Sentencia T-269 de abril 27 de 2017

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-5.889.419

Asunto: Acción de tutela interpuesta por Leonor Alicia Díaz Valbuena, contra la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Guerrero Pérez

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela que adoptó el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del trámite de la acción de amparo constitucional que promovió la señora Leonor Alicia Díaz Valbuena, contra la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos.

1.1. Con fundamento en el artículo 21(1) de la Ley 909 de 2004(2) y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005(3), el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el Decreto Distrital 106 de marzo 19 de 2015, creó cien empleos de carácter temporal en la planta de personal de la Secretaría Distrital de la Mujer hasta el 30 de junio de 2016(4), con el fin de ejecutar uno de los proyectos del “Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C., 2012-2016 - Bogotá Humana”, que pretendió consolidar espacios denominados “Casas de Igualdad de Oportunidades para las Mujeres”, diseñados para realizar acciones en las localidades del Distrito Capital, orientadas al empoderamiento de las mujeres y al fortalecimiento de sus organizaciones(5).

1.2. Por lo anterior, la entidad accionada, a través de la Resolución 0104 de abril 20 de 2015, convocó a los aspirantes a participar en el proceso de evaluación de capacidades y competencias para ocupar los cien empleos que serían asignados a las mencionadas Casas de Igualdad, y la señora Díaz Valbuena superó la etapas de la convocatoria y obtuvo una posición que le permitió acceder a una de esas plazas. Razón por la cual, mediante la Resolución 0183 de junio 10 de 2015(6), fue nombrada en la Planta Temporal de la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. hasta el 30 de junio de 2016, para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 18.

1.3. Aunque la señora Leonor Alicia Díaz, según el reporte de la historia laboral que Colpensiones actualizó el 14 junio de 2016(7), cuenta con 727.43 semanas cotizadas hasta el 31 de mayo del mismo año, los certificados de información para la obtención del bono pensional(8) indican que a dicho tiempo se le debe sumar el periodo de aportes durante el cual se le descontó para seguridad social, correspondiente al vínculo laboral que la actora tuvo con Inravisión entre el 18 de junio de 1984 y el 30 de marzo de 1994, es decir, aproximadamente 503 semanas.

1.4. Con fundamento en lo anterior, el 28 de junio de 2016 la señora Díaz Valbuena solicitó a la entidad accionada que le garantizara la estabilidad laboral reforzada a la que tenía derecho(9), pues le faltaban aproximadamente dos años para cumplir los requisitos legales que le permitirían acceder a la pensión de vejez(10) y, en consecuencia, adujo que tenía la calidad de prepensionada.

1.5. Sin embargo, el 12 de julio de 2016 la Secretaría Distrital de la Mujer negó aquella solicitud, pues argumentó: (i) que por tratarse de un empleo de carácter temporal, la terminación del vínculo obedece a una causa legal, y así quedó consignado en el Decreto Distrital 106 de marzo 19 de 2015, a través del cual se crearon aquellos empleos hasta el 30 de junio de 2016; y (ii) que, según el parágrafo del artículo 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015(11), a quienes ejerzan empleos de carácter temporal “no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”(12).

2. Solicitud de amparo constitucional.

El día 20 de septiembre de 2016 la señora Díaz Valbuena interpuso una acción de tutela teniendo en cuenta: (i) que tiene a cargo una hija de 37 años que nunca ha laborado, sufre retardo mental leve y padece una pérdida de capacidad laboral que ha sido calificada por las autoridades competente entre el 25.15% y el 52.25%(13); (ii) que su esposo, de 59 años de edad, está desempleado y padece epilepsia focal sintomática no controlada y síndromes epilépticos idiopáticos(14); (iii) que tanto la hija como el cónyuge eran sus beneficiarios en el régimen contributivo de salud(15); y (iv) que es madre cabeza de familia.

Motivo por el cual, solicitó al juez constitucional amparar sus derechos al mínimo vital, a la igualdad y al trabajo y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada efectuar, primero, el reintegro al cargo que venía ocupando hasta que cumpla con los requisitos para obtener la pensión de vejez y, segundo, el pago de todas las prestaciones sociales y las acreencias laborales que ha dejado de percibir, pues adujo que le faltan menos de dos años para pensionarse y que, de acuerdo con el precedente constitucional, dicha situación le permitiría gozar de una estabilidad laboral reforzada.

3. Traslado y contestación de la demanda.

El Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada para que se pronunciara en relación con el amparo que solicitó la señora Leonor Alicia Díaz.

Así las cosas, la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. resaltó que, según la Ley 909 de 2004, a la Función Pública se puede ingresar a través de empleos que tienen la característica de ser temporales o transitorios para, por ejemplo, suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo o desarrollar proyectos de duración determinada de acuerdo con la misionalidad y la competencia de la entidad.

En ese sentido, la entidad accionada adujo que, conforme lo exige la norma aplicable, en el acto administrativo que aprobó la creación del empleo en el que se nombró a la actora quedó explícita la vigencia de la planta temporal, y los efectos jurídicos de lo dispuesto en aquel acto cesaron cuando se cumplió el término establecido para ello.

En lineamiento con lo dicho, recalcó que la actora fue nombrada en uno de los cien empleos que se crearon en la Planta Temporal de la Secretaría Distrital de la Mujer hasta el 30 de junio de 2016, y ante la inexistencia del cargo no hubiere resultado procedente mantener el vínculo laboral, ya que: (i) los empleos públicos de carácter remunerado que se provean tienen que estar contemplados en la respectiva planta y sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente(16); y (ii) a quienes “ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”(17).

Finalmente, resaltó que aunque existe una protección que se otorga a las personas próximas a pensionarse, dicha salvaguarda se activa cuando una entidad está en proceso de liquidación o restructuración con el fin de amparar al trabajador prepensionado, y en el sub judice aquella circunstancia no se verifica, pues la terminación de la planta temporal obedeció al cumplimiento del plazo para el cual fue creada.

4. Decisión de instancia.

El Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 5 de octubre de 2016, declaró improcedente el amparo argumentando que la acción de tutela es subsidiaria y que, en esa medida, la peticionaria debe acudir a los medios de defensa judicial existentes en la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo para decidir el conflicto que planteó, pues no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y aunque su esposo padece epilepsia, consideró que dicha enfermedad se puede manejar con medicamentos y que las crisis que sufre son temporales. Razón por la cual concluyó que no es imperiosa la intervención del juez constitucional en el caso concreto.

Además, el a quo resaltó que la accionante conocía las características de su vinculación a la Secretaría Distrital demandada y que no hubo un despido injustificado pues, conforme quedó dispuesto en el Decreto Distrital 106 de 2015, el empleo en el que la tutelante se desempeñó fue creado hasta el 30 de junio de 2016.

Posteriormente la señora Díaz Valbuena impugnó aquel fallo reiterando los argumentos expuestos en la tutela. Sin embargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante auto del 20 de octubre de 2016, decidió abstenerte de tramitar el recurso pues, en efecto, el escrito de impugnación se radicó extemporáneamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

2. Procedencia de la acción de amparo constitucional.

La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente menoscabados, o en los que aun existiendo, éstos no resultan idóneos o eficaces para garantizar tales prerrogativas, o no cuentan con la potencialidad para evitar un perjuicio irremediable(18). Así entonces, cuando existe un mecanismo de defensa judicial alternativo pero acaece el primer evento, el amparo constitucional se tornaría definitivo; y por el contrario, si se presenta el segundo escenario, la eventual protección sería transitoria y estaría condicionada a que el peticionario inicie la acción judicial correspondiente dentro de un término de cuatro meses, so pena que caduquen los efectos del fallo de tutela.

De acuerdo con esto, la Sala advierte que, por regla general, los conflictos relacionados con el reintegro y el pago de prestaciones sociales y acreencias laborales deben desatarse en la jurisdicción ordinaria o en la de lo contencioso administrativo, salvo que en el caso concreto dichas vías no sean idóneas, se tornen ineficaces, o exista un riesgo inminente de que se configure un perjuicio irremediable.

Por tanto, aunque en el sub judice la peticionaria solicitó al juez de tutela la reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, la procedencia excepcional de la acción de tutela para dirimir aquellas pretensiones se puede justificar trazando ciertos factores que admiten ponderar las circunstancias especiales de cada caso concreto para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial.

Así por ejemplo, se debe tener en cuenta: (a) la edad y el estado de salud del accionante; (b) los sujetos que tiene a su cargo y las condiciones particulares del núcleo familiar; (c) la situación económica en la que se encuentra, los ingresos, medios de subsistencia y gastos que ostenta; (d) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se fundamenta la supuesta afectación o amenaza a la garantía fundamental; (e) el agotamiento de los recursos administrativos; (f) el tiempo prolongado que ha transcurrido en el trámite de la acción de tutela; (g) el esfuerzo y desgaste procesal que el demandante ha tenido que soportar para que al interior del trámite de tutela, que se supone es eficaz y expedito, se le proteja, de ser posible, el derecho fundamental presuntamente vulnerado; entre otros(19).

Con base en lo explicado, la Sala considera que dadas las particularidades del caso, aunque en principio existen otros medios de defensa judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo(20) para proteger los derechos que la actora invocó, éstos no gozan de la eficacia requerida para garantizar tales prerrogativas.

En efecto, la Sala advierte que, de acuerdo con los antecedentes expuestos en esta providencia, dilatar una decisión de fondo en el caso objeto de estudio podría degenerar en el desamparo de las garantías fundamentales que invocó la peticionaria y cuyo aparente menoscabo también afectaría a su núcleo familiar, pues el apremio de la solicitud exige una respuesta judicial inmediata sin someter a la señora Díaz Valbuena a una espera mayor de la que ya ha afrontado desde la interposición de la presente acción, debido a que: (i) tiene a cargo una hija de 37 años que nunca ha laborado, sufre retardo mental leve, ha vivido y dependido económicamente de sus progenitores, no es autosuficiente en actividades de la vida diaria y padece una pérdida de capacidad laboral calificada por las autoridades competente entre el 25.15% y el 52.25%(21); (ii) su esposo, de 59 años de edad, está desempleado y padece epilepsia focal sintomática no controlada y síndromes epilépticos idiopáticos, razón por la cual la tutelante es la que sufraga el sostenimiento del hogar(22); y (iii) tanto su hija como su cónyuge eran beneficiarios suyos en el régimen contributivo de salud para la fecha en la que quedó desvinculada de la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.(23).

Además, aunque la accionante no hace parte de la tercera edad, se encuentra en condiciones que dificultan su inclusión en el mercado laboral debido a que actualmente le faltan aproximadamente 14 meses para completar los 57 años de vida que exige la Ley 100 de 1993 a las mujeres que pretenden obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, lo cual se torna importante si se tiene en cuenta que el conflicto formulado en la acción de tutela está enmarcado en el ejercicio del derecho al trabajo.

En ese sentido, la actora, a menos de dos años para alcanzar la edad exigida por la ley para obtener la pensión de vejez, es madre cabeza de familia y sufraga el sostenimiento del hogar compuesto por su esposo, que padece un estado de salud deteriorado, y una hija en situación de discapacidad, así que, una vez culminó el vínculo con la entidad demandada, no sólo cesaron los ingresos económicos provenientes de dicha actividad, sino que también se amenazó la cobertura y la continuidad del núcleo familiar en el régimen contributivo de salud.

Así las cosas, las razones expuestas revelan, por un lado, la imposibilidad de que la demandante acuda en condiciones de normalidad a los mecanismos ordinarios de defensa judicial y, por otro, la necesidad de que el juez de tutela intervenga en este asunto, ya que de lo contrario la presunta vulnerabilidad se extendería o consumaría en el tiempo, más aun teniendo en cuenta que la actora precisamente deprecó la protección de los derechos invocados mientras acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues adujo que tenía la calidad de prepensionada y, por tanto, que se le debía reconocer la protección constitucional que se brinda a quienes ostentan dicha condición.

En consecuencia, y debido a que además existe un término razonable entre la conducta que desencadenó el presunto menoscabo de los derechos alegados y la interposición del amparo(24), se advierte que la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para examinar la supuesta vulneración de las garantías fundamentales que la señora Leonor Alicia Díaz invocó, motivo por el cual la Sala pasará a plantear y desatar el problema jurídico constitucional, para luego verificar si existe, o no, dicho quebranto.

3. Planteamiento del problema jurídico constitucional.

Corresponde a la Sala decidir si la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de la actora, al no renovar el empleo temporal en el que estaba nombrada hasta el 30 de junio de 2016, pese a que para dicha fecha le faltaban menos de tres años para cumplir los requisitos legales que le permitirían acceder a la pensión de vejez.

Para resolver el problema planteado la Sala abordará el alcance de la estabilidad laboral reforzada de las personas que, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, ocupan empleos transitorios y se encuentran próximas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, y posteriormente analizará el caso concreto.

4. El alcance de la estabilidad laboral reforzada de las personas que, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, ocupan empleos de carácter temporal y se encuentran próximas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Este tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de ciertos grupos sociales que puedan versen afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto se expidió la Ley 790 de 2002(25) que prevé mecanismos especiales de estabilidad para determinados trabajadores o funcionarios que hubiesen podido resultar particularmente afectados como consecuencia del programa de renovación de la administración pública, PRAP.

Puntualmente, el artículo 12 de la citada ley establece que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica(26), las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Con fundamento en lo anterior, esta Corte se ha referido a la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse(27) en el escenario de la reestructuración o la renovación de la administración pública, en el que existen distintas entidades estatales que han sido objeto de procesos de liquidación. Aquella protección, conocida como retén social, se estableció con el propósito de garantizar los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de, por ejemplo, los trabajadores que laboran en dichas entidades y se encuentran cerca de acreditar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tal y como se desprende de la citada norma.

Sin embargo, la regulación legislativa del retén social ha generado una diversidad de discusiones sobre la interpretación de sus disposiciones y la protección reforzada a la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse, las cuales giran principalmente alrededor de la definición de su naturaleza, del alcance y su límite temporal, así como del concepto de prepensionado.

Lo anterior, pues aunque el retén social fue una política que, como ya se dijo, solamente estableció una protección reforzada en favor de, entre otros sujetos, trabajadores próximos a pensionarse cuya vinculación hubiese podido resultar afectada durante el proceso de reforma institucional que promovió la Ley 790 de 2002, el precedente constitucional ha reiterado que dicha salvaguarda es de origen supra legal. Razón por la cual, “la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales”(28).

En ese sentido, esta Corte ya se ha referido, por fuera del contexto de la renovación de la administración pública, al alcance de la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que están cerca de cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez. Así por ejemplo, en la Sentencia T-186 de 2013(29) la Sala Novena de Revisión indicó que el retén social es apenas una especie de mecanismo dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse, pues “el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos”(30).

Igualmente, la Sala Primera de Revisión, mediante la Sentencia T-326 de 2014(31), explicó lo siguiente:

«El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables(32). Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del programa de renovación de la administración pública».

Motivo por el cual, en dicha oportunidad aquella Sala de Revisión concluyó que “se debe garantizar una protección especial en relación con la estabilidad en el empleo de las personas próximas a pensionarse, que se encuentren bien sea en el marco de un proceso de reestructuración del Estado, de liquidación de una entidad o de cualquier otra situación en la cual entren en tensión los derechos al mínimo vital, al trabajo, frente a la aplicación de disposiciones que impliquen el retiro del cargo, en aras de garantizar el disfrute de la pensión de vejez como manifestación del derecho a la seguridad social”.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que, como ya se dijo, a dicha estabilidad laboral reforzada no solamente pueden acceder los trabajadores públicos próximos a pensionarse que se encuentren en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal, “en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”(33).

Sin embargo, para efectos de concretar el alcance del derecho en cabeza de los prepensionados, no se puede perder de vista, primero, que la estabilidad laboral no alude a la permanencia indefinida en el cargo y no hace que las relaciones de trabajo sean perennes, ya que éstas responden a la idea de continuidad y, segundo, que el derecho a la estabilidad reforzada de las personas próximas a pensionarse tampoco tiene un carácter absoluto, pues su materialización depende o está en función, en cualquier escenario, de la naturaleza del vínculo o la causa y el contexto de su terminación(34).

Así por ejemplo, cuando se trata de cargos que impliquen funciones de dirección y absoluta confianza, no puede desconocerse la prerrogativa que posee el empleador para contar con personal al que pueda delegar con total libertad aquellas funciones de manejo, vitales para el buen funcionamiento de la empresa o la entidad. En ese sentido, la Sala Primera de Revisión de esta Corte en la Sentencia T-685 de 2016(35), al referirse a los servidores públicos próximos a pensionarse vinculados a una entidad descentralizada del nivel territorial, explicó que quienes se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción que sean de alta dirección, “no son titulares del beneficio de prepensión, pues se trata de empleos cuyo nominador, al ocupar una dignidad de elección popular, exige de plena y absoluta confianza de estos funcionarios para el desarrollo de sus políticas”.

Otra de las hipótesis que demuestra que la materialización de aquel derecho está ligada a la naturaleza del vínculo o al origen y el contexto de su terminación, fue abordada en la citada Sentencia T-186 de 2013(36), pues en esa oportunidad la Sala Novena de Revisión consideró que el amparo de la estabilidad laboral reforzada prospera cuando la autoridad administrativa excluye del empleo público a un prepensionado que lo ejerce en provisionalidad para nombrar a quien ha superado satisfactoriamente un concurso público de méritos, únicamente si existe un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente(37).

Esta Sala también considera que otro ejemplo de dicha situación se concreta en el escenario de aquellos empleos públicos a los que alude el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, pues la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse no opera en el marco de cargos de carácter temporal que hayan sido creados en las plantas de personal de las entidades conforme lo dispone la referida norma, precisamente debido a la naturaleza y a la vocación del vínculo. Lo anterior, por las siguientes razones:

(i) Las entidades públicas que se encuentran en el ámbito de aplicación de aquella ley(38) únicamente pueden contemplar la creación de los empleos transitorios de forma excepcional, bien sea para: a) cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) suplir necesidades de personal por sobre carga de trabajo, determinada por hechos particulares; o d) desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional que guarde una relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución, y que tenga una duración total no superior a doce meses(39).

(ii) La justificación para la creación de los empleos de carácter temporal debe contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales, razón por la cual, el término de duración de aquellos nombramientos deberá sujetarse a dicha disponibilidad(40).

(iii) Tanto en el estudio técnico como en el acto de nombramiento debe especificarse el tiempo por el cual se crean los empleos temporales en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones arriba mencionadas y, además, se tienen que identificar claramente aquellos que tengan esa naturaleza transitoria(41).

(iv) Quien ocupa un empleo de carácter temporal queda automáticamente retirado del servicio cuando concluye el término de su duración, el cual, como ya se mencionó, debe indicarse en el acto administrativo que efectúa el nombramiento(42).

(v) Si bien el ingreso a aquellos cargos se puede llevar a cabo con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, ese nombramiento no ocasiona el retiro de dichas listas ni la pérdida de los derechos de carrera que eventualmente pueda tener la persona, pues el hecho de que sea nombrada en un empleo temporal no implica que su vinculación transitoria mute mientras se desempeña en el mismo o pueda convertirse en permanente(43).

(vi) Las personas que son nombradas en un empleo transitorio no deben generar expectativas infundadas sobre una connotación de permanencia en el vínculo, ya que dichos empleados ni siquiera pueden sufrir movimientos dentro de la planta de personal que impliquen el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación del cargo de carácter temporal(44).

En ese orden de ideas, la naturaleza y los elementos esenciales del vínculo de los empleos temporales creados conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, se desdibujarían si las personas próximas a pensionarse, con fundamento en su calidad de prepensionados, logran extender su vinculación a la planta de personas más allá del vencimiento o la expiración del término de duración del empleo transitorio. Incluso, una interpretación en sentido contrario generaría que los cargos de carácter temporal dispuestos en el artículo 21 de aquella ley pierdan su vocación de transitoriedad cuando la administración, ceñida a los postulados de la buena fe, nombre a personas que para el momento en el que se venza el término de duración del empleo temporal estén cerca de cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez y, valiéndose de dicha calidad y sabiendo de la duración definida del cargo, de su naturaleza, así como de su vocación transitoria, pretendan que la autoridad pública los reintegre a la planta de personal.

Por lo tanto, resultaría paradójico que la administración al otorgar oportunidades de empleo temporal a personas que se encuentran próximas a pensionarse, resulte eventualmente obligada a incumplir el término de duración del nombramiento en el cargo de carácter transitorio y, además, perjudicada presupuestalmente por nombrar a aquellos sujetos en plazas que no son permanentes, no generan derechos de carrera, su creación es excepcional y deben tener una justificación que contenga una motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales por el tiempo de duración dispuesto en el acto de nombramiento y en el respectivo estudio técnico, el cual, en todo caso, también debe contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública(45).

5. Análisis del caso concreto.

De las pruebas y los antecedentes relacionados en esta providencia se desprende: (i) que el 10 de junio de 2015 la Secretaria Distrital de la Mujer nombró a la señora Díaz Valbuena en la planta temporal de la entidad hasta junio 30 de 2016, con el fin de ocupar uno de los empleos de carácter transitorio que el Alcalde Mayor de Bogotá creó conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario; (ii) que la actora ostentaba la calidad de prepensionada para el momento en el que cesó su vínculo, es decir, cuando venció el término de duración del empleo temporal(46); y (iii) que además cuando la accionante fue nombrada se encontraba a menos de un mes de cumplir 54 años y debía o estaba en condiciones de prever que para el 30 de junio de 2016 le faltarían menos de 3 años para acreditar los requisitos que le permitirían acceder a la pensión de vejez.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas a lo largo de esta sentencia, la Sala observa que la estabilidad laboral reforzada que la actora pretende no tiene un carácter absoluto, y particularmente en este caso no opera debido a la naturaleza y a la ausencia de una vocación de permanencia en el vínculo que tenía con la Secretaría Distrital de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá, pues la tutelante fue nombrada en junio de 2015 en un empleo de carácter transitorio que se creó en la planta temporal de esa entidad según los lineamientos consagrados en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario.

En ese orden de ideas, no resulta viable que la señora Díaz Valbuena pretenda, con base en su calidad de prepensionada, la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada y el reintegro a la entidad a pesar de que se agotó el término de duración del empleo transitorio que ocupó.

Además, tampoco es posible que la actora, luego de haber participado y superado el proceso de evaluación de capacidades y competencias para ocupar uno de los cien empleos de carácter temporal que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. creó en la Secretaría accionada, solicite al juez constitucional el reintegro al cargo que ocupó, a pesar de que en la Resolución de su nombramiento: (i) se hizo una referencia expresa a la transitoriedad del mismo; (ii) se indicó la fecha exacta hasta la cual se extendería el vínculo; (iii) se mencionó que el término de duración de los empleos temporales tendría que sujetarse a la disponibilidad presupuestal; y (iii) se señaló que los nombramientos en la Planta Temporal tendrían vigencia hasta por el término señalado y no generarían derechos de carrera administrativa.

Así las cosas, la entidad demandada no vulneró los derechos fundamentales de la accionante al no extender su vinculación en la planta de personal, cuando en todo caso para el 30 de junio de 2016, es decir la fecha en la cual se vencía el término de duración del empleo temporal, necesariamente le iban a faltar menos de tres años para cumplir los requisitos que le permitirían acceder a la pensión de vejez, e incluso dicha situación era previsible cuando se efectuó el nombramiento(47).

En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido el 5 de octubre de 2016 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., en tanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Leonor Alicia Díaz Valbuena, y en su lugar negará el amparo invocado por la peticionaria.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., a través del cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Leonor Alicia Díaz Valbuena, y en su lugar, NEGAR el amparo invocado por la peticionaria.

2. Por secretaría general, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Guillermo Guerrero Pérez—Alejandro Linares Cantillo, con aclaración de voto—Antonio José Lizarazo Ocampo.

Rocío Loaiza Milián, Secretaria General (e).

1 ART. 21. Empleos de carácter temporal. // 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: // a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; // b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; // c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; // d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. // 2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. // 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”.

2 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

3 Este decreto a su vez fue compilado por el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector de Función Pública”. // Decreto 1227 de 2005, artículo 1º. “Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento. // Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004. // En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública”. // Decreto 1227 de 2005, artículo 4º. “El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. // El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal. // Parágrafo. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”.

4 Dichos cargos se distribuyeron de la siguiente manera: sesenta empleos como profesional universitario código 219 grado 12, otros veinte como profesional universitario código 219 grado 1; y los veinte restantes como auxiliar administrativo código 407 grado 18.

5 Así consta en la Resolución 0183 del 10 de junio de 2015, en el Decreto Distrital 106 del 19 de marzo del mismo año, y en la constancia suscrita por la directora de talento humano (E) de la Secretaría Distrital de la Mujer, a través de la cual certificó la historia laboral de la peticionaria (fls. 20 y 25 del cdno. 1).

6 La citada resolución obra en los fls. del 20 al 23 del cdno. 1.

7 La copia de este documento está anexa en los fls. del 26 al 28 del cdno. 1.

8 La copia de los certificados de información laboral para bono pensional y pensiones que expidió el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Tecnologías para la señora Díaz Valbuena, obran en los fls. del 30 al 32 del cdno. 1.

9 En los fls. del 35 al 40 del cdno. 1 está anexa una copia de la referida petición.

10 Ello resulta así ya que: (i) actualmente, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de vejez una mujer debe haber cumplido 57 años de edad y haber cotizado mínimo 1300 semanas en cualquier tiempo; (ii) cuando culminó la vinculación de la tutelante en la planta de la entidad accionada, es decir el 30 de junio de 2016, ella estaba próxima a cumplir 55 años de edad, pues nació el 6 de julio de 1961 conforme lo corrobra la copia de la cédula de ciudadanía que anexó en el folio 18 del cuaderno 1; y (iii) tal y como se consignó en el hecho 1.3 de esta providencia, a la peticionaria en ese momento le hacían falta cerca de 69.57 semanas para completar las 1300 que exige la citada norma.

11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

12 En los fls. del 41 al 49 está anexa una copia del escrito que contiene la referida respuesta.

13 Dicha información obra en el dictamen que profirió la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca el día 17 de agosto de 2007, y un dictamen de la valoración por medicina laboral que elaboró Colsubsidio el 27 de mayo de 2006, en el que consta que la hija de la actora no tiene antecedentes de índole laboral, que vive con sus padres, depende económicamente de ellos y no es autosuficiente en actividades de la vida diaria. Fls. del 55 al 58 del cdno. 1.

14 Por un lado, el estado de salud del cónyuge obra en su Historia Clínica General, anexa en los fls. 60 y ss., del cdno. 1. Y por otro, tanto la actora como su esposo, su hija y una persona que conoce a dicha familia, realizaron unas declaraciones juramentadas en la Notaría 55 del Círculo de Bogotá D.C., en las que manifestaron que la señora Díaz Valbuena es la que sufraga el sostenimiento del hogar debido al estado de salud del cónyuge y de la hija, aunado a la situación de desempleo que aquél afronta desde noviembre de 2004. Fls. 51, 52 y 64 del cdno. 1.

15 En el fl. 50 del cdno. 1 obra una certificación suscrita el 20 de junio de 2016 por el director de servicio al usuario de EPS Famisanar LTDA., en la que consta que en esa fecha la actora, identificada como cabeza de familia, tenía afiliados a su cónyuge e hija como beneficiarios en dicha entidad.

16 Artículo 122 de la Constitución Política. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

17 Artículo 4º del Decreto 1227 de 2005, compilado en el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015. 

18 Tal y como lo ha sostenido esta corporación, el perjuicio irremediable “se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección”. (T-493 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-595 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y SU-189 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

19 Cfr. Sentencia T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-076 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; T-160 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-546 de 2001; M.P. Jaime Córdoba Treviño; T-594 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-522 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-595 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.

20 Artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. “De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (...) 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público (...)”.

21 Fls. del 55 al 58 del cdno. 1.

22 Fls. 51, 52 y 64 del cdno. 1.

23 Fl. 50 del cdno. 1.

24 Teniendo en cuenta: (i) que la actuación que generó la aparente vulneración se concretó cuando la entidad demandada, por medio de un escrito fechado el 12 de julio de 2016, negó a la señora Díaz Valbuena la solicitud a través de la cual la accionante, luego de considerar que ostenta la calidad de prepensionada, deprecó la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada y el reintegro al cargo que venía desempeñando; y (ii) que la acción de tutela se interpuso el 20 de septiembre de 2016, esta Sala considera que hay una proximidad temporal entre la supuesta violación de las garantías fundamentales de la accionante y la activación del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (un poco más de dos meses) en el que la demandante acudió a la jurisdicción constitucional a través de esta vía.

25 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

26 La Sala Plena de esta corporación, mediante la Sentencia C-044 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), declaró exequible la expresión “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica” contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.

27 Sentencias T-1045 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-009 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-989 de 2008, M.P, Clara Inés Vargas Hernández; T-1238 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-802 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-326 de 2014, M.P María Victoria Calle Correa.; T-824 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-685 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.

28 Sentencia T-357 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En la citada providencia, la Sala Sexta de Revisión de esta Corte concluyó “que la condición de prepensionado de un trabajador y la protección que de esta se deriva no se circunscribe a las relaciones laborales afectadas por los planes de renovación de la administración pública sino que cobija a todos los trabajadores próximos a pensionarse definidos como aquellos a quienes les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

29 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

30 En dicha sentencia la Corte adujo que no se podía confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, pues la referida estabilidad no sólo es aplicable cuando el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública, ya que, por ejemplo, también se puede aplicar en ciertos eventos en los que la autoridad administrativa excluye del empleo público a un prepensionado que lo ejerce en provisionalidad para nombrar a quien ha superado satisfactoriamente un concurso público de méritos.

31 M.P. María Victoria Calle Correa.

32 Sentencias C-044 de, T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-729 de 2010.

33 Sentencia SU-897 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.

34 “Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, de modo que aquélla se torne en absoluta, sino que, como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, ella sugiere la idea de continuidad, a lo que dura o se mantiene en el tiempo” (Sentencia C-588 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

35 M.P. María Victoria Calle Correa.

36 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

37 Puntualmente, la Sala Novena de Revisión anotó lo siguiente: // “[E]n aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado. // Estas fueron las consideraciones plasmadas por la Corte en la Sentencia T-729/10, reiterada en la decisión T-017/12. En aquella oportunidad, se estudió el caso de un ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de delegado departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba se proveyó en propiedad mediante concurso. Esto a pesar de que, con acompañamiento de la propia entidad, había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal. La Corte constató que se conformó una lista de elegibles de 43 personas para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales que habían sido ofertados a través del concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad todos los empleos, la administración no podía decidir al azar qué personas iban a ser removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de cada caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable, en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de continuidad entre sus ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el goce efectivo de sus mesadas pensionales”.

38 Cfr. Artículo 3º de la Ley 909 de 2004.

39 Artículo 21 de la Ley 909 de 2004.

40 Artículos 21 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015.

41 Artículos 2.2.1.1.1 y 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015.

42 Ibídem.

43 Artículos 21 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.1.1.3 Decreto 1083 de 2015.

44 Parágrafo del artículo 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015.

45 Artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y artículos 2.2.1.1.1 y 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015

46 Ello resulta así pues para esa fecha le faltaban menos de 3 años para conseguir la edad y la densidad de semanas cotizadas que la norma exige para obtener la pensión de vejez, toda vez que: (i) actualmente, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a aquella prestación pensional una mujer debe haber cumplido 57 años de edad y haber cotizado mínimo 1300 semanas en cualquier tiempo; (ii) cuando culminó la vinculación de la tutelante en la planta de la entidad accionada, es decir el 30 de junio de 2016, ella estaba próxima a cumplir 55 años de edad, pues nació el 6 de julio de 1961 conforme lo corrobra la copia de la cédula de ciudadanía que anexó en el folio 18 del cuaderno 1; y (iii) tal y como se consignó en el hecho 1.3 de esta providencia, a la peticionaria en ese momento le hacían falta cerca de 69.57 semanas para completar las 1300 que exige la citada norma, es decir, menos de un año y seis meses.

47 En efecto, para el 10 de junio de 2015, fecha en la cual se efectuó el respectivo nombramiento, la actora: (i) iba a cumplir 54 años el 6 de julio de dicho año, o sea , a los 26 días siguientes; y (ii) según la historia laboral y los certificados de información laboral para bono pensional que están anexos en el expediente, tenía aproximadamente 1178.99 semanas aportadas, motivo por el cual, le hacían falta cerca de 121 semanas para completar 1300, es decir, menos de dos años y medio.