Sentencia T-272 de abril 28 de 2017

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez

Ref.: Expediente T-5831686.

Acción de tutela interpuesta por José Agustín Pushaina, en su calidad de autoridad tradicional de la comunidad Guamachito, contra el Ministerio del Interior y otros.

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente.

Sentencia.

En el proceso de revisión de los fallos expedidos por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de septiembre de la misma anualidad, dentro del proceso de amparo de la referencia.

I. Antecedentes.

1. Hecho.

1.1. A través de la Resolución 204 del 25 de julio de 1994(1), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó licencia ambiental a la empresa Ecopetrol S.A., para construir un gasoducto entre los municipios de Manaure (Sector Ballenas) y Barrancabermeja. Para el efecto, se realizaron procesos de consulta previa con las comunidades Wayuu del departamento de la Guajira(2).

1.2. Mediante la Resolución 335 del 22 de abril de 1998(3), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aprobó la cesión de la referida licencia por parte de la compañía Ecopetrol S.A. en favor de la Empresa Colombiana de Gas —Ecogas S.A.—.

1.3. A través de la Resolución 1081 del 23 de noviembre de 1998(4), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a petición de la empresa Ecogas S.A., modificó la licencia ambiental en el sentido de autorizar la ampliación de la estación compresora del gasoducto ubicada en el municipio de Hatonuevo. Con tal propósito, se desarrolló un proceso de consulta previa con la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato, la cual reside en el referido ente territorial(5).

1.4. Mediante la Resolución 851 del 17 de mayo de 2007(6), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aceptó la cesión de la mencionada licencia por parte de la compañía Ecogas S.A., en favor de la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI—.

1.5. A través de la Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009(7), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a petición de la empresa TGI, modificó la licencia ambiental en el sentido de autorizar una nueva ampliación de la estación compresora del gasoducto ubicada en el municipio de Hatonuevo, consistente en instalar unos segundos equipos adicionales e iguales a los ya existentes, con el fin de aumentar la capacidad de transporte de gas de 190 a 260 mpcd(8). Para el efecto, se realizaron una serie de reuniones de socialización sobre el proyecto de ampliación con la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato(9), pero no se efectuó un proceso de consulta previa en atención al oficio del 30 de junio de 2009 del Ministerio del Interior(10), en el cual se indicó que no se requería, puesto que “no se encuentra presencia de comunidades indígenas y/o negras dentro del área de influencia del proyecto”.

1.6. En virtud de la referida autorización, la empresa TGI realizó la ampliación de la estación compresora de gas entre los años 2010 y 2012(11), y desde este último año el control ambiental del proyecto ha sido adelantado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que de conformidad con el Decreto 3573 de 2011 asumió las competencias del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en torno al “seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales” a cargo de la Nación.

2. Demanda y pretensiones.

2.1. El 30 de marzo de 2016(12), a través de apoderado(13), José Agustín Pushaina, en su calidad de autoridad tradicional de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato, interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI—, al considerar vulnerados los derechos fundamentales de su grupo étnico a la consulta previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo(14). En efecto, el accionante afirmó que:

(i) A pesar de que la comunidad se encuentra en el área de influencia de la obra, pues sólo separa el territorio del resguardo de la estación compresora de gas la carretera nacional, no se efectuó la consulta previa establecida en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ya que únicamente se realizaron algunas reuniones informativas antes de autorizarse y desarrollarse el proyecto.

(ii) La operación de la estación de compresión genera afectaciones que no fueron compensadas y no son supervisadas por la autoridad ambiental, tales como: (a) fuertes ruidos que alteran su medio y calidad de vida; (b) contaminación del aire por la quema permanente de gas; (c) riesgos para la comunidad en caso de que se llegare a presentar una explosión, máxime cuando no se cuenta con señalización en su idioma y no existen planes de emergencias y contingencias; y (d) deterioros de sus fuentes hídricas.

2.2. Por lo anterior, el actor solicitó que: (i) se protejan los derechos fundamentales de su grupo étnico a la consulta previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad; (ii) se ordene al Ministerio del Interior que coordine el procedimiento de consulta previa con la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI— con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo; y (iii) se disponga que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suspenda la licencia otorgada mientras se garantiza la prerrogativa de su comunidad a la participación y se superan las irregularidades en la operación del proyecto.

3. Admisión y traslado.

El 30 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió el recurso de amparo y ordenó notificar del inicio del proceso al Ministerio del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —ANLA— y a la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI—. Asimismo, dispuso vincular al trámite a la empresa Ecopetrol S.A.(15)

4. Intervenciones de las autoridades accionadas y de la empresa vinculada al proceso.

4.1. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —ANLA— pidió denegar el amparo solicitado, al considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad accionante(16), ya que:

(i) En el trámite de licenciamiento de la ampliación de la estación de compresión de gas de Hatonuevo se tuvo en cuenta que el Ministerio del Interior indicó que no era necesario adelantar una consulta previa para la realización de la obra, puesto que “la actividad a realizar consiste en la instalación y el reemplazo de una nueva máquina unidad de compresión dentro de la Estación Compresora de Gas de Hatonuevo, cuyas áreas de ampliación son terrenos pertenecientes a la Mina Cerrejón que bordea la Estación”.

(ii) La entidad ha adelantado el respectivo seguimiento y control del proyecto con el fin de minimizar el impacto ambiental y garantizar el cumplimiento de la licencia que permitió la operación y ampliación de la estación de comprensión. En efecto, la autoridad ambiental señaló que en ejercicio de sus funciones ha realizado:

(a) Un monitoreo permanente de calidad de aire para verificar que no se produzca una afectación indebida del medio;

(b) Un seguimiento del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el permiso ambiental relacionadas con la socialización de planes de emergencia y señalización bilingüe, y

(c) Requerimientos a la empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI— cuando ha evidenciado el desconocimiento de la normatividad, lo cual ocurrió en febrero de 2016 al advertirse que no se respetaban los niveles de ruido permitidos en la zona.

(iii) Como consta en los distintos conceptos técnicos visibles en el expediente ambiental del proyecto(17), “durante la etapa de construcción y operación de las estaciones compresoras no se realizó uso de fuentes de aguas superficiales, como tampoco se autorizaron vertimientos en aguas superficiales e intervenciones de cuerpos de agua, con lo cual, no puede afirmarse que la instalación de la Estación de Compresora de Gas Hatonuevo contribuya a la escases de las fuentes hídricas e igualmente esté aportando a la contaminación de las mismas”.

4.2. A su vez, la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI— solicitó no acceder a la protección deprecada(18), porque:

(i) La acción de tutela no satisface los presupuestos de procedencia establecidos en la jurisprudencia constitucional, ya que:

(a) No está demostrada la legitimación en la causa por activa, pues José Agustín Pushaina no anexó documento alguno que permita inferir su calidad de autoridad ancestral de la comunidad indígena demandante; y

(b) Como la ampliación de la estación de compresión de gas de Hatonuevo finalizó en el año 2012, el amparo no busca evitar la consumación de un daño inminente, urgente, grave o impostergable, por lo que no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

(ii) No se han vulnerado los derechos de la comunidad indígena accionante con ocasión de la ampliación de la estación de compresión de gas, por cuanto:

(a) Se han adelantado políticas de responsabilidad social empresarial en favor del grupo étnico actor, como lo son: (1) actividades de promoción y prevención de la salud, así como para enfrentar riesgos de desastres, (2) adecuación de una Sala de informática con 10 computadores para el beneficio de la comunidad, y (3) la dotación de máquinas y materias primas para la Sala de artesanías de la asociación de mujeres del resguardo demandante.

(b) La compañía ha cumplido con el plan ambiental establecido en la licencia del proyecto y en los seguimientos de las autoridades no se ha advertido irregularidad alguna, prueba de ello es que no existan investigaciones o procesos sancionatorios en su contra.

(c) En el año 1993 para la construcción de la estación compresora de gas se realizó la consulta previa correspondiente a las comunidades aledañas al proyecto, pero no fue así para la última ampliación de la misma, ya que el Ministerio del Interior el 30 de junio de 2009 indicó que no resultaba necesario realizar dicho procedimiento.

(d) Se realizaron reuniones de socialización del proyecto de ampliación de la estación de compresión con la comunidad indígena accionante.

(e) La empresa cuenta con planes de emergencias y contingencias, los cuales han sido debidamente socializados con la comunidad, siendo la última actividad relacionada el simulacro de evacuación realizado el 28 de marzo de 2016(19).

4.3. Igualmente, el Ministerio del Interior pidió denegar la protección pretendida por la comunidad indígena accionante(20), porque:

(i) No satisface los presupuestos de procedencia de inmediatez y subsidiariedad establecidos en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, pues:

(a) La acción de tutela sólo fue interpuesta seis años después de expedido el acto administrativo en el cual se certificó que no existía presencia de comunidades étnicas en la zona de impacto del proyecto de ampliación de la estación compresora de gas.

(b) El acto administrativo que certificó la inexistencia de grupos étnicos en la zona de impacto del proyecto de ampliación de la estación compresora de gas puede controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando no se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

(ii) No se consideró necesario que se realizaran procedimientos de consulta previa con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, puesto que de la visita técnica realizada por funcionarios expertos de la entidad los días 29 y 30 de mayo de 2009, se pudo constatar que no había presencia de “comunidades indígenas y/o negras” en la zona de influencia del proyecto.

4.4. Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva(21), en tanto que dentro de sus funciones se encuentran las relacionadas con definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, pero no las facultades concernientes para su ejecución, como lo es expedir licencias ambientales o realizar su seguimiento.

4.5. Asimismo, la empresa Ecopetrol S.A. solicitó declarar improcedente el amparo en su contra por falta de legitimación en la causa, pues a la empresa no se le endilga responsabilidad alguna en el escrito tutelar(22).

5. Decisiones de instancia.

5.1. A través de Sentencia del 8 de abril de 2016(23), el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó la protección deprecada, argumentando que (i) José Agustín Pushaina no acreditó su legitimación en la causa por activa, puesto no probó ser miembro o líder de la comunidad indígena presuntamente afectada, así como que (ii) no se aportó elemento de juicio alguno que permita evidenciar la vulneración del derecho a la consulta previa del resguardo.

5.2. José Agustín Pushaina impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, especialmente lo relacionado con las afectaciones ambientales y culturales ocasionadas a la comunidad(24).

5.3. Mediante Sentencia del 8 de septiembre de 2016(25), la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó el fallo recurrido, pues si bien estimó que el actor si tenía legitimación por activa para representar a la comunidad Guamachito, consideró que “las entidades demandadas no incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales invocados, debido a que las pruebas del expediente no dan cuenta de la obligación de consultar a la comunidad involucrada o de la concreción de una afectación directa de la misma”.

6. Actuaciones en sede de revisión.

El 14 de diciembre de 2016, en atención a la insistencia presentada por la Defensoría del Pueblo con el propósito de que esta Corporación materialice un enfoque diferencial en favor de comunidad indígena demandante(26), la Sala de Selección de Tutelas Número Doce escogió para revisión el expediente de la referencia(27).

II. Consideraciones y Fundamentos.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política(28).

2. Procedencia de la acción de tutela.

Previo al estudio de fondo de los casos examinados, la Sala deberá verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991(29), se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías no sean eficaces o idóneas (subsidiariedad).

3. Legitimación en la causa.

3.1.1. De conformidad con lo consagrado en los artículos 7º y 70 de la Constitución(30), este Tribunal ha reconocido que las comunidades étnicas son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales(31), así como que sus dirigentes, directamente o través de apoderado, se encuentran legitimados para interponer acciones de tutela con el fin de garantizar la protección de sus prerrogativas superiores según lo establecen los artículos 86 de la Carta Política y 10 del Decreto 2591 de 1991(32), que consagran que el recurso de amparo podrá interponerse “a través de representante”(33).

3.1.2. En ese orden de ideas, la Sala considera que en la presente oportunidad se satisface el presupuesto de legitimación por activa, comoquiera que:

(i) La comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato es titular de derechos fundamentales debido a su calidad de grupo étnico reconocido por el Estado a través de la Resolución 81 del 2 de diciembre de 1987 proferida por el extinto Instituto Colombiano para la Reforma Agraria(34);

(ii) El ciudadano José Agustín Pushaina está acreditado como autoridad ancestral de la mencionada comunidad, como consta en el informe rendido por el Ministerio del Interior ante los jueces de instancia, en el que se indicó que se posesionó como representante del grupo étnico el 24 de octubre de 2014 ante la Alcaldía Municipal de Hatonuevo(35).

(iii) El representante acreditado de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato le otorgó poder auténtico, específico y especial(36) para interponer la acción de tutela de la referencia al abogado Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez(37).

3.2. Igualmente, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución, así como 5º y 42 del Decreto 2591 de 1991(38), la legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditada en esta ocasión, ya que:

(i) El Ministerio del Interior es demandable a través de la acción de tutela, puesto que de conformidad con el artículo 16.5 del Decreto 2893 de 2011(39), a través de su Dirección de Consulta Previa, es la autoridad pública encargada de “expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”.

(ii) El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, actuando como autoridad pública ambiental, expidió la licencia que permitió la ampliación de la estación compresora de gas que presuntamente afecta los derechos de la comunidad accionante(40), y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en atención a los cambios orgánicos en la estructura del Estado, asumió la supervisión y seguimiento de dicha licencia ambiental(41).

(iii) La Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI— es una compañía que presta el servicio público de gas en la zona norte del país y es destinataria de la licencia ambiental(42) que permitió la ampliación de la estación compresora de gas cuestionada por el grupo étnico actor.

3.3. De otra parte, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución(43), debe entenderse que la vinculación al proceso como tercero con interés en la causa de la empresa Ecopetrol S.A. se debió a que dicha compañía, antes de ceder sus derechos sobre el proyecto de gasoducto entre Ballenas y Barrancabermeja, fue beneficiaria de la licencia ambiental cuestionada por la comunidad demandante(44).

4. Inmediatez.

4.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, el ordenamiento superior busca asegurar que el recurso sea utilizado para atender afectaciones que de manera urgente requieren de la intervención del juez constitucional(45).

4.2. En esta ocasión, se advierte que el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se alegan afectaciones a los derechos fundamentales de la comunidad demandante que si bien tienen su origen hace varios años atrás, los efectos de las mismas tienen vocación de generar consecuencias en la actualidad(46). En efecto, aunque el procedimiento de licenciamiento de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo finalizó en el año 2009 y dicho proyecto se construyó entre los años 2010 y 2012(47), las presuntas deficiencias en su operación estarían causando la vulneración de las prerrogativas constitucionales del grupo étnico demandante de manera continua y permanente(48), lo cual, de comprobarse se vería agravado por el hecho de no haber consultado previamente sobre la obra al cabildo indígena actor.

5. Subsidiariedad.

5.1. Esta Corporación ha sostenido que es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por ser residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen prerrogativas de naturaleza constitucional(49). En consecuencia, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos existentes, salvo que los mismos sean ineficaces o no idóneos, o se configure un perjuicio irremediable(50).

5.2. Descendiendo al caso en estudio, la Sala advierte que la comunidad accionante pudo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y satisfacer sus pretensiones a través de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de reparación directa(51). Sin embargo, teniendo en cuenta las fechas en las que fueron proferidos los actos administrativos que autorizaron la ampliación de la estación compresora de gas y el tiempo trascurrido luego de la realización de la obra de remodelación, este Tribunal advierte que dichas acciones ya caducaron.

5.3. No obstante lo anterior, esta Corporación ha indicado que los medios de control de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del derecho, en algunos casos, resultan insuficientes para proteger los derechos de los grupos étnicos, toda vez que al contemplarse términos de caducidad para su presentación, no pueden interponerse cuando la afectación del derecho a la participación de los grupos indígenas es permanente pero ya ha trascurrido un lapso amplio de tiempo desde el hecho que genero el daño, lo cual ocurre, por ejemplo, en los eventos en los que no se les permitió su intervención en la fase de planeación de un proyecto de infraestructura que con posterioridad a su construcción altera su entorno de vida.

5.4. En ese sentido, a pesar de que las acciones contenciosas administrativas ya hayan caducado, este Tribunal ha señalado que debido a las condiciones de discriminación histórica y de marginalidad política, geográfica y social que han enfrentado los grupos indígenas en Colombia y que le otorgan la prerrogativa de obtener una especial protección por parte del juez constitucional(52), el recurso de amparo es procedente para:

(i) Determinar si debieron ser consultados previamente sobre la realización de un proyecto que los afecte directamente de conformidad con lo dispuesto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT(53).

(ii) Examinar si se respetaron las dimensiones de la justicia ambiental cuando se adelanten proyectos de infraestructura, como oleoductos, gasoductos, hidroeléctricas, carreteras, etc., que tengan impactos relevantes en sus condiciones básicas de vida(54).

(iii) Verificar si se está realizando el control ambiental respectivo de los proyectos licenciados que puedan generar impactos sobre el medio donde habitan, comoquiera que la inadecuada inspección y vigilancia de las medidas y procedimientos establecidos por la autoridad en el permiso de construcción y/u operación de una obra, pueden derivar en la afectación de las prerrogativas individuales de sus miembros como la salud, la intimidad o la integridad física(55).

5.5. En consecuencia, sin perjuicio de la idoneidad de los mecanismos judiciales dispuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que debido a su desarrollo progresivo cada vez permiten una mayor protección de los derechos de los grupos étnicos, en esta ocasión, teniendo en cuenta que la comunidad indígena demandante pretende que se verifique si debió realizarse la consulta previa con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, así como que se queja de un inadecuado control y justicia ambiental en dicho proyecto(56), esta Sala considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de subsidiaridad.

6. Problemas jurídicos y esquema de resolución.

6.1. Corresponde a la Sala determinar si los derechos a la consulta previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato fueron vulnerados debido: (i) al presunto inadecuado control ambiental de las obligaciones establecidas en la licencia del proyecto de ampliación y operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; y (ii) al posible desconocimiento de las dimensiones de la justicia ambiental en el licenciamiento de dicha obra, en especial, el factor participativo del grupo étnico demandante (derecho a la consulta previa).

6.2. Con tal propósito, la Corte empezará estudiando las nociones de (i) control ambiental y (ii) justicia ambiental, haciendo énfasis en su dimensión participativa en tratándose de grupos étnicos, reiterándose para el efecto la jurisprudencia sobre (iii) el principio de diversidad étnica y cultural, así como sobre (iv) el derecho a la consulta previa, para finalmente (v) resolver el caso concreto.

7. El control ambiental. Retiración de jurisprudencia(57).

7.1. El control ambiental ha sido definido como la inspección, la vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y legales necesarias para evitar o disminuir cualquier tipo de afección al ambiente producto de actividades humanas o desastres naturales(58), entendiendo que un impacto se produce por cualquier alteración en el medio biótico, abiótico o socioeconómico, ya sea adversa o beneficiosa, total o parcial, siempre que pueda ser atribuido al desarrollo de una obra, actividad o hecho de la naturaleza(59).

7.2. En Colombia el control ambiental se realiza principalmente por las instituciones que integran el Sistema Nacional Ambiental —SINA—(60) a través del proceso de expedición de licencias ambientales establecido en Ley 99 de 1993(61). En efecto, este Tribunal ha explicado que el deber de prevención y control del deterioro ambiental se ejerce, entre otras formas, a través del otorgamiento, denegación o cancelación de licencias ambientales por parte del Estado, por cuanto solamente el permiso previo de las autoridades competentes, hace jurídicamente viable la ejecución de obras o actividades que puedan tener efectos potenciales sobre el ecosistema(62).

7.3. Al respecto, en el ordenamiento jurídico se ha definido la licencia ambiental como la autorización que otorga la autoridad competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables, o al medio, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. En ese orden de ideas, se ha estimado que la licencia ambiental lleva implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad, por lo que los mismos deberán ser claramente identificados en el respectivo estudio de impacto ambiental(63).

7.4. Asimismo, se ha considerado que la licencia ambiental sujeta al beneficiario al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada(64). En relación con estos últimos conceptos, esta Corporación resalta que el artículo 1º del Decreto 2041 de 2014(65) los define de la siguiente manera:

(i) Medidas de prevención: son las acciones encaminadas a evitar los impactos y efectos negativos que pueda generar un proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente.

(ii) Medidas de mitigación: son las acciones dirigidas a minimizar los impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente.

(iii) Medidas de corrección: son las acciones dirigidas a recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente afectado por el proyecto, obra o actividad.

(iv) Medidas de compensación: son las acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, regiones, localidades y entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados.

(v) Plan de manejo ambiental: es el conjunto detallado de medidas y actividades que, producto de una evaluación ambiental, están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales debidamente identificados, que se causen por el desarrollo de un proyecto o actividad(66).

7.5. Adicionalmente, la Sala considera pertinente reseñar que en su jurisprudencia este Tribunal ha señalado que la licencia ambiental(67):

(i) Es de carácter obligatoria y previa, por lo que debe ser obtenida antes de la ejecución o realización de las obras, actividades o proyectos;

(ii) Opera como instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos, proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad;

(iii) Es el resultado de un proceso administrativo reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas o afrocolombianos;

(iv) Tiene simultáneamente un carácter técnico y otro participativo, en los que se evalúan varios aspectos relacionados con los estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos de alternativas, en un escenario a su vez científico y sensible a los intereses de las poblaciones afectadas(68); y

(v) Se concreta en la expedición de un acto administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el incumplimiento de los términos que condicionan la autorización. En estos casos, la revocatoria funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el principio de prevención y demás normas con carácter de orden público(69).

7.6. Ahora bien, en torno a la autoridad facultada para otorgar o negar las licencias ambientales requeridas para la construcción y operación de oleoductos interdepartamentales, así como para realizar el seguimiento y el control de lo dispuesto en las mismas, los artículos 8º(70) y 40(71) del Decreto 2041 de 2014, le asignan competencia a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

7.7. De otra parte, este Tribunal advierte que los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o plan de manejo, deben ser objeto de control y seguimiento por parte de las autoridades(72), con el propósito de:

(i) Verificar la eficiencia y eficacia de las medidas de manejo implementadas en relación con el plan de manejo ambiental, el programa de seguimiento y monitoreo, el plan de contingencia, así como el plan de desmantelamiento y abandono y el plan de inversión.

(ii) Constatar y exigir el cumplimiento de todos los términos, obligaciones y condiciones que se deriven de la licencia ambiental.

(iii) Corroborar el comportamiento de los medios bióticos, abióticos y socioeconómicos y de los recursos naturales frente al desarrollo del proyecto.

(iv) Revisar los impactos acumulativos generados por los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental y localizados en una misma área de acuerdo con los estudios que para el efecto exija de sus titulares e imponer a cada uno de los proyectos las restricciones ambientales que considere pertinentes con el fin de disminuir el impacto ambiental en el área.

(v) Verificar el cumplimiento de los permisos, concesiones o autorizaciones ambientales por el uso y/o utilización de los recursos naturales renovables, autorizados en la licencia ambiental.

(vi) Verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable al proyecto, obra o actividad.

(vii) Verificar los hechos y las medidas ambientales implementadas para corregir las contingencias ambientales ocurridas.

(viii) Imponer medidas ambientales adicionales para prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en los estudios ambientales del proyecto(73).

7.8. Por lo demás, este Tribunal recuerda que si durante la ejecución de los proyectos, obras o actividades sujetos a licenciamiento ambiental ocurriesen incendios, derrames, escapes, parámetros de emisión y/o vertimientos por fuera de los límites permitidos o cualquier otra contingencia ambiental, el titular deberá ejecutar todas las acciones necesarias con el fin de hacer cesar la contingencia ambiental e informar a la autoridad ambiental competente en un término no mayor a 24 horas(74), para que ésta: (i) verifique los hechos y las medidas ambientales implementadas para corregir la contingencia, así como (ii) determine la necesidad de imponer medidas adicionales o la pertinencia de iniciar un proceso sancionatorio de conformidad con la Ley 1333 de 2009(75).

8. La justicia ambiental. Reiteración de jurisprudencia(76).

8.1. El concepto de justicia ambiental tiene sus orígenes a mediados del siglo pasado en Estados Unidos con ocasión del surgimiento de movimientos sociales en el sureste del país debido a protestas locales por la construcción de plantas de desechos tóxicos e industrias contaminantes en zonas predominantemente habitadas por población pobre y afrodescendiente. En efecto, la administración con el fin de atender las denuncias por tales circunstancias realizó una serie de estudios que permitieron evidenciar que ciertos grupos marginados (afroamericanos, latinos, asiáticos e indígenas) y de bajos recursos soportaban un porcentaje mayor de residuos tóxicos en relación con su peso en la población total de la nación(77).

8.2. Para superar tal discriminación conocida como “racismo medio ambiental”, la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos adoptó una serie de planes estratégicos(78), dentro de los que definió el término justicia ambiental como “el tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”(79).

8.3. Posteriormente, el concepto de justicia ambiental se expandió a Europa donde se enfatizó en aspectos de redistribución de cargas más que en una perspectiva de discriminación racial, al ponerse en evidencia que las comunidades más pobres son las que suelen soportar los mayores niveles de contaminación y recibir una menor cantidad de servicios estatales(80). Asimismo, el término se ha desarrollado, desde la perspectiva política, pues desde la noción de “ecologismo de los pobres”, se ha destacado la correlación inversa que se presenta entre los países del Norte y del Sur global, toda vez que los primeros presentan mayores índices de consumo de los recursos de la naturaleza y los segundos deben soportar las mayores cargas ambientales por las actuaciones de las naciones desarrolladas(81).

8.4. En ese orden de ideas, la Corte ha señalado que un estudio de la evolución del concepto de justicia ambiental, derivado en Colombia principalmente del artículo 79 de la Carta Política, permite identificar las dos dimensiones que lo integran(82), a saber:

(i) La justicia distributiva que pretende el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales entre los sujetos de una comunidad, suprimiendo cualquier factor de discriminación, en especial, los relacionados con los ingresos económicos(83). Esta dimensión se desprende de lo dispuesto en los artículos 1º (principio de solidaridad), 13 (igualdad), 80 (reparación del daño ambiental), 90 (responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico) y 334 (distribución equitativa de beneficios) de la Constitución y se compone de varios axiomas, de los cuales resulta pertinente reseñar para el caso en análisis(84), los dos siguientes:

(a) El principio de equidad ambiental conforme al cual todo reparto inequitativo de las cargas en el diseño, implementación y aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o actividad que comporte impactos ambientales debe ser justificado, correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el establecimiento de un trato desigual(85).

(b) El principio de efectiva retribución conforme al cual aquellos individuos o grupos de población a los que les corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que resultan necesarios desde la perspectiva del interés general, deben ser debidamente compensados(86).

(ii) La justicia participativa que conlleva la apertura de espacios en donde los afectados con un proyecto puedan participar en la toma de decisiones relativas a la realización del mismo y a la evaluación de sus impactos, permitiendo que “al lado del conocimiento técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta para orientar la toma de decisiones en materia ambiental, también haya un espacio significativo para el conocimiento local, que se expresa en la evaluación nativa de los impactos y en la definición de las medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes”(87). Esta dimensión de la justicia ambiental encuentra sustento en la Constitución en:

(a) El artículo 2º que consagra, entre los fines esenciales del Estado, el “de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

(b) El artículo 40 que contempla el derecho fundamental a la participación.

(c) El artículo 79 que establece el derecho de todas las personas a participar en las decisiones que puedan afectar el disfrute de un ambiente sano.

(d) El artículo 330 que para el caso específico de los grupos étnicos establece su participación a través del mecanismo de la consulta previa.

8.5. Por lo demás, es pertinente tener en cuenta que este Tribunal ha considerado que para definir el alcance de los derechos fundamentales en torno a la distribución equitativa de beneficios, las cargas ambientales y la participación en las decisiones concernientes a dicha distribución, de conformidad con el artículo 93 superior se debe tener en cuenta, entre otros, lo dispuesto en los artículos 3º y 11 del Protocolo de San Salvador(88), 3º y 4º de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático(89), 14.1 a) del Convenio sobre la Diversidad Biológica(90) y en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo(91).

9. El principio constitucional de diversidad étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia.(92) 

9.1. De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política, “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria”, que se identifica por su condición democrática, participativa y pluralista, así como que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran. A su vez, el artículo 7º de la Carta Política establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica, así como cultural de la Nación colombiana, y el artículo 70 consagra que la cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y que la administración debe reconocer con igual dignidad todas sus manifestaciones presentes en el país.

9.2. En los mandatos constitucionales atrás señalados, encuentra sustento el denominado principio de diversidad étnica y cultural, el cual responde a la necesidad de concretar el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, a través de la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo. Lo anterior resulta especialmente importante si se considera que “la identidad nacional acogida por la Constitución Nacional es, entonces, una identidad pluralista. No presupone ni exige coincidencias. No implica homogeneidad. Todo lo contrario, se orienta a reconocer la riqueza de la diversidad. La Constitución de 1991 ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y cosmovisiones”(93).

9.3. En ese sentido, esta Corporación ha indicado que en el caso de los pueblos indígenas o tribales el anotado principio implica el otorgamiento de un tratamiento especial, consecuente con sus valores culturales y con las particularidades propias de su condición(94). Como parte de ese tratamiento especial se encuentran disposiciones constitucionales como, por ejemplo, aquellas que establecen (i) el derecho de propiedad de resguardos y tierras colectivas, así como su condición de inalienables, imprescriptibles e inembargables (arts. 63 y 329), (ii) la existencia de una jurisdicción especial para los pueblos indígenas (art. 246), (iii) la relacionada con el derecho de estos últimos de gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres (art. 330), y (iv) las que consagran un régimen especial de representación en el Congreso de la República para las comunidades indígenas y los grupos étnicos (art. 171 y 176).

9.4. Asimismo, otra de las manifestaciones del principio de diversidad étnica y cultural es la facultad que tienen las comunidades y grupos de autodeterminarse. Para este Tribunal ello comprende el derecho de establecer “(…) sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”.(95).

9.5. Al respecto, frente a la autonomía de las comunidades indígenas, la Corte Constitucional ha sostenido que comprende al menos tres ámbitos de protección. En concreto, en la Sentencia T-973 de 2009(96) se delimitaron de la siguiente manera:

(i) El primero, relacionado con la posibilidad de que estas comunidades participen en las decisiones que los afectan, lo cual “supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario (…), para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley”(97).

(ii) El segundo, relativo a la garantía de que las comunidades indígenas tengan participación política en el órgano de representación popular, esto es, en el Congreso de la República. En este sentido, “las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. En la Sentencia T-778 de 2005(98), se precisó sobre el particular, que en materia de representación política, existe norma constitucional expresa que proyecta la diversidad cultural fuera de los territorios indígenas y concede una protección a las comunidades, a fin de asegurarles un mínimo de representación a nivel nacional (C.P. arts. 171 y 176). Las disposiciones constitucionales correspondientes, se erigen entonces como un estatuto especial de representación política indígena, que protegen y reconocen su diversidad étnica y cultural y su derecho a la participación, lo que contribuye a la materialización de la democracia participativa y el pluralismo del Estado en su conjunto”(99).

(iii) Y, finalmente, un tercer ámbito relacionado con la posibilidad de decidir sus propias formas de gobierno y las reglas jurídicas que regirán las relaciones al interior de los pueblos indígenas. Como lo señaló esta Corporación en la sentencia a la que se viene haciendo referencia, “ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la ley”(100), lo cual resulta ser un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, al ejercer sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva(101).

9.6. Los dos primeros ámbitos se relacionan con asuntos externos de la comunidad, mientras que el tercero está llamado a desplegarse al interior de la misma. Para lo que interesa a la presente causa, la Sala se detendrá en el análisis del primero de ellos, esto es, aquél que se refiere a la posibilidad de que las comunidades indígenas participen en las decisiones que los afectan.

10. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia(102). 

10.1. La Corte Constitucional ha resaltado que la Constitución estipula una prerrogativa concreta de participación en favor de las comunidades indígenas y otros pueblos tribales, conocido como el derecho a la consulta previa, siendo “(…) expresión y desarrollo del artículo 1º de la Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa; del artículo 2º, que establece como una de las finalidades del Estado la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; del artículo 7º, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; del artículo 40, que garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso de los distintos mecanismos de participación democrática; y finalmente, del artículo 70, que considera a la cultura como fundamento de la nacionalidad”(103).

10.2. Adicionalmente, en relación con la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas, el parágrafo del artículo 330 de la Carta establece que ella deberá adelantarse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades étnicas y que “en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

10.3. En atención a lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la consulta previa adquiere el carácter de fundamental en cuanto involucra un conjunto amplio de garantías de las cuales depende la subsistencia y preservación de la integridad étnica y cultural de estos pueblos. De esta manera, este Tribunal ha señalado que:

“(…) la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (…), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”(104).

10.4. De otra parte, la Sala resalta que esta prerrogativa ha tenido también un profuso desarrollo en el ámbito del derecho internacional. A este respecto, cabe destacar de manera especial el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el cual contiene una serie de reglas referidas a la necesidad de garantizar que estas comunidades puedan participar en la adopción de las decisiones que les afectan(105).

10.5. Específicamente, en el ordinal a) del artículo 6 del instrumento se contempla que los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Lo anterior sin perjuicio de los demás mecanismos generales de participación, a través de los cuales las comunidades pueden participar en la misma medida que otros sectores, a lo cual hace referencia el ordinal b) de la misma disposición conforme al cual: “los gobiernos deberán (…) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.

10.6. A partir del análisis de las disposiciones constitucionales atrás señaladas y de las reglas previstas en el Convenio 169 de 1989, la Corte Constitucional ha distinguido dos niveles de afectación en el caso de los pueblos indígenas y tribales, a saber:

(i) El nivel que corresponde a la definición de aquellas políticas y programas que de alguna manera les conciernen, caso en el cual existe un derecho general de participación;

(ii) El nivel que se refiere al establecimiento de medidas legislativas o administrativas que los afectan directamente, evento en el que surge entonces la obligación de efectuar el proceso de consulta previa(106).

10.7. Así se desprende, además, de la Guía de Aplicación del citado Convenio, en la cual se indica lo siguiente:

“El artículo 6º [del Convenio] requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”(107).

10.8. En este orden de ideas, en lo que corresponde al derecho general de participación, este Tribunal ha señalado que éste se orienta a garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con oportunidades de intervenir en la definición de políticas y programas que de alguna manera les conciernen, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, oportunidades que deben ser por lo menos equivalentes a las que disponen otros sectores de la población. Este compromiso se cumple, entre otros eventos, con:

(i) El reconocimiento constitucional del derecho que le asiste a todos los ciudadanos, incluidos los miembros de los pueblos indígenas y tribales, de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en los términos del artículo 40 de la Constitución Política.

(ii) La posibilidad de hacer uso de los mecanismos de participación del pueblo (voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato), y de conformar libremente asociaciones, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus intereses en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública, tal y como lo prevé el artículo 103 de la Carta Política(108).

10.9. Ahora, en lo que se refiere al deber de consulta de las medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, esta Corporación ha indicado que éste es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades indígenas de decidir acerca de las prioridades en su proceso de desarrollo, protección de la cultura y preservación de la integridad étnica. En la Constitución se establecen expresamente dos eventos en los cuales es necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación activa, saber:

(i) En el caso de la conformación de las entidades territoriales indígenas (art. 329 C.P.).

(ii) En el de la adopción de decisiones relacionadas con la explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios indígenas (art. 330 C.P.). Al respecto, debe resaltarse que, para la Corte, el concepto de territorio de las comunidades étnicas no solamente se refiere a las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la comunidad”(109), sino también en las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la misma. En ese sentido, para efectos de establecer el derecho a la consulta previa, no basta con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un asentamiento permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar tenga una verdadera vinculación con el desarrollo de actividades propias de su cosmovisión y de su identidad cultural(110).

10.10. Además de los dos eventos reseñados, la Corte desde la Sentencia SU-383 de 2003(111) y a partir del contenido del Convenio 169 de la OIT atrás señalado, ha sostenido que el derecho a la consulta previa también debe ser garantizado cuando existe una afectación directa de otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles, lo cual se constata verificando si la medida legislativa o administrativa genera un “impacto sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia”, de manera que, si ello es así, “debe consultárseles en las condiciones exigidas por la jurisprudencia”(112).

10.11. En síntesis, la exigibilidad del derecho a la consulta previa está supeditada a que sea posible establecer si existe realmente una afectación directa de la comunidad, generada por la adopción de una medida legislativa o administrativa en particular, lo que depende, en últimas, del grado de incidencia que la misma tenga en el ejercicio libre y autónomo, por parte del sujeto colectivo, del modelo de desarrollo económico, social y cultural que le es propio(113).

11. Caso concreto.

11.1. Con base en las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala determinar si la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI— vulneraron con sus acciones y omisiones en torno al licenciamiento, la construcción, la ampliación y la operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, los derechos de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato. Para el efecto, este Tribunal empezará por analizar los reproches señalados en la tutela en torno a la noción de control ambiental, luego examinará los cuestionamientos referentes al concepto de justicia ambiental, y por último indicará las ordenes que resulten pertinentes en atención a los resultados del estudio de las particularidades del caso.

— Cuestionamientos en relación con el control ambiental.

11.2. La comunidad indígena accionante pone de presente que no ha habido una adecuada supervisión por parte la autoridad ambiental de la operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, pues se ha permitido que se presenten afectaciones a su entorno, tales como: (a) fuertes ruidos que alteran su medio y calidad de vida; (b) contaminación del aire por la quema permanente de gas; (c) riesgos para la comunidad en caso de que se llegare a presentar una explosión, máxime cuando no se cuenta con señalización en su idioma y no existen planes de emergencias y contingencias; y (d) deterioros de sus fuentes hídricas(114).

11.3. Al respecto, para empezar, la Sala encuentra que de conformidad con los artículos 8(115) y 40(116) del Decreto 2041 de 2014, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales es la institución encargada de realizar el seguimiento y control de la estación de compresión de gas de Hatonuevo. Asimismo, este Tribunal advierte que en ejercicio de sus funciones legales, dicha entidad ha adelantado un seguimiento de las afectaciones que fueron reseñadas por la comunidad accionante en su escrito tutelar, profiriendo actos administrativos en los que vigiló el cumplimiento por parte de la empresa TGI de las obligaciones establecidas en la licencia del proyecto y en la normatividad de protección del medio, así como adoptó medidas de corrección frente a las irregularidades operacionales que ha evidenciado, siendo el último documento de control el Auto 245 del 1 de febrero de 2016(117), en el cual:

(i) Con base en un monitoreo realizado en mayo de 2014, se evidencia un incumplimiento de los niveles de ruido permitidos en atención a la zona donde se ubica la estación compresora de gas de Hatonuevo, por lo que se decide requerir a la empresa TGI para que en el “próximo informe de cumplimiento ambiental” allegue los soportes de las gestiones y actividades realizadas para disminuir la presión sonora en las inmediaciones del proyecto.

(ii) Con base en un monitoreo efectuado en marzo de 2014, se advierte que la contaminación del aire producto de la estación compresora de gas de Hatonuevo es baja y no está por fuera de los límites permitidos.

(iii) Con base en una serie de visitas realizadas en octubre de 2015 y en el seguimiento documental del proyecto, se señala que frente a los riesgos por accidente en la operación del gasoducto, se han adoptado medidas como la divulgación de los planes de contingencias y emergencias(118), así como talleres de capacitación a las comunidades con organismos de socorro (Cruz Roja y Defensa Civil).

(iv) Con base en análisis realizados en noviembre de 2014, se afirma que el sistema de tratamiento de aguas residuales de la estación compresora de gas de Hatonuevo “presenta un buen funcionamiento, en los parámetros analizados, cumpliendo con la normatividad vigente”. De igual forma, se resalta que en la estación “la empresa TGI no utiliza agua para ninguno de sus procesos” y que el recurso hídrico empleado para el consumo de los cuatro operarios de la planta es mínimo y proviene de aguas lluvias o de un pozo subterráneo, cuya utilización fue aprobada por la Corporación Autónoma Regional de la Guajira.

11.4. Por lo expuesto, la Corte considera que contrario a lo afirmado por la comunidad actora, la autoridad competente sí ha realizado un control ambiental de la operación de la estación compresora de Hatonuevo después de su ampliación, por lo que, en principio, no se evidencia vulneración de los derechos al medio ambiente y al debido proceso administrativo del grupo étnico.

11.5. Sin embargo, un análisis detenido del referido Auto del 1 de febrero de 2016 y de los demás documentos allegados al proceso, permite advertir que los estudios utilizados para realizar el control datan de los años 2014 y 2015, es decir de hace más de dos años y que en la actualidad dada la operación continua del proyecto pueden estar presentándose las irregularidades señaladas en el escrito tutelar, lo cual no resulta extraño si se tiene en cuenta que desde el año 2009 se ha llamado la atención del incumpliendo de los niveles permitidos de ruido y para el año 2016 dicha situación no había sido superada.

11.6. En concreto, en la Resolución 1526 del 6 a de agosto de 2009(119), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible advirtió que “de acuerdo con la información primaria obtenida para la caracterización de los componentes de agua y aire, se tiene que existe una afectación previa en cuanto a los niveles de presión sonora por encima de los valores fijados en la normatividad ambiental (…)”, y en el referido Auto de 2016 se vuelve a identificar dicho incumplimiento.

11.7. En consecuencia, al haberse evidenciado dicha inconsistencia en control ambiental y con el propósito de tener certeza sobre la adecuada operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, la Corte protegerá los derechos al medio ambiente y al debido proceso de la comunidad accionante y dispondrá que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en ejercicio de sus funciones, inicie un procedimiento administrativo para corroborar que no se estén presentando en la actualidad las irregularidades operacionales reseñadas en el escrito de tutela, así como que determine si resulta necesario ampliar o no las medidas de mitigación establecidas para controlar la contaminación sonora producida por el proyecto. De igual manera, se instará a la empresa TGI para que cumpla las obligaciones establecidas en la licencia ambiental y acate los requerimientos de la autoridad ambiental oportunamente(120).

— Cuestionamientos en relación con la justicia ambiental.

11.8. Además de los reproches relacionados con el control ambiental, la comunidad demandante alegó que no se respetaron las dimensiones de la justicia ambiental (distributiva y participativa) en el trámite de licenciamiento de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, pues no se establecieron medidas de compensación sociales adecuadas y no se efectuó la consulta previa respectiva(121).

11.9. Sobre el particular, en torno a la consagración de medidas de compensación social, la Corte advierte que:

(i) Con el fin de evitar la desigualdad de cargas que se presentaría con la construcción del gasoducto entre Ballenas y Barrancabermeja, el cual beneficiaría a los habitantes del centro y nororiente del país pero afectaría únicamente a los residentes en las inmediaciones a los predios por donde se construiría el ducto y las estaciones de compresión de gas, en la licencia ambiental del año 1994(122) y en el acto administrativo que autorizó la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo en el año 1998(123), se contemplaron medidas de compensación sociales en favor de las comunidades afectadas, incluido el grupo étnico demandante, las cuales básicamente se centraron en el compromiso de la empresa beneficiaria del permiso ambiental de privilegiar la contratación laboral de pobladores de las zonas intervenidas para la edificación del proyecto y su futuro desmantelamiento.

(ii) A pesar de que dichas medidas de compensación social se establecieron teniendo en cuenta las cargas iniciales que tuvo el proyecto, en razón de la ampliación licenciada en el año 2009(124) y desarrollada entre los años 2010 y 2012, no se examinó si resultaba necesario extender las mismas, aunque las obras consistieron en instalar nuevos equipos que se ubicaron al lado de los ya existentes, aumentando los beneficios relacionados con el funcionamiento del gasoducto, pero a su vez los impactos para los residentes en sus inmediaciones. En síntesis, se evidencia que no se contemplaron acciones para superar el reparto inequitativo de las cargas públicas que generaría la remodelación de la estación compresora de gas de Hatonuevo(125).

11.10. En consecuencia, este Tribunal protegerá el derecho a la igualdad de la comunidad accionante y dispondrá que Autoridad Nacional de Licencias Ambientales determine si con ocasión de la ampliación de la estación compresora de Hatonuevo deben modificarse o no las medidas de compensación social establecidas en favor del grupo étnico.

11.11. De otra parte, la Sala estima que el Ministerio del Interior desconoció la dimensión participativa de la justicia ambiental en relación con la comunidad indígena actora, ya que a pesar de que en ocasiones pasadas había determinado que era necesaria la consulta previa para garantizar los intereses de dicho grupo étnico y había dispuesto que se realizaran los procedimientos correspondientes, para la ampliación del año 2009, sin mayores elementos de juicio más allá del hecho de que no se traslapaba el predio donde se remodelaría la estación y el territorio indígena(126), estimó que no era necesario consultar al resguardo en el oficio OFI09-21528-GCP-0201, lo cual desconoce la protección especial constitucional que tienen la población indígena(127).

11.12. En efecto, para la construcción del gasoducto se realizó un procedimiento de consulta previa con las comunidades Wayuu en los días 7, 8 y 9 de julio de 1994(128) y para la primera ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo se consultó a la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato el 23 de septiembre de 1998(129). No obstante, sin una carga argumentativa sólida(130), el Ministerio del Interior determinó que para la ampliación autorizada en el año 2009, en la que se instalarían unos segundos equipos adicionales e iguales a los ya existentes, no era indispensable acudir a dicho mecanismo de participación y sólo bastaba con la socialización del proyecto al grupo étnico demandante(131), modificando su posición sin indicar la razones para tal determinación, puesto que en las dos ocasiones pasadas tampoco se traslapaban los predios de la estación compresora con el territorio del resguardo, pero a pesar de ello sí se reconoció el impacto de la construcción y ampliación del proyecto en la vida de la comunidad.

11.13. Ahora bien, al evidenciarse que no se realizó la consulta previa a pesar de la afectación de la comunidad accionante con ocasión de la segunda ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, la Corte estima que, debido a que han pasado más de cuatro años desde que se finalizó la obra(132) y que sólo hasta el año pasado se alegó tal irregularidad aunque el proyecto se había socializado con el grupo étnico antes de su construcción(133), el alcance de la reparación no puede ser el mismo que se hubiera otorgado de haberse acudido a este mecanismo de protección antes de realizarse la remodelación de la estación o incluso durante su ejecución.

11.14. En ese orden de ideas, la Sala protegerá el componente a la participación propio de los procesos de consulta previa pero se abstendrá de suspender la operación de la estación compresora, pues de esta manera se garantizará que la comunidad indígena actora sea escuchada y tenida en cuenta en las posibles decisiones que la afecten, y paralelamente no se desconocerán los beneficios del proyecto para la población del centro y nororiente del país que actualmente se surte del gas que trasporta el ducto, así como la seguridad jurídica de la empresa TGI, la cual se generó debido a las actuaciones del Ministerio del Interior y de la Autoridad de Nacional de Licencias Ambientales que se vieron respaldadas por la demora de más de cuatro años de la comunidad indígena demandante de acudir al recurso de amparo con el fin de salvaguardar sus prerrogativas aunque tenía conocimiento de la obra y había participado en la socialización de la misma.

11.15. Por lo anterior, este Tribunal amparará el derecho fundamental a la participación de la comunidad indígena accionante y ordenará que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio del Interior aseguren la participación de la misma en el escenario que se disponga para determinar si deben modificarse o no las medidas de compensación. Igualmente, se instará a la empresa TGI para que facilite y asista a los espacios que para el efecto se programen.

— Órdenes específicas a proferir.

11.16. En razón a lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte revocará los fallos de instancia(134) y, en su lugar, tutelará los derechos a la participación, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.

11.17. Igualmente, este Tribunal al haber evidenciado indicios de un inadecuado control ambiental de la estación compresora de gas de Hatonuevo y un desconocimiento de las dimensiones de la justicia ambiental que generan la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad accionante, dispondrá que:

(i) La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales:

(a) Dentro de las 72 horas siguientes a la comunicación de la presente Sentencia, inicie un procedimiento administrativo con el fin de verificar y hacer seguimiento a las afirmaciones de la comunidad accionante en relación con la inadecuada operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, en especial, de los cuestionamientos en torno a la contaminación sonora. En ese sentido, en caso de evidenciarse el desconocimiento de las observaciones ambientales realizadas en el año 2009 y 2016 por la entidad, se deberá examinar también la procedencia de imponer las sanciones contempladas en la Ley 1333 de 2009(135).

(b) Dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta Sentencia, realice una valoración de los impactos ambientales y sociales que ha tenido la construcción, la ampliación y la operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo en la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato y, con base en dicho diagnóstico y previa participación del mencionado grupo étnico, determine si deben ampliarse o no las medidas de compensación social y de mitigación que se han establecido en los actos de licenciamiento de la referida obra.

(ii) El Ministerio del Interior coordine los espacios de participación que se establezcan para la intervención de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato con el propósito de definir la necesidad de ampliar o no las medidas de compensación establecidas con ocasión de la construcción, ampliación y operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo.

(iii) La Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI—: (a) cumpla las obligaciones establecidas en la licencia ambiental que le permitió construir, ampliar y, en la actualidad, operar la estación compresora de gas de Hatonuevo; (b) acate los requerimientos de la autoridad ambiental oportunamente; y (c) facilite y asista a los espacios de participación que se establezcan para garantizar la justicia ambiental de dicho proyecto en relación con la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.

11.18. De otra parte, esta Corporación con el propósito de garantizar que exista una vigilancia del Ministerio Público con respecto a lo dispuesto en este fallo, remitirá copia del mismo a la Regional de la Guajira de la Defensoría del Pueblo con el fin de que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, haga seguimiento a la ejecución de esta providencia y preste acompañamiento a la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato(136).

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de septiembre de la misma anualidad, dentro del proceso de amparo de la referencia; y, en su lugar, TUTELAR los derechos a la participación, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.

2. ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que:

(i) Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la comunicación de la presente Sentencia, inicie un procedimiento administrativo con el fin de verificar y hacer seguimiento a las afirmaciones de la comunidad accionante en relación con la inadecuada operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo. En ese sentido, en caso de evidenciarse el desconocimiento de las observaciones ambientales realizadas en el año 2009 y 2016 por la entidad, se deberá examinar también la procedencia de imponer las sanciones contempladas en la Ley 1333 de 2009.

(ii) Dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta Sentencia, realice una valoración de los impactos ambientales y sociales que ha tenido la construcción, la ampliación y la operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo en la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato y, con base en dicho diagnóstico y previa participación del mencionado grupo étnico, determine si deben ampliarse o no las medidas de compensación social y de mitigación que se han establecido en los actos de licenciamiento de la referida obra.

3. ORDENAR al Ministerio del Interior que coordine los espacios de participación que se establezcan para la intervención de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato con el propósito de definir la necesidad de ampliar o no las medidas de compensación establecidas con ocasión de la construcción, ampliación y operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo.

4. INSTAR a la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. —TGI— para que: (i) cumpla las obligaciones establecidas en la licencia ambiental que le permitió construir, ampliar y, en la actualidad, operar la estación compresora de gas de Hatonuevo; (ii) acate los requerimientos de la autoridad ambiental oportunamente; y (iii) facilite y asista a los espacios de participación que se establezcan para garantizar la justicia ambiental de dicho proyecto en relación con la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.

5. REMITIR, por conducto de la Secretaría General, copia de esta Sentencia a la Regional de la Guajira de la Defensoría del Pueblo con el fin de que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, haga seguimiento a la ejecución de este fallo y preste acompañamiento a la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.

6. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Guillermo Guerrero PérezAlejandro Linares Cantillo, con salvamento de voto—Antonio José Lizarazo Ocampo

Secretaria General: Rocío Loaiza Millán.

1. Copia de la resolución puede consultarse en el CD visible en el folio 175 del cuaderno principal. Para este caso, en adelante, cuando se haga referencia a un folio del expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.

2. Como consta en el Oficio del 12 de julio de 1994 expedido por el Ministerio del Interior.

3. Copia de la resolución puede consultarse en el CD visible en el folio 175.

4. Ibídem.

5. Copia del acta de la consulta previa realizada el 23 de septiembre de 1998 puede consultarse en el CD visible en el folio 175.

6. Copia de la resolución puede consultarse en el CD visible en el folio 175.

7. Ibídem.

8. Ver la copia del proyecto de expansión en el CD visible en el folio 367.

9. Folios 16 a 22.

10. Folios 387 a 388.

11. Como lo informó la empresa TGI en su intervención (Fls. 198 a 206).

12. Como consta en el acta individual del reparto visible en el folio 26.

13. Poder especial visible en el folio 1, otorgado al abogado Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez.

14. Folios 2 a 12.

15. Folios 28 a 29.

16. Folios 112 a 118.

17. La entidad anexó un CD que contiene las principales actuaciones del expediente LAM 0034 correspondiente al gasoducto Ballenas - Barrancabermeja (Fl. 384).

18. Folios 198 a 206.

19. La empresa anexó copia de los estudios ambientales y técnicos de la obra de ampliación y del gasoducto en general, del proceso de consulta previa adelantado en el año 1993, de las licencias del proyecto, así como de los planes ambientales, de emergencias y contingencias (Fls. 207 a 309 y 367 a 381).

20. Folios 99 a 107.

21. Folios 132 a 139.

22. Folios 47 a 53.

23. Folios 145 a 161.

24. Folio 323.

25. Folios 395 a 401.

26. Folios 5 a 8 del cuaderno de revisión.

27. Folios 18 a 28 del cuaderno de revisión.

28. “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (…)”.

29. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”

30. “Artículo 7º. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. // Artículo 70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. // La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”.

31. Cfr. Sentencias T-379 de 2011 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto) y T-049 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

32. “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos (…)”. (Resaltado fuera del texto original).

33. Cfr. Sentencias T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-880 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-154 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-049 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

34. Copia parcial de la Resolución 081 de 1987 fue allegada al proceso por el Ministerio del Interior (Fls. 361 a 365).

35. Folio 360.

36. Sobre la representación judicial en materia de tutela pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-679 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-194 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-417 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

37. Folio 1.

38. “Artículo 5º. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley (…).” // “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios”. (resaltado fuera del texto original).

39. “Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior”.

40. Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009.

41. Ver el Decreto 3579 de 2011.

42. Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009.

43. Sobre la necesidad de vincular al proceso de tutela a los terceros con interés legítimo en la causa puede consultarse el Auto 065 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

44. Supra I, 1.1. y 1.2.

45. Cfr. Sentencia T-212 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

46. En temas asociados a la protección de derechos de los pueblos indígenas, esta forma de estudiar la inmediatez ha sido aplicada, entre otras, en las Sentencias T-009 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-387 de 2013 (M.P. María Vitoria Calle Correa) y T-379 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

47. Supra I, 1.1.

48. Sobre la afectación permanente en el tiempo de derechos fundamentales y su relación con el presupuesto de inmediatez, se pueden ver ejemplos, entre otras, en las Sentencias T- 1110 de 2005 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto), T-425 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-172 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-288A de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

49. Al respecto, ver, entre otras, las Sentencias T-129 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-335 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), SU-339 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango).

50. Cfr. Sentencia T- 453 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

51. Ver los artículos 46, 138 y 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

52. Al respecto, en la Sentencia T-235 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) se señaló: “la caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes”.

53. Ver, entre otras, las Sentencias T-661 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-313 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-436 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

54. Ver, entre otras, las Sentencias T-574 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-194 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-348 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-447 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-135 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Corra) y T-704 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

55. En ese sentido, en la Sentencia C-746 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), se explicó que la licencia ambiental “opera como instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad”. Al respecto, puede también consultarse la providencia T-227 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

56. Supra I, 12.

57. Para la elaboración de este capítulo se tuvo como base la Sentencia T-227 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

58. Cfr. Diccionario ambiental, Néstor Julio Jaime Restrepo, Colombia: Ecoe ediciones, 2007.

59. Artículo 1º del Decreto 2041 de 2014.

60. Hacen parte del Sistema el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales, las entidades Territoriales, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —ANLA— y los Institutos de Investigación Ambientales: (a) El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM; b) El Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis”, INVEMAR; c) El Instituto de Investigación de Recursos Biológicos “Alexander Von Humboldt”; d) El Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas “Sinchi”; y e) El Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von Neumann”.

61. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.

62. Cfr. Sentencia C-328 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

63. Cfr. Artículo 3º del Decreto 2041 de 2014.

64. Ibíd.

65. “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”.

66. Este incluye los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia, y abandono según la naturaleza de la obra.

67. Ver, entre otras, las Sentencias C-328 de 1995 (Eduardo Cifuentes Muñoz), C-035 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-328 de 1999 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-894 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-703 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-746 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-462A de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

68. Artículo 56 y siguientes de la Ley 99 de 1993.

69. Artículo 62 de la Ley 99 de 1993.

70. “Artículo 8º. Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: (…) d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de in­fraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a seis (6) pulgadas (15.24 centímetros), incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la corres­pondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; salvo aquellas actividades relacionadas con la distribución de gas natural de uso domiciliario, comercial o industrial (…)”.

71. El parágrafo 1 del artículo 40 señala que “la autoridad ambiental que otorgó la licencia ambiental o estableció el plan de manejo ambiental respectivo, será la encargada de efectuar el control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades autorizadas. // Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente parágrafo las autoridades ambientales procurarán fortalecer su capacidad técnica, administrativa y operativa”.

72. Cfr. Artículo 40 del Decreto 2041 de 2014.

73. En el desarrollo de dicha gestión, la autoridad ambiental podrá realizar entre otras actividades, visitas al lugar donde se desarrolla el proyecto, hacer requerimientos, imponer obligaciones ambientales, corroborar técnicamente o a través de pruebas los resultados de los monitoreos realizados por el beneficiario de la licencia ambiental o plan de manejo ambiental.

74. Cfr. Artículo 42 del Decreto 2041 de 2014.

75. “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”.

76. Para la elaboración de este capítulo se tuvo como base la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

77. En la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) se recordó que “como antecedente del movimiento por la Justicia Ambiental se alude a las protestas de los habitantes del vecindario Lovel Canal, situado en la ciudad Buffalo, Nueva York, construido sobre un antiguo vertedero de residuos químicos tóxicos, y donde residía población blanca de escasos recursos económicos. En 1978, como resultado de las fuertes lluvias, los residuos allí depositados emergieron, lo que originó un incremento considerable de enfermedades en los niños del lugar. La reacción de la comunidad local fue liderada por la madre de uno de los niños afectados (Louis Marie Gibbs) y condujo a la declaratoria de zona de desastre nacional y la reubicación de los residentes. Sin embargo, la consolidación del reclamo de discriminación racial asociado a este movimiento en los Estados Unidos tuvo lugar luego de las protestas de los habitantes del Condado de Warren (Carolina del Norte), por la instalación de una planta incineradora de residuos tóxicos (policloruros de bifenilo PCB) en la localidad de Afton, habitada en su mayoría por afroamericanos. Los residentes del sector protestaron porque la elección de su vecindario como sitio de instalación del vertedero era una muestra de “racismo ambiental”. Las protestas se saldaron con el arresto de más de 500 personas y, si bien la planta incineradora no fue retirada, como resultado de las denuncias ciudadanas se realizaron estudios que demostraron un patrón de discriminación racial en la selección de lugares para el vertimiento de desechos tóxicos”.

78. Sobre el particular puede verse la Orden Ejecutiva No. 12898 expedida por la Presidencia de la Unión, la cual está disponible en: http://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/pdf/12898.pdf.

79. Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés), “Justicia Ambiental y Participación Comunitaria”, en http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.html.

80. Tal es, por ejemplo, la perspectiva desarrollada en el Reino Unido por Andrew Dobson. Justice and the Enviroment. Conceptions of Enviromental Sustainability and Dimensions of Social Justice, New York, Oxford University Press, 1998.

81. En tal sentido se destacan los trabajos del economista catalán Joan Martínez Alier, El ecologismo de los pobres. Conflictos ambientales y lenguajes de valoración, Barcelona, Icaria, 2005.

82. Cfr. Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

83. Cfr. Hervé Espejo, Dominique. “Noción y elementos de la Justicia Ambiental: directrices para su aplicación en la planificación territorial y en la evaluación ambiental estratégica”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 23, 1º, julio 2010, p. 17.

84. Entre otros elementos de la justicia ambiental no contemplados en el presente análisis, se destaca el principio de sostenibilidad, que reclama prácticas de consumo y uso responsable de los recursos de la naturaleza, de modo tal que no se comprometa su disfrute para las generaciones futuras y para otras especies vivas no humanas. Desde esta perspectiva, se fundamenta un “imperativo ambiental”, según el cual “una actividad de producción, intercambio o consumo, es decir, una determinada huella ambiental, estará permitida y será ética, moral o incluso jurídicamente aceptable (es decir, es sostenible) si y solo si, en el caso de ser universalizable o practicada por todos, no sobrepasa los límites ambientales, los cuales son límites físicos concretos de la única ecosfera con la que contamos”. Al respecto, Mesa Cuadros, Gregorio. “Elementos para una teoría de la Justicia Ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia Ambiental y el Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales - GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2012, p.p. 46-47. Ligado al anterior, también se asocia a la justicia ambiental el principio de precaución, que ha sido objeto de un importante desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte, sintetizado en las Sentencias T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1077 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

85. Ver, Shrader - Frechette, Kristin. Enviromental Justice. Creating Equality, reclaiming Democracy, New York, Oxford University Press, 2002; Crawford, Colin, p.p. 23 y ss.

86. A partir de la Sentencia C-333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte fundamentó la obligación constitucional de reparar los daños derivados de actividades lícitas del siguiente modo: “la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado”.

87. Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

88. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como “Protocolo de San Salvador”, fue adoptada el 17 de noviembre de 1988 y entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Colombia lo incorporó a su derecho interno mediante la Ley 319 de 1996, declarada exequible en Sentencia C-241 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). El artículo 3º de dicho instrumento obliga a los Estados a garantizar el ejercicio de los derechos allí reconocidos “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez, su artículo 11 consagra el derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente sano.

89. Incorporada al derecho interno mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible en Sentencia C-037 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). El artículo 3º consagra, entre otros principios, la responsabilidad diferenciada de los países y basada en la equidad para evitar que las medidas adoptadas con el fin de evitar los efectos nocivos para el sistema climático, impliquen cargas anormales para algunos países. A su vez el artículo 4º consagra, entre los compromisos de los Estados, el deber de promover el acceso a la información, la educación y la participación de la población en decisiones atinentes a las medidas a adoptar para reducir el cambio climático.

90. “Cada parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: a) establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos.” Este instrumento fue incorporado al derecho interno mediante Ley 165 de 1994 y declarada su constitucionalidad en Sentencia C-519 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

91. Incorporado al ordenamiento interno a través de la Ley 21 de 1991.

92. Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia las Sentencias T-857 de 2014 y T-300 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

93. Sentencia T-1105 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

94. A este tema se refieren, entre otras, las Sentencias T-564 de 2011 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto), T-552 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-371 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

95. Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre este mismo tema, el artículo 4º de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5º agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

96. M.P. Mauricio González Cuervo.

97. Ibídem.

98. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

99. Sentencia T-973 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

100. Ibídem.

101. Sobre este punto, se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

102. Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia las Sentencias T-857 de 2014 y T-288A de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

103. Sentencia C-068 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

104. Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). En este mismo sentido, en la Sentencia C-366 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) se indicó que “la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas”.

105. Incorporado al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.

106. Sobre este tema puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

107. Cfr. Sentencia T-857 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

108. Cfr. Sentencia T-646 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

109. Sentencia T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

110. Cfr. Sentencia T-857 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

111. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

112. Sentencia T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

113. Cfr. Sentencias T-646 de 2014 y T-288A de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

114. Supra I, 1.2.

115. “Artículo 8º. Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: (…) d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de in­fraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a seis (6) pulgadas (15.24 centímetros), incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la corres­pondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; salvo aquellas actividades relacionadas con la distribución de gas natural de uso domiciliario, comercial o industrial (…)”.

116. El parágrafo 1 del artículo 40 señala que “la autoridad ambiental que otorgó la licencia ambiental o estableció el plan de manejo ambiental respectivo, será la encargada de efectuar el control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades autorizadas. // Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente parágrafo las autoridades ambientales procurarán fortalecer su capacidad técnica, administrativa y operativa”.

117. Copia del Auto 245 de 2016 puede consultarse en el CD visible en el folio 175.

118. Cabe resaltar que la empresa de servicios público demandada allegó copias de los planes de emergencias y contingencias, los cuales se pueden consultarse en el CD visible en el folio 367.

119. Copia de la Resolución 1526 de 2009 puede consultarse en el CD visible en el folio 175.

120. Sobre la importancia de acatar lo dispuesto en la licencia ambiental ver las consideraciones expuestas en los numerales 7.5. a 7.6.

121. Supra I, 1.2.

122. Resolución 204 de 1994.

123. Resolución 1081 de 1998.

124. Resolución 1526 de 2009.

125. Al respecto, la Sala considera pertinente resaltar que las actividades adelantadas por la empresa TGI en favor de la comunidad como parte de su responsabilidad social no deben confundirse con las medidas de compensación que deben establecerse en los proyectos con impactos ambientales sociales.

126. Ver el oficio OFI09-21528-GCP-0201 del 30 de junio de 2009 del Ministerio del Interior, el cual se puede consultar en el CD que obra en el folio 175.

127. Supra II, 8 y 9.

128. Como consta en el Oficio del 12 de julio de 1994 expedido por el Ministerio del Interior.

129. Copia del acta de la consulta previa realizada el 23 de septiembre de 1998 puede consultarse en el CD visible en el folio 175.

130. En concreto, el Ministerio del Interior sólo señaló lo siguiente: “teniendo en cuenta que la actividad a realizar consiste en la instalación y reemplazo de una nueva máquina unidad de compresión dentro de la estación compresora de gas de Hatonuevo, cuyas áreas de ampliación son terrenos pertenecientes a la mina Cerrejón que bordea la estación, no se requiere realizar consulta previa debido a que no se encuentra presencia de comunidades indígenas y/o negras dentro del área de influencia del proyecto de ampliación (…)”.

131. Ver el oficio OFI09-21528-GCP-0201 del 30 de junio de 2009 del Ministerio del Interior, el cual se puede consultar en el CD que obra en el folio 175.

132. La obra de ampliación de la estación compresora se llevó a cabo entre los años 2010 y 2012 y la acción de tutela sólo fue interpuesta hasta el año 2016.

133. Ver los folios 16 a 22 donde constan actas de las reuniones de socialización.

134. Proferidos por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de septiembre de la misma anualidad (Fls. 145 a 161 y 395 a 401).

135. “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”.

136. Cfr. Artículo 282 y 283 de la Constitución y la Ley 24 de 1992.