/95). El 23 de octubre de 1995, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, juez de primera instancia, consideró que el actor no sólo contaba con otro mecanismo judicial de defensa —la acción de revisión—, sino que ésta ya se había ejercitado, y la Sala Penal de dicho tribunal estaba a punto de resolverla.

Si bien la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, era fundada para la fecha en que se adoptó la decisión anulada por la Corte Suprema (11/7/95), ya no lo era cuando se dictó la sentencia definitiva (23/9/95), pues el 13 de julio de 1995, la misma Sala de Decisión Penal que conoció de la tutela resolvió: “no revisar el fallo de junio 23 de 1993, emitido por el juzgado tercero penal del circuito, mediante el cual se condenó a José de la Cruz Suárez Álvarez por el homicidio de Ana Nellys Robles Torres”. De esta manera, al dictarse la sentencia de la primera tutela, la Sala de decisión que había resuelto negativamente la revisión tres meses antes, negó el amparo porque aún se disponía de un mecanismo ya agotado y, por tanto, incurrió en una evidente vía de hecho. Sin embargo, esa primera tutela no fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión, y

b) Ahora bien: Para la Corte es claro que la segunda tutela incoada por Suárez Álvarez no fue temeraria, primero, porque el actor adjuntó como anexo la sentencia de la primera acción; segundo, porque específicamente solicitó protección tras haber agotado el medio ordinario de defensa judicial del que, según ese fallo, aún disponía: la acción de revisión; tercero, porque también dirigió la segunda tutela contra la decisión de esa acción de revisión; y cuarto, porque en la sentencia de la primera tutela, el Tribunal Superior de Valledupar también incurrió en una vía de hecho, como se acaba de exponer.

Sumado a lo anterior, en la segunda tutela no sólo se solicitó restablecer los derechos fundamentales de José de la Cruz, sino también el derecho, igualmente fundamental pero ya no personal sino colectivo, del pueblo Arhuaco de Jewrwa para ejercer sobre los miembros de esa comunidad la jurisdicción especial consagrada en el artículo 246 superior.

Esta diferencia básica entre las dos acciones de tutela fue entendida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, que actuó como juez a quo en la segunda tutela, quien expuso detenidamente las razones por las que resolvió negarse a reconocer el derecho de los Mamos para juzgar el delito imputado a Suárez Álvarez. No obstante, la Sala Penal del tribunal, al fallar en segunda instancia, ignoró totalmente la solicitud de los Mamos y demás miembros de la comunidad de Jewrwa, para que se les permitiera administrar justicia en este caso o, al menos, recibir la custodia del detenido para que purgara la pena entre su comunidad.

En síntesis, es ineludible concluir que se debe revocar la sentencia de segunda instancia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, porque la segunda tutela no es igual a la primera, porque el actor no actuó de manera temeraria y porque, como se mostrará más adelante, la tutela no debió ser conocida por la misma Sala de Decisión que profirió una de las providencias contra las cuales se solicitó el amparo judicial.

4. Violación del derecho fundamental al debido proceso

El actor aduce que el Juez Tercero Penal del Circuito de Valledupar violó el debido proceso, porque le declaró persona ausente cuando sabía dónde y cómo ubicarlo. De esta manera, añade, el funcionario le impidió atender a su propia defensa, la cual, además, fue prácticamente inexistente, porque quedó en manos de un defensor de oficio que en ningún momento procuró comunicarse con él, ni solicitó las pruebas necesarias para establecer su inimputabilidad, ni pidió la nulidad por la falta de tal prueba, ni recurrió oportunamente la sentencia condenatoria, ni ejerció la acción de revisión, ni le informó que las autoridades le tenían por prófugo de la justicia. Además a ese apoderado tampoco se le notificó la resolución de acusación, tal y como lo ordena la ley procesal.

Al respecto, el juez cuarto penal del circuito consideró, en el fallo de primera instancia, que:

“En la actuación de la juez tercero penal del circuito, y más exactamente en su sentencia del 23 de junio de 1993, objeto de la tutela, no se ve esa arbitrariedad judicial que se exigiría para poder tutelar un derecho fundamental.

Pero aparte de lo anterior, acontece en el presente caso, que la sentencia del 23 de junio de 1993 ha resistido el análisis de la acción de revisión y de otra acción de tutela, por parte de un superior jerárquico nuestro, y en ambos fallos, se ha dicho que no se ha encontrado esa ilegalidad, que se anota en esta nueva tutela” (fls. 221 y 222 del primer cuaderno).

La Sala Penal del Tribunal de Valledupar no se ocupó de estos cargos en la segunda tutela, pues según afirmó, esos asuntos eran cosa juzgada; en el primer proceso de amparo, consideró:

“Veamos si asiste razón al accionante cuando considera vulnerados aquellos derechos fundamentales, el sumun de su pretensión se basa en que la resolución de acusación que se dictó en contra de José de la Cruz Suárez, no fue notificada personalmente, ni a éste ni a su defensor, por tanto se violó el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal que ordena se haga tal notificación en esa forma y de contera el derecho de defensa porque ni el procesado ni su defensor pudieron infirmar los cargos, ni pedir pruebas para rebatirlos.

En verdad el artículo 440 contempla que la resolución de acusación debe ser notificada personalmente, pero siempre que esto “sea posible”; en el caso que nos ocupa, sabemos que esa era tarea imposible, por cuanto una vez fue ejecutado el hecho punible por el cual fue juzgado Suárez, éste fue denunciado por el padre de la víctima ante el inspector de policía de Nabusímaque, y el sindicado sin esperar la reacción de la autoridad, se perdió de la zona, hasta tal punto que una vez conocido el asunto por la autoridad judicial, fue menester vincularlo al proceso mediante emplazamiento, declaratoria de reo ausente y nombrándole defensor de oficio.

En esas circunstancias, llegada la oportunidad procesal, se le residenció en resolución de acusación y su defensor fue notificado mediante estado, tal como aparece en el cuaderno que contiene aquella actuación, y si en verdad es un procedimiento odioso y de espaldas a nuestra realidad cultural, no es menos cierto que es un mecanismo de creación legal que puede ser usado por el juez, en donde hay desidia y negligencia por los sujetos procesales...” (subraya fuera del texto, fls. 74 y 75 del primer cuaderno de la primera tutela).

La Corte analizará sólo dos de las alegadas violaciones al debido proceso, la indebida declaración de ausencia, y la falta de prueba sobre la imputabilidad del sindicado, porque siendo temas de indudable relevancia constitucional, son suficientes para los efectos de la revisión de esta tutela.

a) Indebida declaración de ausencia. Esta corporación examinó la constitucionalidad de la declaración de persona ausente en materia penal en la sentencia C-488/96(2) y, en esa oportunidad, consideró:

“En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica.

Situación diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela(3), siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado”.

En el proceso penal que adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar contra Suárez Álvarez, y revisó la Sala Penal del Tribunal Superior de ese distrito, tanto el denunciante como los demás testigos sabían que el entonces sindicado, después del levantamiento del cadáver de su cónyuge y el juicio de los Mamos, se había residenciado en Jewrwa, y el lugar preciso donde se le podía encontrar. Es un hecho que a través del inspector de policía de Nabusímaque, de los Mamos, de dos emisoras regionales por medio de las cuales usualmente se cita a los indígenas y residentes rurales del área, era posible ubicar al actor. Sin embargo, ni el juzgado de instrucción, ni el de juzgamiento, ni el defensor de oficio, ni el representante del Ministerio Público intentaron localizarlo por esos medios, que son los disponibles y que para el efecto resultan eficaces.

A juzgar por el expediente penal, la jueza demandada desconocía dónde queda Nabusímaque, pues lo confundió con Kurakata y con Puerto Bello, y desconocía también o ignoró los medios disponibles y eficaces para hacer comparecer al procesado, por lo que se limitó a expedir una orden de captura en su contra que el DAS no ejecutó, pues el día que destinó a unos agentes para ello, éstos se desplazaron a la región pero no a su residencia o puesto de trabajo —él es maestro—, y no lo encontraron, ni lo citaron, ni lo volvieron a buscar porque la zona en la que sí estaba residiendo, fue calificada como violenta. Y está probado que si Suárez Álvarez no permaneció en casa de sus suegros después de fallecida Ana Nellys, no fue porque se diera a la fuga, sino porque, de acuerdo con sus costumbres, ya no tenía por qué seguir trabajando para su suegro. Por ello, regresó a convivir con su propio grupo, se hizo funcionario de la comunidad, formó otra familia y empezó el aprendizaje requerido para ser Mamo, hasta el día en que se acercó a solicitar certificación sobre sus antecedentes penales al organismo de seguridad que no lo había podido capturar.

Bajo esta perspectiva, la Corte debe concluir que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar sí violó a Suárez Álvarez el derecho a comparecer y a ejercer su propia defensa, pues no garantizó al sindicado el debido proceso en los términos de la jurisprudencia constitucional citada.

Más aún, Suárez Álvarez se quedó sin una defensa técnica, porque: a) su defensor de oficio tampoco se comunicó con él, b) limitó la defensa a una intervención oral en la audiencia de juzgamiento, c) no solicitó la práctica de la prueba requerida para establecer su imputabilidad, d) no alegó la nulidad que se originó en la falta de esa prueba, ni la generada por la indebida notificación de la resolución de acusación, etc., y e) no apeló la sentencia condenatoria y cerró así la posibilidad de acudir a la casación, y

b) Prueba de la imputabilidad del procesado. Como el proceso penal se inició en enero de 1991 —antes de entrar en vigencia la actual Carta Política, y culminó en 1993—, el juez penal que exigió responsabilidad al actor, debió establecer si éste era imputable, no sólo porque bajo el régimen constitucional vigente desde el 7 de julio de 1991, los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a ser juzgados por sus propias autoridades, cuando tal fuero de juzgamiento procede, sino porque bajo el régimen constitucional anterior, a un indígena no se le podía sentenciar válidamente a una pena como la impuesta a Suárez Álvarez, sin que se hubiera acreditado su calidad de imputable(4).

Así, si bien en el proceso penal que se adelantó en contra del actor, la prueba sobre la imputabilidad del sindicado no condicionaba la competencia del juzgado de instrucción que inició la investigación en enero de 1991, a partir de la vigencia de la actual Carta Política, de ese medio probatorio sí dependía no sólo la competencia del despacho del conocimiento para imponerle a Suárez Álvarez una pena —como la de 18 años de prisión que en efecto le impuso—, sino también la de la jurisdicción.

Nótese que la inexistencia de un medio de prueba cualquiera sobre la imputabilidad del indígena sindicado, fue suficiente para que el representante del Ministerio Público solicitara la declaración de nulidad de lo actuado antes de dictarse la sentencia condenatoria, y es bastante para establecer que el juzgado tercero penal del circuito tampoco tenía jurisdicción, de acuerdo con la jurisprudencia sentada en el fallo T-349 de 1996(5), en la que se consideró que a las autoridades de los pueblos indígenas sí se les había otorgado la facultad para administrar justicia en el campo penal, y se señalaron criterios que permiten afirmar que, en este caso, los Mamos son competentes para juzgar a Suárez Álvarez. Dijo la Corte:

“El artículo 246 de la Constitución, establece la jurisdicción indígena en los siguientes términos:

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional”.

Respecto al análisis de la norma la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

“El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”(6).

Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente.

Ahora, para concretar este mínimo, es preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un indígena, un negro y un indígena, indígenas de dos comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma.

La distinción es relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetos involucrados pertenecen a ambientes culturales diversos, en el segundo, todos comparten, en principio, la misma tradición. Es este segundo caso el que ocupará la atención de la Corte, de acuerdo con lo señalado inicialmente al plantear los problemas jurídicos que encierra la tutela.

El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.

A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural(7). En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles(8) que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado”.

Así, es claro que en el caso de Suárez Álvarez, la jueza demandada violó su derecho al debido proceso cuando se negó a reconocer que carecía de jurisdicción y competencia para condenarlo a la pena de prisión que le impuso, sin prueba alguna sobre la imputabilidad del actor. Y no es de extrañar que en 1995, después de un año de que el condenado se presentara al DAS y fuera arrestado para purgar 18 años de prisión, éste juzgara injusta su situación, y aceptara la ayuda del abogado Manuel Jerónimo Manjarrés Correa para ejercer la acción de revisión del proceso penal y la primera de tutela.

5. Violación del derecho personal al juez natural, y del comunitario al ejercicio de la jurisdicción especial

Para analizar este asunto, vale la pena insistir en algunos de los hechos que ya han sido señalados.

En efecto, como ya se anotó, la primera solicitud de tutela fue presentada el 16 de junio de 1995, y resuelta negativamente el 11 de junio del mismo año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, quien consideró que el actor contaba con otro mecanismo judicial de defensa, la acción de revisión, que ya había sido interpuesta y estaba próxima a ser resuelta.

Esa decisión fue impugnada por el apoderado de Suárez Álvarez y remitida a la Corte Suprema de Justicia para el trámite de la segunda instancia. Sin embargo, la Sala de Casación Penal resolvió, el 4 de septiembre de 1995, declarar la “nulidad de todo lo actuado a partir de junio 29 del año en curso” (fl. 8 del segundo cuaderno de pruebas) pues, a juicio de la Corte, no se había notificado la solicitud de amparo a la fiscal 5ª especializada “Grupo A” de Valledupar.

Para ese entonces, ya la acción de revisión había sido resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar en providencia del 13 de julio, por medio de la cual decidió no revisar la sentencia penal condenatoria (fls. 164-175 del primer cuaderno). Empero, luego de sanear la nulidad decretada por la Corte Suprema, la Sala Penal del Tribunal Superior incurrió en clara vía de hecho al negar el amparo de los derechos fundamentales de Suárez Álvarez, pues el 23 de octubre nuevamente consideró que éste disponía de la acción de revisión —la que había sido resuelta por los mismos magistrados casi tres meses antes.

Esa era la situación del actor cuando, con la coadyuvancia de los Mamos y otros miembros de su comunidad, solicitó por segunda vez la tutela judicial de sus derechos fundamentales y del derecho del pueblo Arhuaco a ejercer sobre él la jurisdicción especial consagrada en el artículo 246 de la Carta Política.

Respecto de esos derechos, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, como juez de primera instancia, consideró:

a) Sobre el derecho al debido proceso de Suárez Álvarez:

“Entonces, tocará preguntarnos, ¿cómo pregonamos ahora esa ilegalidad? Cree el despacho que en el presente caso, sí se puede hablar de cosa juzgada en materia constitucional, relativa a la acción de tutela, pues los derechos fundamentales que se invocan ahora como violados por parte de José de la Cruz Suárez Álvarez, fueron los mismos que invocó su abogado en la otra acción de tutela que presentó el día 22 de junio de 1995; y si esos son los mismos derechos fundamentales, y los supuestos probatorios no han cambiado de aquella época hasta ahora, habrá que reconocer que en este momento no puede existir ningún desconocimiento a la cosa juzgada, en materia de tutela que el tribunal ya decidió” (fl. 222 del segundo cuaderno), y

b) Sobre el derecho a la jurisdicción especial del pueblo Arhuaco:

“Parece ser que el peticionario de esta tutela ha entendido que la Constitución Política en su artículo 246, a más de reconocer la diversidad étnica y cultural, ha creado territorios independientes dentro de nuestra república, en donde no rigen ni la ley penal, ni los jueces ordinarios que ejercemos en el resto del país; esto es completamente absurdo, pues nuestra Constitución Política tiene como soporte, dentro de uno de sus varios pilares, el de la unidad territorial, recuérdese que se dice “Colombia es una República unitaria”, y al así decirse, se quiere significar que el territorio es uno sólo, y dentro de él, no pueden existir territorios donde la ley penal no rige o dentro de los cuales los jueces no pueden ejercer jurisdicción esa idea hay que descartarla de entrada.

“Ahora bien: lo que dice ese artículo 246, es que las comunidades indígenas, podrán ejercer funciones jurisdiccionales, darse sus propias normas y procedimientos, respetando la Constitución y la ley. Obviamente, esa creación de normas, no debe entenderse ni como nacimiento de nuevos delitos dentro de ese territorio, que no existan dentro de nuestra patria, o de procedimientos que atenten contra nuestro sistema. Valga preguntamos: so pretexto de respetar la diversidad étnica y cultural, ¿se podría admitir una pena de muerte en un territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo? Sinceramente eso no es lo que quiere la Constitución, lo que ella busca es precisamente lo contrario; es decir, que si bien se reconocen esos procedimientos, y esas normas de la cultura indígena, ellas deben meterse en cintura a nuestra Constitución. Lo que acontece es el fenómeno contrario. Se garantiza sí la diversidad, pero las sanciones y procedimientos deberán ser conforme a nuestras leyes y Constitución Política. Quiere decir lo anterior, en opinión de este funcionario, que la ley penal nuestra, ésa que crea delitos y procedimientos, obviamente debe regir en todo el territorio nacional patrio, incluyendo el de las comunidades indígenas, pueden crear otras normas y procedimientos para sancionar otros comportamientos dentro de la comunidad, respetando la Constitución y la ley; vr. gr. aventurándonos a dar ejemplos, dentro del territorio de los Arhuacos, que ellos consideren como normas o faltas, las siguientes: Que un indígena acuda al médico sin previamente pasar por manos del Mamo; o cuando el indígena baja al pueblo, se embriaga y no regresa en la noche a la comunidad; o cuando por descuido en su labor de centinela deja que entre algún intruso sin permiso del Mamo; o cuando la mujer consume poporo; eventos estos en donde podrán catalogarse como normas que atentan contra su cultura, y ahí sí crearlas y darles la sanción que corresponda (calabozo de tantos días). Pero en todo caso, respetando los cánones constitucionales y legales nuestros; por ejemplo, no se podrán imponer como penas, la tortura, la mutilación, o la expulsión del territorio indígena, porque con estas sanciones se violarían derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce para toda persona que esté dentro del territorio patrio, sean indígenas o no; por eso, piensa este funcionario, que lo que aconteció con este artículo 246 de la Constitución Nacional, es que si bien se reconoció esa diversidad étnica, de todas formas “esas normas y procedimientos indígenas” deben quedar sometidos a la Constitución y a la ley nuestra” (fls. 223-225 del segundo cuaderno).

Al respecto, esta Sala debe reiterar en el presente caso, la jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho y la cosa juzgada, señalando que no puede surgir la segunda de una decisión contraria a derecho y que viola derechos fundamentales. A este respecto, la Corte en la sentencia C-543/92(9) consideró:

“Ahora bien: de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (C.N., art. 86 y D. 2591/91, art. 8º). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”.

Por tanto, el llamado a la autoridad del superior jerárquico del Juez Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, no debió impedir que este funcionario analizara, como juez de tutela en primera instancia, si el juez tercero penal del mismo circuito había violado los derechos fundamentales del actor con actuaciones que constituyen vía de hecho, y si en las mismas actuaciones había incurrido también la Sala Penal del Tribunal Superior al decidir la acción de revisión de esa sentencia condenatoria, y si el fallo de la primera acción de tutela constituía, como ciertamente lo constituye, una vía de hecho más.

Ahora bien: En la consideración anterior, esta Sala realizó ese análisis, y encontró que al actor sí se le violó el derecho a la defensa por la indebida declaración de ausencia de la que fue objeto, y el derecho al debido proceso por habérsele condenado a pena de prisión sin que obrara prueba sobre su imputabilidad También encontró que constituye una vía de hecho el que una Sala de Decisión niegue el amparo que se le solicita so pretexto de que existe otro mecanismo judicial de defensa “que se interpuso y está a punto de ser resuelto”, cuando lo cierto es que esa misma Sala lo había fallado ya negativamente.

Además, no son de recibo las consideraciones del juez a quo sobre la jurisdicción indígena y sus límites, porque el derecho al debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P., art. 85) y, por tanto, también lo es el artículo 246 Superior, en el que se consagró la jurisdicción especial indígena. Según la jurisprudencia sentada por la Corte, el proceso penal contra Suárez Álvarez debió pasar al conocimiento de las autoridades tradicionales del pueblo Arhuaco una vez entró en vigencia la actual Carta Política. En efecto, como bien se señaló en la sentencia T-496 de 1996:

“Es importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos, se atenga a la exigencia de reconocimiento y del respeto por la dignidad de todos los grupos humanos, teniendo en cuenta tanto la obligación de proteger los derechos básicos de todos los individuos en tanto seres humanos, como el reconocimiento de las necesidades particulares del sujeto como miembro de un grupo cultural específico. En este sentido, y para el caso que nos ocupa, ciertas reglas interpretativas establecidas en los fallos de esta corporación, pueden servir de guía para abordar el presunto conflicto de competencias entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, que el demandante aduce:

1. “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales”(10). Y en el mismo sentido:

2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad y autonomía debe atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto(11).

(...).

Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.

Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso”(12).

(...).

Así, en este caso, es claro que los hechos por los cuales se sindicó al actor fueron cometidos dentro del territorio que controla el pueblo indígena Arhuaco y que el, demandante es, además, miembro activo de dicho pueblo. Por tanto, cuando el Juez Tercero Penal del Circuito de Valledupar se negó a reconocer la jurisdicción y competencia de los Mamos para conocer de la muerte de Ana Nellys Robles Torres y para juzgar a Suárez Álvarez, violó a este último el derecho a ser procesado por su juez natural, y violó al pueblo Arhuaco su derecho fundamental a ejercer la jurisdicción especial que la Constitución asignó a sus autoridades tradicionales. Los fallos de instancia serán entonces revocados y, en su lugar, se otorgará la tutela del derecho del actor al debido proceso, y del derecho del pueblo Arhuaco a ejercer la jurisdicción especial consagrada en el artículo 246 de la Carta Política, inicialmente desarrollado en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

6. Presunta violación del principio non bis in idem

Tanto José de la Cruz Suárez Álvarez como los Mamos y los otros miembros del pueblo Arhuaco que coadyuvaron la acción que se revisa, alegaron que el primero fue juzgado en 1988, y que en ese proceso los Mamos decidieron sobre la responsabilidad que podía tener en la inducción al suicidio de su cónyuge Ana Nellys y, en consecuencia, el juicio adelantado por la jurisdicción ordinaria por el homicidio de la misma persona, constituye una violación del principio non bi in idem.

Sobre este asunto, baste señalar que la consagración constitucional de la jurisdicción especial indígena tuvo lugar en la Carta de 1991 y, por tanto, no puede reconocer esta Sala que la decisión adoptada por los Mamos en 1988, sobre la responsabilidad penal de Suárez Álvarez en la muerte de quien fuera su cónyuge, es una sentencia judicial en firme:

Si esa decisión no fue adoptada por autoridades a las que previamente se les hubiera asignado jurisdicción y competencia, un pronunciamiento judicial posterior sobre los mismos hechos no puede vulnerar el principio non bis in idem, porque no existía en ese caso sentencia previa que excluyera cualquier juicio posterior sobre la materia.

7. Impedimento para juzgar si la propia actuación constituye una vía de hecho

Para la Corte es evidente que los magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, Ramiro Alfredo Larrazábal, Adalberto Márquez F. y Luis Eduardo Rodríguez, después de negar la revisión de la sentencia penal condenatoria dictada contra Suárez Álvarez, debieron declararse impedidos para decidir la primera acción de tutela pues, al resolver la acción de revisión, ya se habían pronunciado sobre todos los asuntos de derecho y de hecho alegados por el apoderado del actor en la solicitud de amparo. Sin embargo, en lugar de manifestar su impedimento, negaron la tutela afirmando que el actor aún contaba con ese otro mecanismo judicial de defensa, que había sido agotado sin lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales efectivamente violados.

Con más razón debieron manifestar su impedimento para resolver la impugnación en el trámite de la segunda tutela, pues es claro que todo juez colombiano está impedido para juzgar si su propia actuación constituye una vía de hecho. En lugar de ello, juzgaron que era temerario acusar como constitutivo de una vía de hecho, el proceso que ellos mismos habían valorado como debido, o la decisión por medio de la cual lo hicieron.

8. Protección de los derechos fundamentales conculcados

Sin lugar a duda, los derechos fundamentales del actor y del pueblo Arhuaco fueron violados, por lo cual esta Sala ordenará lo procedente para restablecerlos a sus titulares. En consecuencia, declarará nulo el proceso penal adelantado en contra de José de la Cruz Suárez Álvarez por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, desde que se declaró persona ausente al sindicado, por violación del artículo 29 de la Carta Política. Sin embargo, como no puede dejarse sin instruir y juzgar la causa por la muerte de Ana Nellys Robles Torres, pues la decisión adoptada por los Mamos en 1988, como ya se explicó, no es una sentencia en firme sobre esa materia, se ordenará, en consecuencia, que el expediente sea entregado a los Mamos, junto con el detenido Suárez Álvarez, para que ellos, como las autoridades judiciales competentes que son, resuelvan de acuerdo con las normas propias de su pueblo.

Decisión

En mérito de las consideraciones antecedentes, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Revocar las sentencias proferidas por el Juez Cuarto Penal del Circuito —11 de marzo de 1998—, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar —2 de junio del mismo año— y, en su lugar, tutelar el derecho al debido proceso de José de la Cruz Suárez Álvarez, y el derecho del pueblo Arhuaco al ejercicio de la jurisdicción especial indígena.

2. Declarar nulo el proceso penal adelantado en contra de José de la Cruz Suárez Álvarez por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, desde que ese despacho declaró persona ausente al sindicado, por violación del artículo 29 de la Carta Política. En consecuencia, ordenar que el expediente respectivo sea entregado a los Mamos, junto con el detenido Suárez Álvarez, para que ellos, como las autoridades judiciales competentes que son, resuelvan de acuerdo con las normas propias de ese pueblo.

3. Comunicar esta providencia al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, para los efectos contemplados en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

(2) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(3) Mediante sentencia T-039 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte amparó los derechos sustanciales y procesales reclamados por el actor, en contra de quien se adelantó un proceso penal al cual fue completamente ajeno por culpa imputable a los funcionarios del Estado encargados de comunicarle la existencia del mismo.

(4) “Aunque en el texto del actual Código Penal no se establecieron precisiones casuísticas sobre los sujetos que debían ser considerados como inimputables, en el artículo 96 se hizo una única referencia concreta a los indígenas: ... “Cuando se tratare de indígena inimputable por inmadurez sicológica, la medida consistirá en la reintegración a su medio ambiente natural” Sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz”.

(5) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(6) Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(7) Abdullahi Ahmed An-na’im, “Toward a cross cultural approach to defining international standards of human rights: The meaning of cruel, inhuman, or degrading treadment or punishment” en Abdullahi Ahmed An-na’im (comp.), human rigths in cross-cultural perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991; y Richard Falk, “Cultural foundations for the international protection of human rights”, ibd.

La existencia de un consenso intercultural en torno a estos derechos también sería susceptible de verificación en el contexto colombiano. Por lo menos eso parecen sugerir los estudios relativos al tema, que demuestran que en las comunidades estudiadas se sanciona penalmente el homicidio y no se practican ni la esclavitud, ni la tortura por parte de las autoridades. Carlos César Perafán, Sistemas Jurídicos Páez, Kogi, Wayuu y Tule, Instituto Colombiano de Antropología, 1995.

(8) Frédérick Sudre, La convention européenne des droits de l’homme, Presses Universitaires de France, París, págs. 23-25.

(9) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.

(11) Ver por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-136 de 1996.

(12) Esta idea, al igual que los ejemplos que la ilustran, fue desarrollada por Isabel Cristina Jaramillo, en “El liberalismo frente a la diversidad cultural” (SPP).

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