Sentencia T-28 de enero 22 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sent. T-028, ene. 22/2004. Exp. T-750.229

M.P. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Nubia María Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para resolver el amparo constitucional invocado por la señora Nubia María Infante de Gaviria, a nombre propio y en representación de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. Antecedentes

La señora Nubia María Infante de Gaviria, por intermedio de apoderado, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la unidad familiar, al igual que el amparo de los derechos de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, y a tener una familia y no ser separados de ella, los que considera vulnerados por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque el director general de la entidad, mediante Orden Interna 320-795 del 5 de diciembre de 2002, suspendió el pago de la asignación de retiro de que goza el señor John Gaviria Sierra en razón de su desaparecimiento.

1. Hechos.

De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:

— El 24 de septiembre del año 2002, la señora Nubia María Infante de Gaviria informó a la Fiscalía General de la Nación que desde el 5 de septiembre anterior no tiene noticias de su esposo, el señor John Gaviria Sierra de 51 años de edad, oficial retirado del Ejército Nacional en el grado de mayor.

— Mediante petición radicada en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 20 de noviembre siguiente, la accionante solicitó al director general de la entidad se consigne a su nombre la asignación de retiro de su esposo, “quien en el momento se encuentra desaparecido”.

Para el efecto destacó la actora la difícil situación económica por la que atraviesa, en compañía de los menores, hijos de ella y del señor Gaviria Sierra, debido “a que en el momento no me encuentro trabajando, no recibo apoyo económico de ningún lado y no tengo ninguna renta con la cual pueda sostener a mis hijos”.

— El 25 de noviembre de 2002, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá recibió la demanda de declaración de ausencia de John Gaviria Sierra, y el 7 de febrero del 2003 rechazó el libelo por falta de competencia y lo remitió a la oficina judicial, dependencia que a su vez lo repartió al Juzgado Once de Familia de Bogotá.

— El 5 de diciembre siguiente, el director general de la Caja de Retiro de las FF MM subdirección de prestaciones sociales expidió la Orden Interna 320-795, por la cual suspendió el pago de la asignación de retiro al señor mayor (r) del ejército John Gaviria Sierra, “hasta tanto se allegue a esta entidad certificado de supervivencia, o se aporte la designación y las actas de posesión y discernimiento del cargo de curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para lo cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente (...)”, y le hizo conocer a la actora su determinación.

— El juzgado del conocimiento, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, admitió la demanda, le designó al ausente curador ad litem y ordenó las publicaciones de ley.

— El 16 de octubre de 2003, el Juzgado Once de Familia de Bogotá resolvió declarar provisionalmente ausente al señor John Gaviria, a partir del 5 de septiembre de 2002, designar curadora de sus bienes a la actora y consultar la decisión con el superior.

2. Actividad probatoria.

2.1. Documentos anexos a la demanda.

— Fotocopia del certificado que da cuenta del matrimonio de Nubia María Infante y John Gaviria Sierra.

— Fotocopia de los certificados de nacimiento de Gabriel Augusto y Karen Viviana, hijos de Nubia María Infante y John Gaviria Sierra, ocurridos el 7 de diciembre de 1984 y el 27 de diciembre de 1986, respectivamente.

— Fotocopia del certificado expedido por el jefe del grupo de identificación y desaparecidos de la Fiscalía General de la Nación —seccional Bogotá—, sobre el reporte efectuado por la actora, respecto de la desaparición del señor John Gaviria Sierra.

— Fotocopia de la declaración extraproceso rendida por la accionante ante el Notario Veintitrés de Bogotá, sobre la desaparición de su cónyuge, el señor John Gaviria Sierra.

— Publicación aparecida en el diario El Tiempo el 9 de noviembre de 2002, en la sección “Ayude a encontrarlos”, en la que se solicita información para dar con el paradero, entre otras personas, del señor John Gaviria Sierra.

2.2. Fotocopia de las piezas procesales allegadas al expediente, en sede de revisión, entre otras:

— Demanda de declaración de ausencia, instaurada por la actora, por intermedio de apoderado, en la que solicita, entre otras pretensiones, su designación como curadora provisional de los bienes de su cónyuge ausente, “(...) a fin de que pueda cumplir con los deberes de crianza y educación de sus dos menores hijos, Gabriel Augusto (...) y Karen Viviana Gaviria Infante, mientras el señor juez decide de fondo”; y sentencia de primera instancia, en la cual se designa a la actora “(...) curadora legítima de los bienes de su ausente esposo John Gaviria Sierra, a fin de que pueda ejercer plenamente su administración y proveer a su subsistencia y a la crianza y educación de sus dos hijos”.

— Acta de audiencia de evacuación de pruebas decretada por el Juzgado Once de Familia de Bogotá, y entre estas las declaraciones rendidas por la accionante y sus dos hijos. Se resaltan las declaraciones de Gabriel Augusto y Karen Gaviria Infante, como sigue:

• Declaración de Gabriel Augusto: “PREGUNTADO. Indíquele al juzgado si lo sabe, qué bienes tenía su padre al momento de la desaparición. CONTESTO. De bienes no, solo la pensión de retiro del ejército. PREGUNTADO. Infórmele al juzgado si se ha indagado ante esa entidad si el desaparecido ha retirado el monto correspondiente a su pensión. CONTESTO. Yo si de eso no sé porque mi mamá es la que se acostumbra de hacer todas esas vueltas y como nosotros vivimos por aparte, mi mamá, mi hermana y yo porque como no tenemos plata con qué tener un apartamento, pagar arriendo, servicios, mi mamá está alojada donde una tía, mi hermana donde una amiga del colegio y yo estoy alojado en la casa de un tío (…)” (sic).

• Declaración de Karen Viviana: “(...) GENERALES DE LEY así contesta: (...) vivo en la 5ª con 22 donde mi tía, es que estamos temporalmente con mi mamá por las vacaciones, porque cuando estoy estudiando estoy en la casa de una amiga de mi mamá que me recibió ya que mí mamá como no tiene con qué sostenernos, ni darnos un techo y comida, entonces Yolanda Ramírez con la que vivo es la que está brindando techo y comida. (...) CONTESTO. (…) desde eso nos tuvimos que venir a Bogotá porque nosotros allá no teníamos vivienda y como mi papá era el que respondía por nosotros, nos quedamos sin nada, vendimos todo para sobrevivir ese tiempo que nos quedamos en Medellín, vendimos todos los muebles, cuando ya nos vinimos para Bogotá nos recibió una tía que vive en Chía de nombre Ingrid Adriana Infante, que supuestamente ella nos iba a dar el techo y la comida, ahí solo duramos tres meses porque a raíz de todo eso vinieron problemas porque a ella le molestaba que estuviéramos como de turistas, ya que como mi mamá no recibe sueldo, puesto que el de mi papá está retenido, entonces, a causa de eso, mi tía se aburrió con nosotros (...), mi mamá está viviendo en la casa de Hernando Marín que es un tío político y yo estoy viviendo donde Yolanda de Ramírez (…)” (sic).

— Fotocopia de la constancia secretarial de fijación de edicto, de 11 de marzo de 2003, en la que el Juzgado Once de Familia de Bogotá emplaza a John Gaviria Sierra, y del escrito por medio del cual el apoderado de la demandada allega al expediente certificación de las publicaciones ordenadas por el despacho.

3. La demanda.

El apoderado judicial de la señora Nubia María Infante de Gaviria afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quebranta los derechos fundamentales de la actora, y de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, porque ordenó la suspensión de la asignación de retiro de que goza su esposo y padre de los menores, al conocer su ausencia, impidiendo, de esta manera, que la actora reciba el único recurso con el que cuentan para proveer su subsistencia.

Pone de presente el profesional, que los menores Gabriel Augusto y Karen Viviana y su progenitora se han visto obligados a residir en domicilios separados, expuestos a la caridad de amigos y parientes, que les dan albergue y mitigan la “física hambre” que padecen, debido a que la madre no cuenta con recursos para mantenerlos, pues el señor Gaviria era quien proveía a su familia de lo indispensable para subsistir, por ello asegura que los derechos fundamentales de la actora y de los menores tienen que ser restablecidos por el juez constitucional.

Sostiene que acude a la presente acción como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la tutela es la única vía con la que cuentan sus representados para que se les garantice su subsistencia mínima vital, mientras la justicia resuelve sobre la designación provisional o definitiva de la accionante, como curadora legítima de los bienes del ausente.

En tal sentido, pretende que la Corte ordene a la Caja de Retiro de las FF MM “(...) entregar a la TUTELANTE los haberes correspondientes al sueldo de retiro de su esposo, el Mayor (r.) John Gaviria Sierra (...). Los haberes que se solicitan son todos los causados desde el mes de septiembre de 2002 en adelante (...)”.

4. Sentencias objeto de revisión.

4.1. Decisión de primera instancia.

El Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, niega la protección invocada por improcedente, asegura que la accionante cuenta con una vía eficaz para lograr que su esposo sea declarado desaparecido, y lograr así la sustitución pensional, y respecto del amparo transitorio, pone de presente que la accionante ha demorado las diligencias que le permitirían acceder a la pensión del ausente, sostuvo:

“(...) en la presente acción no estamos en presencia de un perjuicio irremediable que brinde prosperidad de alguna manera a la acción pública, pues en verdad no se ha causado daño por parte de la entidad demandada a los derechos fundamentales de la ciudadana Nubia María Infante de Gaviria y sus menores hijos, sino que al no acudir al mecanismo adecuado, ha dejado transcurrir tiempo, sin que a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares allegue el respectivo auto de reconocimiento como curadora provisional de aquella asignación mensual; colocándose en situación económica precaria de la que no puede predicarse responsabilidad en cabeza de la accionada”.

3.2. Impugnación.

El apoderado de la accionante interpone el recurso de apelación contra la providencia anterior, puesto que “es de público conocimiento que tales procedimientos son de larga duración, por lo cual la acción de tutela, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, se está interponiendo como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable para mis clientes”.

Rechaza, además, las recriminaciones del juez de instancia respecto de la tardanza en la iniciación del proceso de desaparecimiento, “(...) ya que es lógico entender que la desaparición del esposo y padre no pudo entenderse como tal sino transcurrido un tiempo prudencial”.

3.3. Decisión de segunda instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirma la decisión, acoge para el efecto los argumentos del a quo, y agrega que “dentro de la actuación no existe constancia en cuanto a que ese grupo familiar dependía única y exclusivamente de esos haberes, y que Nubia María esté en imposibilidad de desempeñar alguna labor que de una u otra forma ayude a superar esa crisis económica (...)”.

4. Trámite en sede de revisión.

El magistrado sustanciador, para mejor proveer, ofició al Juzgado Once de Familia de Bogotá a fin de que remitiera lo actuado en el proceso de ausencia del señor John Gaviria, probanza que fue recibida oportunamente y aparece relacionada en los antecedentes.

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 27 de junio del 2003, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta corporación.

2. Problema jurídico planteado.

Debe esta Sala revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 47 Penal del Circuito y por la Sala Penal del honorable Tribunal Superior de Bogotá, quienes consideran la acción de tutela instaurada por la señora Nubia María Infante, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, improcedente i) porque el ordenamiento tiene establecidos procedimientos eficaces para administrar los bienes del ausente y asignar la pensión de retiro del desaparecido, y ii) debido a que la actora está en capacidad de proveer su sustento, y no probó el desamparo económico en que se encuentran los menores.

De modo que esta Sala deberá analizar la procedencia de la acción y determinar si el amparo transitorio resulta pertinente, a la luz de la jurisprudencia constitucional, previo un análisis de los procedimientos establecidos en el ordenamiento para que los menores y adolescentes tengan acceso a los recursos que requiere su manutención inmediata, cuando estos se limitan a la asignación pensional de que goza aquel cuya existencia se ha hecho incierta.

3. Consideraciones preliminares.

3.1. Procedencia de la acción. Ineficacia de las acciones judiciales ordinarias para restablecer el derecho de los niños y de los adolescentes a acceder a los bienes de su padre ausente.

a) El artículo 10 de la Ley 589 de 2000, asigna a “la autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada”, la facultad de autorizar “al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o partes de los bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo”.

La misma disposición agrega que el autorizado actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia, faculta a la autoridad en comento para autorizar al nombrado percibir el salario y honorarios a que tiene derecho quien ha sido víctima de desaparición forzosa, y permite dar igual tratamiento a aquel que sea sujeto pasivo del delito de secuestro (1) .

No obstante esta norma no resulta aplicable a quien se ausenta de su lugar habitual, sin informar sobre su paradero, tampoco para que los familiares del desaparecido puedan recibir la pensión o asignación de retiro del desaparecido o secuestrado, porque esta corporación ha aclarado i) que la autorización a que se refiere el artículo 10 de la ley en mención no puede otorgarse en forma “automática”, sino previa valoración de la autoridad judicial de los hechos sometidos a su consideración, quien, con base en las pruebas, deberá inferir “fundadamente”, que está ante un delito; ii) que se trata de una protección establecida para mitigar las consecuencias de un ilícito; y iii) que el amparo ha sido previsto para solventar la ausencia del trabajo, ante la fuerza mayor que comporta el secuestro o la desaparición forzada.

La simple ausencia, pues, así fuere prolongada, no permite a los familiares del desaparecido acceder a este mecanismo para asumir la administración provisional de todos o parte de los bienes del ausente, y no da derecho a solicitar el pago provisional de las pensiones o asignaciones de retiro;

b) Los códigos Civil y de Procedimiento Civil contienen disposiciones tutelares de la persona y de los bienes de quienes tienen restringida su capacidad para obrar, algunas previstas para proteger los patrimonios, otras para velar por las personas, y otras establecidas para garantizar los derechos de audiencia y contradicción, de quienes no comparecen a los juicios a los que son convocados; pero ninguna de estas disposiciones consideran la situación de las personas que dependen económicamente de quien no se conoce su paradero.

Así las cosas, siguiendo los dictados del Código Civil, cuando falta la presencia de alguien y los allegados temen por la existencia de quien “a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos”, y “no haya constituido procurador, o solo le haya constituido para cosas o negocios especiales” (C.C., art. 561), pueden solicitar al juez de familia del lugar que se declare la ausencia, y en consecuencia le designe al ausente un curador para sus bienes.

El fallador, por su parte, admitida la demanda deberá asignarle al ausente un curador para la litis, y dejar el nombramiento del curador de bienes para considerarlo en la sentencia (CPC, art. 456, num. 4º), porque el nombramiento de curador precisa la concurrencia de circunstancias que permitan dudar razonable y objetivamente de la existencia de la persona.

La Sala observa que las curadurías en comento se orientan a procurar la localización del ausente, a proteger sus bienes y a permitirle el cumplimiento de sus obligaciones, con distintos alcances, porque i) la designación del curador para la litis propende “por averiguar el paradero del ausente y ponerse en contacto con él”, y dotarlo de representación en el proceso, a fin de establecer si se está realmente ante un caso de ausencia; y ii) el nombramiento del curador de bienes atiende su patrimonio, y relaciones, a fin de que el ausente responda por sus obligaciones y pueda ejercer sus derechos (C.C., arts. 568, 576 y 578) (2) .

También el curador para el proceso, y el que se da a los bienes del ausente difieren por la oportunidad en que ocurre su designación, porque el primero es nombrado en el auto que admite la demanda de ausencia, mientras el curador para los bienes se designa en la sentencia.

Otro aspecto de distinción tiene que ver con los requisitos para su ejercicio, dado que la curaduría para la litis se ejerce previo el nombramiento y la notificación, en tanto el curador de bienes del ausente no puede ejercer el cargo sino i) ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia, ii) surtida la consulta, iii) prestada y aprobada la caución —si esta se requiere—, iv) discernido el cargo, y v) elaborado y aprobado el inventario (CPC, arts. 655 y 386).

De modo que a juicio de la Sala los códigos Civil y de Procedimiento Civil no cuentan con mecanismos eficaces para que las personas que dependen económicamente del ausente tengan acceso a los bienes de quien atendía su subsistencia, a fin de mitigar sus necesidades inmediatas, pero esto no obsta para que el juez constitucional intervenga, como adelante se explica, y

c) El Código del Menor es prolijo en medidas preventivas y especiales para proteger a los menores que se encuentran en situación irregular, entre otras causas, cuando “carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas”, o “se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad” (D.E. 2737/89, art. 30).

Ahora bien, en lo que respecta a las medidas que los defensores de familia pueden tomar para solventar las situaciones anotadas, el artículo 57 de la misma normatividad relaciona, de manera general, “cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, prever la atención de sus necesidades básicas, o poner fin a los peligros que amenacen su salud y su formación moral”. No obstante de la misma normativa se sigue que para adoptar alguna medida el defensor deberá declarar previamente a los menores en estado de abandono o de peligro, el que demanda la falta definitiva de las personas obligadas por ley a su crianza y educación.

Quiere decir entonces que tampoco el Código del Menor confiere instrumentos adecuados para solventar la situación de los menores que están sufriendo la desaparición de uno solo de sus progenitores, porque la atención de los menores, por uno de los padres, impide al defensor de familia tomar medidas extraordinarias.

De manera que las sentencias de instancia serán revocadas, habida cuenta que negaron a la señora Nubia María Infante la protección invocada, aduciendo que existe una vía eficaz a la que la nombrada ha debido recurrir con premura, en lugar de instaurar la acción que se revisa, porque —como quedó explicado— la acción de tutela se erige como el único mecanismo al que la nombrada puede recurrir para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le haga entrega sin condicionamientos, que no puede cumplir, de la asignación de retiro a que tiene derecho el mayor Gaviria Sierra, mientras falte su presencia.

Hipotéticamente podría afirmarse que a la actora le asiste la posibilidad de recurrir la Orden Interna 320-795 del 5 de diciembre de 2002, que suspendió el pago de la asignación en comento, e instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, de ser necesario; pero, vale anotar, que es el curador de bienes quien tiene la representación del ausente para todos los efectos, y que la señora Nubia María Infante, si bien fue designada, no ha sido autorizada para ejercer el cargo.

3.2 Las desapariciones en Colombia y la protección de los derechos fundamentales de la familia del ausente, en la jurisprudencia constitucional.

En este caso interesa saber si esta corporación se ha pronunciado sobre la protección transitoria de los derechos fundamentales del cónyuge o compañero y de los hijos de quien, no obstante las diligencias para localizarlo, se ignora su paradero y se duda de su existencia, pero —como se verá enseguida— esta Corte no ha considerado el asunto, aunque en casos similares ha negado la protección, recurriendo para el efecto a la improcedencia general de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos laborales prestacionales de rango legal (3) .

Ahora bien, de antemano debe aclararse que a juicio de la Sala la señora Nubia María Infante no pretende la sustitución de la asignación de retiro, sino poder hacer uso de esta, en tanto la existencia de su esposo se define, de manera transitoria.

a) Retomando el punto, vale recordar que esta corporación ha estudiado el problema de la ausencia prolongada a la luz del artículo 12 de la Carta Política, que proscribe la desaparición forzada, las torturas o penas crueles y los tratos inhumanos y degradantes, y, atendiendo al Derecho Internacional Humanitario, que considera estas conductas como delitos que atenta contra la comunidad internacional, ha reiterado que la desaparición forzada “(...) es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad” (4) .

También, en la Sentencia C-317 de 2002, en cita, esta corporación consideró que “En la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones forzadas no son una novedad”; pero destacó cómo “su carácter sistemático y reiterado, y su utilización como una técnica destinada a lograr no solo la desaparición momentánea o permanente de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente”.

Se ha detenido la Corte en la intensidad del problema, en especial en América Latina en las últimas décadas, y ha destacado cómo su práctica, en Colombia y en otros países, “constituye un método de control político y social acompañado de impunidad y absoluta transgresión de las leyes más elementales de convivencia humana”;

b) Esta Corte no solo ha considerado la desaparición forzada, desde su perspectiva delictual —el sometimiento de una persona por otra, a la privación de su libertad, cualquiera fuere su forma, seguida de ocultamiento, y de la negativa a reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndolo del amparo de la ley— (5) , también ha analizado los estragos que este crimen causa en la sociedad y en especial en la familia de quien no se conoce su paradero, pero se teme por su suerte, fundada en que el Estado reconoce los derechos inalienables de la persona humana, protege a la familia como núcleo básico de la sociedad, y dispone que los niños tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella (C.P., arts. 5º, 42 y 44).

Por ello, por razones “de justicia social y de equidad, reconocidos universalmente y la naturaleza de Estado social de derecho que caracteriza al nuestro, donde las autoridades están en la obligación constitucional de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos de manera eficaz y oportuna, así como sus derechos fundamentales”, —sin que existiera a la sazón normatividad legal que lo regulara— la Sala Sexta de Revisión, mediante la Sentencia T-015 de 1995, concedió la tutela instaurada por la cónyuge de un servidor público secuestrado, a nombre propio y de la menor hija de ambos, y por consiguiente dispuso que los accionantes continuarían recibiendo el salario del trabajador secuestrado, puesto que “la respuesta del Estado (...) debe estar encaminada no solo a imponer los castigos y penas que correspondan a la gravedad del delito, sino a proteger a quienes se ven afectados indirectamente por ellas, como en el caso de los familiares de la víctima”.

Igual protección concedió la Sala Tercera de Revisión a la compañera y madre de una menor, hija de un sargento del Ejército Nacional retenido por las FARC, en razón de que “en estos eventos se presenta una amenaza a los derechos de los familiares del secuestrado, que puede causar un perjuicio irremediable (6) , en especial a los derechos de los menores que integran la unidad familiar” (7) .

Protección esta concedida de manera transitoria, en tanto las accionantes cumplían las exigencias del artículo 24 del Decreto 2238 de 1995.

También con el fin de garantizar los derechos de dos trabajadores desaparecidos, y de sus familias, la Sala Sexta de Revisión concedió la tutela instaurada por la esposa y la compañera permanente de aquellos, a nombre propio, de la hija de uno de los ausentes y del hijo por nacer del otro, y dispuso que las accionantes seguirían recibiendo el salario de los ausentes, porque “además de la aflicción moral y sicológica ocasionada por la ausencia de un ser querido, no resulta constitucionalmente admisible suspender el pago de los salarios, porque ello implicaría desconocer los derechos de quienes dependen económicamente del trabajador y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad” (8) .

En este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisión, a fin de restablecer sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de una persona, a quien sus acreedores i) estando en cautiverio, además de exigirle ejecutivamente el pago de las cuotas vencidas, de los intereses de plazo y de los intereses de mora de sendas obligaciones, la conminaron al pago de la totalidad de los créditos; y ii) una vez alcanzada su libertad, previa la cancelación de la suma exigida por sus captores, ordenó refinanciar sus deudas, porque quien estuvo secuestrado puede exigir solidaridad de las entidades financieras, así estas actúen en “ejercicio de un derecho o de una libertad protegida por el ordenamiento jurídico” (9) , expuso la Corte:

“La existencia de los deberes constitucionales, en particular el de solidaridad, está directamente relacionada con la transformación que supone el paso de un Estado liberal burgués a un Estado social de derecho, en una sociedad contemporánea. El Estado liberal burgués concibe al individuo como un sujeto al margen de las estructuras del poder, que en ese modelo están personificadas principalmente por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales y la separación de poderes constituyen mecanismos de protección suficientes frente a la acción del Estado. Sin embargo, la visión sicológica de las libertades en el modelo liberal burgués le resta valor a ciertos elementos de la relación del individuo con su contexto social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las herramientas de transformación social de las que dispone el Estado, en aspectos que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar la continuidad de la vida en comunidad. Estos otros modelos conciben al individuo también a partir del rol que ocupa en las estructuras sociales dentro de las cuales se desenvuelve cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo corresponden ciertos deberes, que varían dependiendo de la valoración que se haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de distintas maneras, dependiendo de los papeles que se asignen al Estado y a la sociedad.

Dentro de este contexto, el Estado social no pretende la transformación radical de las estructuras sociales, sino la corrección sistemática de sus consecuencias más graves, y la promoción de sus efectos deseables. Así mismo, el Estado social permite la interacción de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la convivencia social presente y futura, tomando la dignidad humana como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad política. En ese orden de ideas, puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos jurídicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado”.

En la misma providencia esta Corte, al absolver el interrogante “de cuál es el órgano competente para concretar el contenido y alcance de los deberes constitucionales”, en particular el de la solidaridad, previsto en el artículo 95 de la Carta Política, afirmó i) que establecer dicho contenido y alcance, como las sanciones que pueden imponerse por su incumplimiento, corresponde en principio al Legislador —sentencias T-125 de 1994, C-246 y C-251 de 2002—; ii) que “estos deberes excepcionalmente constituyen un criterio hermenéutico indispensable para la aplicación directa de las cláusulas constitucionales que se refieren a derechos fundamentales”; y iii) que si la ausencia o insuficiencia en la regulación de un deber constitucional comporta el desamparo de los derechos fundamentales de un determinado grupo social “es necesario concluir que el juez de tutela puede exigir [su] cumplimiento”, y

c) No en todos los casos las diferentes Salas de Revisión han concedido la protección a quienes pretendían recibir el salario o la pensión que devengaba quien fue retenido o sometido a desaparición, puesto que en algunos casos la acción fue considerada improcedente, ante la existencia de otro procedimiento previsto en el ordenamiento, y en otros se ha hecho énfasis en la necesidad de comprobar ante la justicia ordinaria la situación planteada. Se precisa:

— Antes de la expedición de la Ley 589 de 2000, si bien las acciones de tutela instauradas por los familiares de personas secuestradas o desaparecidas fueron consideradas procedentes, en aquellos casos en que no había certeza sobre la conducta delictiva, el amparo fue negado (10) .

— Una vez expedida la Ley 589 de 2000, las acciones instauradas por los familiares del retenido o del desaparecido han sido consideradas improcedentes, porque es en el proceso penal “donde reposan las diligencias y pueden analizarse en toda su dimensión los elementos probatorios para determinar si en realidad se está en presencia de un delito de tal naturaleza, o si por el contrario se trata de la mera ausencia de una persona” (11) ; y el amparo transitorio no ha sido concedido, en razón de que “no todo menoscabo económico puede per se equipararse como un perjuicio irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables” (12) .

— Las acciones instauradas por el cónyuge, el compañero, o los hijos de quien disfruta de asignación pensional y fue sujeto de secuestro, de desaparición forzada o se encuentra ausente para acceder a dicha asignación, han sido negadas, porque esta Corte ha considerado que mediante la acción de tutela no puede obviarse el trámite de la declaración de muerte por desaparecimiento, como tampoco las actuaciones administrativas atinentes a la sustitución pensional (13) .

En suma, el anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que la jurisprudencia constitucional no ha considerado la situación de las personas reportadas ausentes, en hechos que no permiten adelantar investigaciones criminales, como tampoco los derechos de los familiares del pensionado, secuestrado o sujeto de desaparición forzada, sin que por esto se pueda concluir que el amparo transitorio instaurado por la señora Infante de Gaviria deba negarse, porque como la misma jurisprudencia lo indica, y el artículo 86 de la Carta Política lo preceptúa, advertido el quebrantamiento de los derechos fundamentales, o establecida su amenaza, corresponde al juez constitucional adoptar las medidas que permitan su restablecimiento, o eviten su realización.

4. Caso concreto. La entidad accionada deberá restablecer el pago de la asignación de retiro del mayor John Gaviria Sierra y el juez de familia le permitirá a la actora atender la congrua subsistencia de los hijos de ambos, de manera transitoria.

a) Mediante las resoluciones 166 y 1681 de 1991, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al mayor John Gaviria Sierra, quien sirvió al Ejército Nacional durante un poco más de 18 años, asignación de retiro equivalente al 62%, y el 5 de diciembre de 2002 ordenó suspender su pago, hasta tanto que el beneficiario allegue certificado de supervivencia, o sus allegados aporten “la designación y las actas de posesión y discernimiento del cargo del curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para el cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente”.

A juicio de la Sala el director de la Caja de Retiro obró como correspondía, porque es el beneficiario quien reclama la asignación de retiro, a menos que se produzca la sustitución pensional, o una autoridad judicial disponga en contrario.

La señora Nubia María Infante de Gaviria, por su parte, tramita ante el Juzgado Once de Familia de Bogotá el proceso de declaración de ausencia, y fue designada en el mismo curadora de bienes, aunque para ejercer el cargo requiere que la sentencia sea confirmada por el superior, y que el fallador autorice dicho ejercicio, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento para el efecto.

Ahora bien, el artículo 461 del Código Civil dispone que cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría, o durante su trámite sobrevienen circunstancias que impiden su ejercicio, el juez que conoce del asunto proveerá “tutor o curador interino mientras dure el retardo o el impedimento”, salvo que otro curador o tutor pudiere suplir la falta, y también el artículo 631 del mismo ordenamiento regula la designación del tutor o curador interino, “mientras penda el juicio de remoción”.

El artículo 535 de la normatividad en referencia, tratándose de la interdicción del pródigo, autoriza al juez de la causa para decretar la medida en forma provisional, el artículo 549 ídem permite declarar en los procesos de interdicción por demencia igual medida, una vez que el juez se informe “de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente”, y conozca el dictamen de facultativos de su confianza, “sobre la existencia y naturaleza de la demencia”; y el artículo 548 del mismo código (14) regula la intervención oficiosa del juez, a fin de promover la guarda de la persona aquejada de minusvalía por causa de demencia.

Ahora bien, tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, el fin de las disposiciones atinentes a los incapaces, tanto al cuidado de su persona como al de sus bienes, es el propender por su rehabilitación e integración social en condiciones de igualdad (15) , de suerte que el ordenamiento es prolijo en disposiciones que a la vez que garantizan la guarda y representación de aquellos, mediante trámites dispendiosos y controles estrictos, le otorgan al juez un margen de actuación, a fin de no restarle eficacia a la representación de quienes no pueden valerse por sí mismos.

En este orden de ideas, el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil dispone que el curso de la primera instancia, del proceso que pretende la interdicción de personas impedidas por razones mentales, o de las personas que no se pueden dar a entender (16) , se podrá decretar la interdicción provisional y las medidas de protección personal que el juez considere necesarias.

No existen disposiciones similares a las relacionadas que permitan la designación provisional de curador para la administración de los bienes del ausente, porque, a diferencia de los procesos de interdicción —establecidos para que el juez corrobore y así mismo declare un estado de incapacidad existente—, la incertidumbre sobre la existencia de alguien no pone en tela de juicio su capacidad de obrar, sino el estado de su patrimonio y de sus relaciones jurídicas. De suerte que solo la situación de ausencia declarada y definitiva permite al juez designar un curador para que actúe sobre la masa de bienes y represente a su titular.

A este respecto hay que advertir, que distinta es la situación del patrimonio del ausente, cuando las personas que dependen de él no cuentan con recursos para atender su supervivencia, porque en estos casos, con auxilio en las disposiciones que permiten designar curadores provisorios, establecida y declarada la ausencia, bien puede el juez de la causa conferir al curador designado facultades provisionales, para que administre los bienes del ausente.

De modo que la señora Nubia María Infante tiene derecho a recibir y administrar la asignación de retiro del señor Gaviria Sierra, como curadora provisional de sus bienes, hasta tanto el Juez Once de Familia de Bogotá determine lo contrario, porque Gabriel Augusto y Karen Viviana deben compartir con su madre el padecimiento cotidiano de la ausencia de su progenitor, y esta habrá de procurarles el sustento sin exponerlos a la asistencia de familiares y amigos (C.P., arts. 42, 43 y 44).

5. Conclusión. Las sentencias de instancia serán revocadas.

El señor John Gaviria Sierra se ausentó desde el 5 de septiembre del año 2002, sin que hasta la fecha se tenga noticia de su paradero, es decir, el nombrado es una de las 3.255 personas que fueron reportadas como desaparecidas en Colombia durante el año 2002 (17) , y se encuentra entre las 4.854 personas no ubicadas por las autoridades hasta la fecha, de un total de 8.509 reportadas simplemente desaparecidas, entre los años 2000 y 2002 (18) .

La situación antes planteada, demanda una actitud diligente de los jueces de instancia, a fin de hacer posible la manutención de las personas que dependen de quien se duda sobre si vive, bien porque desapareció sin dejar rastro, o porque su existencia se hace incierta, dado el tiempo transcurrido sin su presencia, o las circunstancias de peligro que rodean su ausencia.

Vale puntualizar, que el cónyuge, compañero permanente, y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil no pueden ser objeto de reproches por su escasa o ninguna participación en las causas criminales que investigan desapariciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 constitucional, pero sí se les debe exigir que instauren la acción civil, y cumplan con las cargas procesales que dará lugar a la calificación de la ausencia, si pretenden administrar sus bienes.

De modo que como la actora, inició el proceso en comento, y fue encontrada por el juez once de familia idónea para ejercer la curaduría legal de los bienes de su esposo ausente, tiene derecho a hacer realidad sus derechos fundamentales y los de sus hijos —uno adolescente, 19 años, y otra menor de edad, 17—, a la alimentación, a la salud, a la educación, a tener una familia y a no ser separados de ella, así que se ordenará a la entidad accionada restablecer el pago de la asignación de retiro a que tiene derecho el mayor John Gaviria Sierra, mientras este aparece, o se define legalmente sobre su existencia.

Lo anterior, porque el pago de la asignación de retiro bien puede suspenderse cuando la existencia de su beneficiario se ha hecho incierta, pero su pago deberá reanudarse cuando los jueces que conocen del asunto así lo decidan, y estos están en el deber de acudir a las normas que permiten designar curadurías interinas o provisorias, para hacer prevalecer los derechos de los hijos del ausente.

No le corresponde al juez constitucional juzgar las actuaciones de la actora frente a la desaparición de su esposo, tampoco le compete recriminarla por haber iniciado el proceso civil tres meses después de haberse producido la ausencia, y no puede responder a la indefensión y abandono en que se encuentra enviándola a atender por sí misma su subsistencia y la de sus hijos; de manera que las decisiones de instancia tendrán que ser revocadas, para en su lugar conceder a la actora la protección transitoria invocada.

III.(sic) Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias proferidas el 24 de febrero y el 11 de abril de 2003, por el juez cuarenta y siete penal del circuito y por la Sala Penal del honorable Tribunal Superior de Bogotá respectivamente, para decidir la acción de tutela instaurada por Nubia María Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. Conceder a la actora y a sus hijos, Gabriel Augusto y Karen Viviana Gaviria Infante la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y a tener una familia y no ser separados de ella.

En consecuencia: i) la señora Nubia María Infante de Gaviria, actuará como curadora provisional de los bienes del señor John Gaviria Sierra, a fin de cobrar, sin solución de continuidad, la asignación de retiro de que goza el nombrado y atender su congrua subsistencia y la de los hijos de ambos, hasta que el ausente aparezca, o proceda tramitar la sustitución pensional; y ii) el Juez Once de Familia de Bogotá, dentro del proceso de ausencia que cursa en su despacho, ejercerá sobre su gestión los controles establecidos en la ley para los curadores provisionales.

De modo que el juez de primera instancia oficiará i) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia pague o deposite a órdenes de la señora Infante de Gaviria, según esta defina, las sumas dejadas de cancelar al señor John Gaviria Sierra, por concepto de su asignación de retiro, y continúe reconociéndole a la actora la prestación, hasta que el ausente aparezca, el Juez Once de Familia de Bogotá disponga lo contrario, o se den los presupuestos para tramitar la sustitución pensional; y ii) al Juzgado Once de Familia de Bogotá, a quien se enviará copia de esta providencia, para que proceda de conformidad.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería.

Iván Humberto Escrucería Mayolo, Secretario General.

(1) Mediante Sentencia C-400 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fueron declaradas inexequibles las expresiones “hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público”, contenida en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 589 de 2000 y “servidor público“, que figuraba en el parágrafo 2º de la misma disposición, en cuanto esta Corte consideró que constituían “un tratamiento diferenciado injustificado (...) pues la lesividad de los comportamientos es la misma, independientemente del delito y de la calidad del trabajador, y los ámbitos de protección generados por tales conductas punibles son también equivalentes”.

(2) “El legislador estableció la curaduría para los bienes del ausente no solo tomando en cuenta los intereses del dueño del patrimonio, sino también los derechos de terceros. En virtud de tales objetivos el curador puede, cuando de acciones patrimoniales se trate, demandar o ser demandado, como representante del ausente y como administrador de un conjunto de bienes que se le han entregado para su cuidado; pero no es legal que actúe en los procesos en que se ejerciten acciones extrapatrimoniales, como lo son las de estado y en las cuales figure como parte el ausente, eventos estos en que se impone, por razón de la ausencia que imposibilita materialmente su intervención en el juicio, designarle un curador ad litem previo emplazamiento” (CSJ, Cas. Civ., Sent. Feb. 5/71).

(3) Sentencias T-364 de 1998, T-611 de 1998, T-646 de 1998 y T-737 de 1998, entre otras.

(4) Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en igual sentido, entre otras, sentencias C-574 de 1992, C-295 de 1993, C-179 de 1994.

(5) Artículo 165 Ley 599 de 2000 —la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, que hacía parte del inciso primero del artículo en cita, en cuanto calificada al sujeto activo de la conducta delictiva, fue declarada inexequible por esta corporación, en Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; porque “(...) la tipificación del delito de desaparición forzada en la norma impugnada, como instrumento para hacer efectiva la garantía consagrada en el artículo 12 fundamental, resulta ser insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del artículo 165 del Código Penal solo penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo injustificadamente de tipificación la conducta de otras personas que potencialmente pueden cometer dicho ilícito”.

(6) Ver Sentencia C-531 de 1993.

(7) Sentencia T-637 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Sentencia T-1634 de 2002, M.P. Rodrigo Uprimny (e). En igual sentido T-307 y T-358 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(9) Sentencia T-520 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) Al respecto se pueden consultar las sentencias T-292 de 1998, T-105 de 2001 y T-788 de 2003.

(11) Sentencia T-788 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en esta oportunidad la Corte confirmó las decisiones de los jueces de instancia i) porque “si en ese proceso penal no existe certeza sobre si en realidad se configuró el delito de secuestro o desaparición forzada, sería errado que en sede de tutela el juez constitucional definiera ese punto”, y ii) debido al “amplio margen de tiempo transcurrido entre la suspensión en el pago del salario —octubre de 2001— y la fecha de presentación de la solicitud de tutela —febrero 24 de 2003—”.

(12) Sentencia T-785 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en esta providencia se confirmó la decisión de instancia, en cuanto la acción de tutela no puede ser utilizada “para suplantar a los jueces ordinarios en la definición de asuntos que deben ser resueltos por estos, en cuanto la situación de los afectados no amerita una solución inmediata”.

(13) Al respecto consultar las sentencias T-292 de 1998, T-1699 de 2000, T- 201 de 1999 y T-1081 de 2003. En esta última providencia la Sala Tercera de Revisión confirmó la sentencia que negó la protección por improcedente, en razón de que la accionante no había presentado a la autoridad responsable solicitud para que se procediera al pago de la mesada pensional reconocida al padre desaparecido, pero previo a la demandada sobre la aplicación directa de la Carta Política para resolver el asunto.

(14) Respecto al texto del artículo 548 del Código Civil, vale recordar que el vocablo “loco” y la expresión “loco furioso”, utilizadas en la disposición, en referencia a personas con discapacidad mental, fueron declarados inconstitucionales por esta Corte, al estudiar la conformidad con la Carta Política de algunos términos utilizados por el Código Civil para referirse a los impedidos por razones mentales, consultar la Sentencia C-478 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(15) La finalidad de los procesos de interdicción, a la luz de la Carta Política y de los convenios internacionales ratificados por Colombia, y de los principios del Derecho Internacional se pueden consultar en las sentencias C-401 de 1999, C-1109 de 200 (sic) C-983 de 2002 y C-478 de 2003, entre otros.

(16) Mediante la Sentencia C-983 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño esta Corte declaró inconstitucionales las expresiones “sordomudo” contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, “por escrito” contenida en los artículos 62, 432, 560 y 1504 del mismo código y “y tuviere suficiente inteligencia”, contenida en el artículo 560 del Código Civil, habida cuenta que “por el simple hecho de que una persona sea sorda y muda a la vez no se le puede señalar como incapaz absoluta (...)”.

(17) Relación de personas reportadas como desaparecidas durante el año 2002 —hombres adultos 1.722, mujeres adultas 511, hombres menores 417, mujeres menores 605—, Fiscalía General de la Nación, Cuerpo Técnico de Investigación, división de criminalística.

(18) La Asociación de Familiares de los Detenidos Desaparecidos en Colombia denuncia que entre 1977(sic) y el 2002 en Colombia desaparecieron 5.372 personas. La Fiscalía General de la Nación, en la relación a que se hace referencia en la nota anterior, por su parte, informa que entre los años 2000 y 2002 fueron reportadas desaparecidas 8.509 personas —1.722 hombres adultos, 1.326 mujeres adultas, 1.162 hombres menores, 605 mujeres menores—, y que han sido ubicadas vivas 3.338 personas y muertas 317.

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