Sentencia T-279 de abril 6 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

TRABAJADOR INCAPACITADO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL

Limitaciones que tiene el empleador para dar por terminada la relación laboral.

Ref.: Expediente T-1252170

Magistrado Ponente :

Dr. Alfredo Beltrán Sierra

Acción de tutela instaurada por Martha Aurora Bohórquez González contra la Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil seis.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 11 de noviembre de 2005, en la acción de tutela presentada por Martha Aurora Bohórquez González contra la Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK.

El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Doce de la Corte, en auto de fecha 15 de diciembre de 2005 eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia.

I. Antecedentes

La actora presentó el 8 de septiembre de 2005, acción de tutela contra la Emisora HJCK por considerar que esta empresa violó sus derechos a la igualdad y al debido proceso, y por el grave peligro en que se encuentran sus derechos a una vida digna y al trabajo, por los siguientes hechos.

1. Hechos.

La actora los expone así :

1. Entró a trabajar con la Emisora HJCK el día 14 de diciembre de 1978, mediante contrato de trabajo a término indefinido.

2. El día 13 de noviembre de 2004, estando vigente el contrato de trabajo, sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó fractura bilateral del húmero, con lesión del nervio radial. Tal como consta en el certificado médico.

3. De esta situación siempre informó al representante legal de la empresa, doctor Álvaro Castaño Castillo, y en tal virtud, el 22 de abril de 2005 le presentó a la empresa el concepto del médico ortopedista en el que se dijo que aunque el pronóstico era bueno, la actora requería terapias y controles para recuperar la salud.

4. El 20 de mayo de 2005 presentó un nuevo informe en el que el médico tratante proponía “hacer un retiro de parte del material de osteosíntesis del húmero derecho y aplicación de factores de crecimiento debido a que las fracturas no consolidaban”. El 28 de mayo del mismo año, le practicaron una cirugía.

5. Afirma que “el día ocho (8) de junio, fui citada por don Guillermo Uribe, funcionario de la Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK, en las oficinas de la emisora y me presentó dos comunicaciones. La primera, firmada por el doctor Castaño era un ´documento de terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo´ en el que me ofrecía una bonificación extralegal de $ 12.000.000 pagaderos en cuotas mensuales de $ 1.000.000, con lo que podría pagar los aportes al ISS y a la EPS, mientras solicitaba mi pensión. La segunda opción, era una carta de despido con justa causa, por llevar más de 180 días de incapacidad.”

6. Señala que aunque siempre creyó que no era justo que la retiraran del trabajo por su estado de salud, aceptó lo del mutuo acuerdo, porque la empresa le manifestó que tal decisión era legal.

7. Para protocolizar la terminación por mutuo acuerdo, el señor Guillermo Uribe le dijo que se debía legalizar ante el Ministerio de la Protección Social, el día 15 de junio de 2005.

8. Sin embargo, afirma la demandante que el día de la diligencia en el ministerio, la conciliadora, doctora Nohora Tovar, le indagó sobre las circunstancias del caso y el accidente de tránsito, le preguntó si estaba incapacitada y al contestarle que si, la conciliadora dijo que no firmaba el acta porque se cometería una arbitrariedad contra la actora.

9. Por consiguiente, la actora le manifestó a la empresa que revocaba su voluntad de terminar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo.

10. Con fecha 22 de junio de 2005, le fue entregada la carta de despido con justa causa, por incapacidad mayor de 180 días, a partir del 7 de julio de 2005. El 8 de julio recibió la liquidación de prestaciones “sin ninguna clase de indemnización, por los 26 años de trabajo dedicado a la empresa”.

11. Ante esta situación acudió al Ministerio de la Protección Social y a la Defensoría del Pueblo, entidades que profirieron las comunicaciones que adjuntan a esta tutela, en las que el ministerio señaló que de conformidad con la ley, ninguna persona limitada podrá ser despedida sin autorización de la oficina del trabajo y, en términos semejantes, se pronunció la defensoría.

12. Afirma que desde la fecha del despido quedó desamparada. Además, la empresa no se consideró que tenía programada una nueva cirugía consistente en el cambio de la osteosíntesis y un injerto óseo de ilíaco.

Petición

La actora le solicita al juez de tutela :

“Se ordene a la empresa Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK, mi reintegro a la planta de personal de la misma, en un cargo de igual categoría al que desempeñaba, así como al pago de la remuneración, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social que no me han sido reconocidos durante el tiempo transcurrido entre la fecha del despido y la fecha de su fallo. Lo anterior, toda vez que el despido, por carecer de autorización de autoridad competente y por ser el de una trabajadora limitada físicamente, no surtió efecto”(fl. 31).

Fundamenta su solicitud en el desconocimiento de artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sobre el procedimiento para despedir a una persona limitada, en armonía con la Sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional respecto de este tema. También aludió a otras decisiones de esta corporación : sentencias SU-256 de 1996 y T-519 de 2003.

Adjuntó documentos pertinentes a esta acción, tales como copia del contrato de trabajo, de las incapacidades médicas. Además, la comunicación del jefe regional de riesgos profesionales de Coomeva al Fondo de Pensiones y Cesantías del ISS, para que se le defina la situación laboral de la actora (fl. 17).

2. Trámite procesal.

El 14 de septiembre de 2005, el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá admitió la solicitud de tutela y ordenó oficiar a la empresa para que se manifieste sobre los hechos y el envío de la información necesaria.

3. Respuesta del representante legal de la Sociedad Radial Bogotá S.A. Emisora HJCK.

El representante legal de la sociedad demandada, Álvaro Castaño Castillo, se opuso a la procedencia de esta tutela y se refirió a los hechos de la demanda así :

La actora trabajó en esa empresa del 14 de diciembre de 1978 al 7 de julio de 2005, mediante contrato laboral a término indefinido, cuya función era secretaria. Durante todo el tiempo laboral estuvo afiliada a la seguridad social, efectuándose los aportes pertinentes.

Durante la relación laboral, la actora sufrió una incapacidad médica de origen común de más de 180 días, certificada por la EPS Coomeva.

La empresa le presentó carta de terminación contractual el día 22 de julio de 2005, para hacerse efectiva el 7 de julio de 2005, con fundamento en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto-Ley 2351 de 1965, artículo 7º. La liquidación de los derechos laborales correspondientes se le entregó el día 8 de julio siguiente.

Considera que esta tutela no es procedente porque la actora tiene otros medios de defensa judicial, como es la jurisdicción laboral ordinaria y existe jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la tutela en pretensiones de reintegro: SU-250 de 1998.

Señala que la sociedad al efectuar las afiliaciones de ley a seguridad social en salud y riesgos profesionales trasladó cualquier riesgo a tales entidades, por lo que las reclamaciones en salud o asistencia económica deben ser adelantadas ante tales entidades.

Por otra parte, si la actora no cuenta con los medios económicos necesarios para la atención médica deberá acudir a la atención estatal, según el artículo 49 de la Constitución, asunto que se concreta en la Ley 100 de 1993, artículos 156, literal b), y 212, respecto de la obligatoriedad de la afiliación, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado.

La ley laboral determina la obligación del empleador de efectuar afiliaciones y aportes a la seguridad social mientras exista un contrato laboral vigente.

Considera, además, que en este caso no es aplicable la Ley 361 de 1997. Señala que el artículo 26 regula la terminación del contrato de trabajo para discapacitados, por razón de tal estado. Es decir, personas con algún impedimento físico como ceguera, sordera, paraplejia, amputaciones, etc., exigiendo un permiso previo del inspector del trabajo. Pero esto no se aplica al concepto de incapacidad médica común. Sobre estas diferencias, dice lo siguiente :

“— La incapacidad es : un estado fisiológico de la persona que implica que no cuenta con una o varias de las facultades de una persona normal.

— La incapacidad médica es : la imposibilidad de ejercer una actividad laboral por razones médicas, sin que ello implique que la persona ha perdido una determinada facultad física” (fl. 76).

La Ley 361 protege la estabilidad de personas con disminuciones físicas y no a la de personas que sufren de una enfermedad transitoria, que no implica disminución o pérdida de sus condiciones físicas. Por esto no son aplicables los conceptos que trae la actora proferidos por el Ministerio de la Protección Social y la Defensoría del Pueblo.

Explica que en el caso concreto sucedió lo siguiente :

“La actora sufrió la ruptura de un hueso sin pérdida de ninguna parte del cuerpo, por accidente automovilístico que la incapacitó temporalmente para prestar sus servicios laborales. Esto es una incapacidad médica temporal de origen común. Esta incapacidad está catalogada y calificada por el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo como JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN CONTRACTUAL.

Esta incapacidad no le implicó a la trabajadora la pérdida de ninguna parte de su cuerpo, ni la trabajadora ha sido calificada por ningún organismo de salud o junta de calificación como una invalida (sic) parcial o total. Por el contrario los partes médicos y la historia clínica aportados por la misma actora y confesados en el escrito de tutela, demuestran que la recuperación de la actora es satisfactoria, con lo cual no se puede señalar a la actora como una DISCAPACITADA, sin que ello este (sic) certificado por médico alguno y por lo tanto no se le puede aplicar este tipo de legislación invocado” (fl. 77) (las mayúsculas del texto original).

Finalmente manifiesta que el artículo 62 (subrogado D.L. 2351/65, art. 7º) del Código Sustantivo Trabajo está vigente y la Sentencia C-079 de 1996 de la Corte Constitucional declaró exequible esta disposición. Además, la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de fecha 18 de junio de 2004, en el expediente 22.877 se refirió a la vigencia de esta disposición.

Acompañó documentos que consideró pertinentes.

4. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 28 de septiembre de 2005, el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá denegó esta acción de tutela, porque la actora tiene otro medio de defensa judicial.

No obstante, esta Sala de Revisión de la Corte observa que el juez alude en algunos párrafos de las consideraciones a una situación que no corresponde a esta acción de tutela, pues estima como asunto a discutir el pedido de anulación de una resolución de insubsistencia. Lo que es ajeno a la situación laboral con una entidad de derecho privado que es la demandada.

5. Sentencia de segunda instancia.

Impugnada esta decisión por la actora, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a quo por las mismas consideraciones. Es decir, porque la actora tiene otro medio de defensa judicial.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Lo que se debate.

Se debate la procedencia de la acción de tutela con el fin de brindar protección a la seguridad social y el acceso a la salud de una persona que a raíz de una enfermedad no profesional, la empresa donde laboraba le dio por terminado el contrato de trabajo, por justa causa, en virtud del artículo 62, subrogado por el artículo 7º, numeral 15 del Decreto-Ley 2351 de 1965, es decir, por haber superado más de 180 días continuos de incapacidad.

2.1. Se recuerda que según obra en el expediente, la actora ingresó a la Emisora HJCK el día 14 de diciembre de 1978, con contrato de trabajo a término indefinido. Sufrió un accidente de tránsito el día 13 de noviembre de 2004, época desde la cual fue incapacitada por la respectiva EPS. El 22 de junio de 2005, la empresa le notificó la terminación laboral por justa causa, a partir del 7 de julio del mismo año (fl. 23).

Señala que desde esa fecha no solo quedó sin empleo sino desprotegida en cuanto a la seguridad social, pues no recibió ninguna indemnización por 26 años de trabajo y tiene pendientes cirugías y tratamientos para recuperar su salud. Para el día siguiente en el que presentó esta acción de tutela, la actora tenía programada una cirugía a realizarse el 9 de septiembre de 2005.

Considera que ella es una persona limitada físicamente y que en tal condición, de conformidad con la Ley 361 de 1997, artículo 26, la empresa debió seguir el procedimiento allí estipulado, es decir, antes de la terminación laboral, obtener previamente la autorización de la oficina del trabajo. Esto lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000. Es más, señala la demandante, que así se lo hicieron saber las entidades a donde acudió en busca de solución a su grave situación: el Ministerio de la Protección Social y la Defensoría del Pueblo, en conceptos que transcribe y acompaña.

Como opina que la Emisora HJCK la despidió ilegalmente, sin tener en cuenta su limitación física, ni considerar la posibilidad de reubicarla dentro de la empresa y sin autorización de la oficina del trabajo, la empresa le violó los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, poniendo en riesgo su vida y desconoció el debido proceso.

Solicita que el juez de tutela ordene el reintegro, el pago de la remuneración, prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social durante el tiempo transcurrido entre la fecha de despido y cuando se produzca el reintegro.

2.2. Por su parte, el representante legal de la empresa se opuso a esta acción de tutela. Señaló que, en efecto, la actora fue trabajadora entre el 14 de diciembre de 1978 y el 7 de julio de 2005, con la función de secretaria. Durante la relación laboral estuvo afiliada a la seguridad social. Sufrió una incapacidad médica de origen común, certificada por la EPS Coomeva, que se extendió por más de 180 días. Por consiguiente, la empresa le presentó carta de terminación laboral por justa causa, con fundamento en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Y la liquidación correspondiente se le entregó el día 8 de julio de 2005.

Señala que la tutela no es procedente porque la actora tiene otro medio de defensa judicial. Además, si no hay vínculo laboral no se puede pedir el reintegro a labores. La jurisprudencia de la Corte así lo ha dicho en reiterados pronunciamientos, tal como en la Sentencia SU-250 de 1998.

También considera que la empresa que al efectuar las afiliaciones de ley, el empleador trasladó los riesgos a las entidades prestadoras del servicio de la seguridad social, y si la actora no tiene medios económicos para la atención en salud, puede acudir a la protección estatal.

De otra parte manifiesta que a la actora no le es aplicable la Ley 361 de 1997, que regula el procedimiento para la terminación del contrato laboral para discapacitados. Esta ley protege la estabilidad laboral de personas con disminuciones físicas y no se aplica a personas que padecen una enfermedad transitoria. La actora sufrió la ruptura de un hueso sin pérdida de ninguna parte de su cuerpo, lo que la incapacitó temporalmente. No ha sido calificada por ningún organismo de salud o junta de clasificación como inválida parcial o total. Por el contrario, los partes médicos aportados por la demandante indican que su recuperación es satisfactoria.

Finalmente, señala que la Corte en la Sentencia C-079 de 1996 declaró exequible el numeral 15 del artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965, que establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, la incapacidad de más de 180 días, como ocurrió en este caso.

2.3. Los jueces que conocieron de esta acción de tutela consideraron que era improcedente porque la demandante tiene otro medio de defensa judicial para lograr la prosperidad de sus pretensiones.

2.4. Planteadas así las cosas, la Corte Constitucional examinará si la terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa implica la desprotección en seguridad social del trabajador incapacitado y el derecho a la seguridad social, en el caso que se pruebe el estado de debilidad manifiesta, puede ser derecho fundamental. Del examen de estos puntos, se determinará la procedencia de esta acción de tutela.

3. Límites a la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo y el concepto de reubicación laboral como medida que armoniza el deber de solidaridad del empleador con las obligaciones que surgen del régimen de seguridad social integral en el Estado social de derecho.

3.1. Debe iniciar la Corte el presente examen haciendo las siguientes precisiones: la legalidad de la terminación laboral para efectos de determinar si existió justa causa o no en la finalización del contrato, y, por ende, el derecho a la indemnización son asuntos que, como lo dijeron los jueces de instancia, le corresponde a la jurisdicción laboral resolver. Lo propio en relación con el derecho al reintegro y sobre los salarios reclamados.

Tampoco definirá la Corte Constitucional la discusión sobre si la actora está comprendida como una persona que padece una discapacidad y que, por lo tanto, está cobijada por la Ley 361 de 1997, en cuyo caso para proceder a la terminación del contrato de trabajo, es requisito que el empleador obtenga previamente la autorización de la oficina del trabajo, como lo establece el artículo 26 de la ley en mención, tal como fue declarado exequible bajo condición, por la Corte en la Sentencia C-531 de 2000. Punto al que se opone la empresa demandada, aduciendo que no se requería tal autorización, pues la actora se encuentra en una incapacidad médica, porque sufre una enfermedad transitoria, de origen común, que no implica disminución o pérdida de sus condiciones físicas. Es decir, no es una persona discapacitada, en el sentido a quienes está dirigida la ley en mención.

Para la Corte, este asunto de interpretación legal es también de la órbita del juez laboral, quien, en su momento, contará con los conceptos médicos y científicos proferidos por la autoridad competente, y la decisión correspondiente acarreará las consecuencias económicas que la misma imponga.

3.2. En cambio, lo que es objeto del análisis del juez constitucional es determinar si la decisión del empleador de finalizar la relación laboral de la actora, estando incapacitada, desconoció sus derechos a la seguridad social y a la salud.

Sobre este punto no sobra advertir que, como es sabido, el derecho a la seguridad social es de carácter prestacional y, por lo tanto, su reconocimiento puede ser exigido a través de mecanismos administrativos o judiciales, según el caso, pero no por la acción de tutela. Sin embargo, en casos excepcionales, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que puede proceder la tutela si se trata de proteger quien se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta. Es decir, el carácter prestacional de los derechos a la protección social y el acceso a la salud se convierten en fundamentales.

3.3. Despejado el punto anterior, se entrará a estudiar lo relativo a la facultad del empleador de aplicar las disposiciones legales con el fin de dar por terminada la relación laboral frente al derecho del trabajador a la conservación del empleo, en ciertos eventos, y a la continuidad en el acceso a la seguridad social.

En el presente caso, la empresa demandada presenta un argumento aparentemente sólido para oponerse no solo a la acción de tutela, sino para respaldar la legalidad del despido por justa causa : la aplicación del artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 7º, numeral 15, del Decreto-Ley 2351 de 1965, que establece dentro de las justas causas, la incapacidad del trabajador, cuya curación no hubiere sido posible durante 180 días, que es la situación de la actora. Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitución en la Sentencia C-079 de 1996.

Aunque esta Sala de la Corte, no se adentrará en la discusión legal consistente en si la terminación del contrato de trabajo fue por justa causa o no, ni lo relativo a los aspectos económicos que ello involucre, no puede hacer caso omiso de un hecho que salta a la vista y que debilita el argumento del demandado, al ubicar el debate en el terreno del derecho a la continuidad en el acceso a la seguridad social del trabajador con incapacidad laboral: ni en la época en que se expidió el Decreto 2351 de 1965, ni, mucho menos con la aplicación del sistema general de protección social, desarrollado en virtud de los artículos 48 y 49 de la Constitución de 1991, es posible sostener que el empleador goza de libertad absoluta para terminar la relación laboral. Por el contrario, al menos desde el año de 1965, en la legislación nacional siempre ha estado presente la figura de la reinstalación, reintegro, reincorporación, reubicación, readaptación laboral, o cualquier otra denominación que hubiere utilizado el legislador, pero que indique a las claras que se está ante el concepto del derecho del empleado de volver a laborar en la empresa, bajo ciertas circunstancias.

Basta echar un breve vistazo a las normas existentes antes de la Constitución de 1991, que aún continúan vigentes, y las dictadas con posterioridad, a partir de la Ley 100 de 1993, para concluir que el concepto general de reubicación, entendido en sentido amplio, como el derecho de volver a laborar en la empresa y a la no interrupción en el acceso a la seguridad social, está directamente relacionado con la limitación que tiene el empleador en dar por terminada la relación laboral en virtud de la mera incapacidad del trabajador. Es un presupuesto legal que está obligado a respetar.

4. El derecho al reintegro y la obligación correlativa del empleador de hacerlo, siempre contando con el dictamen médico correspondiente, en el caso de la incapacidad laboral debidamente acreditada.

En primer lugar, se aludirá a las disposiciones que han establecido el concepto al reintegro, así:

4.1 Disposiciones anteriores a la Constitución de 1991 sobre la terminación del contrato por justa causa, en razón de la incapacidad laboral continúa de 180 días y la obligación de la reinstalación en el empleo con el fin de no afectar los derechos a la seguridad social del trabajador.

El Decreto-Ley 2351 de 1991 si bien contiene en el numeral 15 del artículo 7º, como justa causa la incapacidad de 180 días para terminar la relación laboral, también establece en el artículo 16 del mismo decreto, la obligación del empleador a reinstalar al trabajador al terminar el período de incapacidad. Dice esta norma :

“ART. 16.—Reinstalación en el empleo.

1. Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados:

a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, y

b) a proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus actitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

2. El incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado.”

A su vez, el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario 2351 de 1965, estableció :

“ART. 4º—De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.

El Congreso de la República profirió la Ley 82 de 1988 aprobatoria del Convenio 159, suscrito con la Organización Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas.

El Gobierno nacional expidió el Decreto 2177 de 1989 que desarrolló la Ley 82 en mención. Dentro de las regulaciones a que se comprometió el Estado colombiano cumplir con la suscripción de este Convenio de la OIT, cabe destacar el contenido de los artículos 16 y 17 sobre el derecho a la reincorporación. Dicen estas disposiciones:

“ART. 16. Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo.

ART. 17.—A los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad”.

Las anteriores disposiciones permiten concluir que la aplicación de la facultad del empleador consagrada en el artículo 7º, numeral 15 del Decreto 2351 de 1965, debe entenderse sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 y las demás normas que han desarrollado el derecho a la reincorporación laboral.

4.2. Disposiciones constitucionales y legales que desarrollan el sistema general de protección social integral consignado en la Constitución en los artículos 48 y 49. Procedimiento para que el trabajador que padece una contingencia en su vida laboral no quede fuera del sistema. Obligaciones del empleador y de las entidades responsables del asunto.

Al entrar en vigencia la Constitución de 1991, que incorporó como garantía constitucional la seguridad social, se expidió la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de la seguridad social integral, regido por los principios y objetivos allí establecidos, y entendido como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo de la L. 100/93).

Es suficientemente sabido que este sistema, a lo largo de los años, ha sido ampliamente desarrollado con la expedición de numerosas disposiciones legales, en cumplimiento de las normas constitucionales. Para lo que interesa a esta tutela, debe decirse que respecto de la contingencia que padece un trabajador en razón de una enfermedad o lesión que lo incapacite para laborar en forma permanente o temporal, el sistema contempla las distintas situaciones que en cada evento se pueden presentar y los procedimientos que se deben seguir, con el único fin de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento como es la pensión de invalidez, cuando es el caso. Es decir, el sistema está concebido como un engranaje en el cual ante determinada contingencia existe una respuesta apropiada, con el fin de darle continuidad al mismo.

Es así como frente a la contingencia de la enfermedad, el sistema prevé el pago de la incapacidad. Si la enfermedad tiene recuperación, el trabajador tiene derecho a la reinstalación en el empleo. Si la enfermedad genera una limitación o pérdida de la capacidad laboral, puede dar lugar al pago de la pensión de invalidez, en cuyo caso la calificación de la pérdida laboral le corresponde emitirlo a la junta de calificación de invalidez. A su vez, el sistema establece que el reconocimiento de la pensión de invalidez solo puede tramitarse cuando las entidades del sistema se seguridad social hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral, o se compruebe la imposibilidad de su realización (D. 2463/2001, art. 23), y que las administradoras de los fondos de pensiones deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal, previo el concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la EPS.

De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el estado de invalidez se determina con base en el manual único para la calificación de invalidez, que contempla criterios técnicos de evaluación. El organismo encargado de calificar la pérdida de la capacidad laboral es la junta regional de calificación de invalidez, según el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001 y el 6 del Decreto 917 de 1999. El procedimiento prevé que las juntas de calificación de invalidez deben emitir el dictamen que es el resultado de la deliberación de los miembros encargados de proferirlo. La junta debe notificar este dictamen al afiliado, quien, si discrepa del mismo, puede impugnarlo.

Sobre estos asuntos, la Sala considera pertinente transcribir apartes del Concepto 3853, de fecha 23 de agosto de 2005, proferido por el jefe de la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protección Social (1) , en el que se resumen las diferentes circunstancias en que puede encontrarse el trabajador que padece una enfermedad no profesional que supera los 180 días de incapacidad y las obligaciones correlativas que surgen por parte del empleador y del trabajador afectado.

Dice el concepto en mención:

a) El caso del trabajador incapacitado por enfermedad general que supere los 180 días de incapacidad:

“En el evento en que el trabajador incapacitado por enfermedad general supere los 180 días de incapacidad por enfermedad general que reconoce el SGSS a través de las EPS, al término de los 180 [días] de incapacidad temporal, el empleador deberá proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que desempeñaba si recupera su capacidad de trabajo, y si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, de la misma forma deberá proporcionar al trabajador un trabajo compatible con sus actitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios, asignándole funciones acordes con el tipo de limitación o trasladándolo a un cargo que tenga la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad” (se resalta).

b) En el evento en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo:

“En el caso en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo y los dictámenes médicos determinen que el trabajador no puede continuar desempeñando el trabajo, y a que aun así el empleador proporcione al trabajador un trabajo compatible con sus actitudes efectuado los movimientos de personal necesarios, asignándole funciones acordes con el tipo de limitación la capacidad impida el cumplimiento de sus nuevas funciones e impliquen un riesgo para su integridad, el empleador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa conforme a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965” (se subraya).

c) Si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, o el trabajador no cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general:

“Si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, o el trabajador no cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, no habrá lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte de la entidad administradora de pensiones, y dará lugar a que el empleador proceda a reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, si recupera su capacidad de trabajo y si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, proporcionándole un trabajo compatible con sus actitudes, efectuando los movimientos de personal necesarios, asignándoles funciones acordes con el tipo de limitación o trasladándolo a un cargo que tenga la misma remuneración, siempre que la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad, o a terminar unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa en el evento contrario” (se resalta).

d) Si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez y el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión:

“Mientras que, si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez, y el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, reconocida la pensión de invalidez por riesgo común, al trabajador incapacitado, la entidad administradora de pensiones deberá efectuar el pago de la prestación de invalidez en forma retroactiva al beneficiario de esta, desde la fecha en que se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. (…)” (se resalta).

Obsérvese que en estas distintas circunstancias en que puede encontrarse el trabajador incapacitado por enfermedad no profesional, se parte de la base de la existencia del dictamen médico o la certificación de la autoridad competente sobre la pérdida de la capacidad laboral, únicos documentos que le permitirán al empleador adoptar la decisión legal correspondiente: bien sea, brindar la oportunidad de la reinstalación o reubicación o, para la terminación unilateral de la relación laboral.

4.3. Entonces, como conclusiones sobre estos puntos, se tiene : i) el empleador no goza de la facultad plena de aplicar el artículo 7º, numeral 15, del Decreto 2351 de 1965, pues, para aplicarlo debe dar cumplimiento del artículo 16 del mismo decreto y de las otras disposiciones laborales, incluidos el Convenio 159 de la OIT y normas relacionadas con la obligación de reintegro; ii) debe existir siempre el dictamen médico o calificación de la autoridad competente sobre la capacidad laboral, con el fin de conocer la situación personal del trabajador; iii) el empleador y las entidades responsables del sistema de seguridad social integral deben obrar armónicamente entre sí, y, a su vez, con el trabajador, con el fin de que el empleado incapacitado no interrumpa ni el tratamiento ni el acceso a la atención médica, ni deje de percibir los medios de subsistencia, bien sea a través del salario, o de la pensión de invalidez, si a ella tiene derecho.

Es respecto del punto iii) que esta Sala de la Corte se detendrá a analizar el caso concreto, pues, como se dijo, si bien a la jurisdicción laboral ordinaria le corresponde decidir sobre la legalidad del despido y respecto de la solicitud del reintegro, es al juez de tutela al que le compete pronunciarse sobre la protección de los derechos fundamentales involucrados en este caso: el derecho a la continuidad de la prestación de la seguridad social, en especial, el acceso al servicio a la salud.

5. El caso concreto.

En el caso concreto, disponiendo de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en los puntos anteriores, la Corte observa que esta acción de tutela debe prosperar, en lo relacionado con la seguridad social, pues se cumplen los requisitos para ello. En efecto :

La actora se encuentra en estado de debilidad manifiesta con ocasión del accidente de tránsito que sufrió y por el tratamiento médico al que está siendo sometida, circunstancias a las que hay que agregar que no tiene los recursos económicos para asumir el tratamiento y que no recibió ninguna indemnización, no obstante haber laborado más de 26 años en la empresa.

No obra en el expediente prueba que el empleador hubiere cumplido la obligación de la reubicación laboral de la actora, antes de proceder a la terminación unilateral de la relación de trabajo. Ni que existiera dictamen médico sobre las condiciones laborales de la empleada, con el objeto de dar cumplimiento a esta obligación. Para la época en que se le notificó la terminación laboral, se produjo con fecha 24 de junio de 2005, una comunicación del jefe regional de riesgos profesionales de Coomeva dirigido al fondo de pensiones y cesantías del ISS, en el que informa que el origen de la enfermedad de la actora fue calificado por la EPS como general. Que sobre la finalización del tratamiento médico y el proceso de rehabilitación integral, no hay concepto definitivo. Y que se remite para que a la actora se le defina “su situación laboral, reconocimiento y pago de las incapacidades que se causen después de los 180 días, calificación de porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y reconocimiento futuro de las prestaciones económicas a las que tenga lugar” (fl. 17).

Es decir, aparentemente hay una omisión del empleador en este aspecto, que debe ser decidida por el juez laboral, pero que, no obstante, sin lugar a dudas dio por resultado la interrupción del acceso al sistema a la seguridad social, sistema que, como se dijo antes, está previsto como un engranaje, en el que al término de la incapacidad laboral de 180 días continuos, el empleador debía reinstalar a la actora en el lugar de trabajo, si ésta había recuperado su capacidad laboral, según lo que los dictámenes médicos hubieren indicado. O proporcionarle a la trabajadora incapacitada temporalmente, un trabajo compatible con sus actitudes. (D. 2351/65, art. 16). Si ninguna de estas situaciones era posible, se repite, según los dictámenes médicos que se echan de menos, debía el empleador informarse de la situación pensional de la actora y adoptar las medidas pertinentes mientras se producía el reconocimiento pensional a que habría lugar.

Entonces, para los efectos de la acción de tutela, queda claro que el empleador, en principio, no desplegó el deber de solidaridad con la trabajadora y, que con la aplicación aislada de una disposición legal, sin considerar las otras obligaciones constitucionales y legales que debía a cumplir, vulneró los derechos a la seguridad social y de acceso a la salud de la trabajadora, que en este caso, se convierten en fundamentales.

En estas condiciones, la acción de tutela es procedente para proteger estos derechos, y, por consiguiente, en aras de su restablecimiento, se ordenará a la empresa demandada que reinicie el pago mensual de los aportes en salud y pensiones a la EPS a la que está o estaba vinculada la actora de esta tutela, con el fin que no se interrumpa el tratamiento médico necesario para la recuperación de su salud. Así mismo, se ordenará que se efectúe el pago a favor de la actora de los aportes y costos en que ella hubiere incurrido, desde la fecha de la terminación de la relación laboral y que no hubiere asumido la EPS. Esta orden de continuar con el pago de los aportes al sistema de seguridad social permanecerá vigente hasta cuando se le defina por la autoridad competente si a la actora se le reconoce la pensión de invalidez o no, o el derecho a la pensión de jubilación, pues, como se desprende de los documentos que obran en el proceso, la señora Bohórquez González trabajó alrededor de 26 años en la emisora demandada, con afiliación a la seguridad social y está próxima a cumplir 55 años de edad, lo que permite prever que cumpliría los requisitos para ello.

Se recuerda que lo relativo al reintegro, salarios o decidir sobre la justa causa de la terminación de la relación laboral son asuntos de la jurisdicción laboral.

Para lograr el efectivo cumplimiento de lo que se ordena en esta acción de tutela, se le solicitará al señor Ministro de la Seguridad Social, que a través del funcionario que designe para tal fin, se encargue de vigilar que las órdenes impartidas en esta acción se cumplan a cabalidad, por parte de la persona jurídica que tenga tal obligación.

En consecuencia, se revocará la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela presentada por Martha Aurora Bohórquez González contra la Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK, y, en su lugar, se otorgará la protección de los derechos a la seguridad social y el acceso a la salud, de la demandante, derechos que en este caso y por las razones expuestas, son fundamentales.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela presentada por Martha Aurora Bohórquez González contra la Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK. En consecuencia, se concede la tutela reclamada, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la seguridad social y el acceso a la salud.

Por lo tanto, se ordena que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el representante legal de la Sociedad Radial Bogotá S.A. - Emisora HJCK, o de la empresa que actualmente sea responsable de las obligaciones laborales, reinicie el pago mensual de los aportes en salud y pensiones a la EPS a la que está o estaba vinculada la actora de esta tutela, con el fin que no se interrumpa el tratamiento médico necesario para la recuperación de su salud. Así mismo, se ordena que se efectúe el pago a favor de la actora de los aportes y costos en que ella hubiere incurrido, desde la fecha de la terminación de la relación laboral y que no hubiere asumido la EPS. Esta orden de continuar con el pago de los aportes al sistema de seguridad social permanecerá vigente hasta cuando se le defina por la autoridad competente a la actora si se le reconoce la pensión de invalidez o no, o el derecho a la pensión de jubilación. A la jurisdicción laboral le corresponde decidir sobre los asuntos de naturaleza legal, tales como el reintegro, salarios, la justa causa de la terminación de la relación laboral, como se expuso en esta providencia.

2. El señor Ministro de la Seguridad Social, a través del funcionario que designe, será el encargado de vigilar que las órdenes impartidas en esta acción de tutela se cumplan a cabalidad por parte de la persona jurídica que tenga esa obligación, Para tal efecto, se le envía copia al señor ministro de esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alfredo Beltrán Sierra—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica De Moncaleano, Secretaria General.

(1) Página internet del Ministerio de la Seguridad Social.

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