Sentencia T-292 de marzo 25 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sent. T-292, mar. 25/2004, Exp. T-757783

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por los ciudadanos Carmen y Roberto en contra de la defensoría de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF-centro zonal 1090 de Buga.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Superior de Buga-Sala de Familia, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por los ciudadanos Carmen y Roberto en contra de la defensoría de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF-centro zonal 1090 de Buga. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Ocho, mediante auto del seis (6) de agosto de dos mil tres (2003), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.

La Sala advierte que, como medida de protección de la intimidad de la menor involucrada en este proceso, ha ordenado suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma el nombre de la niña y el de sus familiares y allegados, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación. Dado que son varias las personas a quienes se les debe suprimir el nombre, y teniendo en cuenta la longitud de esta sentencia, la Sala de Revisión ha preferido cambiar los nombres reales de la menor y sus familiares por nombres ficticios, en lugar de sustituirlos por letras —como acostumbra hacer la jurisprudencia constitucional en estos casos (1) —, para facilitar la lectura de la presente providencia y la comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia. Cuando se trate de un nombre ficticio, este se escribirá en letra cursiva y no se usarán apellidos.

I. Antecedentes

1. Hechos.

1.1. Hechos relatados por el demandante.

1.1.1. Mediante escrito presentado por intermedio de apoderado, los ciudadanos Carmen y Roberto interpusieron acción de tutela en contra de la defensoría de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF-centro zonal 1090 de Buga, por considerar que dicha autoridad había desconocido los derechos fundamentales de la niña Susana, tal y como se encuentran consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, el artículo 20 del Código del Menor y el artículo 3º de la Convención sobre los derechos del niño.

1.1.2. Susana nació el día once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999); su madre biológica es la señora Isabel y su padre biológico, según su registro civil de nacimiento, es el señor Carlos.

1.1.3. El día veinte (20) de febrero de dos mil uno (2001), Isabel entregó físicamente a Susana a los señores Carmen y Roberto, expresando que no podía mantenerla, y que la entregaba para que la adoptaran y la registraran como hija de ellos. Tal afirmación, expresa el apoderado, consta en un documento autenticado ante notario público.

1.1.4. Carmen y Roberto han atendido, cuidado y educado a Susana como su hija, dándole el apoyo y cariño que ella necesita; la niña los reconoce, según afirman, como sus padres.

1.1.5. Después de que la niña había estado durante un año y nueve meses en el hogar de Carmen y Roberto y bajo su cuidado, Isabel inició las actuaciones administrativas tendientes a reclamarla; mediante decisión del día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002), la defensora de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga, avocó conocimiento de la reclamación, y como medida de protección provisional ordenó dejar a la menor Susana en el hogar de Carmen y Roberto.

1.1.6. Como consecuencia de una denuncia penal interpuesta por Isabel en contra de Carmen y Roberto, la fiscalía veintiuno (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga emitió una providencia interlocutoria el día doce (12) de abril de dos mil dos (2002), precluyendo la investigación que cursaba por el delito de obtención de documento público falso en contra de los peticionarios, al considerar que habían actuado amparados por una causal de inculpabilidad.

1.1.7. En virtud de una petición interpuesta por Dora, la abuela biológica materna de Susana, la defensora de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga emitió un auto el día diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002), en el cual ordenaba que la niña fuese ubicada en el hogar sustituto de la señora Amparo, desconociendo los derechos de Susana a no ser separada del núcleo familiar que ella reconoce como suyo, según lo acreditaban los informes psicológicos que obraban en ese momento en el expediente administrativo correspondiente.

1.1.8. La separación de Susana del hogar de Carmen y Roberto le ha generado a la niña un trauma, puesto que “ha tenido que aguantar la presión de una persona, la señora Isabel, que quiere que la reconozca como su progenitora, a pesar de haberla abandonado durante un lapso de tiempo bastante largo y en una época que para la niña era fundamental, de acuerdo con su desarrollo físico y psicológico”. A su vez, la defensora de familia que adoptó tal decisión “se dejó impresionar por las reclamaciones de personas que solo después se han venido a preocupar por la niña ahora que la ven bien y sin problemas, personas que durante más de un año nunca se preocuparon por qué problemas tenía la niña, si comía, si dormía, si estaba enferma, si requería de cariño, etc.”.

1.1.9. La decisión de retirar a Susana del cuidado de Carmen y Roberto, cuyo hogar reconocía como el de ella, ha privado a la niña de la posibilidad de relacionarse e interactuar constantemente con ellos, puesto que por orden de la defensora de familia solo pueden visitar a la menor una vez cada quince (15) días, inicialmente, y a partir del veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003), una vez al mes, “perdiendo de esta forma la posibilidad de que se fortalezcan los vínculos afectivos nacidos entre la menor y las personas que ella reconoce como sus padres”. En efecto, Susana ha expresado al personal del ICBF, cada vez que es entrevistada, que Carmen y Roberto son sus padres.

1.1.10. Recuerda el apoderado que la familia no solo se forma por vínculos de sangre, sino también por lazos afectivos; en esa medida, “se permite recibir como hijo a una persona que biológicamente no lo es, como ocurre en el caso de la adopción en el cual se toma como hijo y parte fundamental de una familia a una persona con la que no se tiene vínculo consanguíneo”. Así mismo, según lo ha reconocido la Corte Constitucional, los niños tienen un derecho prevaleciente a tener una familia y a no ser separados de ella, como condición necesaria para su desarrollo y protección adecuados.

1.1.11. Afirma que en el expediente que obra ante la defensoría de familia aludida, existen informes tales como el que fue enviado por el hogar infantil-guardería Mis Primeras Letras (2) el día veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002), en el que se indica “la ausencia de preocupación de la señora Isabel por la menor Susana, a pesar de tener en el mismo centro educativo al otro hijo de ella”.

1.2. Pruebas aportadas por la parte demandante.

Los accionantes aportaron a su demanda de tutela (a) una (1) copia del poder conferido a su abogado para actuar en representación de sus intereses, y (b) una (1) copia completa del expediente contentivo de la historia integral sociofamiliar correspondiente al proceso administrativo adelantado por la defensoría de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga en relación con Susana, en el cual obran las siguientes pruebas documentales relevantes para la decisión del proceso bajo estudio, que se reseñarán en orden cronológico para mayor claridad:

1.2.1. Denuncia interpuesta por Isabel ante la inspección de policía y tránsito municipal de Ginebra (Valle) el día tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001) en contra de Roberto y Carmen, en la cual señala como ofendida a Susana, en los siguientes términos:

“Yo tengo una menor que en la actualidad tiene 2 años de edad y se llama Susana, yo vivía con mi señora madre y ella me sacó de la casa pero me dijo que no sacara mi hija, entonces a mí me tocó irme de la casa sin mi hija porque no permitió que yo la sacara, mi señora madre el día siguiente mandó la niña para donde una tía y yo me fui a llevarle unas cosas a la niña supuestamente donde ella me había dicho que estaba y resulta que la tía que tenía la niña dijo que la entregaría a bienestar familiar y cuando dijeron eso la señora Rosario hermana de Carmen se ofreció para cuidar de la niña, pero de esto yo desconocía qué pensaban hacer, posteriormente me dijeron que la niña se la había llevado efectivamente Rosario, yo fui a visitar la niña a la casa donde la tenían pero no me la podía llevar ya que yo no tenía en donde quedarme, yo estaba en la calle mi abuela me ofreció posada pero me dijo que ella me recibía pero sin la niña, entonces me tocó dejar la niña en la casa de Rosario por que yo no tenía como tenerla, un día me dijo la señora Carmen que por qué yo no le daba permiso para meterla a un seguro y ellos me llevaron hasta Pereira a sacar el registro civil y así sacar la cédula y les entregué un papel la cual no recuerdo lo que decía pero ella me lo dictaba era donde le daba como el cuidado de la niña, luego me llevaron a la notaría y lo autenticamos eso es todo, en la actualidad tengo las condiciones de tener a mi hija y me he enterado que la registraron a nombre de ellos en la registraduría de Guacarí y la cual anexo copia de la registraduría. (sic) PREGUNTADO: ¿desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: que lo único que solicito es que me devuelvan a mi hija eso es todo”.

1.2.2. Diligencia de ampliación de denuncia rendida por Isabel el día veintinueve (29) de enero de dos mil dos (2002) ante la fiscalía veintiuna delegada ante los jueces penales del circuito de Buga, en los siguientes términos:

“PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿qué documento concretamente firmó usted a la señora Carmen y el cual fuera autenticado en una Notaría del Círculo de Pereira tal como lo refiere en su denuncia inicial? CONTESTO: ellos me llevaron a Pereira para que fuera por mi registro civil yo lo saqué y saqué la cédula, entonces ella me dijo que quería meter a la niña al seguro, entonces le dije que sí, entonces ella me hizo firmar un documento donde autorizaba para meter a la niña al Seguro Social, ese documento yo misma lo hice pero no me acuerdo qué decía bien, no sé, pero el que le mandé me dijo que no servía y ella misma me dictó otro documento donde decía que les daba permiso de meterla al seguro (la deponente piensa), no recuerdo qué decía más el papel. PREGUNTADO: ¿hizo usted dicha autorización que ya le dictaba la señora Carmen presionada o bajo alguna amenaza? CONTESTO: no, pero como para esa época no tenía dónde vivir entonces accedí a ello. PREGUNTADO: ¿A qué accedió concretamente usted? CONTESTO: a que ella cuidara la niña, yo sí permití eso. PREGUNTADO: ¿bajo qué condiciones accedió a esta propuesta? CONTESTO: no, nada, yo solo le dije que de vez en cuando iba donde ella y que no me la fuera a ocultar, ya la niña en estos momentos la niña no me reconoce, la niña en estos momentos no me reconoce como la mamá, yo desde un año se los dejé, ella tiene dos años pero ella no me reconoce, ella reconoce como padres a los señores Carmen y Roberto. PREGUNTADO: ¿ha adelantado algún trámite ante bienestar familiar para la recuperación de su menor hija y el tratamiento profesional que se le deba brindar a la misma con relación a este impacto que pueda sufrir su hija? CONTESTO: no, nada. PREGUNTADO: ¿ha dialogado después de su denuncia con los denunciados? CONTESTO: sí, claro, ella me dijo que no peleáramos, que ella no quería nada de eso que le diera tres millones de pesos y que todo quedaba bien, que eso valía todo el tiempo que ella la había tenido ahí (...)”.

1.2.3. Diligencia de versión libre rendida por Carmen ante la fiscalía veintiuna (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga, el día once (11) de febrero de dos mil dos (2002), tal y como se transcribe a continuación:

“PREGUNTADO: ¿sabe el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta diligencia? CONTESTO: sí claro, un día domingo 3 de diciembre del año 2000 tocaron a la puerta de mi casa, ofreciéndome una niña no me la ofrecieron a mí sino a mi hermana, mi hermana por motivo de viaje mi hermana le dijo que no podía recibir la niña, ella le dijo que o sea la señora, dijo que andaba regalándola porque la iba a entregar a bienestar familiar y entonces yo le dije a mi hermana que le dijera a la muchacha que me la regalara a mí porque yo sí quería una niña, ya la muchacha se había ido pero mi hermana salió a buscarla y la encontró eso fue como a las tres de la tarde y como a las cinco y cinco y media la señora llegó con la niña, la niña la tenía donde una tía paterna en la montaña, la mamá se llama Isabel no sé desde cuando la tenía por allá abandonada como desde los seis meses, cuando recibí la niña me la trajeron de 14 meses, pero estaba muy abandonada, tenía muchos piojos, carranchil, quemada la vaginita y le dije a ella que estaba muy mal y que me contara todo, corrijo la que fue a ofrecerme la niña fue la abuela que se llama Dora, ella nos entregó la niña y me contó que era que la niña la iban a entregar a bienestar, mi esposo y yo decidimos recibir la niña, la recibimos la pusimos bonita y al otro día fue la mamá o sea Isabel, le dijimos que se hiciera cargo de la niña que era de ella, entonces Isabel la mamá dijo que no, que ella no quería la niña que ella la dejaba en la casa de nosotros, se fue al otro día, ella empeñada en dejarla, no se siguió el tema y nos quedamos ocho días con la niña en la casa, en ocho días le compramos de todo los juguetes ropa porque iba muy mal de ropita, la hice peluquear porque estaba quemado el pelito, el día domingo la llevamos a Ricaurte a misa porque queríamos que la bendijera (sic) y cuando llegamos de Ricaurte mi hijo me dijo que me andaban buscando un par de viejitos, ellos buscaron a mi mamá primero y mi hijo lo dijo nunca pensé que eran los abuelitos de la niña, entonces cuando empecé a averiguar por los viejitos, me dijo que eran como paisitas con poncho, entonces le dije a mi mamá que me latía que me iban a quitar la niña entonces le dije que iba a ir a buscar a Isabel la mamá de la niña para que ella me hiciera un papel donde constara que ella me iba a entregar la niña, cuando iba de salida llegaron los abuelitos de la niña y me armaron un escándalo que les tenía que devolver la niña que porque ellos la tenían desde pequeñita y que Isabel era muy sinvergüenza que porque entregaba la niña a sabiendas de que estaba con el papá, cuando me estaban haciendo el reclamo apareció Isabel y delante de ellos les dijo que ella nos había regalado la niña y empezaron a discutir ellos con Isabel mi mamá les dijo que se fueran y se fueron, cuando se fueron una llamada que era la abuela de Isabel y me dijo que Isabel me iba a quitar la niña para entregársela a los abuelitos y me dio las gracias por esos ocho días, después de eso la Isabel entrega la niña a los viejitos y se la llevan para Costa Rica y yo llorando salí a buscar a Isabel y a preguntarle que donde quedaba la casa donde iba a estar la niña, ella muy dejada me dijo donde iba a estar..., que en enero se la volvían a llevar para la montaña, yo fui ese mismo día a ver la niña y a decirles que me la devolvieran toda atormentada, ellos me dijeron que cómo se le ocurría que ellos eran los abuelos, que mientras tanto mientras llegaba el hijo la niña quedaba con ellos, otra semana entera la visité toda la semana el día jueves vino Antonio que es el papá de la niña, entonces le dije a Antonio que me diera la niña que yo la quería, entonces me dijo que no, que cómo se me ocurría, le conté el estado de la niña porque él no sabía nada de la niña, en esa semana me di cuenta que la niña la mandaban con los choferes encargada que la tuvieron mandándola a la montaña solita, entonces le conté todo eso a Antonio porque él estaba inocente de todo eso, pero no lo pude convencer y se llevaron la niña. En esa semana siguiente me aconsejaban y me daban mucho valor, decidí no volver a visitar la niña porque me resigné, entonces el día viernes ya llegó la abuelita que me la había quitado y me dijo que me la devolvía, ellas me dijeron que Antonio les había dado la orden que me devolvieran la niña porque vio el trato que le di, al otro día sábado entró mi hermana rápido diciéndome que venía la abuela de la niña y me asusté y pensé que se habían arrepentido pero no, era a acabarme de entregar la ropita que le había comprado a la niña, ahí quedé con la niña no me volví a dar cuenta de ellos, cuando al mes vino apareció de nuevo el papá y yo salí de trabajar, cuando de nuevo me dijo mi hijo que había aparecido el papá de Verónica (3) y que había dicho que necesitaba hablar conmigo, cuando al otro día a las seis de la mañana llegó Antonio y me dijo que quería llevar la niña a la finca para que la mamita la viera y yo me armé de valor y yo quería entregarle la niña ese día a él y le dije que se la llevara y que si quería cuando llegara de la montaña me la devolvía o si no que se quedara con ella, me dijo que no, que él nos quería era invitarnos a que conociera (sic) donde vivía Verónica y yo le dije que si para ver si era verdad todo y hacer las averiguaciones, subí con mis hermanas ya que mi esposo no pudo y cuando llegamos allá nadie volteó a mirar la niña todos se fueron, le pregunté que porqué se iban si querían ver la niña y nos atendieron muy mal, yo sentí el rechazo que le hacían a la niña, comprobaba con eso que me la habían dado por eso, de ahí Antonio nos invitó a conocer parte de la finca y mis hermanas estaban un poquito retiradas y yo hablando con él de la niña preguntándole por qué había decidido entregarme la niña, él me dijo que porque en poquito tiempo yo le había cogido cariño que por eso había decidido entregármela pero que se quedaba otra vez con la niña, le dije que bueno y me le puse seria y luego me dijo que mentira que era una broma y que la niña sería para mí para siempre, me dijo que le tenía que prometer que Isabel nunca se iba a dar cuenta o mejor o tacto (sic) con la niña porque ella la había abandonado desde muy niña y le dije que si lo quería así que claro, Antonio me entregó la niña y me dijo que nunca más me volvería a dar cuenta de él, luego regresamos a la casa y salió la mamá de Antonio a reclamar o a recoger una leña y le dije que Antonio me iba a quitar la niña para ver que reacción tomaba ella, y ella se puso bravísima que cómo me la iban a quitar que tan bien que estaba y que además ella ya no tenía edad para cuidar la niña, ya pasó eso, Antonio nos acompañó hasta Costa Rica y en Costa Rica me la volvió a dar, que de parte de él nunca iba a ver problema pero que me acordara lo que me había dicho de Isabel, nos despedimos y nunca más volví a saber de Antonio, traje la niña muy contentos, cuando ya estando con la niña con más seguridad pero más sin embargo busqué a Isabel porque a pesar de que la tuviera Antonio ella era la mamá y quería que ella me hiciera algún documento... o sea que después de que traje la niña busqué a Isabel y Isabel el 20 de febrero me hizo el documento porque nosotros tuvimos todos esos meses aconsejándola que tuviera la niña que buscara la forma y ella me llamaba constantemente y me decía que por qué me había arrepentido que ella me quería hacer el documento a mí, ella se le ocurrió que hacer un documento que para que de pronto si volvían los de Costa Rica les mostrara ese papel y me dijo que lo hiciéramos autenticado el papel, ella misma escribió todo de puño y letra de ella, ella estuvo en la policía conmigo y quería que le hicieran eso, la policía dijo que no la hacían allá y la mandaron a la notaría porque ella quería ante una autoridad, para ella eso era regalármela, ella estuvo en la fiscalía y le dijeron que no, en la fiscalía le dijeron que tenía que ir a bienestar familiar y ella dijo que eso no, que ella quería un documento firmado y autenticado y se fue para donde la notaria y la notaria le dijo que lo hiciera ella misma con puño y letra, ella le dijo que quería que yo la registrara y ella misma hizo eso en la casa de ella y ese papel lo recogí al otro día con la firma de ella y ya estaba autenticado y como ya era orden de ella procedí a registrar la niña pensé que no iba a tener problemas. Yo la registré en la registraduría de Guacarí porque en Ginebra no había registrador en esos días, yo la registré por mi hermana que quería ser la madrina pero de otra forma no la hubiera registrado porque mi hermana ya se iba para España, la registramos y eso fue todo, durante todo el año nunca más de Isabel y ella nos veía con la niña en la calle y nunca nos determinaba, resulta que ahora va y me dice que le devolviera la niña para retirarme una demanda que me había puesto, entonces le dije que si me había demandado porque nunca me avisó y me dijo que ella fue un día y que no la dejaron ver la niña, entonces le dije que por qué no me buscó a mí, ella me dijo que le entregara la niña que ella me quitaba la demanda, ella me pedía que le entregara el papel y la niña, ella dijo que estaba arrepentida, me di cuenta que se metió a una religión y que tenía que rendir testimonio de que recobró la niña, le dije que quería la niña que ya la quería y se fue muy altanera, se fue, pero ahí fue donde me di cuenta que ella me había mentido porque ella me mostró un registro de la niña ya y me dijo que ya tenía registrada la niña y me dijo que por qué la había hecho registrar, entonces yo me puse a registrar el registro de ella y miré que el padre que ha registrado no es Antonio sino otro es un señor Carlos y el verdadero padre es Antonio, allí yo vi que ella me había engañado muy fácil porque ella quería hacer en la niña lo que hizo la mamá con ella porque ella tiene dos registros, también en uno aparece como IsabelCristina y en el documento que me da a mí aparece como Isabel porque cuando hablaba con ellas ella dijo que tenía dos registros yo me aterré y me dijo que en Chigorodó le habían dado el apellido a Isabel, yo ese día le dije a Isabel que siguiera con la investigación, yo pensé que podía porque con la autorización de ella podía, eso es todo, ella se fue y apareció al año y cuando volvió a los ocho días se entró a jugar con la niña y al otro día volvió y así y ya no la dejé entrar más, le dije que por qué apenas ahora.

PREGUNTADO: manifiesta la señora Isabel en denuncia penal instaurada en su contra que usted la llevó hasta la ciudad de Pereira a sacar un registro civil para supuestamente meter a la niña a un seguro a lo cual ella accedió, y que en forma posterior usted le hizo firmar un documento el cual le dictara y ella elaborara y firmara pero del cual no recuerda su contenido, dándose cuenta en forma posterior que sus intenciones eran quedarse con la menor. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: no, eso es falso, por eso le dije que ella era la que me llamaba a mí, es que mire desde cuando me hace el documento y yo tengo la niña más de dos meses y le insistimos que se quedara con la niña, ella misma nos dijo que la lleváramos a Pereira para sacar el registro para hacerme entrega de la niña como era con un papel, y nunca le dicté nada, ella misma lo hizo porque ella lo dejó en la notaría, ella sí fue donde la notaria conmigo pero la notaria le dijo que no, que colocara lo del puño y letra de ella, yo nunca pensé nada. PREGUNTADO: ¿qué documentos presentó usted para el registro de la menor? CONTESTO: nosotros simplemente dijimos que íbamos a registrar la niña y no me pidieron nada. PREGUNTADO: ¿hizo uso en esos momentos del documento firmado por la denunciante? CONTESTO: No, para nada. PREGUNTADO: aduce la señora Isabel que una vez se presentaran estos hechos denunciados y al acudir ante usted usted le adujo que le diera la suma de tres millones de pesos que era el valor del cuidado brindado a la menor durante el tiempo que permaneció con ustedes. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: falso, ella me ofreció plata a mí, ella me dijo que le pidiera lo que quisiera que plata tenía y le contesté que el amor que yo le tenía a la niña no valía ninguna plata. PREGUNTADO: ¿por qué motivo no llevó a cabo la adopción legal ante la autoridad competente? CONTESTO: lo de bienestar familiar no se hizo porque la gente me decía que me quitaban la niña, otros me decían que no tenía problema porque la niña nunca estuvo en bienestar y otros que no me la daban y que como vivía en unión libre no me la daban, por eso no lo hicimos y por el documento que ella me firma autenticado, cabe decir que cuando ella me ofrece plata a mí, mi hermana le dijo a la hermana de ella y ella dijo que como así, que muy bruta porque no tenía como mantener la niña. PREGUNTADO: en estos momentos ¿se ha puesto en conocimiento tal hecho de bienestar familiar? CONTESTO: yo acudí a bienestar cuando ella me dijo lo de la demanda y en bienestar me dijeron que si ella me había demandado el caso llegaba allá y que ahí sí me paraban bolas del documento, que antes no. PREGUNTADO: ¿en qué términos acudieron los testigos del registro de la menor? CONTESTO: no, solamente la hicimos registrar con dos testigos... nosotros no les comentamos nada a ellos solo los llevamos como testigos, yo me basé en la orden de ella la sentía como mía por eso la denuncié normal. PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿qué personas tienen conocimiento de la entrega voluntaria de la menor a usted? CONTESTO: en la casa había una señora Hilda vive en el mismo Ginebra, por intermedio mío se puede citar (...)”.

1.2.4. Diligencia de versión libre rendida por Roberto ante la Fiscalía Veintiuno (21) Seccional de Buga el día doce (12) de febrero de dos mil dos (2002), en los siguientes términos:

“PREGUNTADO: ¿sabe el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta diligencia? CONTESTO: por lo de la niña. Resulta que eso era un tres de diciembre de 1999 (sic), yo estaba acostado cuando me levanté a eso de las tres y media y mi señora Carmen me contó que me o que le iban a traer una niña, que había ido la mamita de la niña, que dizque la iban a llevar a bienestar familiar, no conocía yo a la niña, o sea que ese día domingo la llevaban para bienestar al otro día, corrijo ellos dijeron que la llevaban el lunes para bienestar familiar, entonces la abuela de la niña que es la mamá de la muchacha fue y le dijo a mi esposa que la traía y al ratico apareció como a las cinco y media con la niña, ella la tenía cargada, cuando yo salí nunca la había visto y ella se me tiró a los brazos, a la niña la trajeron con un solo pañal y tenía todo el cuerpo picado por moscos o no sé era como carranchil y entonces esa señora nos la dejó, yo por el día lunes, como yo trabajo en el hospital llevé el médico a la casa y le formuló y a la niña le aplicamos los medicamentos que él nos dijo, nosotros la dejamos en la casa, como a los ocho días aparecieron los abuelos de la niña por parte del papá y dijeron que ellos se iban a llevar la niña y nosotros se la entregamos y ellos se la llevaron como a los ocho días o quince días más o menos aparecieron otra vez pero ya con el papá de la niña y dijo que él nos iba a dejar la niña porque vieron que teníamos la niña bien tenida y la mamita, o sea la mamá del muchacho dijo que ella no tenía tiempo para cuidarla y que la dejaba porque la veía bien tenidita inclusive vacunas tenía, Carmen buscó a Isabel la mamá de la niña, entonces le insistió en que mirara a ver si tenía tiempo para arrepentirse, pero Isabel rotundamente dijo que no, que ella nos la regalaba, que quería hacernos papeles, inclusive hicimos un viaje a Pereira para ella sacar el registro civil de ella y sacar la cédula, ella le insistía a mi señora que se quedara con la niña, y Carmen le decía que mirara bien porque eso era muy delicado, pero Isabel le dijo que no que la niña estaba bien con nosotros, entonces decidimos ir a la notaría para que ella nos hiciera un documento donde certificara que nos daba la niña, documento que ella misma hizo con su puño y letra diciéndonos que registráramos y bautizáramos la niña que porque ella no tenía cómo tenerla, no tenía trabajo, es que esa muchacha no se la pasaba sino bailando y vagamundeando (sic) en las discotecas de Ginebra, andaba con el uno y con el otro, entonces nosotros al darnos cuenta de todo eso y que dejaba la niña encerrada en la pieza y la mandaban en un jeep de Ginebra a Costa Rica recomendada para la vereda donde estaba el papá de ella o ni el papá sino una tía, esa niña la mantenían de un lado para otro, entonces nos conmovió eso y la mamita al ver eso que estaba abandonada, decidieron dejárnosla a nosotros ya que estaba peligrando hasta que la fueran a violar, ya que era con todos los choferes que ella la mandaba, entonces nosotros decidimos registrarla y bautizarla, como a los tres meses en una ida al mercado, se encontró mi esposa con el señor tío de la niña de nombre Hernando y le dijo que por fin la niña había encontrado un hogar y vio que estaba bien, que ella mantenía para allá y para acá, nosotros la metimos a la guardería de Ginebra le compramos ropita, teteros, es que cuando nos la dieron venía toda quemadita y no tenía nada y le compramos muñecas y de todo lo necesario para ella, después de todo eso Isabel la mamá de la niña apareció al año y le dijo a mi señora que necesitaba la niña, eso como que porque se metió a una religión y necesitaba tener la niña, mi señora le dijo que cómo así, que nosotros le habíamos advertido mucho y ella dijo que no que quería que le devolviéramos la niña, entonces como yo casi día y noche me la paso trabajando en el hospital no me he dado cuenta de nada más, eso fue todo. PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿de quién nació la idea de hacer el documento al que ha hecho referencia en esta diligencia? CONTESTO: la misma Isabel dijo que ella quería que todo quedara legal, inclusive ella misma lo escribió, ella era azarándonos que hubo que quería hacerle papeles a la niña para nosotros, entonces ella le dio el papel y ya en la notaría quedó autenticado a (sic) mi señora lo recogió. PREGUNTADO: aduce la señora Isabel, que dicho escrito fue dictado por la señora Carmen y ella lo copió en los términos que se le aducían pero que desconocía realmente su contenido. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: eso es mentira, ella misma lo hizo y ella se lo pasó a mi señora y de ahí se autenticó. PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿cuál será el motivo para que la señora Isabel aduzca que ustedes registraron la menor sin el consentimiento de ella y que al dirigirse a donde la señora Carmen, ella le exigió la suma de tres millones de pesos, valor que le cobraba a Isabel por el cuidado de la menor durante el año que estuvo bajo el cuidado y atención de ustedes? ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: no, eso es falso, ella antes le ofreció plata a mi señora y Carmen le dijo que no tenía ningún precio que ella había abandonado la niña que eso no tenía precio alguno pero nunca le dijo de plata Carmen a ella y al contrario cuando ella nos hizo ir a Pereira que por el registro civil de ella, ella parecía dizque con otro registro por allá en la costa, dicho por la misma mamá de Isabel, o sea que Isabel la reconoció un tal costeño pero no era hija de él, es decir, a ella la reconocieron dos veces. PREGUNTADO: ¿qué documentos presentaron para el registro de la menor? CONTESTO: se registró en Guacarí porque en Ginebra no había registrador, buscamos dos testigos y nos pidieron las cédulas, no nos dijeron nada ni preguntaron nada... (...) PREGUNTADO: ¿por qué motivo no se asesoraron ante bienestar familiar del procedimiento que se debía llevar en este caso? CONTESTO: porque eso todo el mundo empezó a decirnos que bienestar se quedaba con la niña todo el mundo nos atemorizó y por eso no fuimos. PREGUNTADO: ¿se tenía conocimiento por parte de alguna autoridad del descuido en que se encontraba la menor en manos de su madre Isabel? CONTESTO: allá en Ginebra habían nombrado una mujer policía que era la encargada de bienestar y ella era conocedora del maltrato de la menor, realmente no tengo presente el nombre, ella inclusive fue hasta la casa de nosotros no recuerdo el nombre e inclusive el sargento de la policía de Ginebra no me acuerdo tampoco el nombre de él”.

1.2.5. Providencia adoptada el día doce (12) de febrero de dos mil dos (2002) por la fiscalía veintiuno (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga, declarando la apertura de la instrucción en contra de Carmen y Roberto, y decretando la práctica de algunas pruebas, así como la cancelación del registro civil de nacimiento de la menor a nombre de Verónica.

1.2.6. Comunicación dirigida el día trece (13) de febrero de dos mil dos (2002) por la fiscal veintiuno (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga al director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de dicha ciudad, en la cual le informa que en su despacho se adelanta una investigación penal por los delitos de fraude procesal y una presunta adopción irregular, en contra de los señores Roberto y Carmen, siendo ofendida la menor Susana; expresa, asimismo, lo siguiente:

“Se da cuenta en la queja elevada por la madre de la menor Isabel, (que) dada su situación económica atravezada (sic) para el año 2000 encomendó o hizo entrega a los denunciados de su menor hija, los cuales le hicieron suscribir un documento donde se comprometía a darle el cuidado de la niña, registrando los imputados la menor sin su respectiva autorización. Indica igualmente que en la actualidad la menor se encuentra en poder de la familia [de Roberto y Carmen] en el municipio de Ginebra... sin que hasta la fecha la menor hubiese sido devuelta a su madre. Se infiere de la queja formulada que a la menor no le ha sido llevado a cabo proceso alguno de adopción y que estos hechos no se han puesto en conocimiento de la entidad a su cargo”.

1.2.7. Declaración rendida por Marina, abuela materna de Isabel, ante la fiscalía veintiuno (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga, el día veinticinco (25) de febrero de dos mil dos (2002), donde consta que tiene cincuenta y cinco (55) años de edad, y se hace una exposición de los hechos que se transcribe a continuación:

“... Yo lo único que puedo decir es que Isabel mi nieta nunca le dio la niña de ella a Carmen, lo que pasa es que la que se había comprometido a cuidarla mientras Isabel se organizaba económicamente era Rosario la hermana de Carmen, esa fue la condición de que ellos se llevaban la niña para la casa y la iban a cuidar, yo misma le llamé la atención a Rosario porque le habían cambiado el nombre a la niña y la habían registrado por otro lado, aprovecharon la situación de la niña porque estaba sin trabajo y tenían muchas necesidades, la misma Carmen y el esposo la llevaron a Pereira a hacerle firmar un papel a ella era para sacar el registro y sacar la cédula y poderles firmar un papel a ellos y quedar la niña como si ellos la adoptaran, nosotros estuvimos de acuerdo que ellos la tenían por un tiempo, pero que no le iban a ocultar quién era la mamá pero ellos hicieron todo lo contrario, eso es todo lo que puedo decir no sé nada más. PREGUNTADO: ¿cuánto tiempo tendrían dicha familia a la menor y cuál era la retribución que ellos obtenían por tal acto, es decir, se les cancelaría alguna suma o en trabajo tal hecho? CONTESTO: no se puso tiempo, no se dijo no se le iba a dar nada, nunca se dijo en dárselas (sic), nosotros hablamos con Rosario no con Carmen. PREGUNTADO: ¿en qué forma llegó la menor a manos de los denunciados, quién la entregó a ellos, en qué condiciones, y por cuánto tiempo? CONTESTO: Rosario la hermana de Carmen estaba un día en la casa mía y se ofreció a que cuidaba la niña mientras ella se organizaba, ella no tenía dónde tenerla, entonces Rosario se ofreció en cuidarla, pero ella al principio venía a la casa con la niña pero mientras le cambiaban el nombre a la niña y no volvieron. PREGUNTADO: ¿a qué residencia iban con la menor la familia (de Roberto y Carmen)? CONTESTO: donde mí, a la casa mía, no sé en que año sería. PREGUNTADO: ¿quién la llevaba a su casa? CONTESTO: Rosario, la tenían en la casa de la familia de Rosario que es donde vive Carmen...Rosario está en España y para esa época había venido de paseo donde la familia. PREGUNTADO: si como dice usted que la señora Rosario estaba de paso solamente por Colombia, ¿cómo aduce que desconocía en manos de quién iba a quedar la menor siendo que no habían acordado un tiempo definido? CONTESTO: sí, si, porque a ver, es que ella dijo que se iba para España, pero que ella le mandaba plata a la familia para que le ayudaran a ver la niña, que quedaba en manos de la mamá de ellas y Carmen. PREGUNTADO: ¿hacía cuánto conocía usted a Rosario? CONTESTO: no, era como un año, solo la distinguíamos. PREGUNTADO: ¿cómo explica que con lazos tan cortos de amistad optaran por entregar la menor a una persona prácticamente desconocida y en tales términos como usted los aduce? CONTESTO: no, es que no era amistad, pero como le digo yo, es que Rosario sí era amiga de mi hija que está en España, ellos son conocidos que son familia buena, ella se ofreció pero dijo que quedaba la hermana por eso. PREGUNTADO: ¿fue intimidada, obligada, constreñida la madre de la menor para hacer entrega de la misma y máxime firmar un documento debidamente autenticado? CONTESTO: no, lo único que digo yo es que ella no tenía cómo sostenerla, si de pronto lo hizo además yo no fui la que entregué la niña, eso fue la mamá, yo no tengo nada que ver en eso además si se vio en situación por eso, ni sé que dice en lo que firmó ni me di cuenta de nada. PREGUNTADO: ¿qué comentario le ha hecho Isabel... al respecto? CONTESTO: que ella quiere luchar por sus hijos, ella ahora está trabajando en una revueltería donde un tío, está muy juiciosa. PREGUNTADO: ¿se contaba con la anuencia del padre de la menor para la entrega de la misma? CONTESTO: pero, pero, el papá se llama Antonio él no respondió por ella a ninguna hora, únicamente cuando la sacamos del hospital, de resto nunca le colaboró con nada, nunca la vio ni nunca vio por ella. PREGUNTADO: aparece constancia dentro de las diligencias que la menor Susana permanentemente era enviada donde el padre en vehículos de servicio público, siendo o conociendo de este hecho el mismo y apersonándose de ello, hasta el punto de tener a la menor en su morada. Que en forma posterior adujo que era lo mejor para la menor que quedara en manos de la familia (de Roberto y Carmen). ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: eso no es así, la niña la tuvo una tía por parte del papá, pero no, ella sí estuvo allá con ella, él sí como que fue que la dejaran allá (sic), pero el que la iba a querer si nunca le dio nada. PREGUNTADO: se dice en las diligencias que por voluntad propia la señora Isabel entregó a la familia (de Roberto y Carmen) la menor Susana, toda vez que le era imposible hacerse cargo de ella, hasta el punto de reiterarles el deseo que legalizaran dicho acto firmándoles un documento que autenticara en la notaría. Que las personas a quienes le dejaba la menor permanentemente le insistían para que desistiera de tal acto, pero que ella voluntariamente les adujo que al legalizar esto, nunca volverían a saber de ella, que en la actualidad se hace presente con el propósito de recuperar a su menor hija. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: no sé, ellos o sea, Carmen la acosaba, ella mantenía encima de ella para que firmara, porque como ella era menor de edad, ellos le insistían para que sacara la cédula ya al completar la mayoría de edad, pero nunca oí nada de que era Isabel la que insistía. PREGUNTADO: ¿cuál el motivo entonces para que Isabel suscribiera dicho documento? CONTESTO: no sé, ella sabía lo que hacía y lo que firmaba, de pronto estaba en unos días en una depresión en una situación económicamente mala, ella vio que no podía sostener la niña ni quién se la cuidara por eso hizo eso. PREGUNTADO: ¿qué actividad desarrolló Isabel durante el tiempo en que la menor Susana permaneció bajo el cuidado de la familia (de Carmen y Roberto)? CONTESTO: no recuerdo qué tiempo llevaba la niña, yo no sé que hizo porque apenas vine en noviembre de España estaba en España cuando llegué estaba trabajando con el tío en una revueltería. PREGUNTADO: ¿sabe cuál el motivo para que Isabel dejara pasar tanto tiempo para formular la respectiva denuncia? CONTESTO: no sé antes de venirme de España fue que me contaron ellos que iban a reclamar la niña, no sé si por la religión en que está o qué, no sé, eso es un tema que no me gusta tratar con ellas, yo les dije que no quería nada que ver con eso porque yo ya crié mis hijos y parte de mis nietos, pero si sé la situación de ella y mi hija, ella entregó la niña en la situación en que estaba y ahora la situación en que está y la religión en que está (...)”.

1.2.8. Declaración rendida por Dora, madre de Isabel y abuela de Susana, el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002) ante la fiscalía veintiuno (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga, en los términos siguientes:

“Resulta que mi nieta que se llama Susana estaba conmigo ya que mi hija Isabel no tenía trabajo y estaba muy desubicada, pero resulta que a mí me quedaba muy difícil verla, no podía tenerla porque trabajo en un colegio rural, resulta que la llevé la niña a donde una tía por parte del papá de Susana pero me dijo que no podía tenerla más cierto día que no podía encargarse de la niña, resulta que el día que me llamaron por teléfono Rosario estaba en mi casa y escuchó la conversación, ella de verme muy preocupada ella se ofreció a cuidarla, me dijo que le dejara la niña que ella podía tenerla y que la hermana de ella Carmen podía tenerla porque Rosario se iba para España, entonces me dijo que ella le mandaba a Carmen, yo quedé muy contenta y me dio tranquilidad porque yo tengo seis hijos y a cargo tengo cinco, me gustó mucho la idea de que lo que me había dicho, entonces fui y traje la niña se la dejé a ella en la casa, pero resulta que por otro lado Carmen habló por otro lado otras cosas con Isabel y le dijo Carmen que le cuidaba la niña pero siempre y cuando le hiciera un papel, ella lo que quería quedarse creo (sic) pero la verdad es que de eso no tengo mucho conocimiento porque yo salgo muy temprano de la casa y vuelvo tarde, Isabel me contó que ella le había hecho con el puño y letra de ella le había hecho una carta donde decía que le dejaba la niña a cargo de Carmen, cuando fueron ante la notaría a autenticar esa carta la notaria dijo que eso así no servía que la carta debía decir que la daba en adopción o algo así no sé decirle porque no conozco el escrito, dizque Carmen y la notaria hicieron una carta diferente mi hija no quedó con ninguna copia no sé que dice lo que escribieron, es que no sé, después con el tiempo nos dimos cuenta que Carmen le había dicho a Isabel que ella quería meter la niña a una cuestión de salud que tuviera servicio médico y Isabel dijo que sí que ella retiraba un registro para afiliarla a eso, pero un día para mi sorpresa me encontré con Carmen o fui a la casa de ella y llamé la niña por el nombre y ella me dijo que ella no se llamaba así, no sé que vuelta hicieron pero registraron la niña con otro nombre diferente, Isabel una vez fue a visitarla y a ella no la recibieron muy bien, ellos no volvieron a visitarnos, no volvieron a dejar ver la niña, yo realmente no iba a ver la niña porque me quedaba muy poco tiempo, después con el mesesitos (sic), más o menos a los siete meses a Isabel le cambió la situación ella está trabajando está ayudándome a pagar el alquiler y fue donde Carmen y le dijo que quería recuperar la niña y le dijo Carmen que la niña era de ella y yo le dije que había un Dios que disponía ella dijo que estaba era ella y ahí quedó la conversación. Después ella fue a visitar la niña y formales y todo, pero a los ocho días Isabel volvió y ya Carmen no dejó, ella dijo que mientras la niña estuviera en la casa de ella era la hija de ella, estuvieron conversando ellas y mi hija le dijo que si era por los gastos que tenían con la niña ella se los reconocía, eso quedó así, eso fue un sábado, como por un martes ella llamó a mi casa y dijo que iba a entregarle la niña, que le diéramos tres millones de pesos y que ahí cobraba las veces que se había enfermado y todo lo que le habían dado, consultamos con una amiga abogada y dijo que eso no era la cantidad de dinero y seguimos con la demanda, eso fue todo. PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿en qué términos entregó usted a la menor. CONTESTO: simplemente que ella Rosario la iba a cuidar, no se habló de tiempo, acordamos que o dijo Rosario “ustedes siguen siendo la familia de la niña, simplemente le vamos a colaborar con la niña pero no más” lo que no entiendo es en qué momento Carmen entró a participar de eso, yo no sé, pero Isabel empezó a hablar con ella y la verdad es que Isabel en esa época estaba supremamente mal, no tenía cómo sostenerla estaba en un momento de desespero, yo nunca estuve en las conversaciones que ellas tuvieron, no sé cómo llegaron a eso, Isabel nunca dijo que se las había entregado a ellos así como ellos dicen, sí me dijo lo del documento, pero ella casi nunca le gustaba hablar de eso, le daba mucho dolor eso y la veía muy triste y angustiada, ella en una nota que me hizo un día de la madre, me decía que todos los días lloraba por la niña, eso me lo dijo. PREGUNTADO: se dice en las diligencias que el día o un día domingo 3 de diciembre usted llegó a tocar la puerta de la familia (de Roberto y Carmen) ofreciendo regalar la menor Susana, que usted adujo que la pensaba regalar o si no entregar a bienestar familiar ya que la niña se encontraba abandonada prácticamente donde una tía en la montaña. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: no, eso es falso. PREGUNTADO: aparece igualmente constancia que días después les fue devuelta la menor pero que nuevamente ustedes a los días regresaron al hogar mencionado... insistiendo en entregar a la menor en los términos antes mencionados a pesar de que la señora Carmen les insistía en que no tomaran tal determinación. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: no, falso eso no es así, es al contrario ella era la que nos insistía ella mantenía encima de Isabel, para que sacara la cédula y firmar el documento. PREGUNTADO: se refiere igualmente el mal estado en que se encontraba la menor al momento de ser entregada. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: eso es falso, yo quiero hacer una diferencia ahí, ustedes tienen que saber la diferencia entre un hogar humilde donde van a ver vestidos sencillos pañales de tela, zapaticos viejos, pero en un hogar donde la pareja trabaja hay todo nuevo, todo eso hace una diferencia pero la niña no fue en esas condiciones que fue, sencillita si, las veces que fui a visitar la niña me mostraba la cajada de zapatos, vestidos, todo lo que tenía la niña, uno que es humilde no puede hacer esa gracia. PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿cuál el (sic) motivo para que apenas ahora vengan a reclamar a la menor pasado un tiempo tan prudencial, pues si sus intenciones nunca fueron regalar a la menor, cuál el motivo para que lapse (sic) dicho término sin siquiera intentar recuperar a la menor? CONTESTO: cuando nosotros o mi hija empezó a hacerles el reclamo eso pasaron unos siete meses, porque primero nos disgustó mucho el cambio de nombre el saber de que a la niña no le hacían saber quién era la mamita y la mamá ellos nunca le decían que yo era la abuela, ellos no nos determinaban, notamos que la niña la estábamos perdiendo por eso fue. PREGUNTADO: ¿qué asistencia moral le daban ustedes a la menor? CONTESTO: desde que empezó yo estuve yendo no muy seguido por mi cuestión de trabajo, cada quince días siempre me demoraba unos diítas para ir, me la encontraba en la calle y la saludaba, ellos le decían que saludara a Dora, yo me sentí mal pero no dije nada, eso pasaron muchos meses siempre ha sido así, mi hija iba o cuando hizo el primer intento de visitar la niña, me dijo que se había parado en la entrada de la casa y la miraron pero no fue más no sé qué pensaría, no dijimos nada porque ellas habían hecho un acuerdo de que ella iba a estar ahí pero ignorábamos lo del registro y todo lo que hicieron, ya me di cuenta que no se llamaba Susana sino Verónica, cuando una amiga que vive en Bogotá y es abogada nos dijo que podíamos reclamar la niña que eso era un trámite de adopción ilegal nosotros no sabíamos ahí colocamos el denuncio por eso fue. PREGUNTADO: ¿tiene algo más que agregar, aclarar o enmendar a la presente diligencia? CONTESTO: que yo estuve para el cumpleaños de la niña y la verdad es que salió un comentario que no me gustó y alguien dijo que ellos eran muy buena gente el haberme invitado a mí a la fiesta, ahí entendí que todo el mundo veía como que la niña la habíamos regalado pero eso no es así, yo no he vuelto a hablar con Carmen, no sé de eso”.

1.2.9. Diligencia de indagatoria rendida por el señor Roberto, en la cual ratifica los hechos expuestos en la diligencia de versión libre transcrita en el numeral 1.2.22.

1.2.10. Diligencia de indagatoria rendida por la señora Carmen, en la cual ratifica los hechos expuestos en la diligencia de versión libre transcrita en el numeral 1.2.3. Aclara que ella y su familia ya conocían a Dora y su familia para el momento en que recibió a la menor: “O sea, en el pueblo todo el mundo se conoce pero cuando llegó Dora a regalar la niña sí era conocida de mi hermana Rosario pero yo nunca había tratado con ellas, ellas andaban regalando la niña a quien fuera si no hubiera sido yo hubiera sido a otra persona”.

Expresa, igualmente, lo siguiente: “PREGUNTADO: aparece igualmente constancia que Isabel en procura de proseguir con los lazos de madre, intentó frecuentar a la menor pero que no recibió aceptación por parte de usted queriendo con ello borrarle a la niña la representación de madre que ostentaba Isabel, ¿qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: no, falso, ella nunca volvió a aparecer antes yo de buena gente cuando la niña cumplió los dos añitos le invité a los hermanitos de Isabel, pero me dijeron que no podían llevar el niño a la fiesta porque no tenía ropa, le dimos el vestidito y Dora fue con el niño, cómo no iban a ir”.

1.2.11. Auto expedido por Fulvia Mery Campo, defensora de familia del ICBF-centro zonal 10 de Buga, el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002), mediante el cual avocó el conocimiento del caso, con base en las siguientes consideraciones:

(i) la información aportada por la fiscal veintiuno delegada ante los jueces del circuito de Buga, que se reseñó en el numeral 1.2.1 precedente;

(ii) la citación efectuada por la defensora de familia a Roberto y Carmen, quienes comparecieron con la niña en la misma fecha, y manifestaron en entrevista lo siguiente:

“Que el 3 de diciembre del 2000 la señora Dora, abuela materna de la niña, les hizo entrega de la menor, al día siguiente se presentó a su hogar la señora Isabel, madre de la niña les dijo que quería regalares (sic) a su hija. En febrero 20 de 2001, Isabel volvió y les insistió para que hicieran un documento ante una autoridad competente y por eso fueron a la Notaría Única de Ginebra donde la misma Isabel redactó y escribió con su puño y letra el documento, fotocopia que hacen entrega a este despacho, cuyo contenido es el siguiente: “Señora notaria, yo Isabel tube (sic) una hija y por mi situación, no puedo tenerla conmigo y quiero dársela en adopción ha (sic) una pareja que sé que con ellos ba ha (sic) estar bien el nombre de los señores son (sic) los siguientes: Roberto y Carmen. Y con mi autorización ellos la ban ha bautisar (sic) y registrar. Gracias por la presente”, firman Isabel...Roberto...Carmen... y dos firmas ilegibles identificadas con cédula de ciudadanía Nº (XXX), según los señores Roberto y Carmen corresponden a los señores Eduardo y Sara, esta última hermana del señor Roberto, y la otra firma corresponde al esposo de esta...

Que los señores Roberto y Carmen afirman, que cuando Isabel les hizo entrega de la niña, solo les dijo que se llamaba Susana, y les dijo que había nacido el 11 de septiembre de 1999, además en el documento que ella firmó les autorizó que la registraran, y bautizaran, este trámite lo llevaron a cabo en febrero 23 de 2001, con el nombre de Verónica,... ante la Registraduría del Estado Civil de Guacarí Valle, porque en Ginebra no había registrador en esos días, y requerían registrarla para que fuera beneficiaria de los servicios médicos a que tendría derecho por ser la señora Carmen empleada de (XXX S.A.), además porque quería bautizarla rápido porque su hermana Rosario quería ser la madrina y esta viajaba en esos días para España.

Que, igualmente manifiestan que el 3 de diciembre del 2001, se presentó a la casa de los señores Roberto y Carmen la señora Isabel y le solicitó a la señora Carmen que le entregara la niña y el documento que había firmado, y le retiraba una demanda que les había formulado ante la inspección, la señora Carmen le contestó que siguiera adelante con la demanda que ellos podían demostrar que ella les había regalado la niña. De otro lado aclara que fue en ese momento que se enteró que la niña ya estaba registrada porque la señora Isabel en forma grosera le arrojó una fotocopia de registro civil de nacimiento de la menor, y le dijo vea yo ya la tenía registrada e inmediatamente se fue, después que se fue la señora Isabel ella miró y analizó el registro civil y vio que allí la niña aparece con el nombre de Susana, hija de IsabelCristina y Carlos, hace notorio, que el nombre de la madre de la niña no es el mismo que figura en el documento que firmó la señora Isabel ante notaría y que el padre no es el que ella conoció cuyo nombre es Antonio, quien también estuvo de acuerdo que ellos tuvieran la niña como hija e incluso le manifestó a la señora Carmen que nunca más volvería a saber de él, ahora no lo ha podido ubicar en Ginebra, la familia de él le informó que se había ido para otra parte pero no le dijeron exactamente para donde, agrega que tampoco sabe dónde vive la señora Isabel porque ella y su mamá Dora no tienen vivienda fija, cambian cada rato de residencia porque pagan arriendo, fuera de lo anterior la señora Isabel no se ha vuelto a presentar a su casa ni ha vuelto a saber de ella, ni de su familia...”;

(iii) la valoración psicológica realizada por la psicóloga del centro zonal, Olivia Messa Quintero, reseñada en el numeral 1.2.14 de este acápite;

(iv) la necesidad de tomar en cuenta el interés prevaleciente del menor, así como los lazos afectivos establecidos entre la niña y la pareja que identifica como a sus padres, hacen aconsejable que la menor permanezca en la casa de Carmen y Roberto como hogar amigo, hasta que concluya la investigación penal que está en curso, y sin que tal colocación equivalga a un trámite definitivo de adopción; y

(v) la necesidad de determinar si la menor Susana se encuentra en alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 31 del Código del Menor.

Por lo anterior, la defensora de familia resolvió lo siguiente: “(1) Avocar el conocimiento del caso. (2) Abrir la correspondiente investigación. (3) Citar a las personas que conforme a la ley han de asumir el cuidado personal de la crianza y educación de la menor, o a quienes de hecho la hubieran tenido a su cargo. (4) Remitir la menor a médico legista, con el fin de establecer condiciones generales de salud, estado nutricional actual. (5) Solicitar a la licenciada María Astrid Baza de Cerra, realizar valoración nutricional de la menor. (6) Solicitar a la doctora Olivia Messa Quintero, realizar valoración psicológica a la menor. (7) Solicitar a la licenciada Alba Mirian Vergara Holguín, adelantar la investigación sociofamiliar respectiva para establecer si la menor se encuentra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 31 del Código del Menor y la medida de protección más aconsejable. (8) Como medida de protección provisional se decreta la colocación familiar en el hogar sustituto amigo (sic) de los señores Carmen y Roberto. Elabórese la respectiva acta de colocación familiar. (9) Tener como prueba las fotocopias de los registros civiles de nacimiento de la menor que aportaron los señores Carmen y Roberto. (10) Escuchar en declaración a los señores Carmen y Roberto... (11) Adelántense las demás diligencias que sean necesarias para perfeccionar la investigación”.

1.2.12. Acta de colocación de Susana en el hogar de Carmen y Roberto, en calidad de “hogar sustituto sin aporte”, con fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002).

1.2.13. Formato de apertura de la “historia integral sociofamiliar” correspondiente a Susana, con fecha 27 de febrero de 2002. En dicho formato consta que su grupo familiar reside en Ginebra (Valle), y está compuesto por (a) Isabel, en calidad de jefe, quien tiene a la fecha diecinueve (19) años de edad, cursó hasta quinto (5º) de primaria, es soltera y tiene por ocupación “empleada”; (b) Susana, quien a la fecha tiene dos años de edad; y (c) Ernesto, también hijo de Isabel, de cuatro años de edad. En el espacio correspondiente a “motivo de consulta”, hay una anotación manuscrita que dice: “protección provisional”; a renglón seguido, una anotación que reza: “marzo 6/2002. La señora Isabel... solicita cita con la doctora Fulvia para tratar lo relacionado con su hija Susana”. Este formato aparece firmado por el señor Hernán Álvarez E., técnico administrativo. Los espacios correspondientes a los “datos básicos para el diagnóstico de la familia”, incluyendo aquellos en que se debe consignar información sobre la estructura familiar, las relaciones familiares, los aspectos socioeconómicos, los resultados de la evaluación inicial y la determinación del tratamiento a seguir, están en blanco.

1.2.14. En este mismo formato, en la primera hoja de “acciones con el usuario”, aparece una anotación con fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002), efectuada por la psicóloga del centro zonal, que establece lo siguiente:

“En la fecha se entrevista a la señora Carmen y el señor Roberto quienes manifiestan que tienen a la niña Verónica desde hace un año y 3 meses quien fue entregada a ellos por la abuela materna y la madre y asumida por ellos como una hija porque como pareja no tienen hijos por lo tanto la llegada de la niña los ha colmado de mucha alegría. Al observar la relación que Verónica tiene con los señores esta los menciona como papá y mamá y se relaciona con ellos bien pues se apoya en ellos les brinda caricias y les demanda afecto y cuidados.

La niña ha esta (sic) en este tiempo al lado de ellos como integrante de esta familia sin tener ninguna otra figura de identificación lo que hace que se hayan fortalecido unos lazos afectivos fuertes en donde se han asumido como padres y la niña como el centro de atención del hogar.

La niña presenta un desarrollo en todas sus áreas acorde para su edad”.

Esta valoración aparece firmada por la psicóloga, Carmen y Roberto.

1.2.15. Al reverso de la anterior hoja, con fecha seis (6) de marzo de dos mil dos (2002), hay otra anotación efectuada por la trabajadora social del centro zonal 1090, en la cual se lee:

“En la fecha se presenta la señora Isabel... quien manifiesta ser la madre de la menor Susana.

Informa que en noviembre del año 2000 su madre Dora la echó de su casa por que le (ilegible) que ella había entrado a un hombre, y le mandó la niña con un chofer al padre biológico (ilegible) Antonio, residente en la vereda La Selva, allí permaneció un día y por el día domingo la abuela Dora llamó a una hermana del padre de nombre Julia y esta le dijo que la niña la iban a llevar a bienestar familiar en ese momento en la casa de la señora Dora se encontraba una señora Rosario y le dijo que no fueran a hacer eso, que ella mejor se hacía cargo de la niña y le dio para el pasaje para que la señora Dora se desplazara hasta la vereda La Selva por la mañana del nuevo día, y regresó y se la entregó a Rosario que era hermana de la señora Carmen por el día lunes. Isabel llegó donde su tío Hernando y este le dijo que la mamita Marina la necesitaba, ella fue, le dijeron que la niña se encontraba donde Rosario, ella fue a ver la niña y le dijeron que ella no tenía donde tenerla, que la dejara allí, y ella no contestó nada, solamente se fue, a los días fue a ver la niña y volvió a tocar el tema de dejarla allí pero Isabel no dijo nada (4) .

Luego Rosario se iba para España y la señora Carmen la llamó para que hiciera un documento en donde le dejara la niña a ellos o sea a Carmen y al esposo para que la cuidara, esta les dijo que no tenía cédula, entonces le preguntaron que dónde era el registro. Isabel les contestó que de Pereira y ellos (ilegible) la llevaron a Pereira a sacar el registro. Al momento de sacar el registro ella se enteró que ella no era IsabelCristina sino Isabel; aclara que ella ya había registrado a la niña al mes de haber nacido, como ella era menor de edad no le exigieron ningún documento y registró la niña con el apellido (de IsabelCristina) que ella siempre pensó tener. Inclusive en la escuela donde estudia aparece como (IsabelCristina). También aclara que ella le manifestó a la señora Carmen en ese momento o mucho antes que la niña estaba registrada...”.

1.2.16. Registro civil de nacimiento a nombre de la menor Susana, expedido el día diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) por la registradora municipal de Ginebra, Valle. En él aparece como padre de la menor el señor Carlos —no el señor Antonio—, y como madre IsabelCristina (5) ; en el espacio para notas de la parte inferior, aparece una constancia de la registradora municipal en el sentido de que este registro reemplaza uno previo, expedido el primero (1º) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), con motivo del reconocimiento efectuado por el supuesto padre de Susana, Carlos.

1.2.17. Registro civil de nacimiento de la menor a nombre de Verónica, expedido por el registrador municipal de Guacarí (Valle) el día veintitrés (23) de febrero de dos mil uno (2001), en el cual aparece como madre Carmen y como padre Roberto.

1.2.18. Fotocopia de la nota manuscrita elaborada por Isabel el día veinte (20) de febrero de 2001 “entregando” a Susana a Carmen y Roberto, en los términos citados en el numeral 1.2.11-(ii) anterior. Efectivamente, resalta la Sala que en este documento aparece constancia de autenticación y reconocimiento realizada por la notaría encargada de Ginebra el día veintiuno (21) de febrero de dos mil uno (2001).

1.2.19. Diligencia de declaración rendida por Roberto ante la defensoría de familia del ICBF —regional Valle del Cauca— centro zonal 10, el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002), en la cual consta que en esa fecha contaba con cuarenta (40) años de edad, y se desempeñaba como conductor. El texto de la declaración es el siguiente:

“Yo vivo en unión libre con la señora Carmen, desde hace más o menos tres años, mi compañera es madre de un joven de 17 años de edad, mas no tenemos hijos en común. El 3 de diciembre de 2000, yo estaba viendo televisión a eso de las 5:20 de la tarde me levanté, cuando mi señora me dijo que habían ido a ofrecerle una niña pequeña, quien se había presentado a ofrecerla era la abuela materna de la niña, señora Dora, no recuerdo el apellido, ella le había manifestado que si queríamos recibir a la menor, porque si no la recibíamos, ella la iba a entregar a bienestar por el día lunes, el ofrecimiento fue hecho el domingo 3 de diciembre y al día siguiente ella se presentaría con la niña a bienestar, mi compañera le dijo a la señora que la trajera para conocerla, la abuela Dora contrató un carro y se fue por la niña porque la niña se encontraba bajo el cuidado de una tía, residente en la vereda La Selva, la señora llegó con la niña únicamente cubierta por un pañal y una batica blanca, la niña se encontraba con picaduras en casi todo el cuerpo, al momento de ver a la niña, esta se me lanzó a mis brazos, yo la cogí y me gustó mucho, la cargué y la niña no quería desprenderse de mí, en ese momento resolvimos dejarle en nuestro hogar. Como yo laboro en el hospital..., le llevé el médico a la casa para que le mirara todas esas picaduras y de todas maneras le hiciera una revisión total, el médico me dijo que lo que la niña tenía era carranchil. El me le formuló y yo le compré la droga. En el momento de hacernos entrega de la niña la señora Dora nos dijo que la menor se llamaba Susana, y que tenía un año de edad, que la niña estaba sin vacunar, en ese momento la señora Dora no manifestó cual era el nombre de la madre de la niña, ese día se presentó únicamente la abuela materna, tanto mi esposa como yo le manifestamos a la señora Dora que queríamos a la niña y la íbamos a dejar en nuestro hogar, ella nos respondió allí se las dejo (sic), manifestó además la señora Dora que lo que ocurría con la niña era que mantenía de un lado a otro, pues como la madre no se hacía cargo de su hija, pues permanecía de baile en baile, y la persona responsable de la niña era la abuela, pero esta la mandaba recomendada con los choferes de los camperos para donde una tía paterna de la niña que vivía en la vereda La Selva, pues allá también vivían los abuelos paternos de la niña, de un momento a otro la tía volvía la mandaba (sic) a la niña en los mismos carros y recomendada a los motoristas, para que se la entregaran nuevamente a la señora Dora que vivía en Ginebra, así permanecía la menor de casa en casa. Al cabo de ocho días, los abuelos paternos de la niña se dieron cuenta que la niña nos la habían regalado a nosotros y vinieron a visitarnos a nuestro hogar, mi esposa se puso a llorar en razón a la visita que nos estaban haciendo, ese día conocí a Isabel, la madre de la niña, porque se presentó con los suegros, y nos expresó que le entregáramos la niña a los abuelos, entonces Carmen mi esposa, se las entregó llevándosela ellos para la montaña, a la vereda La Selva, que está ubicada más arriba de Costa Rica, ellos se la llevaron, pasaron ocho días y el papá de la niña señor, no recuerdo el nombre, nos invitó a que subiéramos a la finca donde estaba la niña, yo no pude subir en razón a mi trabajo, pero mi esposa sí fue, estando allá los abuelos de la niña, le manifestaron a su hijo que no podían seguir haciéndose cargo de la niña, y como él sabía que nosotros la teníamos bien, decidió traérnosla a la casa (el mismo padre de la niña) y nos dijo que nos dejaba a la niña porque sabía que a nuestro lado la niña iba a estar bien, además que de él no volveríamos a saber nada. A partir de ese día o sea ocho días más tarde de haber visitado mi esposa la vereda donde estaba la niña, fue que el padre nos la dejó, nunca más hemos vuelto a saber del padre de la niña, en esos mismos días Isabel la madre de la niña, le insistía a mi señora que como ella no tenía cédula y estaba registrada en Pereira, hicimos el viaje en mi vehículo para traer el registro de Isabel, mi esposa en varias oportunidades le dijo a Isabel que mirara bien sobre la entrega de la niña, que si no se iba a arrepentir o estaba decidida a dejarla a nuestro lado, ella le dijo a mi esposa que estaba decidida a dejarla con nosotros, mi esposa fue a la notaría con la señora Isabel para hacer el documento, pero la notaria le dijo a mi esposa que ese papel ella no lo hacía, que la única que lo debía hacer era Isabel con su puño y letra, en ese momento yo acudí a la notaría con mi esposa, cuando Isabel ya había hecho el documento, llevamos dos testigos, de nombres Eduardo y Sara, en el papel que ella nos hizo, nos expresaba que podíamos bautizarla y registrarla como nuestra hija, nosotros dejamos pasar un tiempo prudencial para registrarla y bautizarla, como ya era de nosotros según el documento que nos había hecho Isabel la madre biológica de la niña, decidimos dejar pasar como unos dos o tres meses para bautizarla y registrarla, incluso le cambiamos el nombre de Susana, por el de Verónica. Al cabo de unos días, mi esposa Carmen fue a hacer un mercado a una revueltería, y allí se encontró con el señor Hernando quien es tío de la madre de la niña, quien le expresó a mi esposa que siquiera esa niña había encontrado un hogar, ya que se la pasaba de un lugar a otro, que incluso a él un día se la habían dejado en el andén de la revueltería. Manifiesto además que como dije antes mi trabajo es en el hospital del municipio de Ginebra, allá me estaban pidiendo el registro de la niña para poderla vincular al servicio médico al cual yo tengo derecho como empleado de esa institución, además para inscribirla en el subsidio familiar, por esa razón llevamos a cabo el registro de la niña. Informo además que el día en que nos hicieron entrega por primera vez de la niña, estaba presente en nuestro hogar la señora Rosario, hermana de mi esposa, la cual en este momento se encuentra radicada en España, también estaba presente la señora Hilda, y la madre de mi esposa señora Helena, residentes en Ginebra, Valle. Expreso además que hace más o menos veinte días fui citado en compañía de mi esposa para rendir declaración ante la fiscalía en Ginebra, Valle, en razón a que la señora Isabel, la madre de la niña formuló un denuncio, pero tanto yo como mi esposa hemos acudido a dar cumplimiento a las citaciones que nos ha impartido dicha dependencia. Aclaro además que en ningún momento hemos hecho estas cosas de mala fe, sino por el contrario, proporcionándole un bienestar a la niña, porque sí lo necesitaba, pues la niña permanecía en muy malas condiciones, tanto de salud, como de orden y aseo, además ignorábamos por completo que la niña tuviera otro registro civil, pues nunca Isabel nos comentó sobre esto, únicamente nos enteramos de esto, por después de que ella nos hizo la entrega por medio de documento ante notaría, se presentó un día por la noche a nuestro hogar y le expresó a mi esposa que ella tenía otro registro de la niña, incluso se lo tiró a los pies de Carmen, después fue cuando observamos que en el registro que ella tiene no figura el padre biológico de la niña, sino que aparece con otro nombre, pues yo en realidad no recuerdo el nombre del padre biológico, mas sí lo conocí, y hablé con él, pero en ese registro no aparece el nombre de él sino de otro, aclaro el nombre del padre biológico es Antonio, pero al parecer ella la hizo registrar con el nombre de otro padre. Manifiesto además que la niña Verónica, la tenemos vinculada al hogar infantil Mis Primeras Letras ubicado en Ginebra, Valle. En este momento no estoy enterado del lugar de residencia de la señora Isabel”.

1.2.20. Diligencia de declaración rendida por Carmen ante la defensoría de familia aludida el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002), en la cual consta que a la fecha tenía 35 años de edad y era empleada en una empresa. A continuación se transcribe el texto de la declaración:

“... el día 3 de diciembre del 2000, me encontraba en mi casa y a eso de las 3 de la tarde tocaron a la puerta y mi hermana Rosario salió a abrirla, y entró y me dijo que era una señora que estaba ofreciendo regalar una niña, que ella le había dicho que no estaba interesada, al escuchar eso yo le dije que saliera y la buscara y le dijera que me la regalara a mí, mi hermana salió a buscarla, la encontró y la señora dijo que bueno, que iba por ella y regresó con la niña a eso de las 5 de la tarde, la señora al llegar dijo que se llamaba Dora, que era la abuela materna de la niña, que la madre de la niña se llamaba Isabel y que esta no se preocupaba por la niña, la había dejado en la montaña en la vereda La Selva al lado de familia paterna, pero ellos no la querían tener más, yo le pregunté porqué la regalaban y esta señora me dijo que porque la niña estaba de casa en casa y que estos la mandaban de la vereda La Selva a Costa Rica encomendada a cualquier persona para que la entregaran a una tía paterna que vive en Costa Rica, y de Costa Rica la mandaban a Ginebra a donde un tío materno y todo el mundo se cansaba de tenerla y la última tía paterna de la niña había manifestado que al otro día la iba a entregar a bienestar, al día siguiente o sea el 4 de diciembre del 2000, se presentó a mi hogar la señora Isabel, madre de la niña y mi esposo y yo le recriminamos porque estaba regalando la niña, pero ella insistía en que quería regalarla, que no tenía como tenerla, y después se fue, a los ocho días se presentaron a mi casa dos señores que dijeron que eran los abuelos paternos, de nombre Marta y el abuelo solo recuerdo que su apellido era XXX y me reclamaron la niña, diciendo que Isabel no tenía por qué regalarla porque ellos eran los que la habían criado hasta ese momento, cuando estaban allí apareció Isabel y les dijo que ella me había regalado la niña y que no me la quitaran porque ella quería que se quedara con nosotros, se armó una pelea y ellos se fueron y al rato regresó Isabel y me dijo que se llevaba la niña porque los abuelos se la iban a llevar, y me dijo que la niña iba a estar hasta diciembre en Costa Rica, me indicó que la niña iba a estar en la casa de una tía paterna que vive en Costa Rica no sé la dirección sé llegar,... tampoco recuerdo cómo se llama esta señora, yo fui hasta allí, y seguí yendo por 8 días a visitar la niña, en este tiempo apareció un señor que dijo que era el papá y se llama Antonio, y al enterarse del apego de la niña con nosotros a los 8 días la volvió a llevar la señora Marta, abuela paterna, a mi casa y me dijo que Antonio había dado la orden, de que me la devolvieran, en enero del 2001 apareció Antonio a mi casa y me dijo que doña Marta quería ver la niña y que fuéramos a conocer donde había vivido la niña, yo fui y me acompañaron dos de mis hermanas, cuando llegamos observamos que los tíos de la niña inmediatamente se fueron y no le hicieron caso a la niña, solo se quedaron los abuelos, eso me dio a entender que era verdad que nadie quería hacerse cargo de la niña, a las dos y media nos volvimos para Ginebra con la niña y desde ese tiempo no volví a ver al señor Antonio pues él me dijo que la niña ya era mía y que él no volvería a reclamarla, como Isabel estaba enterada que la niña había vuelto a mi hogar ella siguió insistiendo en que hiciéramos un documento ante autoridad competente para regalarme la niña, y como no estaba cedulada ella nos pidió que la lleváramos a Pereira a traer el registro civil para poder sacar la cédula y nosotros la llevamos a principios de febrero de 2001, y ella se hizo cedular en Ginebra, después no recuerdo fue como el 17 de febrero del 2001, Isabel me buscó y me dijo que ya hiciéramos el documento, ese mismo día fuimos a la fiscalía, y no quisieron hacerlo, luego fuimos a la policía y tampoco y por último fuimos a la Notaría Única de Ginebra y allí la notaria le dijo a Isabel que ella era la que tenía que hacer el documento con su puño y letra, que allí simplemente se lo podían autenticar, nos fuimos Isabel para su casa y yo para la mía y el 20 de febrero de 2001, Isabel llevó el documento a la Notaría Única de Ginebra, hizo autenticar su firma y yo me presenté con mi compañero y los dos testigos y firmamos el documento, fotocopia que ya le hice entrega a este despacho... (...) Interviene nuevamente la señora Carmen y expresa que cuando Isabel les hizo entrega de la niña les dijo que se llamaba Susana, que había nacido el 11 de septiembre de 1999 y que en el documento que firmó ella nos autorizó para que la registráramos y bautizáramos, por eso la registramos el 23 de febrero de 2001, con el nombre de Verónica,... ante la Registraduría del Estado Civil de Guacarí Valle, porque en Ginebra no había registrador en esos días, y requeríamos registrarla para que fuera beneficiaria de los servicios médicos a que tendría derecho como nuestra hija, inicialmente la vinculó mi compañero pero como él no podía hacerlo porque tenía a su cargo a sus padres la vinculé yo porque soy empleada de XXX S.A. en Ginebra, además porque queríamos bautizarla rápido porque mi hermana Rosario quería ser la madrina de la niña y en esos días ella viajaba para España, después de todo esto el 3 de diciembre del 2001, se presentó a mi casa a las nueve de la noche la señora Isabel a reclamarme la niña y el documento que me había firmado y me dijo que le hiciera entrega de la niña y el documento que ella le retiraba una demanda que me había puesto en Ginebra en la inspección yo le dije que siguiera adelante con la demanda que yo tenía como defenderme y por tanto no le entregaba la niña, ahí fue que me enteré que la niña tenía otro registro porque cuando yo le dije que no le entregaba la niña en forma grosera me tiró un registro civil de nacimiento y me dijo vea yo ya la tenía registrada y salió y se fue, desde esa fecha no ha vuelto a mi casa ni he vuelto a saber de ella, tampoco sé donde se encuentra viviendo porque ella y su mamá Dora no tienen vivienda fija cambia cada rato de residencia porque pagan arriendo, después que se fue la señora Isabel, miré el registro civil y vi que en él la niña aparece con el nombre de Susana, hija de IsabelCristina y Carlos, y ese nombre no es el mismo que aparece en el documento que la señora Isabel nos firmó en la notaría además el nombre del padre no es el mismo del que yo conocí cuyo nombre es Antonio, quien también estuvo de acuerdo que nosotros nos quedáramos con la niña como nuestra hija, yo fui a buscar al señor Antonio para que él también aclare toda esta situación ante la fiscalía donde hemos sido llamados por el caso de la niña, pero no lo he podido localizar ya que la familia de él me ha dicho que se fue para otra parte, pero no me dijeron exactamente para donde. Yo quiero dejar claro que la niña la hemos tenido brindándole toda la protección, cariño y afecto buscando un bienestar en ella y eso fue lo que nos llevó a recibirla porque la niña estaba muy desprotegida, dada la calidad de madre que tiene pues esta en lo que llevo de conocerla nunca la he visto trabajando, totalmente despreocupada por su hija empezando que no era ella la que la tenía a su cuidado, además desde el mes de diciembre de 2001, que fue a mi casa a reclamar la niña no se ha vuelto a presentar ni siquiera a preguntar cómo se encuentra, igualmente todos los familiares de la niña tanto por línea materna como paterna que yo he conocido, yo estoy dispuesta a que esto se defina tanto penalmente como en bienestar familiar y acogeré las decisiones pues solo me interesa primordialmente el bienestar de la niña a quien hemos querido como si fuera nuestra propia hija, y que queremos seguir cuidando hasta que lo disponga la ley y bienestar familiar, además la niña está muy apegada a nosotros, es cariño y nos llama papá y mamá, es todo”.

1.2.21. Concepto médico legal sobre el estado nutricional y de salud de Susana, emitido por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-dirección seccional de Buga el día veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002), en el cual consta que la niña tiene un estado nutricional normal y condiciones generales normales de salud, salvo por un episodio gripal simple que puede ser tratado médicamente.

1.2.22. Petición dirigida el día siete (7) de marzo de dos mil dos (2002) por la defensora de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga al subgerente de una emisora de amplia difusión de la zona, solicitándole que transmitiera en la emisora la siguiente citación:

“La defensora de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga cita:

“A los señores Carlos y IsabelCristina en calidad de progenitores y a todas las demás personas y a las que (sic) de acuerdo con la ley han de asumir el cuidado personal de la crianza y educación o a quienes de hecho hubiesen tenido bajo su cuidado a la menor Susana.

Que en entrevista realizada en este despacho el 27 de febrero del 2002, a los señores Roberto y Carmen, manifestaron que el 3 de diciembre del año 2000, la señora Dora, abuela materna y Isabel, madre de la menor Susana, le regalaron a la niña para que cuidaran de ella, por este motivo la menor se encuentra bajo el cuidado de los citados señores. Caso que fue remitido por la fiscalía 21 de esta ciudad, para investigación. Razón esta para brindarle una medida de protección por parte de este centro zonal.

La menor presenta las siguientes características: (sigue descripción física de Susana).

Los citados deberán comparecer al ICBF de Guadalajara de Buga, con el fin de hacer valer sus derechos frente a la menor, si no comparecieren se continuarán los trámites de protección iniciados mediante auto 17 del 27 de febrero del 2002, pudiéndose declarar en situación de abandono con efectos de terminación de la patria potestad.

Se hace esta citación conforme lo establece el artículo 40 del Código del Menor”.

1.2.23. Petición dirigida por la defensora de familia aludida el día siete (7) de marzo de dos mil dos (2002) a la jefe de la oficina de publicaciones del ICBF-regional Valle, remitiéndole el formato de publicación correspondiente a la menor Susana, con la fotografía correspondiente, solicitando su transmisión por el canal regional de Telepacífico, en cumplimiento del Decreto 2737 de 1989. En dicho formato, se cita a los señores IsabelCristina o Isabel y Carlos, en calidad de progenitores.

1.2.24. Copia de la cédula de ciudadanía de Isabel, donde aparece con este nombre, y consta que nació el día diecinueve (19) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) en Pereira. En el reverso del documento se establece que este fue expedido el día doce (12) de febrero de dos mil uno (2001) en Ginebra.

1.2.25. Diligencia de declaración rendida por Isabel ante la defensora de familia el día seis (6) de marzo de dos mil dos (2002), en la cual consta que tiene diecinueve (19) años de edad, y trabaja con su tío Hernando “vendiendo revuelto en Ginebra Valle”, municipio donde reside, aunque no sabe la dirección de su residencia “porque hace veinte días que estoy viviendo allí”. Informa, igualmente, que vive con su madre Dora y cuatro hermanos menores que ella, así como con otro hijo suyo de cuatro años de edad, de nombre Ernesto. En cuanto a los hechos que motivan su declaración, expresa lo siguiente:

“Me presenté a este centro zonal, porque la semana pasada que vine a la fiscalía donde tienen mi caso me entregaron fotocopia de un oficio que habían enviado aquí a bienestar familiar sobre la situación de mi hija Susana, porque yo la estoy reclamando, quiero aclarar que en el registro civil de nacimiento la niña tiene el apellido (de IsabelCristina) porque cuando yo la registré no tenía la cédula de ciudadanía y creí que yo tenía el apellido de mi padrastro señor Fabio, que es el padre de mis otros cuatro hermanos, cuando saqué mi registro civil para cedularme solo aparezco como Isabel y así me hice cedular. También en el registro civil de la niña aparece como papá el señor Carlos, porque yo vivía con él y la reconoció como su hija, el verdadero papá de la niña se llama Antonio, pero como él no le daba nada a la niña mi compañero Carlos la reconoció, el verdadero papá de la niña vive en la vereda La Selva, hace bastante tiempo que no lo veo, al parecer está viviendo allá, y el señor Carlos se encuentra viviendo en Bogotá, yo no sé la dirección, sé que es soldado profesional pero tampoco sé en qué batallón, hace más o menos un año que no lo veo pues nosotros nos separamos y no volví a saber de él, mi otro niño tampoco es hijo de él tiene cuatro años se llama Ernesto, el papá se llama José, él paga la guardería donde asiste mi hijo. En cuanto a mi hija Susana, yo vivía con mi mamá y ella me echó de la casa en noviembre del 2000 porque a ella le dijeron que yo me había encerrado con un tipo en la casa y me dijo que no me fuera a llevar la niña, la niña tenía un año larguito, yo me fui, y mi mamá mandó la niña un viernes o sábado no recuerdo la fecha, para donde el papá señor Antonio a la vereda La Selva pero la mandó sola con el chofer, y la persona que la recibió allá fue una hermana de Antonio de nombre Julia, mi mamá llamó el día domingo a la vereda La Selva por radio teléfono que hay en la concentración de desarrollo rural de la vereda La Selva y pasaron a Julia hermana de Antonio, esta le dijo que la niña la iban a traer a bienestar familiar al otro día, mi mamá estaba llamando de la casa de mi abuela Marina y allí se encontraba la señora Rosario que se vino a pasear a Ginebra porque ella vive en España, ella es amiga de mi tía Matilde que también vive en España, y es hermana de la señora Carmen. La señora Rosario le dijo a mi mamá que no trajeran la niña para bienestar familiar que ella le cuidaba, en esos días ella estaba en Ginebra de vacaciones y le dio a mi mamá para que pagara la carrera hasta la vereda La Selva y trajera la niña, hasta donde yo me di cuenta, mi mamá trajo la niña y la dejó en la casa de la señora Rosario y su hermana Carmen, yo fui al día siguiente donde la señora Carmen, vi la niña y allí me dijeron que por qué no la dejaba allí, yo no dije nada salí y me fui porque no sabía qué hacer porque no tenía trabajo, no tenía donde vivir, y a los días mi abuela Marina me permitió me quedara en su casa, pero sin la niña, yo iba de vez en cuando a visitar la niña, pero dejé de ir porque no me daban razón de la niña, me decían que estaba durmiendo o que habían salido a pasear, no recuerdo cuanto tiempo dejé de ir, después la señora Carmen me llamó a mi casa donde mi abuela Marina y me decía que si yo iba a hacer el documento y como no tenía cédula ellos me llevaron hasta Pereira para sacar mi registro civil de nacimiento, me hice cedular en Ginebra, yo después de eso me demoré en hacerles el papel, yo hice primero con mi puño y letra un papel donde decía que dejaba a cargo la niña a Carmen y cuando fuimos a la notaría Carmen preguntó que si con ese papel la podía meter al servicio de salud y como dársela en adopción, la notaria dijo que no, entonces se dañó ese papel, ese mismo día nos fuimos a mi casa y yo escribí con mi puño y letra delante de Carmen otro papel en el que le entregaba la niña y le autorizaba a registrarla, se deja constancia que a la señora Isabel se le pone de presente el documento que allegó la señora Carmen y que reposa en la historia familiar... y la señora Isabel confirma que es el mismo que ella hizo, se cierra constancia: continúa la señora Isabel y expresa que, cuando hice el documento el documento lo llevé a la notaría con la señora Carmen y autentiqué mi firma, o sea, que yo le regalé la niña porque ella me explicó cómo era el documento pero yo lo escribí lo que entendí que se necesitaba, y como la señora Carmen dijo que necesitaba meterla a un seguro de salud yo autoricé registrarla como hija de ellos, también quiero aclarar que la niña ya estaba registrada pero no tengo cómo demostrar que yo sí le había dicho a la señora Carmen que la niña ya estaba registrada, claro que yo cuando le dije no le mostré ni le di el registro civil de la niña, ese documento se lo entregué cuando le dije que estaba haciendo las vueltas para recuperar a mi hija mediante denuncia que formulé en la inspección de Ginebra no recuerdo la fecha de eso y ahí fue donde le llevé a Carmen una fotocopia del registro civil que ya tenía la niña, yo le dije a Carmen que yo pensaba hacer estas vueltas pero si ella no quería que las hiciera es decir, le di a entender que me entregara la niña pero ella me dijo que hiciera mis vueltas que ella las hacía por aparte y a los dos días me llamó y me dijo que no hiciéramos las vueltas pero que le reconociera los gastos que había tenido con la niña yo le contesté que le iba a decir a mi tía que está en España, para que me ayudara económicamente para pagarle pero yo no hice nada al respecto, yo me enteré que la señora Carmen había registrado la niña porque Rosario la hermana de Carmen me había dicho que la iban a registrar como su hija y como yo en el papel le había dado permiso para que lo hicieran pero ahora quiero recuperar a mi hija porque yo antes no contaba con el apoyo de nadie pero ahora mi tío Hernando me está ayudando con el trabajo y veo que ya puedo tener a mi hija, lo que hice era porque me parecía que era la solución, yo espero que la justicia penal me resuelva la situación de la niña, yo miraré hasta donde puedo hacer para recuperarla, yo soy consciente de que la niña está muy bien con los señores Roberto y Carmen yo sé que ellos nunca me arrebataron la niña, tampoco me obligaron yo sola decidí esa situación ellos nada han hecho para obligarme, pero ahora yo quiero tener la niña, es todo. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho ¿por qué razón en el documento que usted firmó a los señores Roberto y Carmen les expresa que les entrega en adopción a su hija y ahora se las reclama? CONTESTADO: la verdad no me imaginé que fuera tan significativa esa palabra, pues yo solo quería que la tuvieran porque yo no tenía donde vivir. PREGUNTADO: ¿cuándo se dio cuenta que era tan significativa la palabra de adopción? CONTESTADO: me di cuenta ahora que estoy haciendo estas vueltas, porque yo hablé con una abogada y ella preguntó a bienestar familiar qué era lo que había que hacer y ella me explicó qué era adopción y me explicó cómo debía denunciar ante la inspección”.

1.2.26. Hoja de “acciones con el usuario” en la cual obran las siguientes anotaciones:

(a) Con fecha ocho (8) de marzo de dos mil dos (2002), se registra una valoración nutricional de Susana, con resultado normal;

(b) Con fecha dieciséis (16) de abril de dos mil dos (2002), una anotación sobre visita realizada al hogar de Carmen, así:

“En la fecha se realiza visita al hogar de la señora Carmen. El grupo familiar se encuentra constituido así:

Helena, jefe del hogar, 70 años, viuda, permanece en el hogar. Roberto, yerno, 45 años; trabaja como motorista del 9 hospital (sic) XXX, percibe un salario de 480.000. Carmen, hija, esposa del anterior, 36 años. Bachiller, trabaja en XXX S.A., percibe un salario de 382.000 mensuales. Camilo, hijo de la anterior, 15 años, estudia grado 9 en el colegio XXX. Susana, menor en protección.

La pareja (de Carmen y Roberto) conviven en unión libre hace 4 años en donde han tenido muy buenas relaciones. Informan que desde hace año (ilegible) tienen a su lado a Susana y la quieren y la sienten como hija.

Vivienda / condiciones económicas

Residen en casa de propiedad de la señora Helena, consta esta de 3 habitaciones, una está destinada a la niña Susana quien cuenta con todos los (ilegible) necesarios. Consta también de sala-comedor-cocina y (ilegible) en buenas condiciones de orden y aseo (siguen párrafos ilegibles)”.

1.2.27. Hoja del formato de “acciones con el usuario” del ICBF, en la cual se da cuenta de una visita a la casa de Isabel, el día dieciséis (16) de abril de dos mil dos (2002), en los términos siguientes:

“Se realiza visita al hogar de la señora Isabel... El grupo familiar se encuentra constituido así:

Dora, jefe del hogar, 35 años, trabaja... como auxiliar de servicios y percibe el salario mínimo. Isabel, hija, 19 años, trabaja en una revueltería, percibe 20.000 semanales pero él (ilegible). Ernesto, nieto, 4 años, hijo de la anterior, asiste a la guardería Mis Primeras Letras.Lina, hija, 13 años, estudia 5 de primaria... Sonia, hija 11 años, estudia 4 elemental... Juan, hijo, 9 años, estudia 4... Luz, hija 7 años, estudia 2 elemental...

Residen en casa arrendada (ilegible) y pagan 150.000 de arriendo y Isabel paga 50.000 pesos de arriendo que paga su madre (sic).

La casa consta de 2 habitaciones, en una se acomoda Isabel con su hija y una hermana y en la otra se acomoda la jefe del hogar con sus otros 3 hijos.

La vivienda (ilegible) se observa desorden y un poco de desaseo.

El sostenimiento del hogar depende de la señora Dora y Isabel aporta lo (ilegible) de la revueltería. Observándose que las condiciones económicas son precarias.

Referente a su hija Susana la madre informa que el jueves pasado observó que la niña la rechazaba en la visita al ICBF y durante este (ilegible) le manifestó a la señora Carmen que ella había pensado dejarles la niña porque no quería que ella sufriera, por cuanto la niña estaba muy apegada a Carmen y a su esposo entonces decidió ir a la fiscalía a retirar la denuncia y manifestó que está dispuesta a dar el procedimiento para la adopción una vez se defina lo referente a la parte legal y se presentará al ICBF a otorgar el consentimiento”.

Observa la Sala con especial atención que al pie de esta anotación aparece una firma de Isabel. A renglón seguido, se observa la siguiente anotación:

“En esta misma fecha se entrevista a la directora del hogar infantil de Ginebra... quien informa que la señora Isabel es muy despreocupada por su hijo Ernesto (ilegible) es desinteresada y poco afectuosa, han tenido que trabajar muy duro con ella en el sentido que acuerde normas de aseo frente a su hijo porque lo trae mal presentado, la han conocido desde hace mucho tiempo como una madre irresponsable, el que ha respondido por el niño es el padre y ha mejorado en cuanto a su responsabilidad... (ilegible).

Isabel frente a su hija Susana(6) es desinteresada totalmente, nunca pregunta por ella y no se le observa ningún interés por tener un acercamiento con la niña, es importante resaltar que Isabel viene casi todos los días al hogar por el otro hijo y nunca se ha acercado a ella.

Referente a la crianza dice que Isabel nunca ha tenido a Susana a su lado, la niña se encontraba en una finca y de allí se la entregaron a la señora Carmen.

De Carmen dice que es afectuosa, la cuida muy bien, está pendiente de ella, igualmente el señor Roberto dice que la niña es afectuosa, alegre, estable, y que esto da la medida que la niña está bien”.

1.2.28. Diligencia de ampliación de denuncia rendida por Isabel ante la fiscalía en cuestión, el día cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002), en los términos siguientes:

“PREGUNTADO: dígale a la fiscalía ¿cuáles son los motivos de su ampliación de denuncia? CONTESTO: yo quiero aclarar que nunca he sido presionada por la señora Carmen ni su esposo para nada, ... cuando la niña llegó a la casa de ellos fue que mi mamá la llevó donde ellos eso hace tiempo, en que mi mamá me sacó de la casa y no me dejó llevar la niña, ella la entregó porque mi o yo no estaba en la casa y el papá de la niña no se ha hecho cargo entonces por eso la dio allá a la hermana de Carmen sin ninguna condición, yo quiero retirar la demanda, eso fue así yo quería verla con la condición era, pero eso fue así, no me la dejaban ver, por lo del registro denuncié. PREGUNTADO: dígale a la fiscalía si ¿sabía usted qué les firmaba a la familia (de Roberto y Carmen) y si ellos la presionaron para ello? CONTESTO: ellos nunca me presionaron, yo sí sabía que firmaba decía que yo se las dejaba porque mi situación económica no podía tenerla, que me acuerde de eso, me parece que yo los autorizaba para que la registraran como de ellos, resulta que yo hablé con Carmen y le dije que se quedara ahora con la niña pero si me la dejan ver, resulta que la niña no se amaña ya conmigo, el cuidado que ellos le dan a la niña es muy bueno, ella está bien tenida con ellos, mi deseo en este momento es el bienestar de la niña y entonces quiero que se quede con la señora Carmen, ella ya la ve como una mamá...” (7) .

1.2.29. Resolución proferida el día doce (12) de abril de dos mil dos (2002) por la fiscalía veintiuno (21) delegada ante los jueces penales del circuito de Buga, mediante la cual se decidió precluir la investigación que se adelantaba en contra de Roberto y Carmen, con base en las siguientes consideraciones:

(a) Con el comportamiento de Roberto y Carmen, al presentarse a la Registraduría Municipal del Estado Civil de Guacarí a registrar a la menor como Verónica, se configuró el delito de obtención de documento público falso, puesto que la niña no era hija de ellos pero así lo manifestaron al servidor público en cuestión, induciéndolo a error.

(b) A pesar de lo anterior, los sindicados actuaron amparados por una causal de inculpabilidad, puesto que no se presentó dolo de su parte, ya que obraron convencidos de que el documento que les firmó Isabel, junto con la autorización del padre biológico de Susana, constituía fundamento suficiente para proceder a la adopción de la niña y registrarla como su hija. Se resalta que si bien la madre biológica en un principio afirmó que había sido obligada a firmar un documento cuyo contenido desconocía, en la ampliación de denuncia efectuada posteriormente por ella confirmó la versión de los sindicados. Por lo tanto, “ha de concluir esta instancia, que actuaron los sindicados amparados en una causal de ausencia de responsabilidad, más concretamente la señalada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, al haber obrado con error invencible que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica, convencimiento erróneo al cual arribaron amparados en el documento que contenía una autorización expresa de la persona que a su juicio podía decidir sobre la suerte de la niña, y que no era otra que su señora madre”.

1.2.30. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, en la cual obra una anotación sobre la valoración psicológica de la menor Susana, realizada el día dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002), así:

“Valoración psicológica-Susana. Edad: 2 años, 6 meses.

Área psicoafectiva: reconoce a sus padres de crianza y a la familia extensa de estos. No menciona a la madre biológica. Se muestra adaptada a su hogar. No presenta alteraciones en su ciclo de sueño ni en su ingesta. Presenta control de esfínteres. La menor es colaboradora y cariñosa.

Área motora: la menor camina, corre, trepa, pedalea en triciclo y arroja por lo alto.

Área de lenguaje: la menor tiene manejo de un vocabulario amplio. Sigue instrucciones verbales simples; combina tres o más palabras.

Área intelectual: emplea objetos para representar a otros en sus juegos, inicia la etapa del pensamiento preoperacional, fase preconceptual en donde es egocéntrica y no hace la diferencia entre la realidad mental y la física.

Área social: la menor se integra con facilidad a los grupos, frente a los adultos se muestra esquiva hasta cuando toma confianza. Gusta de estar con niños de su edad y no se muestra agresiva.

Impresión diagnóstica: menor que evoluciona satisfactoriamente, todas sus áreas de desarrollo están acordes para su edad”.

1.2.31. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, donde constan las siguientes anotaciones:

(i) Con fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil dos (2002), una anotación sobre visita realizada a la residencia de Isabel, quien informa que se encuentra sin trabajo, y que depende de la ayuda económica de su madre; “dice que se retiró del trabajo de la revueltería por problemas con su tío referentes a la niña; dice que no la ha vuelto a ver, a veces la ve en el hogar infantil; dice que el próximo 2 de septiembre se presentará al ICBF para definir lo de su hija”. Esta anotación aparece firmada por Isabel.

(ii) Con fecha dos (2) de septiembre de dos mil dos (2002), una anotación del siguiente tenor: “En la fecha se presenta la señora [Isabel]... y manifiesta que no desea entregar a su hija en adopción “porque no”, se le orienta a que piense más en lo mejor para su hija. Se nota seca en las respuestas...”. Esta anotación también aparece firmada por Isabel.

1.2.32. Diligencia de declaración rendida por Dora el día trece (13) de septiembre de dos mil dos (2002) ante la defensora de familia, en los siguientes términos:

“Soy la madre de Isabel, quien a su vez es la madre de la niña Susana. Mi hija Isabel tenía un novio, que era muy irresponsable y quedó en estado de embarazo, yo la tuve en mi casa hasta que la niña tenía más o menos dos o cuatro meses de edad, después mi hija se fue a vivir con el señor Carlos hay mismo (sic) en Ginebra, el señor Carlos reconoció la niña como su hija, en vista de que no aparecía el papá biológico que era el señor Antonio; aclaro que no sé dónde se encuentran el señor Antonio, ni el señor Carlos, sé que él es soldado profesional pero no sé dónde trabaja, se que un tiempo le giró a mi hija dineros para el sustento de la niña y otro niño de nombre Ernesto que tiene mi hija y cuyo padre es el señor José, este vive en Ginebra. El señor Carlos vivió con mi hija como dos meses, terminó sus vacaciones y se volvió para el ejército y como tres meses más le estuvo girando plata, después, no volvió a saber de él. Luego Isabel se fue a vivir a la finca de los padres del señor Antonio, padre biológico de la niña y allá estuvo poco tiempo y dejó la niña donde una tía paterna hermana de Antonio de nombre Julia y se vino para Ginebra a conseguir trabajo, entró a trabajar en una cafetería en Costa Rica, también trabajó poco tiempo allí por culpa del señor Antonio. La niña estuvo con la tía paterna como un mes, yo un sábado llamé a Julia o sea a la tía paterna de la niña a preguntarle por la bebé, me dijo que ya no podía tener con ella a la niña y que tenía que resolver rápido esa situación si no ella traía a la niña a bienestar familiar porque tenía problemas de índole familiar, en ese momento que yo hablaba con Julia, estaba presente la señora Rosario, quien es amiga mía desde hace tempos (sic) y esta me vio muy preocupada y me dijo que si quería ella podía tener a la niña, pero como ella vive en España ella me dijo: yo me voy para España y dejo la niña con mi hermana Carmen, a Carmen yo no la conocía pero yo acepté que fuera cuidada por ella, además Rosario me ofreció que ella le mandaría a Carmen dinero para el sustento de mi nieta, yo le acepté todo esto pero en ningún momento se habló de regalar la niña, además como mi hija Isabel se había ido de la casa hacía como un mes a vivir con una amiga en Ginebra y yo no tenía comunicación con ella porque estábamos disgustadas, yo vi la solución inmediata con la señora Rosario, yo misma fui a la finca por la niña, no recuerdo fecha pero como que fue a comienzos del año 2001, y por la tarde como a las cuatro y media llegué a la casa de Rosario y le entregué la niña, allí estaba Carmen, y también la mamá de ellos, porque allí viven todas ellas, eso fue un sábado, por el día lunes me fui a trabajar, pero me enteré que mi hija Isabel decía que yo por qué había hecho eso, y desde allí mi hija fue la que siguió hablando con Carmen sobre la situación de la niña y yo no volví a intervenir para nada, no obstante la visitaba de vez en cuando pero en ningún momento yo volví a reclamar la niña porque yo dejé que mi hija Isabel resolviera la situación. El año pasado me enteré por uno de mis hijos que fue a visitar a la niña y allá le dijeron que la niña ya no se llamaba Susana sino Verónica, yo comenté eso con Isabel y ella me dijo que por qué habían hecho eso, y se fue a la inspección a hablar con el inspector y allá le dijeron que eso era un delito, que investigara dónde se había registrado la niña, fuimos a la registraduría de Ginebra pero no se encontró nada, luego Isabel fue a (ilegible) tampoco la habían registrado allá, por último fue a Guacarí y allí encontró el registro que había adelantado Carmen y el esposo de esta, con esto ya formuló denuncia penal, que según tengo entendido ya finalizó ordenando anular ese registro civil de la niña. Hubo un momento en que Isabel aceptó que la niña quedara con Carmen, porque yo le dije que hablara con ella para que la relación siguiera de madre e hija, pero no sé qué pasó de eso. Ahora quiero dejar claro que la vida que llevaba Isabel hace ya hoy día (sic) es otra porque ha cambiado notablemente, más responsable, y yo como abuela puedo decir que nosotras dos podemos ofrecerle a la niña una vida, educación y bienestar en nuestro hogar. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho si usted está en condiciones y dispuesta a hacerse cargo de la niña directamente. CONTESTADO: yo sí puedo hacerme cargo de la niña directamente porque en estos momentos tengo las bases para hacerlo y pido a bienestar familiar que me hagan entrega a mí de la niña y mi hija Isabel está de acuerdo en ello, pues ya hemos hablado sobre este punto. Es todo... Quiero aclarar que yo en ningún momento le regalé la niña a Rosario ni mucho menos a Carmen, pues el ofrecimiento que me hizo Rosario fue de solo cuidarla por ayudarme ya que en ese momento yo no podía tener la niña por mi trabajo, pero ahora sí podría tenerla en mi hogar porque Isabel la mamá de la niña vive conmigo y ella puede cuidarla y la niña aparte de eso está en la guardería, y yo sería quien velaría por todos los gastos de la niña, reitero que desde hace un año las cosas en mi hogar han variado positivamente, es todo”.

1.2.33. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, en la que consta la siguiente anotación, con fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil dos (2002):

“En la fecha nos presentamos en el hogar de la señora Carmen a las 3 p.m., presente la señora Carmen se le plantea la situación presentada con la abuela de la niña señora Dora que reclama tener bajo cuidado a su nieta argumentando que ella en ningún momento regaló la niña; ante esta situación se hace necesario que la niña sea llevada a bienestar familiar, manifestando la señora Carmen que es mejor llevar a la niña hoy mismo para bienestar familiar pues considera es más sufrimiento tenerla unos días más, de inmediato procede a organizarle la ropa de la niña para hacernos la entrega de la ropa y de la niña que estaba en el hogar infantil Mis Primeras Letras”.

Esta anotación aparece firmada por Carmen.

1.2.34. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, en la que consta la siguiente anotación de la trabajadora social del ICBF, con fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil dos (2002):

“En la fecha se presenta la señora Carmen a solicitar visita porque ella ha estado muy nerviosa y su mayor deseo es ver a la niña. Es importante resaltar que Carmen reconoce que la niña tiene una madre biológica, pero que en el tiempo que ella la tuvo ha fortalecido muchos lazos afectuosos y ella la reconoce como su hija, igualmente la niña a ella.

Teniendo en cuenta que la madre sustituta refiere que la niña llama constantemente a su mamá Carmen y se coloca triste por la no presencia de esta, hace referencia que su mamá es Carmen y al insinuársele que tiene a su mamá Isabel la niña es enfática en decir que su mamá es Carmen.

Analizada esta situación se considera que prima el interés superior de la menor decidiendo en equipo técnico darle visita a la señora Carmen y realizar un seguimiento y observación directa de la relación y mirar cómo es el comportamiento de la menor en estas visitas”.

Esta anotación aparece firmada por los miembros del equipo técnico del ICBF.

1.2.35. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, con la siguiente anotación de fecha cinco (5) de noviembre de dos mil dos (2002):

“En la fecha se presenta la madre biológica de la menor conjuntamente con la doctora Gilma quien es abogada y viene acompañada. Se analiza el caso conjuntamente con los defensores de familia... frente a la visita se observó que durante un buen rato Susana no permitió que Isabel se le acercara, lloraba y no la miraba, se le percibía angustiada, al rato la niña se le puso a pintar y se le cayó el lápiz. Isabel se lo recogió y allí permitió que Isabel se le acercara.

Se analiza el caso conjuntamente. También por el sicólogo doctor Carlos Abel quien percibe rechazo afectivo de parte de la niña, lo cual impide un acercamiento eficaz. La deprivación afectiva durante 2 años parece ser que ayuda a perpetuar la tendencia de la niña para acercarse a Isabel”.

Esta anotación aparece firmada por el psicólogo, Isabel, su abogada Gilma, la defensora de familia y la trabajadora social.

1.2.36. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, con la siguiente constancia de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil dos:

“En la fecha se reúne el comité técnico de protección, se analiza lo planteado por el doctor Carlos Abel Martínez, psicólogo contratado por el ICBF, en el sentido que las visitas que viene haciendo la ... madre biológica Isabel y la señora Carmen y su compañero (sic). El comité considera que teniendo en cuenta el interés superior de la niña deben continuar cada 8 días las visitas de la familia (de Carmen y Roberto), se suspenden con Isabel madre biológica de la niña.

También se determinó que es necesario remitir a fiscalía las declaraciones y registro civil de la niña para que se investigue sobre posible alteración del estado civil de la niña, teniendo en cuenta que la señora Isabel ha manifestado que quien aparece como padre no lo es...”.

1.2.37. Acta de colocación familiar de Susana en el hogar sustituto con aporte de la señora Amparo, el día dieciséis (16) de octubre de dos mil dos (2002).

1.2.38. Auto interlocutorio 60, dictado por la defensora de familia del ICBF-centro zonal 10 de Buga el día diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002), como se transcribe a continuación:

“Fulvia Mery Campo González, defensora de familia del ICBF, centro zonal 10 de Guadalajara de Buga, en uso de las facultades legales conferidas por el Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989, y teniendo en cuenta:

“Que, el día 19 de junio de 2002, en visita de seguimiento realizada a la menor Susana en el hogar amigo de la señora Carmen, esta informa que ya había culminado el proceso penal por el delito de obtención de documento público falso, que se adelantaba en contra de la señora Carmen y Roberto, por denuncia instaurada por la señora Isabel, haciendo entrega de una fotocopia de la Resolución Interlocutoria 74 de fecha abril 12 de 2002, proferida por la fiscal veintiuna de Buga, doctora Luz Angela Acevedo Castaño, en la que resuelve la mencionada fiscal, precluir la instrucción por considerar que los señores Carmen y Roberto actuaron amparados en una causal de ausencia de responsabilidad.

Que con base en dicho pronunciamiento de la fiscal veintiuna de Buga, ... la defensora de familia solicita a la fiscal enviar a este despacho copia de la cancelación del registro civil de nacimiento de la menor Susana o Verónica, a fin de establecer el verdadero estado civil de la menor.

Que el 8 de agosto se recibe oficio de la fiscal veintiuna seccional de Buga, con el que remite copia de la cancelación del registro civil de nacimiento de la menor Verónica, como también copia de la Resolución Interlocutoria 74.

Que, el 13 de septiembre de 2002, se presenta la señora Dora, quien manifiesta que es la abuela de la menor Susana, y solicita que le sea reintegrada su nieta, aduce que ella nunca regaló a la niña, que esta se encontraba al cuidado de una presunta tía paterna de nombre Julia, quien le manifestó que no quería continuar cuidándola, y que si no la recibían la entregaría a bienestar familiar, al verse en esta situación y ante la falta de atención a la niña por parte de su hija quien incluso se había ido de la casa aunado a las dificultades que tenía para cuidar directamente a su nieta, aceptó el ofrecimiento de la señora Rosario, quien le ofreció ayuda para que la niña fuera cuidada por su hermana Carmen y Rosario se comprometió a enviarle dinero a su hermana Carmen para las necesidades de la niña, agrega que ella no volvió a intervenir después de que su hija Isabel se enteró de la situación de la niña, pues quería que ella resolviera la situación. Añade que en este momento reclama a su nieta porque la situación en todos los aspectos ha cambiado positivamente, tanto en ella como en su hija Isabel.

Que, el día 16 de octubre de 2002, la suscrita defensora de familia y la trabajadora social licenciada Alba Mirian Vergara, nos desplazamos a la localidad de Ginebra con el fin de realizar visita al hogar de la señora Dora, abuela materna de la menor, además aclarar situación con el hogar amigo de la menor señora Carmen, en entrevista que se tuvo con la señora Carmen, se le informó que la abuela materna de la niña estaba pidiendo el reintegro de su nieta, por tanto se consideraba necesario trasladar la niña a un hogar sustituto de bienestar familiar, hasta que se resolviera la situación con la familia de origen, por tanto se le solicitó que se presentara con la niña a entregarla a bienestar familiar, manifestando la señora Carmen que era mejor que nos trajéramos la niña ese mismo día, pues consideraba que era más sufrimiento tenerla unos días más, de inmediato nos trasladamos al hogar infantil Mis Primeras Letras, donde se encontraba la niña. Donde la señora Carmen canceló matrícula de la menor quien estaba vinculada como Verónica, procediendo la señora Carmen a entregar la niña, de lo cual se elevó constancia escrita.

Que, teniendo en cuenta los anteriores hechos, se continuará adelantando el trámite administrativo de protección, de acuerdo al auto que avoca conocimiento 17 de 27 de febrero de 2002, buscando establecer si es viable el reintegro de la niña a la madre o con familiares que puedan asumir el cuidado de la misma, o por el contrario se encuentra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 31 del Código del Menor, lo que ha motivado la investigación ordenada por el auto con el que se abrió la investigación,

RESUELVE:

“ART. 1º—Continuar con el trámite administrativo de protección cuya apertura se dio con el auto 17 de febrero 27 de 2002.

ART. 2º—Continuar con la medida de colocación familiar en la modalidad de hogar sustituto con aporte, en consecuencia se traslada a la menor Susana del hogar amigo de la señora Carmen y Roberto, al hogar sustituto de la señora Amparo efectuado el día 16 de octubre de 2002. Elabórese la respectiva acta de colocación familiar”.

1.2.39. Diligencia de versión libre y espontánea rendida por Isabel ante la defensora de familia el día siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002), en los términos siguientes:

“... se le solicita que en forma libre y espontánea manifieste cómo ha vivenciado las visitas que ha realizado a la menor, al respecto manifiesta: la primera visita que fue hace 15 días el jueves, ese día me sentí bien porque se dejó cargar, me fui a caminar con ella, y hablé con ella, ya la segunda visita que fue ayer 6 de noviembre ya la niña se portó distinta no quiso que me arrimara, ni la cargara, y hoy 7 de noviembre fue igual. (PREGUNTADO) ¿cómo interpreta la actitud de la niña cuando la ve al momento de la visita? Manifiesta: la niña demuestra miedo que me la vaya a llevar, la niña no se me arrima voluntariamente. (PREGUNTADO) ¿qué alternativa propone para solucionar la situación de la niña? Contesta: la verdad no sé, yo pienso que lleva tiempo que ella se adapte a mí porque la niña llevaba casi dos años con la señora Carmen, a mí me veía en el jardín y yo me le arrimaba y no lloraba ni nada, yo no puedo decirle entréguemela, ni nada porque ustedes son los que conocen la situación y saben cómo manejar eso, ustedes son los que la analizan y son las que están aquí pendientes de ella, no tengo más que decir”.

1.2.40. Hoja de “acciones con el usuario”, en la cual consta el siguiente análisis efectuado por el psicólogo, doctor Carlos Abel Martínez Valencia, con fecha ocho (8) de noviembre de dos mil dos (2002):

“En el día de hoy pude observar el tipo de interacciones que establece la niña Susana, aunque entiende por Verónica. Dichas interacciones están basadas en los siguientes aspectos:

“En primer lugar el encuentro con la niña con la señora Carmen y el señor Roberto es de alegría y de asombro. Seguidamente la niña empieza a preguntar por sus primos, o los que ella dice llamar primos, sus abuelos, pregunta hasta por el perro de la casa; y dice que por qué no lo traen, que ella lo quiere ver. En este encuentro sobresalen manifestaciones de afecto, solidaridad, cariño, ternura, alegría continua, y aceptación con su aparente núcleo familiar, lo cual parece ser un referente muy claro en la niña. Dicha apreciación amerita una valoración más detallada.

En segundo lugar la niña empieza a compartir dulces, comida y algunas frutas que los primos y la señora Carmen y el señor Roberto le traen para compartir. La niña se siente muy contenta, demostrando con ello que es bien acogida y aceptada. A partir de este instante la niña por ningún motivo se separa de ellos, por más que intente distraerla con rompecabezas, juegos y promesas. La niña decía que ella no se iba conmigo, si no era con sus primos y padres. (Aquí vale destacar que la niña llama a Carmen mamá y al señor Roberto papá)(8). En este punto destaco los siguientes sentimientos: protección, acogida, seguridad, reconocimiento positivo, adaptabilidad, pertenencia, reciprocidad afectiva, etc.

En tercer lugar, la niña no se desprende del señor Roberto y de la señora Carmen, aunque intenté varias formas para lograrlo, pero fue imposible. Después de esto la niña pasó a jugar con sus primos y estar al lado de sus aparentes padres. Al preguntarle a la niña cómo se sentía con ellos, respondió que estaba contenta, que no quería que se fueran, que ella quería estar con ellos porque la querían hasta el cielo. En este punto se destaca muy buena integración de la niña con su aparente núcleo familiar; lo cual es básico y fundamental para su desarrollo psicoemocional y psíquico.

A raíz de lo anterior puedo concluir que la niña Susana, aunque entiende por Verónica en este núcleo familiar encuentra acogida, reciprocidad afectiva, caricia positiva, protección, reacción estimulada, aceptación, identidad, seguridad, etc. Además la niña no demuestra alteraciones en su estado anímico, en cambio con la señora Isabel, dichas alteraciones son una constante. La niña con la señora Carmen y el señor Roberto, no le da por llorar y ponerse de mal genio, demuestra más bien alegría y entusiasmo por vivir el momento.

Lo anterior indica que este núcleo familiar le puede ofrecer un desarrollo biopsicosocial adecuado. Lo pertinente es considerar qué tipo de separación van a ser (sic) con la niña con su aparente núcleo familiar al cual se encuentra adaptada y así no sufra otro traumatismo psicoemocional similar al que le causaron tiempo atrás”.

1.2.41. Comunicación dirigida el día veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002) por la directora del hogar infantil Mis Primeras Letras a la defensora de familia, según se transcribe a continuación:

“Atendiendo su solicitud, me permito informar que la menor Verónica o Susana fue matriculada en esta entidad el 5 de julio de 2001, por el señor Roberto y la señora Carmen. Inició el servicio en la sala-cuna con la maestra jardinera Juana, por logros en su desarrollo pasó a infancia temprana con la maestra jardinera Eugenia. Ha recibido el servicio por espacio de quince (15) meses, y lo que he podido observar durante este tiempo en la señora Isabel, presunta madre, a pesar de tener a su hijo Ernesto, recibiendo atención en este hogar infantil, no buscó jamás un acercamiento ni físico, ni afectivo, ni material con la menor Verónica o Susana, que pudiera indicar el deseo de abrir un espacio de acercamiento madre e hija, ni la señora Isabel ni ningún miembro de su familia, se han acercado a la niña existiendo la facilidad ya que a diario ella o alguno de ellos deben venir a traer o a retirar a Ernesto, me ha llamado siempre la atención que Ernesto su presunto hermano no estrechara lazos afectivos con su presunta hermana, cuando pasaban en el mismo lugar hasta nueve horas diarias”.

1.2.42. Escrito presentado ante la defensora de familia el día veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002) por Isabel, a través de la señora Gilma, su apoderada, en la cual solicita que se inicie el trámite correspondiente al proceso de impugnación y reconocimiento de la maternidad de Isabel respecto de Susana, en vez de iniciar trámites de adopción, “ya que su voluntad no es ni ha sido entregar a su hija en tal condición”. Expresa el memorial lo siguiente:

“Su despacho conoció de este caso por oficio que libró la fiscalía de Ginebra a causa de una denuncia por falsedad en documento público instaurada por mi poderdante ya que quienes tenían a cargo a la menor la habían registrado como hija suya estando ya registrada por su mamá, hecho que llevaron a cabo basándose en un documento que a iniciativa de la señora Carmen la señora Isabel elaboró presionada por la situación que estaba pasando pero su intención y voluntad no era entregar a su hija en adopción, sino que la tuvieran mientras ella mejoraba su situación; por eso se presentaba una adopción irregular según la fiscalía y fue remitido a su despacho, es decir que no había adopción puesto que no cumplía los requisitos exigidos por la ley para tal efecto y la señora Isabel buscaba con esta denuncia aclarar la situación para que le devolvieran a su hija.

En base a lo anterior mi representada la señora Isabel manifiesta una serie de hechos que quiere poner en su conocimiento porque considera son irregulares y la están perjudicando para los fines que ella persigue, ya que la han afectado sicológicamente impidiéndole acercarse a su menor hija de manera confiada y tranquila; hechos como los que a continuación describe.

No obstante las oportunidades que reconoce le brindaron en su despacho cuando se iniciaron los trámites por adopción irregular y que desaprovechó por circunstancias económicas manifiesta que en algunas oportunidades se ha sentido presionada por la insistencia en la pregunta de si quiere dar a su hija en adopción a la señora Carmen ya que su deseo no es darla en adopción ni a ella ni a ninguna otra persona.

El nombre de la menor es Susana y quien la tuvo a su cargo desde noviembre del 2000 hasta octubre del 2002 empezó a llamarla Verónica es decir le cambió el verdadero nombre a la niña, no previendo la confusión que podría ocasionar en la menor y al respecto a mi poderdante le molesta la insistencia en que le debe cambiar el nombre, pues la menor solo tiene tres años de edad y si se le explica y para ello la institución cuenta con un sicólogo la niña se acomoda a la situación así como se acomodó a estar con la señora Carmen y ahora a la madre sustituta encargada de su cuidado en el hogar de bienestar familiar, igual lo hará a otras situaciones que se le presenten siempre y cuando se haga con la asistencia de un profesional sin ejercer sobre ella influencia. (sic)

Dice la señora Isabel que durante la primera visita que realizó a su hija el día 18 de octubre del año en curso esta la reconoció como su mamá delante de la doctora Alba Miriam al igual que reconoció a su abuela la señora Dora y a su hermanito mayor Ernesto y compartió con ellos durante toda la visita. Visita de la que no realizaron informe.

Durante la segunda visita a la menor el día seis de noviembre de este año el comportamiento de la niña fue completamente diferente hacia su mamá lo que causó asombro en mi representada pues no se explica qué pasó en el transcurso de los quince días en la niña para que se comportara de esa forma es decir con temor a que su mamá se le acercara, no descarto la posibilidad de que probablemente se deba a que a la señora Carmen se le permitió visitar a la menor.

Manifiesta además que al ver la conducta de la niña hacia su mamá la doctora Alejandra solicitó inmediatamente que llamaran al sicólogo y realizaran un informe sobre la visita, esto causó extrañeza en mi poderdante ya que en la primera visita no lo hicieron razón por la que siente que aprovechan las situaciones que a ella la desfavorecen para dejar constancia por escrito para entregar su hija en adopción a la señora Carmen y esa no es su voluntad. Aunque después de un rato la niña permitió que se le acercara un poco y dejó que le ayudara a pintar.

Durante la tercera visita realizada el siete de noviembre sucedió igual cuando la niña llegó a las instalaciones de bienestar familiar mostró temor a que su mamá se le acercara se entró a las oficinas y de allí salió la doctora Alejandra con ella y le dijo al sicólogo que la dejara solo dos minutos más y se la llevara y las visitas son por dos horas y media, esto hizo que se sintiera mal la señora Isabel por que considerar que no es la actitud que deben tomar en estas situaciones sino tratar de atenuar el temor en la niña diciéndole que es su mamá e igual averiguar qué causó ese rechazo cosa que no han hecho; dice también que cuando logró acercarse a su hija ese día ya que el sicólogo hizo caso omiso a la orden de la doctora Alejandra una de las empleadas que era pendiente del comportamiento de la niña y vio que su mamá estaba con ella, la envió a donde el sicólogo y la menor se apartó de ella.

Por las anteriores razones la señora Isabel deduce que no es bueno para su hija ni para ella que le permitan visitas a la señora Carmen, por lo que le solicita muy comedidamente le sean suspendidas las visitas a dicha señora; además por que lo que mi representada quiere es que se adelanten los trámites correspondientes para que su hija la menor Susana le sea entregada, pues no la dará en adopción, pues está haciendo y hará todo lo posible para brindarle a su hija lo mejor.

De antemano doctora Fulvia Campo González mi representada le agradece la atención prestada y le solicita se lleven a cabo todos los trámites correspondientes a la impugnación y reconocimiento de la maternidad y no de adopción”.

1.2.43. Registro civil de nacimiento de la niña Susana, expedido por el registrador de Ginebra (Valle) el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil dos (2002), en donde consta que su padre es Carlos y su madre es Isabel. En el “espacio para notas” consta la siguiente anotación: “Este serial reemplaza al serial XXX, bajo escritura pública XXX-corrección, (nombre, antes IsabelCristina hoy Isabel)”.

1.2.44. Formato de “acciones con el usuario”, en donde consta la siguiente anotación efectuada por el psicólogo el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002):

“Orientación psicológica. En el día de hoy se presentaron a consulta psicológica las señoras Isabel y la señora Gilma. Durante la sesión la señora Isabel solicita lo siguiente:

— Que se le permita recibir algunas orientaciones psicológicas o terapias con el propósito de aprender a manejar sus afectos y sentimientos en relación con la niña Susana;

— Que la niña Susana pueda recibir algunas terapias de tal manera que pueda aceptar y recibir afectos sin emitir respuestas de rechazo o apatía;

— Igualmente manifiesta la señora Isabel que a partir de la fecha, antes mencionada, su tarea principal es plantear o presentar algunas alternativas de solución al conflicto que tiene con su hija Susana y con la señora Carmen.

— Dichas apreciaciones fueron apoyadas por la señora Gilma, la cual está de acuerdo en presentar alternativas de solución a la problemática actual”.

1.2.45. Auto dictado por la defensora de familia el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002), mediante el cual inadmite la petición presentada por Gilma, por considerar que esta carece de poder para actuar dentro del trámite adelantado por la defensoría.

1.2.46. Acta de la reunión adelantada ante la defensoría de familia el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002), entre el equipo de protección del centro zonal, Isabel, Dora, Roberto y Carmen, “con el objeto de aclarar algunos puntos de las declaraciones rendidas por ellos ante este despacho”. El texto del acta es el siguiente:

“... Tenemos que en la declaración rendida por la señora Carmen, expresa que el 3 de diciembre del 2000 se encontraba en la casa y a eso de las 3 de la tarde tocaron a la puerta y su hermana Rosario salió a abrirla y entró y le dijo que era una señora que estaba ofreciendo regalar a una niña, y que ella le había dicho que no estaba interesada, cuando la señora Carmen escuchó esto, le dijo a la hermana que saliera y le dijera a la señora que se la regalara a ella, su hermana salió a buscarla y la encontró, la señora le dijo que bueno que iba por ella y regresó a eso con la niña a eso de las 5 de la tarde, la señora al llegar le dijo que se llamaba Dora y que era la abuela materna de la niña, que la madre de la niña se llamaba Isabel y que esta no se preocupaba por la niña.

En la declaración rendida por la señora Dora ... manifiesta que la niña estuvo con la tía paterna de nombre Julia y un sábado ella la llamó a preguntarle por la bebé, le dijo que no podía tener con ella a la niña y que tenía que resolver rápido esa situación, si no ella traía a la niña a bienestar familiar porque tenía problemas de índole familiar, agrega la señora Dora, que en el momento que estaba hablando con Julia, estaba presente la señora Rosario y esta al verla tan preocupada le dijo que si quería ella podía tener a la niña, pero como ella vive en España, le dijo que la niña la dejaba con su hermana Carmen, agrega que ella no conocía a Carmen pero que aceptó que ella cuidara a su nieta. Además Rosario le ofreció que le mandaba a Carmen dinero para el sustento de la niña, agrega que ella aceptó todo esto pero que en ningún momento se habló de regalar la niña. Interviene la señora Carmen para manifestar que en lo dicho por la señora Dora, hay un error del día, porque no fue sábado, sino domingo a las 3 de la tarde, fue doña Dora a mi residencia a buscar a mi hermana Rosario, entonces mi hermana salió, a la puerta de mi residencia a ver qué necesitaba Dora, al analizar este punto la señora Dora dice que no recuerda si esto fue sábado o domingo y en cuanto a que la niña fue regalada o no continúa lo declarado cada una de las partes, piden que se llame a declarar a la señora Julia, Hilda y Marina. Otra situación que merece aclarar es en el sentido de que Isabel ha manifestado que cuando la niña se encontraba en el hogar de la señora Carmen, ella no la visitaba porque allá le impedían ver a la niña. Interviene Isabel y expresa, yo fui al hogar de la señora Carmen dos veces, una a los dos días de estar la niña allá, ese día hablé con Carmen y con Rosario, pero no recuerdo de qué hablamos, ese día vi a la niña, volví el 31 de diciembre del año 2000, después del 31 de diciembre volví otra vez pero no recuerdo qué tanto tiempo pasó, ese día le llevé a la niña un conjunto y unas chanclas. Después de eso volví y Carmen no estaba salió la mamá de Carmen, se quedó mirándome y no me dijo nada, regresé a los dos días. Iba entrando el hijo de Carmen y me dijo que Carmen no estaba, entonces yo me fui y no volví, solo volví cuando inicié la denuncia de la niña, al día siguiente volví y Carmen no me dejó ver la niña. Manifiesta Carmen que la única vez que Isabel fue a ver a la niña fue el día que le llevó el conjunto, y cuando le llevó los registros que ya Isabel había puesto el denuncio, interviene Carmen y manifiesta que en ningún momento le había prohibido las visitas, pero por orientación de la abogada que yo conseguí por la denuncia penal, fue que le dije que no la fuera a ver sino que esperáramos, ella después de la demanda fue una noche a decirme que agilizara los trámites de la adopción para ella firmar, yo había iniciado los trámites en la fiscalía y bienestar también había iniciado el proceso de protección a favor de la niña, esa fue la última visita, y acá en bienestar nos reglamentaron visitas cada quince días y que se llevaran a cabo cada quince días, la última fue el 4 de abril, que de aquí salí con Isabel y me dijo que fuéramos a la fiscalía para manifestar de que (sic) mejor nos dejaba la niña porque ella veía en realidad que ella no la aceptaba como mamá y que con nosotros estaba bien, eso figura en lo que ella dijo en la fiscalía. Es todo.

(...) Otro si: la señora Dora quiere aclarar, que lo que dice Carmen, que una tarde llegó una señora regalando una niña es falso, porque yo había hablado antes con la hermana de ella otras cosas. Interviene la señora Carmen y manifiesta que durante el tiempo que yo tuve la niña, ellas no se preocuparon por la niña, ni en el hogar infantil se le arrimaba a la niña, vivieron ambas Isabel y Dora, primero vivió Dora en la casa de la hermana que queda vecina mía y luego Isabel vivió donde una muchacha Esperanza, y todas las noches me veía con la niña y nunca arrimaba ni siquiera a saludar a la niña, una vez nos encontramos en el hospital porque la niña estaba enferma y Isabel también llegó con el niño de ella enfermo, yo creo que lo más correcto era que sabiendo que la niña estaba tan enferma no llegó nunca a preguntar por ella, quiero también que se llame como testigo a mi mamá Helena. Interviene Isabel y expresa: que una muchacha de nombre Paula de la cual no le sabe el apellido me dijo que aquí en bienestar le estaban haciendo orientación psicológica a los señores Carmen y Roberto, porque a ellos les iban a entregar la custodia de la niña, y además me comprometo a aportar el nombre completos, apellidos para llevar a cabo citación. Igualmente pido que se llame al señor Emilio, hermano de Carmen, porque él fue a mi casa en la semana que trajeron a la niña para bienestar familiar, él dijo que Carmen se había esforzado mucho con la niña y que ellos le habían aconsejado que se diera el dolor de la pérdida de la niña que eso algún día tenía que pasar, que Roberto no se preocupaba por la niña, pues la que se preocupaba por ella era Carmen y que cuando le pedían un tarro de leche decía que no tenía, que la aclaro (sic) que las que veían por la niña era Carmen y Rosario, que porque Roberto era un vividor”.

1.2.47. Comunicación dirigida por la defensora de familia a la Fiscalía General de la Nación-Buga, el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002), informando lo siguiente:

“En mi condición de defensora de familia del ICBF-centro zonal 1090 de esta ciudad, solicito se investigue si en el caso de la menor Susana se ha infringido la ley penal, teniendo en cuenta que su progenitora señora Isabel ha manifestado a este despacho en declaración que rindió el 6 de marzo del 2002, que el señor Carlos no es el padre biológico de la menor, pues este la reconoció como su hija porque estaba viviendo con él, que el verdadero papá de la niña se llama Antonio, quien según ella este reside en la vereda La Selva, a quien no ve desde hace algún tiempo: y el señor Carlos al parecer se encuentra viviendo en Bogotá, pero desconoce la dirección. Esta afirmación que hace la señora Isabel, también la hace la abuela materna, señora Dora, lo mismo que la señora Carmen y Roberto, personas que están vinculados al trámite administrativo que se adelanta en este centro zonal en favor de la citada menor...”.

1.2.48. Hoja de formato de “acciones con el usuario” en donde constan las siguientes anotaciones del psicólogo:

(i) con fecha dos (2) de diciembre de dos mil dos, bajo el título “orientación psicológica”:

“En el día de hoy asistió a consulta psicológica la señora Isabel. Durante la sesión la señora expone lo siguiente:

— Deseo por encima de todo recuperar a mi hija, pues ella representa todo para mí, aún no alcanzo a entender por qué todo se ha vuelto tan difícil, si yo a mi hija Susana la adoro. Sé que hubo un momento en la vida muy crítico que me llevaron (sic) a tomar decisiones equivocadas. P. ej. mi abuela me dio la espalda, cuando más la necesitaba. Igualmente mi mamá también lo hizo. Tal vez esto no me cansaré de repetirlo, que mi abuela y mi mamá me dieron la espalda.

— No pretendo entrar en peleas con la señora Carmen lo único que quiero es que ustedes conozcan la verdad de mi situación y consideren la posibilidad de que mi hija vuelva a estar a mi lado, pues ningún hijo puede estar también si no es a lado de su mamá.

— Solicito de manera respetuosa que me guíen para yo poder tener a mi hija y a la vez que me brinden la posibilidad de continuar en las terapias psicológicas, las cuales me van a servir para superar todos aquellos conflictos internos que me acompañan”.

Esta anotación aparece firmada por Isabel.

(ii) con fecha cuatro (4) de diciembre de dos mil dos (2002), igualmente bajo el título “orientación psicológica”:

“En el día de hoy se presentó a consulta psicológica la señora Isabel, la cual manifiesta lo siguiente:

— Que dejó la niña con la señora Carmen debido a que desconocía los programas de protección del ICBF. Agrega la señora que su deseo no era regalar la niña, sino dejarla al cuidado de Carmen de manera temporal, por el hecho que me sentía muy presionada por mi abuela y mi mamá, además mi situación económica no era nada favorable, permanentemente pasaba por situaciones de angustia y desespero al no tener qué ofrecerle a la niña Susana.

— Que mi situación emocional y económica en ese entonces no era nada fácil, pues mi situación económica me llevaba a permanecer en estados de angustia y hacer cosas indebidas de las cuales algún día me tenía que arrepentir. Por ejemplo, el haber dejado a mi hija Susana en un hogar poco conocido. Espero que usted los funcionarios del ICBF reconsideren mi situación y me ayuden a recuperar a mi hija. Es todo lo que argumenta la señora”.

Esta anotación también aparece firmada por Isabel.

1.2.49. Auto expedido el día seis (6) de diciembre de dos mil dos (2002) por la defensora de familia, (i) citando a declarar a algunas personas, (ii) imponiendo a Isabel la obligación de contribuir con una cuota alimentaria para su hija equivalente al 20% del salario mínimo legal, y (iii) ordenando que, dado el rechazo manifestado por Susana hacia su madre, las visitas de Isabel se llevaran a cabo con el acompañamiento de las profesionales del área psicosocial del centro zonal.

1.2.50. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, en la que obra el siguiente informe efectuado por el psicólogo, el día siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002):

“En dos visitas he tenido la oportunidad de observar los comportamientos de la niña Susana (aunque entiende es por Verónica) con respecto a su madre biológica Isabel:

“Inicialmente la niña se aferra a mí, debido a que el día anterior estuvimos por espacio de hora y media (1:30 min.) armando rompecabezas, hasta el punto que al despedirme de la niña se puso a llorar y no quería dejarme ir. Luego de esto salí al patio del ICBF en compañía de las señoras: Isabel y Gilma por solicitud de las defensoras de familia del ICBF. Seguidamente la niña continuaba interactuando con las personas que estaban a su alrededor; y por ningún motivo quería estar al lado de la señora Isabel, más bien de la señora Gilma, la cual le trataba de ofrecer dulces, bananas e invitaba a la niña a pintar en un cuaderno que le había prometido traer; a pesar de lo anterior la niña se quedaba mientras yo estaba a su lado, si me paraba para otro lugar, la niña inmediatamente lo hacía también. Luego de esto le solicité a las señoras que no le dijeran nada a la niña, para observar sus reacciones, las cuales fueron las siguientes:

— Si me iba para otro lado la niña lo hacía también.

— Si me sentaba en el andén la niña lo hacía. No se desprendía.

— Si me quedaba sentado y la señora Isabel se sentaba al lado de la niña, solo la miraba y le decía que ella no, e inmediatamente se quitaba de su lado.

— Si la señora se acercaba a mí, ella inmediatamente se corría para otro lugar, con el fin de no estar a su lado.

— Si la señora Gilma le hablaba, ella se quedaba por un breve espacio, para luego salir detrás de mí.

— Por último intenté que no observara mis movimientos, ni el lugar donde estaba, eso le originó a la niña miedo y miraba para todas partes hasta que me encontró. Sorpresivamente en su rostro se reflejó tranquilidad.

Muchas de las personas que estaban en el patio se asombraban de ver la actitud de la niña hacia su madre biológica, es decir que la niña manifestaba indiferencia y desprendimiento hacia su madre biológica.

Teniendo como base lo anterior sería conveniente estudiar la posibilidad de que la niña no continúe expuesta a este tipo de situaciones, pues la niña llora y sufre demasiado y se quiere ir con todas las personas que la invitan menos con su madre biológica. Más bien en dicha interacción se destacan los siguientes comportamientos por parte de la niña Susana aunque entiende es por Verónica:

— Que la niña demuestra apatía e indiferencia para estar al lado de la madre biológica;

— Que la niña prefiere estar al lado de otras personas menos al lado de la señora, lo cual demuestra que ella no es significativa debido a su prolongada ausencia ante la niña;

— Que solamente se acerca a ella por momentos, o en compañía de otra persona, para luego hacerse a un lado;

— Que la niña llora y se muestra temerosa cuando su madre biológica se le hace a un lado;

— Que la niña se niega a establecer contacto físico o afectivo con Isabel.

A raíz de lo anterior, sería indispensable que la señora Isabel reciba orientaciones psicológicas con el propósito de ver qué tipo de acercamiento establece con la niña, pues en ocasiones lo hace con temor de ser rechazada por su hija Susana”.

1.2.51. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, en la que el psicólogo anteriormente mencionado efectuó una anotación el día once (11) de diciembre de dos mil dos (2002), así:

“Orientación psicológica. En el día de hoy asistió a consulta psicológica la señora Isabel. Durante la sesión se le explicó a la señora lo siguiente:

— Estrategias para que le manifieste afecto a la niña Susana.

— Estrategias para mejorar la comunicación, es decir no presionar, ni fastidiar la niña cuando esta presente rechazo o apatía.

— Por último se le explicó a la señora que mostrara disponibilidad y buena conducta a la hora de las citaciones, o sea que no perdiera el autocontrol, pues ella considera que siente mucha rabia al ver cómo se manejan las cosas. Argumenta la señora que el señor Roberto y la señora Carmen no son sinceros con la información que deben dar, tanto a la defensora como a los otros funcionarios del ICBF”.

Esta anotación aparece firmada por Isabel.

1.2.52. Hoja de formato de “acciones con el usuario” en la que consta que el día doce (12) de diciembre de dos mil dos se le entregó a Isabel el listado de alimentos que debe aportar como cuota, en virtud de lo establecido por auto del seis (6) de diciembre, reseñado en el acápite 1.2.49.

1.2.53. Memorial presentado por Gilma en representación de Isabel ante la defensora de familia el día doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002), en los términos que se transcriben a continuación:

“... Muy respetuosamente me dirijo a ustedes teniendo en cuenta la manifestación de la doctora Fulvia Campo, sobre el objetivo específico de la orientación y seguimiento a favor de mi poderdante como es el de verificar actitudes hacia su roll (sic) de madre, frente a la menor teniendo en cuenta antecedentes de irresponsabilidad y abandono presentada por ella. Determinando si la menor se encuentra en situación de abandono o peligro; manifestación contenida en el oficio del 9 de diciembre del 2002 a las doctoras Alba Miriam y Olivia Mesa por parte de la defensora de menores. Respecto a la que hago las siguientes consideraciones en favor de mi representada, respetando de antemano las decisiones y trámites de ustedes en el proceso de protección de la menor que adelantan:

— Al tenor del artículo 31 del Código del Menor en sus numerales 1º y 2º, que reza: “ART. 31.—Un menor se encuentra en situación de abandono o peligro cuando: 1) Fuere expósito. 2) Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo incumplen las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales y mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor”. Según el diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales de Manuel Osorio, expósito significa: niño que recién nacido fue abandonado o expuesto en un paraje público. Lo que no sucedió por parte de mi representada.

Con referencia al numeral 2º, es de aclarar que si mi representada incumplió a las obligaciones y deberes que le correspondían respecto de su hija, no fue por su voluntad, sino por la situación económica y familiar a la que se vio abocada. Y no fue ella quien entregó a la niña en manos de terceros; es decir nunca quizo (sic) incumplir con su responsabilidad de madre y mucho menos poner a la menor en situación de abandono o peligro, tanto así que cuando su mamá la señora Dora la echó de la casa no se llevó a su hija porque no tenía a dónde ir con ella y a los dos días después de haber ido a ver a su hija donde su mamá se enteró, por parte de su abuela la señora Marina que la menor se la habían entregado al cuidado de la señora Rosario; entrega que hicieron de la menor, sin su conocimiento y mucho menos consentimiento. Después la señora Isabel, condicionada por las circunstancias que estaba atravezando (sic) fuera de su casa, con el apoyo de su abuela pero quien la recibía sin la niña, sin tener una persona que la asesorara y desconociendo por completo la ayuda que en estos casos el ICBF presta, aceptó elaborar un documento a la señora Carmen quien era la persona que en ese momento la estaba cuidando (a la menor). Ya que la señora Rosario a quien inicialmente la habían entregado viajó a España. Por esa razón el documento inicialmente se elaboró, dejando la niña a cargo, por que eso fue lo acordado por quienes se la entregaron a la señora Rosario mientras Isabel superaba su situación, documento que rompieron porque no servía para los fines que perseguían como era de afiliarla a un seguro; razón por la que escribieron en adopción (sic) autorizando además, bautizarla, registrarla y cambiarle el nombre. Se nota en la manifestación contenida en ese documento el desconocimiento total por parte de mi poderdante de lo que implicaba firmarlo. Probando así su situación de angustia y afán de brindar a su menor hija lo que ella, en ese momento no podía brindar; su consentimiento se encontraba viciado de nulidad por fuerza, no de los señores Carmen y Roberto, sino por la situación sicológica, moral y económica que vivía; además era una persona que recién había cumplido los dieciocho años y nadie le hizo ver ni la orientó para que buscara ayuda en el ICBF.

A la fecha la señora Isabel, gracias a Dios ha superado las circunstancias que la indujeron a hacer manifestaciones, con el único fin de buscar el bienestar de su hija. Por lo tanto Isabel y su hija han sido víctimas de las circunstancias y de terceras personas. Solicito a favor de mi representada en cuanto lo tengan ustedes a bien, tengan en cuenta estas manifestaciones ya que el deseo de mi representada es vivir en familia con sus dos hijos y podemos observar, que a su hijo Ernesto lo mantiene muy bien.

(...) Solicito también, así como consta en informe del doctor Carlos Abel quien en varias oportunidades le ha brindado terapias a la señora Isabel, que a su hija Susana le realicen terapias con el fin de saber las razones que motivan a la menor a rechazar a su mamá Isabel, ya que están autorizadas visitas las visitas (sic) a la niña cada 15 días y si estas terapias no se llevan a cabo, la niña posiblemente seguirá presentando tal conducta sin que mi representada haya dado lugar a ello. La razón para solicitar terapias a la menor es por que durante la primera visita no sucedió así, pero ya en la segunda visita la niña la rechazó, se supone que por motivo que entre la primera y segunda visita de Isabel, a su hija estaba de por medio la visita de la señora Carmen, no queriendo decir con esto que dicha señora haya predispuesto a la menor sino con el fin, de pedir a la doctora Olivia Quintero le realice terapias a la niña para conocer las razones del rechazo y lograr un acercamiento a su hija, ya que asistida por un profesional se puede lograr que mi representada recupere el afecto de su hija.

Igualmente les solicito en nombre de mi representada que de acuerdo con los artículos 7º, 8º, 9º con sus respectivos numerales 1º y 2º de la señora Carmen se respete el nombre legalmente registrado a la menor por parte de su legítima madre, previos los trámites de terapias a las partes, para preservar el derecho a la identidad de la menor y no ocasionar traumas en la niña”.

1.2.54. Auto proferido el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil dos por la defensora de familia del centro zonal 1090 del ICBF de Buga, María Alexandra Restrepo Toro(9), en el sentido de oficiar a la psicóloga del centro zonal para que lleve a cabo la terapia solicitada a la menor Susana, y emita su concepto sobre la conveniencia de que a la niña se le llame Susana, y no Verónica.

1.2.55. Escrito presentado por Isabel a la defensora de familia el día veinte (20) de diciembre de dos mil dos (2002), solicitándole que se suspendan las visitas de Carmen a Susana, por las razones siguientes:

“El día lunes 16 de diciembre del presente año, llegó a mi casa en Ginebra Carmen con el fin de comentarme sobre mi hija, yo me encontraba con una amiga y le pedí que se quedara para que escuchara lo que hablábamos, para que después Carmen no fuera a decir cosas que no son. Carmen me dijo que el día viernes 13 de diciembre fue a visitar a mi hija a bienestar familiar y que la niña tuvo un shock durante un momento y que todos allá se dieron cuenta y que me lo contaba porque si le llegaba a pasar algo a la niña ella no quería tener cargos de conciencia y que si yo quería a la niña, como su mamá que soy yo tenía la solución en mis manos. Por la conducta de Carmen, me pude dar cuenta que ella buscaba contándome lo sucedido con mi hija hacerme sentir mal de pronto, abrigando la esperanza que por eso yo se la iba a entregar; pero por el contrario o que logró fue confirmarme como yo misma ese día se lo dije que sus visitas a la niña le están causando daño a mi hija, llegándole de pronto a ocasionar doctora Fulvia daños irreversibles sicológicamente si no la someten a terapias y por ende no le quitan las visitas de Carmen; me preocupa mucho el estado no solo físico sino sicológico de m hija, por eso doctora Fulvia como mamá que soy de la menor le pido muy respetuosamente se le suspendan las visitas a la señora Carmen, pues ella misma sabe y por eso no quiere tener cargos de conciencia que puede ocasionarle como ya sucedió el pasado viernes daño a mi hija; lo que no pasó el día anterior a su visita es decir el jueves 12 de diciembre cuando yo fui a visitar a mi hija Susana, compartí con ella, jugamos, hablamos, la alcé en mis brazos y estuvimos juntas hasta que terminó la visita estando tranquila.

Creo doctora Fulvia que es contraproducente para el estado anímico y sicológico de mi hija continuar insistiendo con dichas visitas, además como un día me dijo la doctora Alba Miriam que las visitas de Carmen para Susana son traumáticas, no veo entonces por qué no le suspenden las visitas ya que tanto usted como yo buscamos proteger a mi hija y su completo bienestar”.

1.2.56. Hoja de formato de “acciones con el usuario” en la que hay constancia de una entrevista realizada por la psicóloga a Isabel el día veinte (20) de diciembre de dos mil dos (2002), así:

“En la fecha se entrevista a la señora Isabel quien es la madre de la niña Verónica.

Isabel realiza un resumen de su infancia y su adolescencia. (...) Luego Isabel cuando se va de la casa cuando tenía 14 años y a los 15 años da a luz a su primer hijo y está viviendo con el papá y antes de que el niño cumpla un año la pareja se separa porque el señor tenía una relación amorosa con una prima.

Isabel manifiesta que cuando quedó en embarazo de su hijo estuvo contenta y su compañero estuvo a su lado, y su mamá mantiene una relación cerca (sic) con Isabel, en este momento sus padres se separan y su mamá entra a trabajar y Isabel también se separa y se va a visitar con su mamá. Luego Isabel, viviendo con su mamá, conoce al papá de su hija y se hacen novios y luego queda en embarazo, ella no se esperaba tener un nuevo hijo y su novio se volvió muy celoso y estaba contento por su embarazo, pero no se fueron a vivir juntos porque ella no quiso, pero la relación se dañó mucho y no se veían y al tiempo de estar al lado de su mamá, ella decide irse a vivir con el papá de su hija y viven en casa de sus suegros y también se lleva a su hijo mayor y viven como 6 meses hasta que el señor empieza a tomar cada 8 días y llega a ser muy agresivo por lo tanto Isabel decide regresar a vivir con su mamá y luego entre Isabel y la mamá se forman problemas, por lo tanto Isabel se va y deja a su hija con la mamá, y luego Isabel se da cuenta que su hija está donde Carmen, y esta familia le dice a Isabel que deje la niña con ellos hasta el punto que Isabel escribe un papel en donde manifiesta que quiere dejar a su hija con esta familia.

Isabel continúa con una buena relación con el padre de su hijo y este le ayuda, colabora económicamente. Isabel manifiesta que considera que ella no tuvo opción en la entrega de su hija en primera instancia pues es su mamá y su abuela la que dejan la niña donde Carmen y cuando Isabel se da cuenta habla con ellas y le pareció bueno porque se la iban a cuidar, y se la iban a dejar ver cuando ella quisiera y esta familia le dijo que hiciera un escrito que dijera que dejaba la niña con ellos. Isabel se encuentra luego con que esto no se está cumpliendo porque iba a visitar la niña y notaba que a la familia no le gustaba que ella fuera y por tanto esto hizo que ella empezara a buscar la forma de volver a tener su hija.

Se trabaja en cuanto a la relación que su hija tiene con la familia que la cuida en los últimos años y Isabel reconoce que sí existen unos vínculos con esta familia porque la niña permaneció con ellos durante un tiempo. Igualmente reconoce que la niña responde más al nombre de Verónica y que su nombre es Susana. Se le explica que a la niña se le ha explicado que tiene dos nombres.

Se habla acerca de las visitas que ha hecho a su hija y cómo ella se ha presentado angustiada y esto ha sido percibido por su hija, por lo tanto se trabaja en cómo se debe de (sic) presentar hacia su hija en estos momentos de las visitas, y que es transmitiendo todo lo que ella siente por su hija. Se da nueva cita para el 9 de enero de 2003...”.

Esta anotación aparece firmada por Isabel.

1.2.57. Hoja de formato de “acciones con el usuario” en la que aparece la siguiente anotación, con fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dos (2002):

“Se realiza en la fecha comité técnico con el fin de analizar el escrito presentado por la señora Isabel y se concluye que no es procedente acceder a la solicitud teniendo en cuenta los principios fundamentales de la prevalencia de derechos y el interés superior del menor, en consideración al concepto previo del psicólogo, que ha presenciado las visitas y el reconocimiento por parte de Isabel de que la niña identifica a Carmen y su esposo como su familia”.

1.2.58. En la misma hoja referida anteriormente, con fecha veintiséis (26) de diciembre de dos mil dos (2002), hay una anotación de la trabajadora social en los siguientes términos: “Se presenta Isabel a visitar a su hija y le trae 1 tarro de leche Klim (10.500), 1 paquete de pañales de 14 (8.700)”. Más adelante en el expediente obra constancia formal de este aporte.

1.2.59. En la misma hoja, con fecha diez (10) de enero de dos mil tres (2003), hay otra anotación de la trabajadora social, en los términos siguientes:

“En la fecha se presenta la señora Isabel madre de la niña informa que en el día de ayer no se presentó a visitar a su hija porque no tenía dinero. En el día de hoy se presenta y le trae 5 manzanas, 3 papayas hawaianas, 7 granadillas, 1 caja de bananos (10), frutas por valor 4.200...”.

1.2.60. Auto dictada por la defensora de familia el día veintitrés de diciembre de dos mil dos (2002), negándose a acceder a la solicitud presentada por Isabel en el sentido de que se suspendieran las visitas de Carmen a Susana, con base en el concepto del equipo técnico del centro zonal que se reseñó en el numeral 1.2.57.

1.2.61. Diligencia de declaración rendida por Elvira, hermana de Antonio, padre biológico de Susana, el día ocho (8) de enero de dos mil tres (2003) ante la defensora de familia, así:

“... Me presento a este despacho voluntariamente, pues no he sido citada, pues lo que quiero es que me reciban declaración, yo soy hermana del señor Antonio, quien es en verdad el padre biológico de la niña, y por eso me consta que Isabel Cristina convivió con mi hermano Antonio aproximadamente un año, ellos vivieron en la finca de propiedad de mis padres ubicada en la vereda La Selva, ... cuando Isabel quedó en embarazo se vino a vivir a Costa Rica, y allí se puso a vivir con otro muchacho, cuyo nombre no recuerdo, incluso mi hermano no podía arrimar donde ella porque el muchacho con el que Isabel vivía se lo prohibió, luego se fue a vivir a Ginebra, y cuando la niña iba a nacer yo la acompañé a ella a la clínica... donde nació Susana, cuando el doctor llamó al acompañante fui y cuando nos mostraron la niña Isabel volteó la cara y no la quiso mirar, incluso se negó a darle leche materna, yo era quien la cuidaba, me tocó darle tetero, posteriormente la trajimos a Ginebra a la casa de la mamá de Isabel señora Dora, hasta que cumplió la dieta, y Isabel me dijo que le dijera a Antonio que bajara para registrar la niña y Antonio le mandó a decir que no podía bajar porque no tenía plata, pues hacía poco había tenido que pagar todos los gastos de ropa de la niña y de Isabel, a los pocos días Isabel se consiguió otro compañero que fue el que reconoció a la niña como padre, durante esa época yo la visitaba para ver a la niña, y muchas veces llegaba y me encontraba a los dos niños solos tirados en un colchón, buscaba a Isabel y le pedía que me dejara llevar la niña para la casa y ella sin ningún problema me empacaba la ropa y me la entregaba, este señor se fue para el ejército pero le seguía girando a Isabel para los gastos de ella y los dos niños, cuando la niña tenía más o menos 4 meses Isabel se fue a vivir nuevamente a la finca de nosotros en la vereda La Selva, pero solo duró dos o tres meses debido a que empezó a tener problemas con mi hermano porque se iba para el pueblo cada ocho días y nos dejaba los dos niños, ella se iba a bailar, tomar y sanganiar (sic), porque eso es lo que le gusta a ella, Isabel se fue del todo con el otro hijo y nos dejó a Susana, como yo vivía en la finca asumí el cuidado de la niña, claro que durante el tiempo que Isabel vivió en la finca con la niña tampoco la cuidaba la dejaba quemar, pues le ponía el pañal en la noche y llegaba el otro día al medio día sin cambiarla, y la niña le salía sangre de la quemada, luego la llevaba al lavadero y le tiraba agua sin dejarla desacalorar, y le pegaba, cuando la niña iba a cumplir el año yo me tuve que ir a vivir a Costa Rica y Susana quedó al cuidado de mi hermana Julia, estando al lado de ella la niña caminó y cumplió el año, en esos días se presentó la señora Dora, abuela materna y le dijo a Julia que le dejara llevar la niña unos días, para llevarla de paseo y comprarle ropa, y ese mismo día la señora Dora le ofreció la niña a la señora Rosario, pero ella le dijo que no la podía tener porque viajaba para España pero que ella le decía a su hermana Carmen que la recibiera, Dora se fue y Carmen y Rosario la buscaron y le preguntaron que cual era la niña que iba a regalar y Dora inmediatamente se la entregó a Carmen, con una chuspada (sic) de ropa. Carmen botó toda esa ropa y fue y le compró ropa nueva, estando la niña donde Carmen mi mamá se presentó con la policía a reclamarla y se la entregaron y mi mamá me la dejó a mí, hasta que Carmen se presentó a mi casa antes del 24 de diciembre de 2000 y me dijo que se la dejara llevar para comprarle ropa y pasar la navidad con ella, pero no me la volvió a llevar pues en esos días hicieron los papeles y Isabel se las entregó con papeles en la notaría, después me enteré por la señora Carmen que Isabel y ella se fueron a Pereira a sacar los papeles de Isabel para poder que pudiera sacar la cédula y hacer la entrega de la niña por notaría. Yo seguí visitando la niña donde Carmen, por ahí 4 veces, incluso en una ocasión me la dejó llevar a dormir a mi casa, cuando yo visitaba la niña vi que la trataban muy bien y la querían mucho, la alimentaban bien, tenía suficiente espacio para jugar, yo no volví a visitar la niña porque Carmen le dijo a mi hija que no la visitáramos tan seguido para que se fuera adaptando a ellos. Yo me enteré de que la niña estaba en Bienestar por una señora Flor, que trabaja con la abuela materna, y estaba esperando que me citaran para dar declaración pues no me parece justo que le vayan a entregar la niña a Isabel o a Dora, pues Isabel nunca la ha querido, desde el embarazo la rechazaba y nunca ha estado al cuidado de ella y Dora tiene varios hijos y tampoco está pendiente de ellos, los mantiene descuidados, esto me consta porque Dora vivió con todos sus hijos en la finca y yo era quien les hacía de comer y les lavaba la ropa, además Dora es una mujer que también le gusta la vida divertida, bailar, tomar y amistades, no entiendo por qué Dora reclama la niña si nunca ha estado pendiente de los de ella, ahora último me enteré que se metió a una religión y cambió de casa esperando que le den la custodia de la niña, pero considero que no tiene las condiciones adecuadas, ni morales, ni económicas para cuidar la niña, es todo”.

1.2.62. Diligencia de declaración rendida por Marta, madre de Antonio y abuela de Susana, el día ocho (8) de enero de dos mil tres (2003) ante la defensora de familia, en los términos siguientes:

“... soy la madre de Antonio, quien al parecer es el padre biológico de la niña, y por eso me consta que Isabel convivió con mi hijo Antonio aproximadamente un año, hasta que quedó en embarazo, ellos vivieron en la finca de mi propiedad, ubicada en la vereda La Selva, ... pero yo tengo dudas de si la niña es hija de mi hijo ya que Isabel no solo convivía con él sino con otros hombres, cuando Isabel quedó en embarazo se vino a vivir a Costa Rica, y allí se puso a vivir con otro muchacho, no sé cómo se llama, luego se fue a vivir a Ginebra con la mamá y los hermanos, y cuando la niña iba a nacer llamaron a mi hija Elvira para contarle, y ella se fue con Isabel para Cali, al regresar de la clínica Isabel se quedó viviendo en Ginebra con la mamá y después se fue a vivir con un señor Carlos, quien le reconoció a la niña como hija de él, a él le tocó irse a pagar servicio militar y ella se vio desprotegida y llegó de nuevo a mi casa a que mi hijo la recogiera otra vez, pero no duró mucho tiempo debido a que por su comportamiento empezó a tener problemas con mi hijo, ya que se iba para el pueblo y nos dejaba a la niña y al otro niño de ella, ella se iba a bailar y tomar y de todo, pues ella es una mujer libertina, incluso cuando la niña nació mi hijo trató de volver a formalizar una relación con Isabel pero ella no quiso volver a su lado, como mi hijo Antonio le reclamaba por su comportamiento Isabel se fue de la finca con el otro niño a vivir a Ginebra y nos dejó la niña, que tenía más o menos 7 u 8 meses, allí se encargó de cuidarla Elvira hasta que le tocó venirse para el pueblo y se la dejó a Julia mi otra hija, quien la tuvo hasta que tenía más o menos un año, Dora iba por la niña esporádicamente y la regresaba al día siguiente, sola en el carro de turno, que sube de Costa Rica a la vereda al cuidado del conductor para que se la entregara a mi hija Julia, hasta que un día Dora se presentó a decirle a Julia que le dejara llevar la niña para el pueblo para que viera a la mamá y paseara y comprarle ropa y no la regresó y en esos mismos días fue que la regaló a Carmen, yo me enteré al día siguiente que era domingo, por la señora Flor quien trabaja con Dora... que la niña la habían regalado, y ella me dio la dirección de Carmen y de inmediato me vine a reclamarla pero no los encontré porque estaban de paseo y se habían llevado la niña, esperé hasta las 8 p.m., al día siguiente lunes me presenté a la policía y con ellos fui a la casa de Carmen para que me entregaran la niña, Carmen me contó que la señora Dora le dijo que regalaba la niña porque el que la cuidaba era un señor viejo que trabajaba en la concentración, cosa que no era cierta, cuando yo fui por la niña Isabel también se presentó a la casa de Carmen y de allí llevaron la niña donde la abuela materna de Isabel y allí los policías dialogaron con Isabel y la misma abuela de Isabel dijo que ella estaba de acuerdo en que la niña se quedara conmigo porque el ambiente en que vivía Isabel y Dora no era bueno para criar a la niña, me entregaron la niña y me la traje para el pueblo para hacer las vueltas de registro y bautizo, en esa misma semana bajó mi hijo pero no pudimos registrarla porque el registrador venía de Palmira, en esa misma semana Carmen llegó a mi casa llorando para que le entregáramos la niña, y me propuso que ella y su esposo fueran los padrinos, yo me fui para la finca y se la dejé a mi hija Elvira, y en esas vino Carmen y le rogó que se la dejara llevar, y aprovechó y registró y bautizó la niña como hija de ella y su esposo, en esos días, después de eso no le quisieron volver a entregar la niña a Elvira, yo pensé en irles a poner denuncio por secuestro pero mi esposo e hijos no me dejaron, además al ver como tenían la niña de cuidada y atendida desistí de seguirla recamando, pues pensé que ni con nosotros podía estar como la tenía la señora Carmen, y la niña quedó con Carmen, claro que yo fui a visitarla dos veces pero no me la dejaban ver, hasta que Dora me mandó decir que ellas estaban haciendo vueltas para recuperar la niña, y después me enteré que la habían traído a bienestar. Yo considero que si legalmente no podemos reclamar la niña debe quedar con Carmen, y no con Isabel o Dora, porque ellas no tienen ninguna moral, pues cuando le brindé mi techo a Dora la conoció muy a fondo lo que son tanto moralmente como del abandono y desaseo en que mantenían a sus hijos, pues inclusive Dora se metió a vivir con uno de mis hijos sin respetar mi hogar”.

1.2.63. Diligencia de declaración rendida por Juana, profesora del jardín infantil-hogar Infantil Mis Primeras Letras, el día catorce (14) de enero de dos mil tres (2003) ante la defensora de familia:

“... Yo conozco a Carmen desde el mismo momento que ella ingresó a la niña que reportó como Verónica, la niña no había cumplido los dos añitos y nosotras en el hogar infantil debemos llevar una papelería o sea una ficha familiar entonces ella me comentó que la niña era adoptada que no era de ellos o sea de Roberto y de ella pero que ella estaba pendiente de la niña y me consta porque la niña Verónica estaba muy bien cuidada y era Carmen quien llevaba y recogía a la niña del hogar infantil, por la edad y desarrollo de la niña ella estuvo conmigo por espacio de dos meses. PREGUNTADO: indique al despacho si en alguna oportunidad la señora Carmen le comentó que la madre biológica de la niña la visitaba o le colaboraba económicamente. CONTESTO: no, ella en ninguna oportunidad me comunicó eso, tampoco además ninguna otra persona dijo en el hogar infantil ser la mamá de la niña. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho si usted conoce a la señora Isabel Cristina o Isabel, en caso afirmativo manifieste el motivo por el cual la conoce. CONTESTO: sí, yo conozco a la señora Isabel porque ella llevaba un niño Ernesto no recuerdo el apellido al hogar infantil de eso hace aproximadamente un año y hace más de seis meses tuve conocimiento que Isabel era la madre biológica de Verónica o Susana, me enteré por el comentario de una compañera... quien me informó que Isabel era la madre biológica de Verónica o Susana. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho si la señora Isabel podía ver a la niña Verónica o Susana dentro del hogar Infantil o le era imposible tener contacto con ella. CONTESTO: en ningún momento la niña estuvo escondida en el hogar infantil, por tanto la señora Isabel la podía ver. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si en el tiempo que estuvo la niña Verónica o Susana en el hogar infantil ¿la señora Isabel tuvo manifestaciones de amor hacia la niña? CONTESTO: no, nunca llegué a ver que la señora Isabel se acercara a la niña, ella se limitaba a llevar al niño Ernesto al hogar infantil. PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido la conducta moral y social de los señores (Carmen y Roberto)? CONTESTO: es una conducta intachable de papás amorosos, pendientes de la niña en todo momento”.

1.2.64. Diligencia de declaración rendida por Eugenia, profesora del hogar infantil-guardería Mis Primeras Letras, el día catorce (14) de enero de dos mil tres (2003), ante la defensora de familia Luz E. Cifuentes(10) en los términos siguientes:

“... Yo conozco a Carmen desde mucho antes de ingresar ella a la niña que reportó como Verónica, al hogar infantil de Ginebra y posteriormente cuando la niña tenía como año y medio ella ingresó la niña a la sala cuna del hogar infantil, fue allí donde tuve conocimiento que ella no era la madre biológica de Verónica también supe que la niña se la habían dado a ella la mamá señora Isabel. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si en alguna oportunidad la señora Carmen le comentó que la madre biológica de la niña la visitaba o le colaboraba económicamente? CONTESTO: no, ella en ninguna oportunidad me comunicó eso, lo que sí me preguntaba era si la señora Isabel se le acercaba a la niña y yo le comenté que no, porque eso nunca se dio, además nosotras siempre nos hemos instalado en el comedor del hogar infantil a entregar los niños y llegaba Isabel por el niño de ella que se llama Ernesto y que también estaba en el hogar infantil en un grupo de preescolar y nunca se acercaba a Verónica o Susana como la tienen reportada en este despacho, también pasaba por el lado de ella y ni la determinaba. PREGUNTADO: ¿sírvase manifestar al despacho si la señora Isabel Cristina o Isabel, en algún momento le comunicó a usted que ella era la madre biológica de Verónica o Susana? CONTESTO: no, ella nunca ha manifestado nada de eso porque ella llega al hogar infantil por el niño Ernesto y ni siquiera saluda. PREGUNTADO: ¿sírvase manifestar al despacho si la señora Isabel podía ver a la niña Verónica o Susana dentro del hogar infantil o le era imposible tener contacto con ella? CONTESTO: ella podía ver a la niña porque como dije anteriormente todos los niños estaban en el comedor en el momento de la entrega pero ella nunca se le acercaba a la niña, por tanto la señora Isabel la podía ver. PREGUNTADO: ¿sírvase manifestar al despacho si en el tiempo que estuvo la niña Verónica o Susana en el hogar infantil la señora Isabel tuvo manifestaciones de amor hacia la niña? CONTESTO: no, nunca llegué a ver que la señora Isabel se acercara a la niña ella se limitaba a llevar al niño Ernesto al hogar infantil, solo en una oportunidad se le acercó pero a nosotros no nos dijo que ella era la mamá, nos dimos cuenta fue por la gente que comentaba. PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido la conducta moral y social de los señores Roberto y Carmen? CONTESTO: es una conducta muy buena, son muy formales, son muy educados y frente a la niña son excelentes padres, es más, en una ocasión yo le dije a la niña que ella tenía dos mamás y ella expresó que no que su mamá era Carmen y la niña fue y le comentó a Carmen y esta al día siguiente me dijo lo que la niña le había dicho, que yo le había informado que ella tenía dos mamás. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si usted ha tenido oportunidad de apreciar el trato y los cuidados que le han ofrecido los señores Roberto y Carmen a la niña Verónica o Susana? CONTESTO: sí he tenido oportunidad de ver el trato y los cuidados y tengo para manifestar que mejores padres no pueden ser, es decir la niña contó con unos padres ejemplares en todo el sentido de la palabra. PREGUNTADO: ¿tiene algo más que agregar o suprimir a la presente declaración? CONTESTO: que tengo conocimiento que la señora Isabel deja encerrado a su hijo Ernesto en la pieza donde ella vive y de esto tengo conocimiento porque la gente del pueblo lo comenta, no me consta y del hogar infantil tampoco hemos hecho visita para corroborar esta información, lo que sí sé es que la directora del hogar infantil le estaba haciendo un seguimiento a la señora Isabel y entonces ella dejó de llevar un tiempo el niño al hogar pero desde el año pasado lo volvió a llevar, lo que sí se es que antes Isabel trabajaba en una revueltería pero ahora no se qué hace, es todo lo que tengo para decir”.

1.2.65. Hoja de formato de “acciones con el usuario”, en la que la psicóloga efectuó, el día veintidós (22) de enero de dos mil tres (2003), la siguiente anotación:

“En la fecha se entrevista a la señora Isabel y a quien se le indaga acerca de la visita que le hizo el jueves a su hija Verónica. Ella manifiesta que cuando su hija llega no se le acerca a ella y se va para alguna de las personas que trabajan en el (centro zonal), y que ella tiene que irse a hablarle a insistirle para que comparta con ella hasta que la menor accede a tomarla la mano y se va con ella a hablar o jugar. Se le pregunta cómo se imagina la visita que le hace Carmen cómo es, cómo se comportará la niña y ella dice que se imagina que la niña es diferente y que considera que se mostrará alegre con Carmen, ya que en la visita pasada la niña le dijo que Carmen era la mamá y ella no.

Por parte de Isabel ella reconoce que la visita con Carmen es diferente por el tiempo en el que ellas vivieron juntas, también manifiesta que la primera visita que tuvo con su hija fue muy buena y considera que fue así porque Carmen no se había presentado a visitar a la niña, influenciando a la niña en su contra y por tanto considera que Carmen no debía de visitar a la niña, frente a esto se retoma la parte en donde ella se imagina que las visitas entre Carmen y la niña son buenas, a Isabel se le invita para que observe las visitas entre las dos (Carmen-niña) y ella dice que no las quiere ver, por tanto se le pregunta a Isabel que si ella cree que las visitas entre Carmen y Susana son buenas y especialmente que la niña se siente bien porque cree que se deben de prohibir, y se le hace énfasis en que piense en la niña ante lo que la señora Isabel manifiesta que no sabe. Se le vuelve a preguntar a la señora Isabel si las visitas que recibe la niña de parte de Carmen son buenas, no la alteran, no hacen que la niña llore ni se sienta mal, porqué (a) la niña debe de prohibírsele (sic) estas visitas, y la señora Isabel manifiesta que no sabe y que es el ICBF el que decide y no se somete a la confrontación porque dice que eso lo deciden otros, y que ella está dispuesta a cumplir con todo lo que aquí en el ICBF se le exija”.

(sic) 1.2.65. Hoja de formato de “acciones con el usuario” en la que la trabajadora social anota, el día treinta (30) de enero de dos mil tres (2003), que Isabel se presentó a llevar algunos elementos de primera necesidad para la niña Susana, por un valor total de sesenta y tres mil doscientos cincuenta pesos ($ 63.250).

1.2.66. En la misma hoja, consta la siguiente anotación, con fecha treinta (30) de enero de dos mil tres (2003):

“En la fecha se evalúa en conjunto con (trabajo social) psicología y con la señora Isabel la visita realizada a la niña Susana en el día de hoy.

La señora Isabel manifiesta que la visita en el día de hoy con su hija y dice (sic) que la niña estuvo tranquila, se dejó tocar por ella, estuvieron jugando aunque no hablaron mucho, la niña estuvo a su vez entretenida con otros niños y compartía su tiempo entre ella y los otros. Ella dice que no sabe por qué la niña ha cambiado con ella, y dice que no sabe cómo explicarlo. Se confronta frente a que ella como madre también debe de buscar mucho la atención de su hija, Isabel manifiesta que la niña muchas veces no se deja tocar, que dice que no la toque por lo tanto ella cree que hay que darle espera a la niña para lograr que la relación sea más estrecha, por lo tanto se le cuestiona frente a que ella es la persona adulta y debe de lograr el acercamiento con su hija, y se le pregunta qué tiempo considera ella esto se va a lograr, y ella manifiesta que poco tiempo pero no da una mayor explicación, pues manifiesta que ella sabe que la niña si se le pusiera a escoger entre ella y Carmen la niña escogería a Carmen porque es lógico porque la niña ha vivido un tiempo reciente con ella. Por lo tanto se el (sic) dice que si sabe cuál es la escogencia de la niña esto qué produce en ella, y contesta que nada, por lo tanto consideramos que el trabajo con la señora Isabel es muy difícil trabajar, porque frente a la confrontación se cierra y no deja ahondar en su sentir, solo responde tajantemente sin dejar espacio para continuar con la confrontación”.

Esta anotación aparece firmada por Isabel.

1.2.67. Diligencia de declaración rendida por Hilda, amiga de la familia de Carmen y Rosario, el día dieciséis (16) de enero de dos mil tres (2003) ante la defensora de familia:

“... Yo soy amiga de la familia (de Carmen y Rosario) de toda la vida, un día cualquiera llegué a la casa de la señora Carmen y se encontraban reunidas la señora Carmen, Rosario pintando cerámica, entré y me senté con ellas en la parte de atrás de la casa, pregunté por Helenita y Roberto y me dijeron que estaban recostados durmiendo, empezamos a conversar sobre pintura y otros temas cuando tocaron la puerta de la casa y salió Rosario a abrir la puerta no sé quien llegó porque no vimos ni Carmen ni yo porque estábamos en la parte de atrás cuando llegó Rosario y Carmen preguntó quién era, Rosario le dijo: llegó Dora ofreciéndome una niña y yo le dije que no podía recibírsela porque yo me iba para España, entonces Carmen le dijo cómo así Rosario que están regalando una niña, Roberto y yo queremos una niña entonces dijo Carmen ella está allí y Rosario respondió no, ella se fue, Carmen le dijo a Rosario anda en la moto y decile que nosotros queremos una niña, Rosario cogió la moto y se fue a buscar a la señora, me despedí y me fui, al otro día volví a eso de las dos de la tarde y le pregunté a Helenita que qué había pasado de lo que Carmen había dicho de la niña y Helenita me dijo mírela allí está entré a la casa, y vi la niña en un estado lamentable llena de granos, de piojos toda quemadita en un abandono total, el pelito como una estopita de coco, eso es todo lo que yo puedo decir que conozco como llegó la niña Susana al hogar de los esposos (Roberto y Carmen). PREGUNTADO: ¿indique al despacho si en alguna oportunidad la señora Carmen le comentó que la madre biológica de la niña la visitaba o le colaboraba económicamente? CONTESTO: no ella en ninguna oportunidad me comunicó eso, porque esa situación no se dio, es más ni siquiera conozco a la abuela de la niña que la entregó ni a la mamá y tampoco los llegué a ver en la casa de Carmen. PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido la conducta moral y social de los señores Roberto y Carmen? CONTESTO: ellos tienen una solvencia moral y social excelente, son muy buenas personas que lo único que han hecho es brindarle a la niña todo el amor que ellos tienen y los cuidados necesarios, digo esto porque tengo conocimiento que una vez recibieron ellos la niña la llevaron al médico y la sometieron a tratamiento. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si usted ha tenido oportunidad de apreciar el trato y los cuidados que le han ofrecido los señores Roberto y Carmen a la niña Susana o Verónica? CONTESTO: Sí he tenido oportunidad de ver el trato y los cuidados y tengo para manifestar que mejores padres no pueden ser, ellos son excelentes padres para la niña Verónica. PREGUNTADO: ¿sírvase manifestar al despacho si la señora Carmen en alguna oportunidad le contó los pormenores de la entrega de la niña a ellos? CONTESTO: sí Carmen me dijo que la niña se la había entregado la abuela ese mismo día que fue la señora Dora a ofrecer la niña a Rosario, que se la entregaron como a las 6 de la tarde y que la abuela le había dicho que entregaba la niña porque no tenía modo de criarla, que la abuela de la niña le había dicho que la mamá se la había dejado a ella que porque ella tampoco tenía cómo criarla que los tíos de la niña habían pensado llevarla a bienestar familiar, pero que habían preferido buscarle en Ginebra una familia. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si sabe o le consta que cuando entregaron a la niña Susana a la familia (de Roberto y Carmen) ellos tenían conocimiento que la niña se encontraba registrada o ignoraban esta situación? CONTESTO: ellos ignoraban que la niña estuviera registrada porque a ellos la abuela no les dijo nada, tanto fue así que ellos la llamaron desde el mismo momento como Verónica y así se identifica la niña. PREGUNTADO: ¿tiene algo más que agregar o suprimir a la presente declaración? CONTESTO: que el cambio que se observó en la niña después de recibirla la familia (de Roberto y Carmen) en tan malas condiciones de salud fue notorio, el cambio se apreció en 8 días, es todo, lo que tengo para decir”.

1.2.68. Diligencia de declaración rendida por Julia, hermana de Antonio y tía de Susana, el día diecisiete (17) de enero de dos mil tres (2003) ante la defensora de familia:

“... Yo sé que las personas que tenían a la niña Susana la tenían ilegalmente porque para ellos haberla adoptado tenían que haber llamado a las dos familias la familia... por el papá de la niña y la familia de la mamá IsabelPatricia (sic) mejor dicho yo no le sé bien el nombre de ella, sé que la mamá de Isabel es Dora además que yo fui la persona que recogí la niña cuando tenía 8 meses de nacida y la tuve conmigo hasta que tuvo 11 meses y medio yo la tenía porque IsabelPatricia (sic) se separó de mi hermano Antonio y entonces él consideró que la persona más indicada para tener la niña éramos nosotros Julia y mi hijo Nicolás quien era la persona que respondía económicamente por la niña, cuando la niña 11 meses y medio (sic) la abuela materna de la niña señora Dora fue a la casa y me dijo que le entregara la niña porque la hermana que ella tiene en España les iba a colaborar para la tenencia de la niña y también para que la niña estuviera con la mamá porque esta muy poco estaba con la mamá porque la mamá o sea Isabel vive en Ginebra y yo vivía en la vereda La Selva y entonces yo entregué la niña a doña Dora, yo seguí pendiente de la niña pero lo que no me di cuenta fue qué negocio hizo doña Dora con la familia que tenía la niña. PREGUNTADO: ¿existe dentro del proceso constancia que usted llamó a la señora Dora que debía hacerse cargo de la niña y le dieran el trato que se debía dar o que de lo contrario la entregaría al ICBF? CONTESTO: yo sí le dije a Dora que le entregaba la niña porque en ese momento a mí me resultó trabajo y no estaba en condiciones de tener la niña, además mis hijos todos estudiaban igualmente como la mamá de la niña ya no trabajaba entonces para que ella se hiciera cargo y yo le dije a Dora que cuando ya no tuviera trabajo me haría cargo de la niña para darle estudio. PREGUNTADO: ¿indique al despacho cuáles fueron los motivos que tuvo usted para expresarle a la señora Dora que debían cuidar bien de la niña, qué sabía al respecto del trato que ella le ofrecía a la pequeña. CONTESTO: buen trato sí le daba Dora a la niña pero la mamá de la niña o sea Isabel como era muy joven y tenía a cargo otros dos niños no podía brindarle mucho cuidado por eso fue que yo les dije eso. PREGUNTADO: ¿sírvase manifestar bajo la gravedad del juramento que tiene prestado por qué motivo la señora Dora dice que usted fue quien le dijo que no podía tener la niña y si no la recibían usted la entregaba al ICBF? CONTESTO: No fue esa la expresión que yo le di a ella fue que tuvieran todos los cuidados con ella porque yo sabía que la mamá de la niña era muy joven y juguetona y engreída y muy poco responsable y por eso les dije que si no yo la llevaría al ICBF porque como había trabajado con el ICBF y conocía que si yo la traía a bienestar familiar posteriormente la podía reclamar para que me dieran definitivamente la custodia de la niña. PREGUNTADO: ¿indique al despacho qué hizo usted cuando tuvo conocimiento que la señora Dora había entregado la niña a la señora Carmen? CONTESTO: pues la verdad yo tuve un tropel con Dora pero no acudí al ICBF ni a ninguna otra autoridad porque como Dora y la mamá de la niña dijeron que ellos iban a poner abogado... PREGUNTADO: ¿indique al despacho si usted tuvo conocimiento que los señores Roberto y Carmen le han ofrecido a la niña Susana en el tiempo que la tuvieron buen trato y los cuidados necesarios? CONTESTO: Mi mamá me comentó que los señores Roberto y Carmen sí le daban buen trato a la niña y todo lo necesario... Yo lo único que quiero pedir es que nos devuelvan la niña a la familia de Isabel para así poder tener contacto con la niña y nos encargaríamos en parte del cuidado de ella y manutención porque yo siempre he estado pendiente de la niña y que citen al papá biológico de la niña que es mi hermano...”.

1.2.69. Diligencia de declaración rendida por Marina ante la defensoría de familia el día veintiuno (21) de enero de dos mil tres (2003), en los siguientes términos:

“La niña Susana estaba en poder de la tía paterna Julia entonces Dora llamó a Julia para decirle que iba a ir a llevarle unas cositas para la niña allí en ese momento estaba Rosario con Dora y Julia le dijo a Dora que ella no podía cuidar más la niña y que la iba a entregar a bienestar familiar, como Rosario estaba allí presente se ofreció a cuidarla mientras Isabel se organizaba ya que ella estaba toda desubicada, no tenía trabajo ni dónde tener la niña y la misma Rosario fue quien le dio el pasaje a Dora para ir por la niña donde Julia,Rosario se comprometió como ella se iba para España que conseguía una señora para que le ayudara a cuidar la niña pero nosotros en ningún momento o sea Dora ni yo hablamos con Carmen, todo se hizo por intermedio de Rosario y yo le dije a Rosario dado que yo también tenía viaje para España con mis otros nietos, que si iban a tener la niña que no le fueran a ocultar quién era la familia y se hizo todo lo contrario porque yo empecé a ir a visitar la niña porque mi intención era ayudarles pero ya empezamos a ver a indiferencia de ellos. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si usted en alguna oportunidad se ofreció a cuidar de la niña Susana? CONTESTO: yo no me ofrecí porque yo dependo económicamente es de mi hija que está en España y además mi hija también ayuda económicamente pero no siempre, porque mi hija tiene dos hijos y los tiene estudiando a Isabel y a Dora (sic), y yo en esa oportunidad no me hice cargo de la niña porque yo tenía programado un viaje para España, además, la responsabilidad de los hijos es de la mamá y no de la bisabuela como soy yo, yo sé que Isabel cometió errores pero ella en estos momentos ha cambiado está trabajando y quiere a su niña. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si usted le ha ofrecido apoyo a su hija Dora? CONTESTO: No le he ofrecido la casa porque mi hija Matilde está construyendo una casa y es donde yo vivo y como Dora tiene mucha familia no cabemos todos en la casa y además lo repito la casa es de mi hija Matilde y ella en ningún momento ha dicho que ellos se vayan a vivir en la casa, lo que sí es que Matilde cuando me manda plata yo le compro a Dora alguna remesita incluso ahora en diciembre le di a todos los hijos de Dora el estreno pero porque Matilde mandó la plata para eso, incluso Matilde también mandó la plata para el aguinaldo de Susana porque como Isabel estaba sin trabajo no tenía con qué comprarle el aguinaldo a la niña Susana y se le compró una muñeca. PREGUNTADO: indique al despacho ¿cuáles fueron los motivos que tuvieron usted y Dora para aceptar que terceras personas cuidaran de la niña y no la familia? CONTESTO: no sé porque no me ofrecí a cuidar la niña, más bien creo que fue por no alcagüetiarle (sic) a Isabel y Dora no lo hizo porque ella tiene mucha familia y se iba a trabajar todo el día y además las condiciones económicas de Dora no eran muy buenas, incluso siempre le toca dejar los hijos solos para irse a trabajar, además, en estos momentos para venir Isabel aquí a bienestar familiar me toca darle para el pasaje claro ella el viernes pasado o sea 17 de enero del 2003 empezó a trabajar en un restaurante de venta de pollo asado, tampoco dejo de reconocer que yo soy una abuela que no me ha gustado alcagüetiarle (sic) ni a los hijos ni a los nietos, mejor dicho yo no asumo la responsabilidad de los demás, yo creo que lo que pasó fue una cosa que uno no piensa, lo que pasó realmente fue que Dora se angustió mucho porque Julia le dijo que iba a entregar la niña a bienestar y como no se sabía ni donde está Isabel porque ella como que estaba viviendo donde una amiga y a Dora y a mí nos pareció mejor que Rosario tuviera la niña porque era lo mejor para ella, porque como Isabel en ese momento no se sabía nada de ella. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si alguna persona de su familia adelantó alguna gestión ante las autoridades para recuperar la niña? CONTESTO: no ninguno lo hicimos no sé por qué no se hizo, yo sé que la abuela de pronto sí lo hizo pero no volvió a hacer nada. PREGUNTADO: indique al despacho por qué motivo la familia (de Antonio) dice que la niña Susana es hija de Antonio y ella en el registro civil de nacimiento aparece como (hija de Carlos), ¿qué sabe al respecto? CONTESTO: según Isabel cuando quedó embarazada como que le cogió odio a Antonio y como que ella estando para coger la cama de la niña como que se encontró con un enamorado de tiempo atrás entonces él estuvo muy pendiente del embarazo de ella y él empezó a hacerse cargo de lo que ella iba a tener y cuando la niña nació ella estaba viviendo con ese señor Carlos y entonces él la registró como su hija, pero lo que no sé es si Antonio se negó a darle el apellido a la niña, lo que sí sé es que él no respondió económicamente por los gastos de embarazo ni parto, claro que Carlos tampoco respondió porque Isabel tenía un carné del papá del primer hijo de Isabel que la tenía afiliada pero no sé a qué entidad. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si sabía usted que el actuar del señor Carlos era un delito? CONTESTO: yo no sabía, me pareció normal que Carlos le diera el apellido porque como uno ve que padre no es el que engendra sino el que cría. PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido el comportamiento de Isabel frente a su hija? CONTESTO: en el tiempo que Isabel vivía con el papá de la niña o sea el señor Carlos claro que yo no sé cuanto tiempo vivieron como que fue muy poquito me pareció bueno, después no puedo decir porque yo me fui para España y no supe más. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si la señora Isabel cuando nació Susana tenía hijos? CONTESTO: Sí, ella tenía un hijo. PREGUNTADO: existe dentro del proceso constancia que el niño mayor de Isabel la mayor parte del tiempo permaneció fue con el papá, ¿que tiene para manifestar? CONTESTO: el sí lo ha tenido por una o dos semanas para llevarlo a pasear, eso era antes, ya no porque Isabel se dio cuenta que la madrastra no hacía sino dejarle morados. PREGUNTADO: existe dentro del proceso constancia que Isabel deja encerrado al niño ¿qué sabe usted al respecto? CONTESTO: que yo me dé cuenta que lo deje encerrado no, ella sí se preocupa por él. PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido la conducta moral y social de los señores Roberto y Carmen? CONTESTO: con la que más amistad era con Rosario, yo a los señores (Roberto y Carmen) poco los visito, sí se escuchan rumores en el pueblo pero no me consta nada. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si usted tuvo conocimiento que los señores Roberto y Carmen le han ofrecido a la niña Susana en el tiempo que la tuvieron buen trato y los cuidados necesarios? CONTESTO: de eso no puedo decir que no porque ellos sí le han dado buen trato y la niña estaba muy bien tenida. PREGUNTADO: ¿tiene algo más que agregar o suprimir a la presente declaración? CONTESTADO: yo quiero decir que quien reclama la niña es la mamá o sea Isabel y entonces la niña va a poder estar al lado de la familia y nosotros la vamos a apoyar y le daremos cariño a la niña y ella se va a encariñar de nosotros, Isabel cometió fallas pero como yo ya sé que ella es otra por eso es que la apoyo, es todo lo que tengo para decir”.

1.2.70. Diligencia de declaración rendida por Helena, madre de Carmen y Rosario, el día veintiuno (21) de enero de dos mil tres (2003) ante la defensoría de familia, según se transcribe a continuación:

“... Era un día domingo yo estaba acostada y oí a mis hijas Rosario y Carmen y una amiga que había allí eso fue más o menos a las tres o cuatro de la tarde cuando que hablaban que estaban regalando una niña y como a las seis de la tarde llegó la señora Dora y le pregunté que por qué estaba regalando la niña y ella me respondió que era que la iban a traer por el día lunes a bienestar familiar y la señora le hizo entrega de la niña a Carmen que fue la que se comprometió a recibirla porque tanto Roberto como ella querían una niña, entonces nos pusimos a ver la niña y a darle tetero porque Dora llevó el tetero limpio como acabado de comprar, al día siguiente Roberto la llevó al médico porque la niña que en ese entonces tenía más o menos un añito porque no caminaba bien y tampoco hablaba, estaba toda quemadita las nalgas y la vagina y llena de granos en las piernas y hasta piojitos tenía, y reitero la niña fue regalada porque Dora llevó fue la niña a regalarla, ella no dijo aquí la dejo para que la cuiden ni nada por el estilo, a la niña no le llevaron sin ningún (sic) documento ni carné de vacunas, entonces cuando Roberto y Carmen la llevaron al hospital le abrieron la historia y empezaron a aplicarle las vacunas y desde allí la acogieron como la niña de ellos. PREGUNTADO: ¿indique al despacho si en el tiempo que la niña permaneció al lado de los señores (Roberto y Carmen) la niña fue visitada por la abuela que fue la persona que hizo entrega de la niña? CONTESTO: no, la señora Dora no la iba a ver, yo fui quien un día que la niña estaba ya mucho mejor y pasó Dora por la casa a llamé y le dije venga Dora vea a la niña y le dije a la niña muéstrele todo lo que tiene y la niña le mostró todo lo que le habían comprado, pero a visitarla no iban ni siquiera la propia mamá, porque ella pasaba por la casa y ni siquiera determinaba a la niña, podíamos estar en el andén con la niña y ni siquiera se detenía, cuando ya empezaron el proceso de la niña fue que Isabel le dijo que aligeraran el proceso para ella firmar la adopción. PREGUNTADO: ¿existe en el proceso constancia que la familia de la (niña) sí iba a la casa de ustedes a ver la niña qué tiene para decir al respecto? CONTESTO: eso es falso, sí fueron el día del cumpleaños de los dos años de la niña y Carmen invitó a Dora y al niño de Isabel, estuvieron en la fiesta pero en ningún momento Dora cargó la niña ni le dije que ella era la abuela, mejor dicho ellos estuvieron fue como invitados. PREGUNTADO: ¿indique al despacho cuánto tiempo permaneció la niña al lado de los señores Roberto y Carmen? CONTESTO: más de dos años. PREGUNTADO: dice usted en respuesta anterior que la niña llegó sin papeles, sin embargo existe constancia dentro del proceso que la niña sí estaba registrada por el señor Carlos ¿qué tiene para expresar al respecto? CONTESTO: doctora, a mi hija Dora ni la mamá de la niña señora Isabel que fue a la casa después que entregaron la niña a mi hija Carmen le dijo que la niña no estaba registrada, incluso le dio autorización para que la registrara, que creo que ese papel lo trajeron a este despacho pero en ningún momento le dijeron que la niña estaba registrada. PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido el comportamiento de Isabel frente a su hija? CONTESTO: me parece que muy desprendida de la niña pues ella nunca volvió a la casa sabiendo dónde estaba la niña para decirle que ella era la mamá, incluso ni en el hogar infantil donde estaba la niña y también estaba el niño mayor de Isabel nunca se le acercó. ... PREGUNTADO: ¿cómo le ha parecido la conducta moral y social de los señores Roberto y Carmen? CONTESTO: me parece bien ellos viven bien como toda pareja tienen sus diferencias, pero él es hombre muy bueno, lo digo porque él ha vivido muy bien con mi hija y ha querido mucho a la niña, les ha dado todo lo necesario...”.

1.2.71. Hoja de formato de “acciones con el usuario” donde consta que el día catorce (14) de febrero de dos mil tres se efectuó una valoración nutricional de Susana por parte de la profesional especializada del centro zonal, que dio como resultado un diagnóstico de estado nutricional normal.

1.3. Vinculación al proceso de los padres biológicos por el juez de primera instancia.

En el auto admisorio de la acción de tutela de la referencia, el juez primero de familia de Buga resolvió vincular al proceso a los padres biológicos registrados de Susana, a saber, Isabel y Carlos.

1.4. Contestación de las partes demandadas.

1.4.1. La defensora de familia del ICBF-centro zonal de Buga, Luz E. Cifuentes Ayala, dio contestación a la acción de tutela de la referencia. Por la importancia de tener en cuenta los argumentos presentados por esta autoridad para resolver el asunto bajo revisión, se transcribirá literalmente su contestación, así:

“El ICBF de Guadalajara de Buga, mediante auto 17 de febrero veintisiete (27) de dos mil dos (2002) avoca el conocimiento de las diligencias de protección a favor de la niña Susana, con base en oficio remitido por la fiscal veintiuna delegada ante los jueces penales del circuito de Guadalajara de Buga donde da cuenta que en ese despacho judicial adelanta investigación penal por los punibles de fraude procesal y presunta adopción irregular, donde son sindicados los señores Roberto y Carmen y ofendida la menor Susana, por queja elevada por la progenitora de la niña señora Isabel, ordena la práctica de pruebas y como medida de protección provisional decreta la colocación familiar de la niña Susana en el hogar amigo de los señores Roberto y Carmen, quienes de hecho tenían el cuidado personal de la crianza y educación de la pequeña, auto que es notificado personalmente a la pareja (de Roberto y Carmen) y la señora Isabel, como a la procuradora novena judicial en asuntos de familia y no fue recurrido en su oportunidad legal.

Procede el despacho a escuchar en declaración bajo la gravedad del juramento a las partes y encontramos que existen versiones encontradas: por su parte los accionantes relatan que la niña les fue entregada por la abuela materna, señora Dora y de esto tenía conocimiento la progenitora señora Isabel, posteriormente Isabel fue a su residencia y les expresó que se llevaría a la niña para donde la familia del padre biológico lo que efectivamente hizo pero a los días la niña fue regresada nuevamente al hogar de la pareja (de Roberto y Carmen). Por su parte en la declaración rendida bajo la gravedad del juramento por la señora Isabel, expresa que su hija tiene el apellido (de Isabel Cristina), porque cuando nació la niña era menor de edad y cuando la registró se encontraba indocumentada y creía que (se llamaba Isabel Cristina)... pero cuando obtuvo el registro civil de nacimiento para proceder a cedularse fue cuando conoció que solo (se llamaba Isabel), agrega que su madre la echó de la casa y no le permitió sacar su hija, que esta fue llevada al hogar de la familia paterna biológica de la niña pero al cabo de un tiempo expresaron que no podían continuar con su cuidado y responsabilidad y que si no la recibían la entregarían al ICBF, que fue entonces cuando su progenitora Dora fue por la niña y la entregó a una señora Rosario, hermana de la accionante Carmen y la primera finalmente se la entrega a la pareja (de Carmen y Roberto). ... Inicialmente en la denuncia penal la madre biológica de Susana expresa que efectivamente ella firmó un documento en la notaría de Ginebra pero era para poder vincular al servicio de salud la niña que nunca fue entregando su hija en adopción a los señores (Carmen y Roberto) y mucho menos para que ellos la registraran con sus apellidos, versión esta que es finalmente desvirtuada por la señora Isabel en su ampliación de la denuncia ante la fiscal veintiséis (sic) delegada ante los jueces del circuito donde refiere que en ningún momento ha sido presionada por los señores (Roberto y Carmen) para firmar el documento, que inicialmente no dijo el contenido del mismo por que se le había olvidado su contenido hasta que en el ICBF le dieron a conocer el documento y recordó todo. Con esta afirmación de la señora Isabel la fiscalía que adelantaba el conocimiento de la investigación mediante interlocutorio 74 de abril 12 de 2002 precluye la instrucción por el delito de obtención de documento público falso, ante la ausencia de responsabilidad de los encartados y ordena a su vez la cancelación del registro civil de nacimiento de la niña que figura como Verónica.

Escuchada la abuela materna de la niña Susana en declaración bajo la gravedad del juramento refiere que es cierto que ella hizo entrega de la niña a la señora Rosario quien se ofreció a llevarse (sic) a su hermana Carmen para cuidarla y expresa que su hija Isabel ha cambiado su comportamiento y en los actuales momentos ha recapacitado y tanto ella como su hija están en capacidad de asumir el cuidado personal de la niña Susana.

La defensoría de familia, consciente de la necesidad de retirar la niña del hogar amigo donde se ubicó mediante acta de colocación familiar de fecha febrero 27 del 2002 la defensora de familia y trabajadora social se trasladan al municipio de Ginebra en aras de realizar visita domiciliaria al hogar de Isabel y visita al hogar de los señores (Roberto y Carmen) y deciden retirar de ese medio familiar a la niña y mediante auto interlocutorio 60 de octubre 17 del 2002 procede a modificar la medida de protección provisional adoptada a favor de la niña Susana mediante auto que avoca el conocimiento 27 de febrero 27 del 2002, por la colocación familiar en el hogar sustituto de la señora Amparo...

Desde el mismo momento del retiro de la niña Susana del hogar amigo, a la madre biológica y a la familia amiga siempre se les ha permitido visitar la niña y han contado con sus espacios para ello, por tanto se considera que no se ha violado el derecho consagrado en el artículo 44 de la Carta Política... dado que si bien es cierto que a la fecha no se ha definido la situación jurídica de la niña es porque aún no se han allegado todas las pruebas ordenadas en el auto que avoca el conocimiento, así mismo la Fiscalía General de la Nación aún no se ha pronunciado sobre la investigación que cursa en contra del señor Carlos, para obtener el registro civil con la verdadera identidad de la niña, más sin embargo esta defensoría de familia en aras de subsanar la tardanza en resolver la situación jurídica de la niña en el transcurso de esta semana que se allegue el estudio social y que antes de vencer el término que su señoría tiene para fallar la presente acción de tutela se procederá a aportarlo y finalmente esta servidora pública tomará la decisión final si se declara la niña Susana en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 31 del Decreto 2737 de noviembre 27 del año 1989 y adoptará la medida que sea más conveniente a favor de la niña Susana.

Cabe agregar señora juez, que teniendo en cuenta las valoraciones y recomendaciones dadas por la psicóloga de este centro y el psicólogo contratado por el ICBF, tanto a la familia amiga como a la familia materna se la ha permitido visitar y compartir con la niña, incluso se le ha conservado el nombre de Verónica como ella le gusta le llamen, pensando siempre en el interés superior de la niña. Igualmente la apoderada judicial de la madre biológica de Susana solicitó se le suspendieran las visitas a la familia amiga, petición que fue denegada por primar como se dijo anteriormente el interés superior de la niña.

Ahora bien, mal podría este despacho proceder a entregar la niña a los accionantes si a la fecha no se ha definido la situación jurídica de la niña, no se tiene certeza si va a ser declarada en situación de abandono y como medida de protección solicitar la iniciación de los trámites de adopción o por el contrario declararla en situación de peligro y confirmar o modificar la medida de protección adoptada mediante auto interlocutorio 60 de octubre 17 de 2002.

Por lo anteriormente expuesto, considero señora juez que en ningún momento la defensoría de familia del ICBF de centro zonal de Guadalajara de Buga haya violado los derechos fundamentales de la niña...”.

1.4.2. El día jueves tres (3) de abril de dos mil tres (2003), a la hora señalada para escuchar la declaración de Carlos, el juzgado de primera instancia se constituyó en audiencia pública, la cual fue terminada ante la constatación de que el supuesto padre biológico de la niña no se presentó.

1.4.3. El día jueves tres (3) de abril de dos mil tres (2003), el juzgado de primera instancia recibió la declaración de Isabel, quien ratificó la versión descrita en acápites anteriores sobre los hechos que dieron motivo a la presente tutela.

1.5. Pruebas decretadas y recaudadas por el juez de primera instancia.

1.5.1. El juez de primera instancia designó como perito al psicólogo Francisco Vélez Loaiza para que expresara su concepto profesional sobre el caso. Después de haber efectuado las visitas domiciliarias correspondientes, de haber revisado el expediente y conocido a la menor Susana, el profesional en cuestión rindió el siguiente concepto:

“Del alcance y repercusiones que hacia el futuro puede generar en Susana la separación del hogar compuesto por Roberto y Carmen.

Existe la información sobre una serie de conductas de los esposos Roberto y Carmen hacia la menor Susana, que corresponden al rol de padres, que dicta nuestra cultura, acorde con las costumbres de nuestra sociedad y ajustadas a la ley: acogida, cuidados básicos, apego, permanencia, afectividad, identidad, protección, relaciones diádicas y en la actualidad: añoranza, trauma por separación y lucha formal por la recuperación, que denotan un verdadero interés de los esposos (Roberto y Carmen) por la menor Susana.

Se deduce de este fuerte lazo padres-menor, que se formó durante la convivencia de los adultos y la menor, que las repercusiones por la separación de esta dinámica familiar, estable y de condiciones socioeconómicas adecuadas (verificadas mediante visita domiciliaria), son totalmente desfavorables para una niña que ha compartido con estos adultos y otras personas (como un hijo mayor de Carmen y la madre de esta, señora Helena) los últimos dos años de su corta existencia.

¿Cuál deberá ser a su juicio el ambiente más conveniente para la evolución adecuada de la menor? y ¿qué tipo de implicaciones positivas y negativas pueden existir en cada ambiente?

Es decir, si un ambiente familiar propicio, donde se le han brindado a un menor los elementos necesarios para el desarrollo físico, emocional, intelectual y social, ya no existe en la actualidad para Susana, se espera que dicha menor se vea afectada, a corto plazo, por la ausencia de las condiciones arriba anotadas en todas las áreas del desarrollo humano.

Se ha realizado un breve contacto con la menor en su actual hogar sustituto. Encontrándose una niña, quien se auto identifica como Verónica, reconoce a sus padres en los señores (Roberto y Carmen), presenta un desarrollo adecuado a su edad cronológica, que corresponde, en su momento, al mismo concepto de valoración psicosocial (trabajadora social Alba Miriam Vergara Holguín; psicólogos Olivia Mesa Quintero y Carlos Abel Martínez) y médico-legal y nutricional (Dr. Juan Manuel Arango; nutricionista María Astrid Balza).

Este estado de desarrollo, obliga a pensar que es el producto de los cuidados y atenciones prodigados por la familia en la cual estuvo inmersa la menor Susana hasta el 16 de octubre de 2002. Por el contrario otras conductas de la menor como llanto frecuente, problemas bronquiales, diagnosticados por la pediatra que la atiende como somatizaciones por la ansiedad y constante añoranza de sus padres (Roberto y Carmen), además de la relación cálida, empática y afectuosa que se describe durante las visitas de los esposos (Roberto y Carmen), en esta época, obligan a pensar en las consecuencias de la separación y el gran deseo manifiesto de volver al hogar que ella —la menor— reconoce y expresa como suyo y que los adultos interesados desean restablecer.

De otro lado, se ha practicado una visita y entrevista a la señora Isabel, madre biológica de la menor Susana (a quien se solicita por inexactitudes en sus apellidos, presentar un documento de identidad, fotocopia que se anexa), quien reconoce en principio:

1. El gran error que cometió al dejar a su hija en manos de los esposos (Roberto y Carmen), por la grave situación social y económica por la que atravesaba.

2. El tipo de apoyo dado por los esposos (Roberto y Carmen) y su amistad con ellos, rota hoy día.

3. La supuesta manipulación que se dio a los sucesos de la entrega de la menor, por parte de su madre y familia de la señora Carmen.

4. La aparición de doble registro de nacimiento de la menor.

5. Los conflictos con su madre y el apoyo de su abuela materna.

6. Los impedimentos que vivió para relacionarse con la niña al ir a visitarla a su nueva residencia o de paso por el jardín infantil donde permanecía.

7. Haber vivido el distanciamiento y rechazo que la niña tiene con ella por influencia de los esposos (Roberto y Carmen).

8. Finalmente su decisión de recuperar a Susana por cuanto es su hija, ahora que está mejor económicamente pues trabaja en una tienda con su abuela y promete un ambiente de hogar, al casarse con su actual novio, vivir independiente de su familia de origen, con su nueva pareja y en el evento de que su niña se la devuelvan, velar por sus dos hijos.

Estos hitos de conductas madre-hija a los cuales ha estado sometida la menor Susana, bajo criterios de verdad, tienen implicaciones negativas en su desarrollo emocional, en sus relaciones familiares y en su conducta. Es decir la trayectoria vivida por la menor con relación a su madre y familia de origen no describe aportes significativos a su desarrollo (abandono, entrega de la menor, inadecuadas relaciones madre-hija, reclamaciones, culpa, y en la actualidad: marcado interés por la menor, elevada afectividad y amor, promesa de un mejor estar).

Por lo anteriormente expuesto y tan solo, desde la mirada de desarrollo psicológico de la menor Susana (que es tan solo una de las tantas miradas de la interdisciplinariedad) se pronostica un mejor ambiente sociofamiliar en el seno de la familia (de Roberto y Carmen).

Finalmente.

¿Cuál deberá ser a su juicio el manejo de la situación en que se encuentra dicha menor (...) que posibles soluciones o alternativas pueden darse para realizar una definición satisfactoria que no vulnere los derechos de la menor Susana y obtenga ella el mejor beneficio personal y psicológico?

Retomando el último contenido de lo anterior “el mejor beneficio personal y psicológico” para Susana, no tendríamos que referenciar a los estudiosos e investigadores de los procesos de familia vs. desarrollo humano, para afirmar que la definición satisfactoria es la ubicación de la niña en una familia funcional y un ambiente enriquecido y fortalecido por: estrechos lazos afectivos, suplencia de las necesidades básicas, formación y educación en valores y preparación para la vida adulta digna y responsable.

La señora Isabel, madre biológica de la niña, quien tiene la promesa de un bienestar para su hija, deberá demostrarse a ella misma y mostrar a su familia y comunidad en general, las condiciones actitudinales, y socioeconómicas favorables, que a futuro, pueda ofrecerles a sus dos hijos, dentro de las posibilidades que le asisten”.

1.5.2. Mediante escrito de fecha cuatro (4) de abril de dos mil tres (2003), la defensora de familia del centro zonal 1090 de Buga aportó al juzgado de primera instancia una copia del estudio sociofamiliar realizado por la trabajadora social de dicho centro, Alba Mirian Vergara, respecto del caso bajo revisión. Dicho estudio se realizó el día catorce (14) de marzo de dos mil tres (2003), y en él, luego de reseñar los antecedentes del caso que se han descrito en los acápites anteriores, se efectúan las siguientes apreciaciones y valoraciones:

“Observación directa en las visitas realizadas a la niña Susana por parte de Isabel, madre biológica y la pareja (de Roberto y Carmen):

“Durante la permanencia de Susana bajo medida de protección la madre biológica y los padres de crianza la han visitado en los días establecidos por el centro zonal cumpliendo con estas.

Susana en la primera visita con su madre biológica la recibió bien, compartió con ella, se dejó cargar pero no hubo manifestación de afecto por parte de la niña ni los reconoció como su familia, la trabajadora social intervino para explicarle quién es Isabel y Dora.

De aquí en adelante la llegada de Susana a compartir la visita con su madre biológica inicialmente su actitud (sic) es de rechazo hacia ella, busca cualquier adulto para estar a su lado menos con Isabel. Para buscar un acercamiento Isabel tiene que darle dulces o cualquier cosa que a ella le llame la atención y así cambia un poco de actitud hacia ella, pero poco la atiende, está pendiente de entrarse a las oficinas o de buscar el entretenimiento con otro adulto observándose en la visita que Isabel anda todo el tiempo detrás de ella. Cuando Isabel trae a su otro hijo Susana juega con él pero no por mucho tiempo.

En algunas visitas Susana le expresa a Isabel de manera verbal y directa que “usted no es mi mamá”, “yo con usted no me voy”.

A pesar de que la niña sabe que Ernesto es su hermano no lo siente como tal manifestando frases tales como “estoy jugando con el hijo de ella”.

Es importante resaltar que Isabel es poco expresiva en sus manifestaciones afectivas hacia la niña, observando en ella dificultad para llegarle a la niña y que ella la sienta como su mamá.

En las visitas realizadas por los padres de crianza los encuentros con la niña Susana son de alegría, es afectuosa, pregunta por todos los miembros de la familia, además no se desprende del lado de ellos.

El 20 de noviembre de 2002 se recibe oficio de la directora del hogar infantil Mis Primeras Letras de Ginebra en donde informa que la niña Susana o Verónica fue matriculada en dicha entidad el 5 de julio del 2001 por el señor Roberto y la señora Carmen. Ha recibido el servicio por espacio de 15 meses observando que durante este tiempo la presunta madre de la niña Isabel a pesar de tener a su hijo Ernesto recibiendo atención en ese hogar infantil no buscó jamás un acercamiento ni físico, ni afectivo, ni material con la menor Verónica o Susana, que pudiera indicar el deseo de abrir un espacio de acercamiento madre e hija, ni la señora Isabel ni ningún miembro de su familia se han acercado a la niña existiendo la facilidad ya que a diario ella o alguno de ellos deben venir a traer o retirar a Ernesto. Me ha llamado siempre la atención que Ernesto su presunto hermano no estrechara lazos afectivos con su presunta hermana cuando pasaban en el mismo lugar hasta nueve horas diarias.

A raíz de los comportamientos presentados por la niña Susana con su madre biológica ella solicita orientación o terapias con el propósito de aprender a manejar sus afectos y sentimientos en relación con la niña, igualmente solicita que la niña Susana reciba algunas terapias de tal manera que pueda aceptar y recibir afectos sin emitir respuestas de rechazo o apatía. A partir de este momento se empezó la orientación psicológica con la señora Isabel considerando hasta la fecha por parte de psicología y trabajo social que es difícil trabajar con ella porque frente a la confrontación se cierra y no deja ahondar en su sentir, solo responde tajantemente sin dejar espacio para continuar con la confrontación.

Es importante resaltar que a la fecha la niña Susana continúa con el rechazo y desatención en la visita con su progenitora, a pesar de las pautas y las orientaciones que se le han dado a la madre para el acercamiento con su hija.

El 8 de enero de 2003 en las declaraciones que rinde la señora Marta y Elvira presunta abuela paterna y tía biológica de la niña Susana, manifestaron que ni Dora ni Isabel han sido personas responsables con sus hijos, motivo por el cual consideran ellas que la niña no debe ser reintegrada a dicho hogar”.

“Concepto de trabajo social:

“La niña Susana fue procreada dentro de la unión establecida entre Isabel y Antonio, pero dada la inestabilidad emocional y afectiva de Isabel en sus relaciones sentimentales, al establecer su tercera unión, en este caso con Carlos, este es quien hace el reconocimiento de la niña como hija suya y no obstante Isabel en otro momento regresa a vivir con Antonio (presunto padre biológico).

Durante toda la investigación y a través de la información recogida y que reposa en la historia familiar, se precisa que Isabel, además de ser inestable en su vida personal y sentimental, no cuidó adecuadamente de la niña Susana desde sus primeros meses de nacida (tal como la expresaron las señoras Marta y Elvira, tal como lo expresaron en declaración ante el defensor de familia), y además a partir de los 7 meses de nacida, delegó su cuidado personal en varias ocasiones a terceras personas tal como sucedió al dejarla primero con la señora Elvira, después con Julia (hermanas de Antonio) y con la familia (de Rosario y Carmen).

Además de delegar el cuidado de la niña, Isabel tampoco cumplía con sus obligaciones económicas, pues en ninguno de los casos hizo ningún aporte para la satisfacción de las necesidades físicas de su hija.

A todos los incumplimientos anteriores, se le suma su desapego afectivo frente a la niña, ya que no se encontró dentro de la investigación algún registro de información que dé cuenta de su interés por la niña, por visitarla o por mantener y fortalecer sus vínculos afectivos con la misma, mientras estuvo al lado de la familia (de Roberto y Carmen).

No obstante todo lo anterior y a pesar de que durante la permanencia de la niña bajo la medida de protección, Isabel ha tenido la oportunidad de reponer y fortalecer de alguna manera su rol desde su actitud y desde el cumplimiento de sus obligaciones, no ha demostrado un verdadero compromiso para ser efectivas sus verbalizaciones acerca de la niña como aquella que la ama, que Susana es todo en su vida y/o que desea recuperarla. En este sentido Isabel no ha cumplido con el compromiso de aporte de cuota alimentaria, tal como fue fijado; aunque ha recibido la orientación de trabajo social y de psicología, tal como lo solicitó, no responde con disposición y apertura, dificultando la intervención profesional; las orientaciones y recomendaciones que ha recibido no han provocado en ella un cambio de actitud hacia la niña, ya que la empatía entre madre e hija sigue siendo mínima.

Todos los componentes anteriores están en contravía con el verdadero ejercicio de rol de madre, si se tiene en cuenta el artículo 44 de la Carta Política que reconoce entre otros derechos fundamentales “el cuidado y el amor”, y Isabel, según la historia de vida registrada, no le ha garantizado a su hija tal derecho.

No obstante todo lo anterior, la señora Isabel persiste en su pretensión de reclamar a la niña, en consecuencia de lo anterior es conveniente declarar a Susana en situación de peligro y confirmar la medida”.

2. Decisión del juez de primera instancia.

Mediante sentencia del día siete (7) de abril de dos mil tres (2003), el Juzgado Primero de Familia de Buga resolvió conceder la acción de tutela de la referencia, con base en las consideraciones siguientes:

2.1. De conformidad con el artículo 20 del Código del Menor, y según lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, en los asuntos en que estén de por medio los derechos de los niños deberá darse aplicación al principio de prevalencia de los derechos del menor; así mismo, según la Ley 75 de 1968 —que creó el ICBF—, la protección del menor es uno de los objetivos prioritarios de dicha entidad. “Es por ello que el Código del Menor (D. 2737/89) expresamente se refiere a la protección del menor cuando está en situación de abandono o peligro y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la atención en medio familiar para menores que se encuentren en situación irregular de abandono o de peligro físico o moral, cuyo objeto reside en brindar a estos menores la experiencia de una relación familiar y comunitaria y la atención integral en sustitución de su familia biológica, mientras se resuelve su situación de protección”. Lo anterior adquiere el carácter de derecho fundamental de los menores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución y en numerosos instrumentos internacionales que obligan a Colombia, tales como la Convención sobre los derechos del niño o la Convención americana de derechos humanos.

2.2. Según establecen las anteriores normas, los niños tienen un derecho fundamental a tener una familia, y a no ser separados de ella, “salvo que se les ubique dentro de una posición irregular, ya que lo normal es que el niño nazca y se desarrolle en el seno de una familia”. Por lo tanto, es deber de las autoridades competentes vigilar el entorno vital del niño, y estar atentas a cualquier circunstancia que le ponga en peligro; “luego si ese niño o niña tiene un expediente en el área de protección del ICBF, el Estado no puede despreocuparse por la suerte de ese menor, al contrario debe de (sic) disponer todo lo que esté a su alcance para que ese niño salga avante de la situación irregular en la que se encuentre”.

2.3. El ICBF obró conforme a derecho cuando dictó el auto del veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002) avocando conocimiento de las diligencias y abriendo la correspondiente investigación, dada la situación en la que se encontraba Susana. “Sin embargo, y pese a no desconocer el despacho que el presente asunto involucraba muchas situaciones de hecho que habían acontecido antes del arribo de las diligencias a bienestar familiar tales como el doble registro, el cambio de nombre a la menor, la creación de una familia de hecho, un supuesto consentimiento dado por una madre en forma irregular para una adopción, situaciones —todas— que debe decirse desde ya, perjudicaron y afectaron los derechos fundamentales de la menor Susana, no podía la entidad accionada dejar de lado que para la menor y pese a todo ello, habían nacido unos vínculos afectivos que se habían originado en virtud a (sic) esa relación de hecho y desde esa perspectiva siempre debió actuar”.

2.4. Una de las medidas de protección que se pueden tomar a favor de un menor es la colocación familiar, sea en “hogares sustitutos” o en “hogares amigos”. Esta fue la medida adoptada en el auto del veintisiete (27) de febrero de la defensoría de familia, que dejó a Susana bajo el cuidado de Roberto y Carmen, ya que de conformidad con la valoración psicológica que obraba en el expediente, “se había establecido que la menor al haber estado durante todo ese tiempo con los demandantes como integrante de esa familia, tenía figura de identificación con ellos y que precisamente en razón al tiempo compartido, se habían fortalecido unos lazos afectivos muy fuertes; habiéndose asumido los petentes en esta tutela como padres de la menor, siendo Susana el centro de atención del hogar conformado por los aquí demandantes, por lo tanto se consideró como lo más conveniente que la menor continuara en ese hogar, en calidad de hogar amigo hasta tanto se concluyera con la investigación”.

2.5. Teniendo en cuenta que la finalidad de los hogares sustitutos es la de proteger al niño, y que su fundamento es el principio de solidaridad, “resulta ilógico que si —como acontece en el caso que nos ocupa— el núcleo familiar conformado por los señores (Roberto y Carmen) estaba protegiendo eficaz y honestamente a la menor Susana, entrara ese mismo Estado, el día 17 de octubre del año 2002 a atacar a quienes estaban cumpliendo con el cuidado en debida forma de la menor Susana; con este proceder, a no dudarlo, pusieron en peligro el desarrollo armónico e integral de esta menor tal y como lo menciona el psicólogo Francisco Vélez, quien advierte en su informe que las repercusiones por la separación de esta dinámica familiar estable para la menor, quien se encontraba en condiciones sociales y económicas adecuadas, son totalmente desfavorables para ella”.

2.6. Por lo tanto, la decisión adoptada el 17 de octubre por la defensora de familia rompió los lazos afectivos que se habían afianzado durante la permanencia de Susana en el hogar de Roberto y Carmen, “dejando así sin piso los derechos fundamentales y principios constitucionales señalados en el artículo 44 de la Constitución Política; pues en la decisión que se cuestiona no se aducen razones de peso que hubieran legitimado ese proceder, tampoco se avizora por parte alguna que se hubiera preparado sicológicamente a la menor Susana para entrar a romper la relación que de hogar tenía al lado de los señores Roberto y Carmen; por tanto se considera que se atentó —entre otros— contra el derecho de esta menor a tener amor y protección”.

2.7. La decisión apresurada de variar la ubicación familiar de la menor Susana, sin tomar en cuenta las pruebas que obraban en el expediente sociofamiliar, constituyó así una violación de los derechos fundamentales de la niña, que de hecho le causó un daño a esta, puesto que se desconocieron los vínculos familiares que de hecho había desarrollado, para ubicarla con una extraña.

2.8. En consecuencia, el juzgado de primera instancia resolvió ordenar, como medida cautelar, que se ubicara nuevamente y en forma provisional a la menor Susana en el hogar de Roberto y Carmen, mientras el ICBF adopta una decisión respecto de la imposición de una medida de protección, teniendo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente. “No puede esta instancia, entrar a invadir el ámbito de la competencia del ICBF y por tanto no se indica el sentido de la decisión que la correspondiente defensora de familia habrá de tomar, pero si se indica que en todo caso la decisión que se adopte deberá ser el resultado del análisis en conjunto de las pruebas aportadas y en todo caso, siempre se deberá tener como norte el que se deberán hacer prevalecer los derechos del niño, haciendo en consecuencia, un pronunciamiento dentro del orden justo. Por último, será la señora defensora de familia quien, en definitiva, decidirá dónde deba dejarse la niña. El despacho se limita a dar la orden para que sea rápida y efectiva la protección y a señalar provisionalmente la medida cautelar que estima justa”.

2.9. Esta decisión fue impugnada por la defensora de familia demandada.

3. Cumplimiento de la sentencia de primera instancia.

Obra en el expediente constancia de que, en cumplimiento de la sentencia de tutela de primera instancia, la menor Susana fue restituida al hogar amigo de Roberto y Carmen, el día nueve (9) de abril de dos mil tres (2003).

4. Sentencia de segunda instancia.

Mediante sentencia del día veintisiete (27) de mayo de dos mil tres, el Tribunal Superior de Buga, Sala de Familia, decidió revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar denegar la acción de tutela de la referencia, con base en las consideraciones que se resumen a continuación:

4.1. Según se establece en el expediente del proceso administrativo de protección adelantado por el ICBF respecto de Susana, la forma como Isabel consintió la entrega de Susana por parte de Dora “discurrió en un contexto de total anormalidad”, puesto que por ese entonces Isabel “afrontaba una situación desesperada, pues su madre le había ordenado abandonar su casa, mas no le permitía llevarse consigo a la niña”. En tales condiciones, luego de la entrega de Susana, se elaboró el “exótico documento que le exigieron los accionantes”.

4.2. “Tres días después de la elaboración del ineficaz y hasta abusivo documento en cuestión, los accionantes, sin recato alguno, presentaron dos testigos ante la registraduría municipal de Guacarí (Valle del Cauca) con el propósito de hacer pasar a la menor Susana como su hija extramatrimonial, y obtener de esa guisa un nuevo registro civil de nacimiento de dicha menor, a quien, por cierto, le cambiaron su nombre —Verónica—. Los accionantes, sin duda, falsearon todo lo concerniente a la niña, en su propósito de quedarse con ella. Y si bien la fiscalía que conoció de la investigación penal concluyó que su comportamiento no alcanza a configurar delito (en cuanto actuaron con “error invencible”), ello no permea lo mucho de reprochable —desde el punto de vista moral— que hubo en ese proceder”.

4.3. Una vez superada esta situación por Isabel, esta ha tratado infructuosamente de recuperar a Susana, tanto directamente ante los accionantes, como a través de la formulación de una denuncia penal y de la comparecencia ante el ICBF de Buga. “En otras palabras: el interés de la madre por su hija solo se vio transitoriamente eclipsado durante los meses en que Isabel, apenas superada su minoridad, debió afrontar la desesperada situación a la que se vio abocada por causa de la decisión de su madre de expulsarla del hogar”.

4.4. Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión de la defensora de familia del día diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002), en el sentido de disponer que la colocación familiar provisional de Susana se llevara a cabo en un hogar sustituto distinto al de Carmen y Roberto, no es caprichosa ni arbitraria, y tiene sustento legal:

“Primeramente, porque atendida la naturaleza provisional de la medida de protección en cuestión, esta era susceptible de modificación en cualquier momento, con el objetivo de procurar el bienestar de la menor. La precariedad de la tenencia de la niña por parte de los accionantes, era lo bastante conocida por estos, como que en el acta de entrega respectiva (la cual firmaron) se les previno expresamente acerca de que “... mientras dure la colocación familiar este despacho puede retirar el (la, los) menor(es) si considera que el hogar no brinda suficientes garantías para su desarrollo o por cualquier razón considere el ICBF que debe poner fin a la colocación familiar...”.

En segundo lugar —que es lo verdaderamente trascendente— porque fue justamente la búsqueda del bienestar de la menor Susana lo que motivó la decisión de retirar a esta del hogar de quienes, como en líneas anteriores quedó destacado, por medios a todas luces reprochables trataron de quedarse con ella.

En efecto, del contenido del auto 60 del 17 de octubre de 2002 y de las actuaciones que le precedieron emerge claro que cuanto subyace como fundamento de la plurimentada determinación, es que —ante el reiterado propósito de Isabel por recuperar a su hija, así como el apoyo que para ello está recibiendo de su madre— lo indicado es viabilizar el reintegro de la niña a su madre. En otras palabras... que en un hogar sustituto neutral (ni el de la madre de la niña, ni en el de aquellos que por medios contrarios a la ley pretendieron quedarse con ella), se propugne porque “... la niña acepte y reconozca a la señora Isabel como su progenitora...”.

Podrá existir un móvil o fundamento que más consulte el interés superior de la menor Susana, que buscar el mejor escenario posible —esto es, un espacio libre de la injerencia de terceros— para que su madre se acerque a ella y procure restablecer ese lazo que, transitoriamente, y en las especialísimas condiciones ya analizadas, descuidó...?

Y que, luego de evaluar ello, se decida —tal como expresamente aparece consignado en la parte motiva del auto en cuestión— “... si es viable el reintegro de la niña a la madre o con familiares que puedan asumir el cuidado de la misma, o por el contrario se encuentra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 31 del Código del Menor...”?”

Así, para el tribunal es el interés superior de Susana lo que justifica esta decisión, que la pareja de Roberto y Carmen pretende dejar sin efectos por vía de tutela. “En esas condiciones —se concluye—, la denunciada vulneración de varios de los derechos fundamentales de la citada menor, particularmente el derecho a “tener una familia y no ser separada de ella”, no solo no ha existido, sino que aparece con visos casi fantasiosos”.

Por lo anterior, se revocó el fallo de primera instancia. No se adoptó determinación expresa alguna sobre el destino inmediato de la menor, es decir, si debía ser restituida al hogar sustituto de la señora Amparo.

5. Pruebas decretadas y recaudadas inicialmente por la Corte Constitucional.

5.1. Mediante auto del día diecinueve (19) de septiembre de dos mil tres, el magistrado ponente ordenó a la defensora de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga (Valle), que informara detalladamente a la Corte lo siguiente:

“(i) cuál es la ubicación actual de la menor Susana, (ii) si se dio cumplimiento a la sentencia de segunda instancia adoptada dentro del proceso de la referencia, es decir, si se retiró nuevamente a la menor Susana del cuidado de la pareja conformada por Carmen y Roberto, y a través de cuál mecanismo se hizo; (iii) cuáles son las condiciones generales —de salud, adaptación, desarrollo, medio ambiente, etc.— en las que se encuentra actualmente la menor Susana; y (iv) cuál es el estado actual del trámite administrativo adelantado por la referida defensora de familia en relación con el caso de esta menor. La defensora deberá adjuntar a su respuesta copia de todas las providencias adoptadas por su despacho a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia adoptada por el Tribunal Superior de Buga, así como de todos los demás documentos que considere pertinentes”.

5.2. Mediante comunicación recibida en esta corporación el día dos (2) de octubre de dos mil tres, la defensora de familia en cuestión, Luz E. Cifuentes, informó lo siguiente:

“(i) La niña Susana se encuentra ubicada en el hogar sustituto de la señora Clemencia, mediante Resolución 44 de mayo 29 de 2003 por medio de la cual se declara en situación de peligro la niña Susana y se confirma la medida de protección consistente en la colocación familiar en hogar sustituto.

(ii) Dando cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el honorable magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, doctor Francisco Felipe Borda, se procedió a finalizar la medida de colocación familiar de la niña Susana en el hogar amigo de los señores Carmen y Roberto y en su defecto se decretó la colocación familiar en el hogar sustituto de Clemencia como lo expreso en el hecho inmediatamente anterior, esta decisión fue debidamente notificada a las partes, quienes no interpusieron recurso alguno.

(iii) En los actuales momentos la niña se encuentra gozando de perfecto estado de salud, ya acepta que su verdadero nombre es Susana y no Verónica como la llamaba la señora Carmen, ya no reclama ni pregunta por ella, acepta a la señora Isabel como su progenitora, la cual la visita cada 8 días incluso el día 11 de septiembre del año en curso le celebró su cumpleaños a la que asistieron (sic) toda su familia, bisabuela, abuela, tíos, primos. Comoquiera que a la progenitora de la niña en la Resolución 44 de mayo 29 del 2003 se le fijó cuota alimentaria a favor de la niña, cumplidamente ha venido dando el aporte, el cual es recibido directamente por la madre sustituta y esta lo utiliza en lo que requiere la niña. Así mismo se continúa con el tratamiento psicológico en aras de afianzar los lazos afectivos entre madre y hermano (sic). Cabe agregar, que en fecha 16 de septiembre del 2003 la Fiscalía General de la Nación se pronunció sobre las diligencias adelantadas por el delito de supresión, alteración o suposición del estado civil contra Isabel y Carlos y mediante interlocutorio 288 se inhibe de iniciar instrucción penal, ordenando cancelar los registros civiles de nacimiento…

(iv) Con referencia al estado actual del trámite administrativo de protección a favor de la niña Susana, le comunicó que de conformidad con el artículo 74 del estatuto del menor, se solicitó a la jefe de la división jurídica del ICBF la prórroga de la medida de colocación familiar decretada a favor de la niña y al recibirse el concepto favorable, mediante Resolución 82 de julio 28 del 2003 se prorrogó la colocación familiar, decisión que fue debidamente notificada a la señora Isabel, quien no la recurrió”.

5.3. La defensora de familia adjuntó a su comunicación copia de los siguientes documentos:

5.3.1. Resolución 44 del 29 de mayo de 2003, dictada por la defensora de familia del ICBF-centro zonal de Guadalajara de Buga, Luz E. Cifuentes, por medio de la cual se declaró a Susana en situación de peligro, y se confirmó la medida de protección de colocación familiar en hogar sustituto. En tal resolución se resumen los hechos y decisiones presentados en los acápites precedentes, y se efectúan a continuación las siguientes consideraciones:

“Consideraciones

Durante el trámite administrativo de protección quedó plenamente demostrada la situación de peligro de la niña Susana, circunstancia prevista en el artículo 31 numeral 2º del Decreto 2737 de 1989 por cuanto la progenitora delegó el cuidado a terceras personas, cuando esta requería más de su atención y cuidados, afortunadamente para bien de la niña contó con el apoyo de personas que han sabido brindarle el amor y los cuidos (sic) que ella ha requerido para su sano desarrollo, la señora Isabel arrepentida de su actuar y superados (sic) la situación que afrontaba cuando consintió la entrega de su hija a la pareja (de Roberto y Carmen), ha tratado de recuperar a la niña, así lo consagra el doctor Felipe Francisco Borda Caicedo en su pronunciamiento al resolver la tutela impugnada cuando refiere: “El interés de la madre por su hija solo se vio transitoriamente eclipsado durante los meses en que Isabel, apenas superada su minoría, debió afrontar la desesperada situación a la que se vio abocada por causa de la decisión de su madre de expulsarla del hogar”. Que igualmente en la investigación administrativa la señora Isabel ha persistido en su intención de recuperar el amor de su hija, que la conducta de los señores (Roberto y Carmen) a la luz del derecho no se puede aplaudir ni consentir teniendo en cuenta que por todos los medios trataron de conservar la niña con ellos, procediendo a trasladar a Isabel hasta la ciudad de Pereira en busca del registro civil de nacimiento con el único fin que tramitara su cédula de ciudadanía y elaborara el documento que el doctor Felipe Francisco Borda llama “exótico documento que le exigieron los accionantes” para finalmente darle a la niña fraudulentamente una nueva identidad, que a pesar que Isabel se muestra como una mujer humilde y que no expresa verbalmente sus sentimientos ha tratado de cumplir las exigencias impuestas por el ICBF para que demuestre su interés por su niña y pensarse en un pronto reintegro de ella a su medio familiar. Que es deber de esta defensoría de familia tomar alguna medida de protección a favor de la niña, velar por el interés superior de ella.

Que, en mérito de los anteriores hechos, previo concepto de trabajo social la defensora promiscua de familia.

RESUELVE:

“ART. 1º—Declarar en situación de peligro la niña Susana, nacida el 11 de septiembre de 1999 en Ginebra Valle, hija de Carlos (sic) y Isabel. Por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

ART. 2º—Decretar como medida de protección a favor de la niña Susana la colocación familiar en el hogar sustituto de la señora Clemencia, elabórese la respectiva acta de colocación familiar, por tanto queda sin efecto la decisión adoptada mediante auto interlocutorio 22 de abril 8 de 2003, consistente en la colocación familiar de la niña en el hogar amigo de los señores (Roberto y Carmen).

ART. 3º—Solicitar al equipo técnico del centro zonal de Guadalajara realizar el seguimiento que el caso amerita, brindar orientación y asesoría a la señora Isabel, en aras de afianzar lazos afectivos con su hija para el reintegro de la niña a su medio familiar.

ART. 4º—Solicitar a la señora Isabel, impulse el proceso que se está adelantando en la Fiscalía General de la Nación en aras de lograr la cancelación del registro civil de la niña Susana donde aparece como hija de Carlos, teniendo en cuenta que ha quedado plenamente demostrado que él no es el padre biológico.

ART. 5º—Remitir copia de la presente resolución a la división jurídica del ICBF como asunto de su competencia.

ART. 6º—Fijar como cuota alimentaria a favor de la niña Isabel, mientras se encuentra bajo medida de protección de esta defensoría de familia la suma de $ 80.000 mensuales, dinero que deberá aportar la progenitora los cinco primeros días de cada mes a la madre sustituta.

ART. 7º—Contra la presente resolución proceden por la vía gubernativa los recursos de reposición ante el mismo funcionario que dictó la providencia… el de apelación para ante el director regional del ICBF… el de queja…”.

5.3.2. Constancias de notificación de la anterior resolución a la madre y abuela biológicas de Susana.

5.3.3. Acta de colocación familiar de Susana en el hogar sustituto de la señora Clemencia el día treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003).

5.3.4. Constancia de recibo expedida por la señora Clemencia el día tres (3) de julio de dos mil tres (2003), donde consta que la señora Isabel le entregó en dicha fecha la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) correspondiente a la cuota alimentaria del mes de julio.

5.3.5. Copia de la Resolución 82 del día veintiocho (28) de julio de dos mil tres (2003), mediante la cual se prorrogó la medida de colocación familiar decretada a favor de Susana, así como copia del concepto jurídico favorable a dicha prórroga elaborado por la coordinadora (E) del grupo jurídico del ICBF-Valle, en el cual simplemente se efectúa una reseña de los hechos y el procedimiento seguido hasta la fecha.

6. Medida cautelar adoptada por la Corte Constitucional.

6.1. Con base en los hechos acreditados en el expediente, y para efectos de proteger el interés superior de la menor Susana mientras se adoptaba una decisión final en el proceso de la referencia, la Sala Tercera de la Corte Constitucional resolvió, mediante auto del día veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003), suspender en forma provisional la aplicación de la Resolución 44 del 29 de mayo de 1993, dictada por la defensora de familia del ICBF-centro zonal de Buga y reseñada en el acápite 5.3.1 precedente. En consecuencia, se ordenó a dicha defensora de familia que reintegrara efectivamente a la menor Susana al hogar de Roberto y Carmen, en calidad de hogar amigo, hasta tanto se llegara a una decisión definitiva sobre el asunto bajo revisión. La decisión de la Sala es del siguiente tenor:

“PRIMERO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 se SUSPENDE en forma provisional la aplicación de la Resolución 44 del 29 de mayo de 2003 dictada por la defensora de familia del ICBF-centro zonal de Buga mediante la cual dispuso la colocación familiar de la menor Susana en el hogar sustituto de la señora Clemencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la medida provisional ordenada en el numeral anterior se ORDENA a la defensora de familia del ICBF-centro zonal de Buga que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este auto reintegre efectivamente a la menor Susana al hogar de Roberto y Carmen, en calidad de hogar amigo, mientras se adopta una decisión definitiva sobre la acción de tutela de la referencia”.

6.2. Mediante Resolución 129 del 28 de octubre de dos mil tres (2003), la defensora de familia del ICBF-centro zonal de Buga dio cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, y en consecuencia (i) suspendió la Resolución 44 del 29 de mayo de 2003, y (ii) ordenó la colocación familiar de la menor Susana en el hogar amigo de Roberto y Carmen.

7. Pruebas periciales decretadas por la Corte Constitucional.

7.1. Mediante auto del día once (11) de noviembre de dos mil tres (2003), el magistrado ponente decretó la práctica de las siguientes pruebas:

“Primero. Se solicita a la directora de la carrera de psicología de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali, doctora Solanlly Ochoa Angrino, que designe a un profesional especializado del programa que dirige para que (a) revise los documentos que obran en el expediente de tutela de la referencia, y (b) efectúe una visita al hogar de los señores Roberto y Carmen, para efectos de elaborar una valoración y emitir un concepto psicológico profesional sobre la adaptación presente y futura de la niña Susana a tal hogar. La valoración y el concepto profesionales deberán realizarse y remitirse a la Corte, de ser posible, dentro del término de diez (10) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia. Para estos efectos, la secretaría general de la Corte Constitucional deberá hacerle llegar a la señora directora de carrera una (1) copia completa de los cuatro (4) cuadernos que conforman el expediente de la referencia.

Segundo. Se solicita a la directora del Instituto de Psicología de la Universidad del Valle, doctora Mariela Orozco Hormaza, que designe a un profesional especializado del programa que dirige para que (a) revise los documentos que obran en el expediente de tutela de la referencia, y (b) efectúe una visita al hogar de los señores Roberto y Carmen, para efectos de elaborar una valoración y emitir un concepto psicológico profesional sobre la adaptación presente y futura de la niña Susana a tal hogar. La valoración y el concepto profesionales deberán realizarse y remitirse a la Corte, de ser posible, dentro del término de diez (10) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia. Para estos efectos, la secretaría general de la Corte Constitucional deberá hacerle llegar a la señora directora del instituto de psicología una (1) copia completa de los cuatro (4) cuadernos que conforman el expediente de la referencia.

Tercero. Se ordena al director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que designe a un psicólogo de dicha entidad en Bogotá para que revise los documentos que obran en el expediente de la referencia, para efectos de elaborar una valoración y emitir un concepto psicológico profesional sobre el presente proceso, haciendo hincapié en sus percepciones sobre el proceso de adaptación presente y futuro de la niña Susana al hogar amigo de los señores Roberto y Carmen. Dicho informe deberá hacerse llegar a esta corporación a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este auto. Para estos efectos, la secretaría general de la Corte Constitucional deberá hacerle llegar al señor director del Instituto Nacional de Medicina Legal una (1) copia completa de los tres (3) cuadernos que conforman el expediente de la referencia”.

7.2. Concepto psicológico del Instituto de Psicología de la Universidad del Valle.

Mediante comunicación dirigida a la Corte Constitucional el día primero (1º) de diciembre de dos mil tres (2003), la ciudadana María Eugenia Villalobos, psicóloga clínica y profesora del Instituto de Psicología de la Universidad del Valle, dio cumplimiento a la solicitud efectuada por esta corporación, remitiendo un concepto psicológico elaborado por ella sobre la adaptación presente y futura de Susana al hogar amigo de Roberto y Carmen, cuyo texto es el siguiente:

“Respuesta a la solicitud de la Corte Constitucional-secretaría general al Instituto de Psicología Universidad del Valle para efectuar una visita al hogar de los señores Roberto y Carmen, para efectos de elaborar una valoración y emitir un concepto psicológico profesional sobre la adaptación presente y futura de la niña Susana.

A continuación se realiza un informe de los elementos considerados esenciales en la comprensión de la situación psicológica de la niña Susana y su contexto actual en el hogar de la señora Carmen y el señor Roberto.

Hábitat

Los padres de crianza señora Carmen y señor Roberto viven modestamente en una casa grande en remodelación, con capacidad para albergar una familia de 6 personas. La vivienda presenta un aspecto general de buen estado, con orden y buenas condiciones de limpieza, tiene condiciones de salubridad adecuadas para una vida familiar.

Entorno familiar

Se observan relaciones armoniosas, hay un trato respetuoso entre los adultos y entre estos y la niña.

En la conversación y en las fotos de la familia se puede observar su sentido de pertenencia a una cultura. Tienen un lugar social claramente establecido. Ofrecen a la niña relaciones que respetan e instauran el sentido de pertenencia a la cultura, a través de los ritos, participación en los eventos culturales y sociales. La observación del comportamiento permite vislumbrar que sus actos se guían por una ética vital y social, en el respeto por el orden social.

Evaluación clínica

Para comprender el estado actual del desarrollo se aplicó una prueba de desarrollo pero particularmente dicha comprensión se basó en la observación clínica del comportamiento espontáneo de la niña Susana.

1. Pruebas de desarrollo: escala McCarthy de aptitudes y psicomotricidad para niños. Esta escala evalúa las variables aptitudinales del niño en 6 áreas: verbal, perceptivo manipulativa, numérica, general cognitiva, memoria.

Escala verbal

Se evaluó la aptitud de la niña para expresarse verbalmente así como la madurez de sus conceptos verbales. En esta prueba la niña muestra capacidades para comprender y llevar a cabo las demandas que se le hacen, una memoria adecuada para recordar contenidos relativos a frases de 10 palabras con significados propios de su edad y contexto cultural. Ante preguntas que le exigen enunciar en 20’’ nombres posibles dentro de una categoría, como dar cuenta de alimentos, prendas de vestir etc., la niña establece razonamientos deductivos propios de su edad, con una combinación amplia de enunciados.

Lo anterior significa que el manejo del lenguaje comprensivo y expresivo está dentro de los parámetros esperados para su edad.

Escala perceptivo-manipulativa

El desempeño en las pruebas concernientes a esta escala se evidencia en las acciones que realiza Susana para responder a la demanda de construir algo, o realizar una actividad imitativa:

— Organiza el gesto y la acción correspondiente para copiar construcciones realizadas por el examinador.

— Ensambla con piezas planas formas de animales, frutas, manejando una correcta direccionalidad del gesto y orientación de una pieza respecto a otra para constituir un todo.

— Copia dibujos geométricos como círculos, líneas verticales, horizontales y oblicuas con un grafismo de control propio de niños entre 4.5 y 5 años.

— Clasifica a partir de una comprensión lógica piezas e imágenes con criterios de tamaño, color, forma.

— Repite en un xilófono una secuencia de 3 notas tocadas por el examinador, correspondiente a niños de 4 años.

Los modos como llevó a cabo cada una de las actividades propuestas evidencian las aptitudes que tiene Susana para comprender las instrucciones verbales que se le dan, así como las de razonar estableciendo una actividad con materiales. La niña tiene desempeños correspondientes a edades entre 4.5 y 5 años para organizar a partir de una percepción visual comprensiva diferentes tareas espaciales y conceptuales.

Escala numérica

Se evaluó la aptitud de la niña para el manejo de los números en términos cuantitativos, la niña puede distribuir los objetos por conteo hasta 3. En esta escala la niña mostró un menor interés y su desempeño estuvo por debajo de lo esperado para su edad. Su semblante mostraba una cierta angustia, pudiendo interpretarse como la angustia que se evoca cuando debe recurrir a la representación mental para pensar una cantidad o transponer datos, cuyo manejo simbólico le actualiza una angustia de abandono.

Escala de motricidad

Las pruebas de esta escala evalúan la coordinación en la ejecución de diferentes tareas motoras finas y no finas. Susana muestra habilidad para coordinar diferentes tareas motoras, diferencia la postura de los dedos y de la mano cuyo manejo de la direccionalidad le permite buscar la precisión del gesto para realizar acciones imitativas; la niña observa el gesto del examinador y adecua poco a poco los dedos para realizar el suyo similar al que debe imitar, dando cuenta de la constitución de un esquema corporal propio de su edad. Es una niña diestra y maneja con propiedad su dominancia lateral sin equívocos.

Su desempeño en las pruebas mencionadas indica un desarrollo psicomotriz armonioso.

Conclusión de la escala

Susana muestra procesos mentales-cognitivos adecuados para su edad que le permiten diferenciar medios de fines, utilizar instrumentos, innovarlos, integrar las experiencias y actuar en función de ellas para construir nuevos conocimientos y reorganizar la experiencia.

Es una niña que maneja con facilidad la comunicación, empleando un vocabulario acorde con su edad, con adecuadas formas gramaticales.

Su desarrollo psicomotriz es adecuado para su edad, el control del gesto y en general su manejo corporal es armonioso.

Lo anterior indica un desarrollo psicológico sano dentro de los parámetros esperados para su edad.

Observación clínica del comportamiento espontáneo

Durante la visita al hogar de la señora Carmen y el señor Roberto se realizó además de la evaluación mediante la utilización de una prueba, una observación clínica que permitiera evidenciar:

1. La interacción de la niña con los adultos en situaciones de juego y de vida cotidiana.

2. En relación con su manejo corporal y gestualidad.

3. En la organización de su actividad en su espacio con sus juguetes y con objetos aportados por la psicóloga.

4. En la solución de problemas cognitivos específicos.

1. Interacción con adultos en situaciones de juego y de vida cotidiana.

Susana reconoce a las personas con las que convive actualmente y tiene claramente diferenciados los vínculos establecidos con cada uno de ellos: papá, mamá, abuela y el hermano. Se dirige a ellos con gestos de ternura y en cada uno de sus actos hacia ellos se observa el vínculo familiar establecido.

Tiene con todos los miembros de esta familia comportamientos que demuestran tener un sentido de pertenencia en el grupo familiar y haber asumido su lugar de miembro de la familia: como hija, como hermana, como nieta. Se dirige a ellos con gestos y palabras con los que pide permiso y cuando siente que puede tomar la decisión sobre algo lo hace con la seguridad que siente el hijo en un hogar donde se han creado lazos de afecto. Reconoce los espacios y los objetos de la casa como suyos y de su familia y transita, coge los objetos, organiza actividades y decide con la propiedad de sentirse dueña de ellos.

Cuando se le pidió mostrar sus juguetes Susana los busca y los ofrece para llevar a cabo una actividad conjunta. Se organizó un juego “de la mamá y su bebé”. Aún su juego no se estructura durante un largo período, cada objeto que aparece en su campo perceptivo le interesa, olvidando por momentos la actividad que realizaba, sin embargo puede decirse que su desarrollo representacional es acorde con su edad, puesto que puede fácilmente asumir “el como si” de la simulación que el juego exige: la niña comienza a poner en juego un conjunto de competencias cognitivas y relacionales para cooperar, decodificar intenciones diferenciadas tanto con el adulto que juega con ella, como las intenciones que debe acordarle a los muñecos respecto al rol que desempeñan y que le permiten interactuar.

Su manera de jugar, con la libertad que se dan los niños en ambientes seguros, el disfrute de la compañía de los adultos, evidencian confianza en este contexto(11).

Su actividad se desarrolla de manera lúdica dando cuenta del disfrute que siente por hacer las cosas. Cuando sus padres le prohíben o le piden comportarse adecuadamente, mira a su mamá, luego a su papá, escudriñando en sus miradas la actitud que tienen y organiza su comportamiento en consideración a la palabra expresada por la figura de autoridad, este mismo hecho se observó con la abuela.

Mostró interés en rompecabezas, en los que se desempeña con una experticia correspondiente a una edad más avanzada.

En conclusión se observa que Susana comienza a ingresar en el universo del juego que conjugan en lo lúdico los sentidos que le da a su vida en relación con el mundo social y cultural.

El seguimiento que le da a las propuestas evidencian que la niña tiene interés por descubrir, interpretar, demostrar y poner al servicio de sus significaciones los objetos más simples para reelaborar los sentidos de su vida.

El manejo lúdico y coherente que le da a la actividad de juego permite pensar que si ella ha podido enfrentar las separaciones es porque ha logrado una organización psicológica, donde prevalece la confianza en ella y en las personas que ella reconoce como familia.

2. En relación con su manejo corporal y gestualidad.

El comportamiento de la niña, evidencia actitudes y acciones que permiten inferir procesos psicológicos autónomos, que dan cuenta de sus procesos de organización psicológica, de significación socializada y de una inteligencia que elabora y transforma la experiencia. La niña realiza gestos eficientes, actúa sobre lo real y sus actos tienen valor semántico.

Sus gestos y la forma como lleva a cabo la actividad espontánea muestran la fluidez de su organización psicológica.

Aunque poco se interesa en actividades de tipo gráfico, las lleva a cabo cuando son solicitadas evidenciando la comprensión y habilidad para coordinar el gesto relativo a su edad.

Se le solicita realizar un dibujo de la familia. Este dibujo muestra dificultades representativas, en su grafismo no aparece el rostro de las personas que dibuja. En uno de los gráficos hace dos grandes líneas que cierra en la parte superior, representa a la mamá, la del papá es un rectángulo vertical que ocupa toda la hoja y la de ella una figura cerrada pequeña. La niña parece reconocer la dificultad, puesto que se para, busca las fotos de la familia y dice en secreto “mi nombre no es Susana, ese nombre no me gusta, mi verdadero nombre es Verónica, el que me pusieron mis papás con mi madrina” al tiempo que señala en la foto el día de su bautizo, también muestra las otras fotos en las que da cuenta de los eventos que se festejan en cada foto: bautizo, cumpleaños, halloween, paseos.

Lo precario de la representación de la familia, evidencia la huella del sufrimiento, el trauma. Su inteligencia y fortaleza afectiva la llevan a mantenerse en el referente de la única filiación que reconoce; en su forma de mostrar las fotos se evidencia que ella conoce las informaciones sobre su parentesco, y con su gesto demuestra que lucha por que le sea reconocida la filiación familiar y el vínculo que ella ha construido.

4. En la solución de problemas cognitivos específicos.

Los procesos intencionales aunque de corta duración, son adecuados pues se establecen sobre las relaciones de inferencia que va realizando y sobre subordinación de medios y fines, con integración de experiencias anteriores en las nuevas. En los diferentes momentos de la observación se pudo apreciar que la niña logra recurrir a los referentes de su vida cultural y a los cotidianos de su medio familiar.

Cuando se sitúa frente a actividades que exigen conocimientos, responde con la comprensión y conocimientos propios de su edad. Su inteligencia y cognición organizada respecto a esta le permiten reconocer y organizar los aspectos necesarios para comenzar una actividad desde las relaciones lógicas necesarias para solucionar problemas relativos a su edad. En sus acciones y respuestas se observa la integración del conocimiento, puede asumir los objetos conocidos y establecer frente a los nuevos una actividad exploratoria que permite inferir procesos de descubrimiento y de relaciones intencionales evidenciado en la reorganización de la actividad en función del sentido que la experiencia le ofrece.

Impresión diagnóstica

Respecto a Susana

Actualmente Susana tiene un desarrollo armonioso, las conquistas autónomas de la inteligencia le permiten asumir los procesos psicológicos de un desarrollo sano. Ella tiene la capacidad de apoyarse en los sistemas externos para funcionar, así como en sus construcciones y elaboraciones propias para establecer un sistema de relaciones que le permite crear, construir nuevos conocimientos y significados, transformar y renovar las experiencias.

Es necesario reconocer que si bien Susana ha demostrado tener la fortaleza para enfrentar las separaciones de que ha sido objeto, estas experiencias y el desconocimiento de ella en sus procesos de organización han comenzado a vulnerarla. Este aspecto se puede apreciar en:

— El dibujo de la familia: la forma y los trazos en la realización de su dibujo sobre la familia, es precaria con respecto a la que realizan los niños de 4 años quienes establecen a esta edad formas humanas reconocibles, donde se diferencia el rostro, las extremidades y el tronco. Su dibujo es el testimonio de una angustia de separación.

— Por momentos se muestra inquieta, comienza a moverse constantemente de un lugar a otro, lo que podría interpretarse como una forma de mantener el control de la mirada y de la palabra de sus padres sobre ella.

Respecto a su contexto familiar

La señora Carmen y el señor Roberto actúan con la niña en calidad de padres. Se observó un trato de respeto y cuidado, velan porque se mantenga bien arreglada tanto en su vestir como en su aseo personal. La tratan con dulzura y disfrutan la relación con la niña. Todos sus actos demuestran que han asumido el compromiso de ser padres de esta niña dentro de los valores éticos, morales con relaciones de respeto y responsabilidad.

Sus palabras son acordes con los actos y muestran transparencia. Por ejemplo al evidenciarles que tienden a ceder y satisfacer las diferentes demandas de la niña respecto a las cosas que desea comer, la señora expresó que siente que la niña ha sufrido tanto, que no quisiera causarle mayores frustraciones, ante lo cual el señor, explicó que él es más estricto, puesto que es importante que la niña tenga claridad en las reglas, en lo que se permite y lo que se prohíbe.

En este aspecto es importante ofrecerles asesoría que les permita a ellos tener la claridad suficiente sobre el sentido de los actos en una niña que comienza a ser vulnerable, es en los actos que, reconociendo su lugar de hija, la encuadren con dulzura pero con firmeza, devolviéndole el sentido de la responsabilidad de sí.

Aspectos necesarios de considerar

Si bien su inteligencia le permite manejar con solvencia las experiencias ligadas a sus adquisiciones intelectuales, coordinación motora y lenguaje y la conciencia de si le permite diferenciar y reconocer el lugar de ella y los otros, el orden externo conocido por ella debe mantenerse para ofrecer condiciones de permanencia que le permitan constituir la confianza y continuar su desarrollo en la armonía y equilibrio con que ha podido llevarlo hasta ahora.

Susana necesita mantener relaciones estables puesto que debido a las rupturas vividas en un momento temprano de su desarrollo ha comenzado a tener una cierta desconfianza con los adultos, se apega a sus padres y teme ser separada, en el dibujo de su familia se refleja la huella del sufrimiento. El recurrir a las fotos, decir en secreto el nombre que reconoce y que le gusta, muestra el esfuerzo por mantenerse en la filiación familiar a la cual se siente perteneciente.

La vulnerabilidad actual de su vida psicológica permite pensar que una nueva separación le haría correr el riesgo de desestabilizarse y perturbar su vida psicológica y desarrollo general”.

7.3. Concepto psicológico de la carrera de psicología de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.

Mediante escrito recibido el día diez (10) de diciembre del dos mil tres (2003), la directora de la carrera de psicología de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali, Solanlly Ochoa Angrino, dio cumplimiento a la solicitud efectuada por esta corporación, remitiendo el concepto profesional elaborado por la psicóloga Sonia Olalla Villegas, profesora de tal departamento, el cual es del siguiente tenor:

I. Datos personales

Nombre: Susana.

Edad: 4 años 2 meses.

II. Motivo visita

La Corte Constitucional y en nombre de ella el honorable magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, solicitó una revisión de los documentos del expediente de tutela instaurada por los esposos Roberto y Carmen y una visita a su hogar, con el fin de emitir un concepto profesional sobre la adaptación de la niña Susana a este núcleo familiar.

III. Pruebas

Como parte de la emisión de un concepto profesional se realizó una visita al domicilio de la familia (de Roberto y Carmen), y se aplicaron pruebas formales e informales.

Se aplicó, tanto a Roberto como a Carmen, el test de la figura humana, a través del cual se busca conocer algunos rasgos significativos de su personalidad.

También se realizaron entrevistas psicológicas individuales con cada uno de ellos y una conjunta, en la que estaba presente la niña; con la niña se recurrió al juego, usando muñecos y piezas de armar.

1. Composición familiar

La familia está compuesta por el padre Roberto de 42 años, la madre Carmen de 37 años, Camilo, hijo de la primera relación de Carmen, el cual cuenta con 17 años, la madre de Carmen y la niña Susana, de 4 años. Al momento de realizar la visita el único miembro que no estuvo presente fue Camilo, quien no se encontraba en el hogar.

2. Visita domiciliaria

La casa de la familia (de Roberto y Carmen) está construida en material, la planta física es amplia, consta de 4 alcobas, una sala, comedor, cocina y patio; al momento de realizar la visita estaban realizando arreglos, motivo por el cual Susana duerme en el cuarto de la pareja, en el cual se encontraron 3 camas, una doble y 2 semidobles, en una de estas últimas duerme la niña, “porque están arreglando mi cuarto”, según palabras de la niña; en la cama doble duerme la pareja; la abuela y Camilo duerme cada uno en un cuarto y el otro cuarto estaba siendo arreglado.

Se observó un televisor, ubicado en la sala, de modo que la familia debe compartirlo, hay fotos familiares en las que se observa fotografías de la pareja, de Susana y de otros miembros de la familia: tías y abuelas.

3. Rasgos personales

Carmen estuvo algo tensa y ansiosa durante la visita; en Roberto aun cuando se lograba reconocer algún grado de tensión no era tan evidente como en su esposa; es importante resaltar que estos sentimientos son normales en una situación de entrevista y valoración.

Carmen parece ser una persona optimista, confiada por naturaleza, que se relaciona fácilmente con quienes la rodean y que parece conceder un mayor estatus tanto intelectual como social al hombre, aun cuando se reconoce como más centrada y algo más segura que Roberto, pero sin llegar a percibirse como más fuerte.

Parece existir el deseo de que el tiempo retrocediera y poder volver a “cuando todo era normal”, posiblemente al momento en que no existía la amenaza de retirar a la niña del hogar.

Roberto parece ser una persona tímida, precavido, que percibe a la mujer más centrada y segura; frente a los problemas su primera reacción es negarlos. Parece tener algunas dificultades para establecer relaciones afectivas, le toma tiempo construir relaciones de intimidad.

Tanto Carmen como Roberto parecen brindar apoyo emocional al otro, de modo que el anclaje emocional entre la pareja parece estable, existiendo entre ellos una relación complementaria, es decir el jefe de la familia es Roberto, pero el poder es compartido con Carmen, existiendo respeto entre ellos y una posición unificada de apoyo; los desacuerdos parecen mantenerse entre la pareja sin solicitar ninguno de ellos el apoyo de los niños o de la abuela.

Susana se observa vivaz y desinhibida, aun frente a desconocidos como era la persona que realizó la visita, se acerca y saluda, está presente en una parte de la entrevista con los esposos, se sienta con la madre quien la carga, luego se separa de la madre y se acerca a la psicóloga, le pregunta sobre algunas de las cosas que lleva con ella, después de un rato se acerca a su padre y lo abraza y besa y allí permanece hasta que la psicóloga la invita a jugar.

Estas actitudes señalan la capacidad de Susana de confiar en otros, aun después de haber vivido la experiencia de haber sido retirada del hogar; esta actitud, da cuenta de la salud psíquica de la niña y de su capacidad de vinculación intersubjetiva, la cual se construye en interacciones tempranas saludables.

Al ser invitada por la psicóloga a jugar, la niña se levanta y la lleva de la mano al cuarto, donde le enseña su cama, sus juguetes; el juego se inicia con muñecos, hay un muñeco, una muñeca y al preguntar: “¿Dónde está el bebé?”, la niña rápidamente trae un “bebé” y exclama “aquí está, soy yo”. En un momento del juego, la psicóloga “regaña” al bebé, la niña mira extrañada, la psicóloga le cuenta que en ocasiones las mamás castigan con palmaditas a los niños, la niña exclama “¡a mí no!” y va donde sus padres a contarles que a “ella (la psicóloga) la mamá la regaña y le hace así con la mano”.

En el juego la niña imita a su madre y su abuela, en “arreglar la casa”, dar de comer a la psicóloga, lavar los trastos, y al padre y a la madre al “me voy a trabajar como mi mamá” y “voy a manejar el carro como mi papá”.

En el juego se muestra cuidadosa, organizada, capaz de interactuar adecuadamente, sigue sugerencias y se retroalimenta a sí misma, estableciendo una “conversación privada” a través de la cual parece guiarse y orientar sus acciones.

Estos juegos permiten plantear que parece haber apropiación de un lugar y objetos que le dan sentido de pertenencia. Tiene su cuarto, sus juguetes, su espacio. La capacidad lúdica de la niña evidencia también rasgos de estabilidad emocional. Los roles que proyecta en el juego ponen en evidencia sus referentes de identificación y están ligados a la familia de crianza.

4. Rasgos familiares

La observación realizada a la familia, buscaba determinar en qué medida Roberto y Carmen realizan las funciones de brindar apoyo y sustento, establecer límites generacionales, negociar los desacuerdos, comunicarse entre sí y con la niña y propiciar la separación y la autonomía evolutiva de la niña.

En general parece existir acuerdo entre los adultos respecto a normas y reglas, lo cual facilita el ejercicio de la autoridad y por ende la instauración de límites a la niña; este estilo familiar denota igualmente un ejercicio de la autoridad compartido por los padres, de modo que la niña reconoce a los dos como autoridad, aun cuando la madre parece ser más flexible que el padre; en esta medida reportan que en ocasiones la madre debe hablar varias veces para que la niña obedezca, situación que parece no provocar disputas entre ellos sino que por el contrario ha facilitado la diferenciación y elaboración de diferentes facetas de la personalidad de Roberto y Carmen.

Los límites al interior de la familia tienden a ser claros, la niña parece tener conciencia de ser una persona diferente de quienes la rodean, reconoce sus pertenencias y las de los otros y formas de ser o hacer diferentes entre ella y los otros miembros de su familia: “mi hermanito sí pero yo no”, “a mi mamá le gusta pero a mí no”, “mi mamá es… y mi papá es...”, “a mí me gusta...”.

En la comunicación no se presentan invasiones verbales y la niña se expresa fácilmente, aún en presencia de los adultos; los miembros de la familia se reconocen mutuamente cuando hablan y escuchan, incluyendo en este estilo a Susana a quien escuchan atentamente, y piden escuche. La madre de Carmen, “mi mamita” para la niña, también parece tener una relación cercana y cálida con Susana.

Los padres parecen poseer una adecuada habilidad interactiva para negociar situaciones problemáticas, permitiendo la participación de la niña, pero conservando la autoridad y negociando con Susana los medios pero sin ceder en el resultado esperado: “no andes descalza”, “si no quieres esos ve y ponte las otras, pero tienes que calzarte”.

En las entrevistas se percibe que cada uno de los padres reconoce la responsabilidad de sus acciones pasadas, presentes y futuras, tanto dentro como fuera de los límites familiares y tienden a interactuar con Susana de forma que le facilitan a la niña la aceptación de sus propios errores y por tanto asumir la responsabilidad individual de su conducta: “Si tú no miras el vaso lo riegas, no te preocupes, pero ve por un trapito y lo secamos”; es importante anotar que Roberto tiende a ser más consistente con esta postura, la madre en ocasiones minimiza las consecuencias de los actos de la niña.

La familia parece responder adecuadamente a las necesidades de dependencia de los miembros tanto con la niña como entre ellos; los dos ayudan a Susana cuando no puede hacer algo, le permiten que se siente en las piernas, respondiendo a los besos y abrazos de la niña; a pesar de observar en Carmen una mayor capacidad para expresar el afecto a través del contacto físico, la niña también hace estas demandas a Roberto quien responde a ellas adecuadamente.

Los miembros se describen a sí mismos como unidos, la niña se reconoce como prima, nieta, hija y hermana y reconoce a tíos(as), hermano y abuelas, parece disfrutar de las fechas especiales en compañía de las familias extensas bien sea la paterna o la materna, a quienes se siente unida por el afecto: “mi primito”, “mi tía”, mientras besa la foto, “mi hermanito”.

En general, parece que la niña ya se ha ubicado simbólicamente en el orden genealógico de esta familia, pertenece a ella y ha establecido vínculos que dan cuenta de la conciencia de filiación entre los miembros de la familia nuclear y extensa con ella, diferenciando la línea materna y la paterna; se nombra con su primer apellido y se reconoce perteneciente a la familia de (Roberto y Carmen).

Los miembros de la familia parecen sentirse cómodos y relajados con la cercanía física entre ellos, indudablemente y, por lo anotado anteriormente, esto es más evidente en Carmen, Roberto, sin ser distante emocionalmente, sí tiende a estar más alejado y a serle más difícil la expresión del afecto, posiblemente lo hace a través del ejercicio de su rol de proveedor; pero en general los miembros de la familia se refieren a ellos como cercanos entre sí.

Resumiendo la familia (de Roberto y Carmen) parece alentar y respetar la individualidad, la claridad de expresión y fomentar la apropiación de responsabilidades, acordes con el momento de desarrollo que vive cada uno de sus miembros. Presentan tendencia a exhibir roles de género tradicionales: Roberto es “la autoridad”, Carmen es “más alcahueta”, él parece ser más competente, reconocido y confiado como proveedor económico y jefe del hogar y ella como paciente y mimosa.

La familia presenta tendencia a buscar en su interior gran parte de la satisfacción de las necesidades emocionales de los miembros, pero también parece existir movimiento para permitir a los miembros evolucionar y separarse: esperan que Susana permanezca cerca de ellos, la cuidan y protegen, pero a Camilo de 17 años, le permiten mayor libertad y mayores posibilidades de interactuar con el mundo extrafamiliar; la abuela permanece mucho tiempo en la casa, pero tiene su propio grupo de amigas.

IV. Concepto psicológico

En general la familia parece haber creado un nicho propicio para que Susana se sienta miembro importante de la familia (de Roberto y Carmen), también ha facilitado la inserción de la niña en contextos extrafamiliares y por ende a desarrollar un sentido de individualidad.

La adaptación, entendida como las modificaciones que se operan en un organismo vivo para acomodarse a circunstancias y condiciones específicas, parece haberse dado completamente en Susana.

No existen indicios que permitan dudar que este proceso que hasta ahora la familia ha propiciado, se entorpezca y cambie; al contrario la familia ha desarrollado estrategias de afrontamiento a los diferentes cambios que ha vivido: la ampliación de la familia, el crecimiento de sus miembros, las dificultades propias de la vida en pareja; en general parece que la niña encuentra en esta familia el espacio para la satisfacción de sus necesidades fundamentales a nivel instrumental y emocional”.

7.4. Confusión en el correo enviado por el Instituto de Medicina Legal.

Debido a un error en el telegrama enviado por la secretaría del grupo de neuropsiquiatría forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para citar a la menor Susana a valoración —el cual fue dirigido a la Corte Constitucional, y no a la dirección de la residencia de Roberto y Carmen— no se realizó el peritaje decretado por el magistrado sustanciador. Aparentemente haciendo caso omiso de este error, mediante escrito recibido el día cinco (5) de diciembre de dos mil tres (2003) en la Corte, la secretaria del mencionado grupo de neuropsiquiatría forense informó que “la(s) persona(s) por examinar NO COMPARECIO a las citas que se le hicieron”, a pesar de constar en el mismo documento que el telegrama de citación fue enviado a la dirección de la Corte Constitucional.

Pese a lo anterior, por existir en el expediente pruebas suficientes sobre el estado actual de la menor Susana —elaboradas por profesionales serios y competentes que tuvieron contacto directo con ella—, la Corte prescindirá de tal valoración médico-legal.

8. Intervenciones de la madre biológica de Susana ante la Corte Constitucional.

La señora Isabel ha intervenido en varias oportunidades ante la Corte Constitucional, radicando los escritos y documentos que se reseñan a continuación.

8.1. El día cuatro (4) de noviembre de dos mil tres (2003), presentó el siguiente escrito de intervención:

Isabel, ... muy respetuosamente me dirijo a usted para integrarme a la acción de tutela de la referencia... además porque tengo un interés legítimo en el resultado de esta revisión de tutela porque soy la madre legítima de Susana, y porque solo hasta el día jueves 29 de octubre de 2003 me notificaron sobre el oficio de la referencia y por el que me di cuenta que a mi hija la habían llevado a la casa de la señora Carmen por la providencia fechada el día 22 de octubre de 2003 expedida por usted honorable magistrado, por el que además me enteré que la acción de tutela había sido objeto de revisión por la honorable Corte Constitucional, es por eso que acudo ante usted para hacerle conocer mi situación pues lo hubiera hecho antes si en el ICBF de Guadalajara de Buga donde se han adelantado los trámites de protección de mi hija, me hubieran notificado el primer oficio enviado por su despacho haciendo conocer que la acción de tutela se estaba revisando, actitud por parte de la defensora de familia que me extraña no lo haya hecho sabiendo que el resultado de esta revisión me afecta directamente y así como me notificó el oficio de la referencia, por qué razón no lo hizo con el primero. (sic).

La acción de tutela iniciada por los señores (Roberto y Carmen) contra una resolución dentro del trámite de protección adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Guadalajara de Buga, emitido por la defensora de familia donde ordenaba la colocación de mi hija Susana en el hogar sustituto de la señora Amparo retirándola del hogar sustituto amigo donde la habían dejado por auto 17 donde avocan el conocimiento del caso, de fecha 27 de febrero de 2002, fue la causa que los señores (Roberto y Carmen) consideraron vulneraba los derechos de mi hija porque la retiraban de lo que ellos llaman su hogar y que no lo es, porque nunca han vivido bajo el mismo techo ni han tenido una relación de pareja estable porque cada uno vive en la casa materna y siempre ha sido así, pero han hecho creer ante el ICBF que son compañeros permanentes y que tienen una relación estable porque cuando iban a visitar a la niña lo hacían juntos. La persona que está al cuidado de la niña es la madre de la señora Carmen que ya es una señora de más de setenta años que es quien permanece en la casa con el hijo de la señora antes mencionada que tiene como 16 años. Lo que a mí realmente me preocupa es que si a los accionantes lo que los motivó para iniciar la acción de tutela fue el bienestar de la niña no parece cierto, porque no les ha preocupado la inestabilidad emocional a la que mi hija se ha visto expuesta con los continuos cambios de un sitio a otro primero donde la señora Carmen, luego en el hogar sustituto de la señora Amparo, donde estuvo seis meses, después por resolución de la tutela en la casa de la accionante por término de 20 días porque por la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial se revoca la sentencia impugnada y se deniega el amparo constitucional solicitado llevando de nuevo a mi hija Susana a colocarla en el hogar sustituto de la señora Clemencia como medida de protección mientras se afianzaban los lazos afectivos con mi hija, para reintegrarla a su medio familiar según Resolución 44 de mayo 29 de 2003 y en cuya notificación personalmente hecha por la doctora Luz E. Cifuentes a las partes le hizo saber a la señora Carmen que no se le permitiría visitar más a Susana y que perdonara si algunos funcionarios de dicha institución le habían hecho creer que la niña era candidata para adopción porque no lo era; procediendo entonces a entregar la niña a la señora Clemencia quien se sorprendió al ver que la ropa que entregó de mi hija fue la peor la más vieja y deteriorada, si se suponía que la quería mucho con este hecho dejó mucho qué pensar, inmediatamente me avisaron y le llevé ropa nueva. Durante este tiempo cinco meses que la señora Carmen no tuvo contacto con mi hija el comportamiento de Susana cambió de una manera notable su comportamiento ya no era de rebeldía, agresividad ni falta de respeto todas las personas lo notamos y su acercamiento a mí mejoró notablemente, ya me reconoce como su mamá, nunca volvió ni a mencionar la susodicha señora ni mucho menos al señor Roberto, se me acercaba con confianza, la cargaba, jugaba con ella me acariciaba me daba besos igual yo a ella la cargaba y compartía no solo conmigo sino con su hermanito, sus tíos, abuelas como lo podrá usted ver en las fotos del cumpleaños que anexaré a este escrito, lazos afectivos que con la decisión provisional tomada por su despacho según oficio OPT-412/2003 de fecha 23 de octubre de 2003 se ven rotos alterando nuestra unidad familiar. Es por eso honorable doctor Manuel José Cepeda Espinosa que me dirijo a usted para hacerle conocer mi situación, preocupación y dolor que he tenido que soportar desde el mismo momento que mi madre decidió entregar a mi hija en manos extrañas, debido a una situación difícil que pasé hace casi dos años. Quiero que sepa también honorable magistrado que los señores Carmen y Roberto insisten en su mentira de que fui yo quien les entregué a mi hija pero como usted se podrá dar cuenta yo por declaraciones que le envió (sic), fue mi mamá quien se las entregó y tampoco es cierto que yo fui quien elaboró el documento, fue la señora Carmen quien me dictó lo que debía escribir porque la señora notaria de Ginebra le dijo que como yo lo había escrito dejándoselas a cargo no servía, y me dijeron que era para que el señor Roberto la metiera en un seguro pero yo no tenía ni idea de las intenciones de ellos con respecto a mi hija, documento del que se valieron para irse a la notaría de Guacarí para registrarla como hija de ellos con dos testigos falsos y cuyas consecuencias he asumido y las he pagado no solo yo sino también mi hija, situación que gracias a Dios he superado y que como la defensora me lo ha dicho porque ha sido testigo de mi sufrimiento por mi niña, que ya he pagado con mucho dolor, pues llevo luchando casi dos años desde diciembre 3 de 2001 cuando coloqué una denuncia ante la inspección de policía de mi pueblo con el fin de que alguien me ayudara a recuperar a mi hija y después ante el ICBF desde febrero 27 de 2002, es decir a la fecha han pasado un año y diez meses con este sufrimiento tratando de impedir que nuevamente me separen de mi hija ya bastante he sufrido y como persona humilde que soy puedo dar a mi hija lo que necesita, no solo las comodidades económicas es lo que hace a los seres humanos mejores seres humanos. La señora Carmen le ha ofrecido a mi hija bienestar económico pero no le puede ofrecer el verdadero amor de madre que es el que yo le he brindado y que se ha visto alterado por todas estas situaciones; además porque el señor Roberto no convive ni ha convivido bajo el mismo techo ni en la misma casa de la señora Carmen y su relación es inestable solo se veían juntos cuando iban al ICBF, incluso cuando a la niña se la llevaron para el hogar sustituto de la señora Amparo personas cercanas me comentaron que el señor Roberto había terminado su relación con ella y nunca más se volvieron a ver juntos, solo hasta el día que por la sentencia de la acción de tutela donde se ordenaba después de estar en el hogar sustituto de ICBF la llevaran de nuevo a la casa de la señora Carmen se volvieron a ver juntos e hicieron creer en el pueblo que ya la niña se las habían (sic) entregado definitivamente, pero solo fue por ese tiempo 20 días ya que por sentencia del tribunal nuevamente es llevada al ICBF y la doctora Luz E. Cifuentes defensora de familia decide reintegrarla a nuestro medio familiar, dejándola en medida de protección, en el que nuestra relación de madre e hija iba bien y solo estaba esperando que el registro civil de la niña fuera corregido. Porque ya en la fiscalía donde conocieron del caso por denuncia hecha por la doctora Fulvia Mery Campo quien era antes la defensora de familia, decidieron según auto interlocutorio 288 de la fiscalía y estaba a la espera del nuevo registro para que me entregaran mi hija. Durante este tiempo ellos los señores (Roberto y Carmen) no se volvieron a ver juntos, sino hasta el día 29 de octubre de 2003 y el día 30 se pasearon con la niña por todo el pueblo exhibiéndola como si fuera un trofeo, tanto que una tía mía llamó al señor Roberto y le llamó la atención. Lo que sucede honorable doctor es que son personas orgullosas y han hecho creer en el pueblo desde el comienzo de todo este proceso, que a mi hija se las van (sic) a entregar y por eso su comportamiento, porque como tienen más facilidad económica que yo creen que por eso les van a dar a mi hija. Pero como ya la doctora Luz E. Cifuentes sabe ahora puedo tener a mi hija y brindarle un buen cuidado y futuro, además porque creo que también es importante la formación moral que mi hija y todo ser humano debe recibir y con la señora Carmen no la va a tener, ya que su reputación en el pueblo no es la mejor. Todo esto yo lo comenté en el ICBF a la defensora y nunca me prestaron atención, creo que porque allí algunas de las funcionarias querían y quieren que mi hija se quede con la señora Carmen por la situación económica de ella y no han visto más allá, hacia un futuro lo que será de mi hija. Porque la señora Carmen entraba a todas las oficinas de las empleadas del ICBF de Buga como amiga que es de todas ellas, por lo que el trato con ella siempre fue de preferencia, contrario a lo que pasaba conmigo allá, por esta razón no solo yo sino mi madre nos quejamos ante la defensora porque era muy notoria la discriminación que allí tenían conmigo. Cuando llegó como defensora la doctora Luz E. Cifuentes las cosas cambiaron porque a ella también le disgustaba que la señora Carmen se la pasara metida en las oficinas de las demás funcionarias del ICBF. Es mucho el tiempo señor magistrado que he estado esperando que en el ICBF me resuelvan mi situación pero ellos han mirado mucho la situación económica de los accionantes y el bienestar económico de mi hija con ellos; pero gracias a Dios desde que inicié los trámites para recuperar a Susana mi situación económica, emocional y familiar ha cambiado; ahora tengo el apoyo de mi mamá, abuela y tíos además trabajo y mi deseo es que me entreguen a mi hija y me den la oportunidad de tener una familia y formar a mis dos hijos. Creo que tengo derecho a estar con mis hijos y tener una oportunidad y no me sigan juzgando por algo que ya pasó y que fue por total desconocimiento e ignorancia de mi parte y viciado mi consentimiento por las circunstancias que rodearon mi vida en esa época, forzada por la situación económica, psicológica y moral; pero llevo casi dos años luchando porque me entreguen a mi hija y se han demorado mucho en el ICBF de Guadalajara de Buga para que me entreguen a la niña a la que puedo sostener, educar y brindarle la formación moral que como ser humano necesita, dándole mi amor de madre que no le puede brindar otra persona de forma igual, además si miramos a futuro yo soy una persona que tiene 21 años con muchas aspiraciones para mí y mis hijos, que tiene los deseos y las fuerzas para hacerlo. Mientras que la señora Carmen es una señora de 40 años que no es vieja, pero que cuando mi hija tenga 15 años tiene algo más de 50 años y si el comportamiento de Susana vuelve a ser el mismo que tenía cuando se encontraba en la casa de ella y con el no muy buen ejemplo que le puede dar me preocupa qué va a ser de mi hija (sic), y es eso precisamente lo que quiero evitar y por lo que rogando a Dios pero luchando haré todo lo que esté a mi alcance para lograr que mi hija esté conmigo. Por eso apelo a su corazón para que considere mi situación y por lo que anexo a este escrito documentos donde constan actuaciones adelantadas dentro del trámite de protección que le permitirán darse cuenta de los hechos que dieron lugar a esta situación. También le manifiesto que estoy dispuesta a que se practiquen las pruebas que usted considere necesarias para resolver (...).

Quiero comentarle también que con respecto a las valoraciones psicológicas realizadas por la doctora Oliva psicóloga del ICBF seccional Buga, quien me hizo la última valoración el día 30 de enero de 2003, donde manifiesta que es muy difícil trabajar conmigo porque frente a una confrontación me cierro y no dejo ahondar en mi sentir, solo respondo tajantemente sin dejar espacio para continuar con la confrontación. Pero lo que sucedía honorable magistrado, es que las asistencias psicológicas con ella eran para que me asesorara en la forma como yo debía aprender a manejar mis afectos y sentimientos en relación con mi hija y no era eso lo que la doctora Oliva hacía, sino que al contrario me hacía sentir mal porque me cuestionaba sobre el porqué, si la niña estaba bien con la señora Carmen por qué le solicitaba que le suspendieran las visitas a ella, no me entendía que cuando le solicitaba eso, era para que se dieran cuenta cómo cambiaba la actitud de mi hija conmigo cuando no estaba bajo la influencia de la señora Carmen, lo que pudieron comprobar durante el tiempo que la niña estuvo bajo la medida de protección donde la señora Clemencia.

De antemano doctor Manuel José Cepeda Espinosa le agradezco su atención prestada y le ratifico mi sincero deseo por estar con mis dos hijos en unidad familiar para luchar por ellos como hasta ahora lo he hecho para brindarles un buen futuro, haciendo de ellos con la ayuda de Dios buenos seres humanos. Que Dios lo bendiga”.

La señora Isabel adjuntó a su intervención (a) una serie de fotografías tomadas durante la celebración del cumpleaños de Susana, en las cuales aparece esta, en un entorno físico claramente institucional —es decir, en un salón con tableros y sillas que evidentemente no forma parte de una casa de habitación—, en compañía de distintas personas —algunos adultos y algunos niños— cuya identidad no se precisa; (b) algunos de los documentos correspondientes a la historia sociofamiliar y a distintas actuaciones adelantadas ante las autoridades en relación con este caso, que ya fueron reseñados en acápites anteriores de esta providencia.

8.2. Posteriormente, el día seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003), la señora Isabel presentó un segundo escrito en el que expresa:

“Por medio del presente escrito comedida y muy respetuosamente me dirijo a usted para hacerle saber lo siguiente:

1. Que me encuentro en la ciudad de Bogotá desde el 3 de noviembre del año en curso a la que viajé desde Ginebra, y que personalmente entregué los documentos para vincularme al expediente de la referencia ante la secretaría general de la Corte Constitucional el día martes 4 de noviembre de 2003.

2. Que en mi deseo de recuperar a mi hija llamé a su despacho con el interés de comentarle a usted personalmente mi situación, pero la secretaria me dijo que estaba impedido por reglamento para recibirme. Lo que entiendo; razón por la que recurro por escrito nuevamente, perdone mi insistencia pero es el futuro y la vida no solo de mi hija la que se ha visto afectada con la medida provisional que usted tomó, como también se ha afectado a mi hijo Ernesto hermano de Susana y a toda la familia.

3. Que la señora Carmen no es esposa ni compañera del señor Roberto; su relación no es apta para tener bajo su cuidado mi hija no solo porque no conviven bajo el mismo techo y cada uno hace su vida aparte sino también porque la moral de la señora Carmen no es buena y por eso pienso que no reúnen las condiciones para formarla.

4. También le info. doctor Manuel José Cepeda que mis derechos de madre se han visto vulnerados porque no han tenido en cuenta la decisión de la doctora Islena Becerra Juez Primera de Familia de Guadalajara de Buga contenida en el numeral quinto, del resuelve (sic) de la Sentencia de Tutela 067 (copias que anexé al escrito anterior enviado a su despacho), donde manifiesta: “enviar copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo para que tomen las medidas de su incumbencia para la protección de la madre biológica Susana” (sic). Nombre en que se equivocaron al escribir pues mi nombre es Isabel, pues hasta ahora no he recibido ninguna notificación donde me asignen un defensor del pueblo, afectándose igualmente mis derechos de ciudadano.

5. También le manifiesto que el derecho que tiene mi hija a que se le respete su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares de acuerdo a los artículos 7º, 8º y 9º con sus respectivos numerales 1º y 2º (sic) han sido vulnerados por la señora Carmen y el señor Roberto; pues le quitaron su identidad y su derecho a estar con su familia, ya que su intención es y ha sido apropiarse de mi hija y ella no es un artículo que puedan obtener por capricho y no les ha importado la afectación moral, psicológica y afectiva que pueda tener mi hija enfrentándola continuamente a una doble identidad alterando su comportamiento, ya que eso influye de manera negativa hacia la niña. Nuestra relación afectiva como madre e hija iba bien y estaba bien mientras no estuvo la señora Carmen interviniendo.

6. No entiendo por qué le regresaron provisionalmente a mi hija a una persona como la señora Carmen que tuvo antecedentes de falsedad en documento público (registro civil de nacimiento falso e indagatoria y declaraciones ante fiscalía que anexé en escrito anterior...).

7. Quiero manifestarle señor magistrado que soy una persona que tiene las capacidades físicas, morales, afectivas y económicas para tener a mi hija, lo que han comprobado en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Guadalajara de Buga y lo podrá comprobar usted con mi hijo Ernesto de 6 años de edad quien se encuentra conmigo y está bien física, moral, afectiva y económicamente; igualmente estoy dispuesta a someterme a una valoración para que se compruebe lo antes mencionado si usted lo considera necesario.

De antemano le agradezco la atención prestada, le solicito perdone mi insistencia, pero me preocupa el bienestar de mi hija. Sé que Dios hará conforme a su voluntad pues en Él es en quien tengo puesta mi confianza, quien conoce mi corazón y mis pensamientos y de los cuales lo hago conocedor a usted pues es Dios quien conoce la verdad. Que Dios lo bendiga”.

8.3. El día quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003) la señora Isabel aportó un nuevo memorial, al cual anexó, entre otros documentos, copia de una declaración rendida por el señor Emilio, hermano de Carmen, en los términos siguientes:

“Ante el despacho de la Defensoría Promiscua de Familia de Guadalajara de Buga, Valle compareció hoy dos (2) de diciembre de dos mil tres (2003), siendo las 3:21 p.m. el señor Emilio... Exhortado el compareciente para que haga relato libre de los hechos y pretensiones que pretenda hacer valer MANIFIESTA: Me presento a este despacho porque deseo rendir una declaración libre sin apremio alguno y especialmente me gustaría que esto fuera secreto especialmente para mi hermana porque no quiero tener dificultades con ella y si me presento hoy a este despacho sin previa citación es porque quiero que se defina la situación de la niña Susana especialmente para que la niña sea devuelta a la madre biológica señora Isabel porque es que Carmen mi hermana, ella trabaja por turnos de 8 horas y la niña queda es bajo el cuidado de mi mamá Helena y ella tiene 74 años y está muy enferma y no está en capacidad de cuidar de la niña, además la niña le forma muchas pataletas a mi mamá y eso no me gusta, pues la niña yo la he visto a la niña tirarle escupa (sic) a mi mamá y mentarle la madre y pegarle patadas y eso a mí como hijo no me gusta pues nosotros los hijos de mi mamá ya estamos muy grandes para aceptar que la niña haga eso con ella, además la niña a Carmen y a Camilo el hijo de Carmen les hace pataletas y sale a la calle sin percatarse que venga un carro y la atropelle, así mismo a la niña mi hermana, mi mamá y Camilo la llaman Verónica no le dicen el verdadero nombre, también quiero informar que Roberto y Carmen no viven juntos como pareja, Roberto vive donde los papás de él... y Carmen vive con mi mamá y Camilo el hijo mayor de ella, lo único que quiero decir es que mi hermana Carmen y Roberto están mintiendo aquí en este despacho diciendo que ellos son pareja porque eso no es cierto, además Roberto no da un peso para la casa, él es un borrachín, claro que no de todos los días, un chivo, un jugador de bingo eso lo hace todos los días ellos nunca han hecho vida como pareja, y además en mi casa nadie está de acuerdo que sea a mi mamá a quien le toque cuidar de la niña, es más, en estos días mi mamá estaba muy enferma y entonces mandó la niña o sea a Verónica para donde Roberto y resulta que cuando llegó Carmen del trabajo ella se disgustó que porque mi mamá lo había hecho, así mismo a Carmen como está joven le gusta salir a bailar y ella había dicho que mejor que la niña se la habían quitado porque ella no se iba a esclavizar, cuando después que se la volvieron a entregar pero nosotros los hijos de Helena no estamos de acuerdo porque la niña no tiene la culpa y de todas maneras no va a tener una familia de papá y mamá, además si Roberto y Carmen fueran pareja ellos vivirían juntos en una casa y no en la casa de mi mamá porque esa casa es de mi mamá y no de Carmen, además ustedes pueden preguntar en Ginebra si ellos son pareja y verán que les dicen que no, además desde que le entregaron la niña a Carmen otra vez o sea ahora a finales de octubre Roberto no va a ver la niña o al menos yo que voy a ver a mi mamá todos los días nunca lo veo a él lo que sí sé es que la niña la mandan donde los papás de él porque mi mamá la manda para poder descansar un ratico de la niña porque realmente es mucho trabajo para ella. Es todo. PREGUNTADO: indique al despacho ¿cuál fue el motivo para que usted no se presentara a este despacho cuando se le libró citación en el día 22 de enero del año en curso en aras de escucharlo en declaración? CONTESTO: realmente yo no vine porque yo pensaba era venir a declarar a favor de Isabel y entonces mi hermana se dio cuenta y entonces yo no podía venir a hablar la verdad de mi hermana que ella no vivía con Roberto entonces por eso eché para atrás. PREGUNTADO: ¿dice usted que toda la familia se ha pronunciado sobre la responsabilidad que le toca asumir a su mamá con la niña? CONTESTO: sí doctora toda mi familia está en contra que Carmen tenga nuevamente la niña a excepción de mi hermana que está en España, incluso las sobrinas también se han pronunciado porque ellas ven que mi mamá está muy enferma. PREGUNTADO: ¿tiene algo más que agregar, suprimir o corregir a la presente declaración? CONTESTO: lo único que tengo para manifestar es que nosotros conocemos a la familia de Isabel desde el año de 1998, nosotros eramos casi vecinos de la mamita y la tía de Isabel incluso cuando Isabel quedó en embarazo de Susana ella vivía donde la tía Rosa que vivía al voltiar (sic) de la casa de mi mamá, desde allí es que digo que nosotros o sea la familia... conocía a la familia de Isabel y por todo esto es que digo que la niña vuelva al lado de Isabel si tenemos en cuenta que Isabel no fue la que entregó la niña y en estos momentos Isabel ha cambiado mucho y quiere a su hija, es todo”.

Resalta la Sala que esta declaración, a pesar de haberse surtido ante la defensoría de familia contra la que se dirigió la tutela de la referencia, fue aportada directamente por Isabel.

Además de la anterior declaración, la señora Isabel aporta copia de unas anotaciones hechas en letra ilegible en los formatos de “acciones con el usuario” del ICBF, en los cuales —según afirma— consta que Carmen no ha cumplido con las orientaciones impartidas por los funcionarios del centro zonal en el sentido de que debe llamar a Susana por el nombre con el cual aparece registrada, y no por el nombre Verónica, durante el tiempo en que la niña esté en su casa. También informa Isabel que “allego a su despacho copia de un memorial que presenté a la doctora Luz E. Cifuentes defensora de familia de Buga donde le manifiesto mi dolor y preocupación por el hecho de que la señora Carmen incumplió con su obligación de traer a la niña a su visita el día 20 de noviembre de 2003 sin ninguna explicación; hecho que sucedió nuevamente el día 11 de diciembre de 2003 argumentando que he incumplido con el aporte que debo hacer a la niña lo que es falso...”.

8.4. Por último, el día veintinueve (29) de enero del año en curso, se recibió en la secretaría de esta corporación el siguiente escrito:

Isabel… me permito presentar un derecho de petición de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución Nacional solicitando aclare sobre las visitas a mi hija, que se encuentra provisionalmente en la casa de la señora Carmen como hogar amigo con el señor Roberto, que no es hogar ya que no conviven ni son pareja.

La señora Carmen ha incumplido con las obligaciones que establece el ICBF al hogar amigo.

Los días 20 de noviembre y 11 de diciembre de 2003 la señora Carmen no trajo a mi hija a las visitas ordenadas por la defensora de familia de Buga, doctora Luz E. Cifuentes, quejas que presenté ante la defensora de familia y de las que envié a usted doctor Manuel José Cepeda información en memorial de diciembre 12 de 2003 con otros documentos anexos entre ellos la declaración del señor Emilio hermano de la señora Carmen.

Los días 8, 15 y 22 de enero de 2004 la señora Carmen no presentó a mi hija al centro zonal del ICBF de Buga para mi visita argumentando en la providencia emitida por la alta Corte de Justicia Constitucional no se indicó condición alguna para la entrega de la menor. Pero si bien es cierto se suspendió provisionalmente la aplicación de la Resolución 44 del 29 de mayo de 2003 dictada por la defensora de familia del ICBF zonal Buga; mediante la cual se dispuso la colocación familiar de la menor Susana en el hogar de la señora Clemencia se ordenó en el numeral segundo del oficio OPT-412-2003 reintegrar efectivamente a la menor al hogar de Roberto y Carmen en calidad de hogar amigo. (sic)

También es cierto doctor Manuel José Cepeda que en el oficio OPT-412-2003 solo se hace referencia a la colocación de mi hija en el supuesto hogar de Roberto y Carmen razón por la que creo la defensora de familia como autoridad competente autorizó se continuara con mis visitas a la niña, igualmente siguiera con mi obligación de aportar económicamente la cuota para el sostenimiento de mi hija, antes a la señora Clemencia ahora a la señora Carmen mientras se encuentra en dicha casa. Cuota con la que he cumplido y la que entrego los primeros cinco días de cada mes a la señora Carmen.

Como no presentó a mi hija al centro zonal de Buga se está incumpliendo con la obligación impuesta por la defensora al hogar amigo de la señora Carmen.

Al igual que están alterando mi relación afectiva como también afectando el buen comportamiento que tenía Susana hasta el momento de llevarla para la casa donde vive Carmen conducta de la niña que ha sido perjudicada pues ahora se presenta como una niña rebelde, grosera y falta de respeto es decir asumió el comportamiento que tenía antes de ser llevada al hogar sustituto de la señora Clemencia, es decir el mismo comportamiento que tenía cuando se encontraba en la casa de la señora Carmen, por eso la recomendación de la doctora Luz E. Cifuentes el día 29 de octubre a la señora Carmen, contenida en el folio 5 de documentos que envié a su despacho con fecha diciembre 12 de 2003, de seguir con las mismas normas que tenía en el hogar sustituto de la señora Clemencia pues el comportamiento de mi hija durante su estadía allí había cambiado notablemente mejorando en todo, pues temía la defensora que lo que se había alcanzado con mi hija en su comportamiento se perdiera lo que lastimosamente ha sucedido, también hizo caso omiso en conservar su identidad y llamarla por su nombre Susana.

En memorial presentado ante el ICBF por la señora Carmen manifiesta que no volverán a presentar a la menor para su visita conmigo hasta que usted no decida señor magistrado; para ello doctor Manuel José Cepeda he enviado a su despacho documentos para que se entere de la situación real de los hechos y del sufrimiento que estoy viviendo por causa del obrar de otras personas en un momento en que yo era menor de edad, sin ninguna ayuda ni orientación con escasos recursos económicos, sino víctima con mi hija del oportunismo de quienes insisten quedar con ella valiéndose de mentiras y no quieren aceptar que ya no soy menor de edad, que no fui yo quien entregó a mi hija, que ahora trabajo y lucho por mis dos hijos, les brindo educación, casa, alimento y lo más importante el verdadero amor tanto a Ernesto y a Susana, a mi hija en la medida en que me lo han permitido pues no me han dejado ser mamá con ella como debe ser y demostrar que mi lucha es motivada por el verdadero afecto de una madre hacia su hijo.

Por lo anterior doctor Manuel José Cepeda solicito a usted aclare mi situación respecto a las visitas a mi hija, mientras toma la decisión sobre el caso de mi hija, pues no quiero estar por más tiempo sin verla. Las manifestaciones hechas a la defensora de familia sobre esta situación han quedado sin respuesta, por eso doctor acudo a usted, entiendo entonces que después de Dios es usted quien tiene mi situación y la de mi hija en sus manos. (...)”.

El magistrado ponente dio respuesta a este derecho de petición, informando a la señora Isabel que lo dispuesto en el auto en que se decretó la medida cautelar no modificaba el régimen de visitas fijado por la defensoría de familia, mientras la Corte adoptaba una decisión definitiva sobre el asunto de la referencia, y sin perjuicio de que Susana continuara viviendo en el hogar de Carmen y Roberto.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos a resolver.

De entrada advierte la Sala que el asunto bajo revisión plantea problemas jurídicos de gran complejidad, con una importante dimensión humana, puesto que de la determinación final que se adopte dependerá no solo la ubicación familiar de la menor Susana, sino su futuro proceso de desarrollo en general.

Tanto los accionantes como la madre biológica de la menor han argumentado que la situación que se estudia es lesiva de (a) los derechos fundamentales de Susana, y (b) sus propios derechos fundamentales como padres de crianza y madre biológica, respectivamente. En casos así, los mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales del Estado colombiano obligan al juez constitucional a adoptar un enfoque decisorio especial, centrado en la protección del interés prevaleciente y superior del menor. Es decir, el criterio guía para llegar a cualquier determinación debe ser, antes que cualquier otra consideración, el de la protección integral y la promoción del bienestar del niño involucrado. Como se verá en detalle en acápites subsiguientes de esta providencia, el criterio guía del interés prevaleciente y superior del menor no puede ser tomado a la ligera, ni debe subordinarse a la consideración de los demás derechos e intereses en juego; por el contrario, debe ser el principal parámetro de juicio y evaluación de la situación respecto de la cual se ha de decidir, hasta el punto de que los derechos de las demás personas implicadas deben armonizarse, en lo posible, con él, y en caso de conflicto, ceder ante su expresa primacía constitucional.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala formulará el problema jurídico central que se ha de resolver en esta oportunidad de la siguiente manera:

¿Fueron violados los derechos fundamentales de la menor Susana, en particular su derecho a tener una familia y no ser separada de ella, por la decisión de la defensora de familia de retirarla del hogar de Carmen y Roberto y ubicarla en un hogar sustituto? ¿Fue la decisión de la defensora de familia un medio razonable, dadas las circunstancias especiales del caso, para promover el interés superior y prevaleciente de Susana?

Para resolver este problema, deberá tenerse en cuenta que al momento de adoptarse la decisión que se cuestiona, (i) la menor, quien había sido entregada a Carmen y Roberto cuando tenía un año y tres meses de edad, había permanecido en dicho hogar durante un año y diez meses, y (ii) Susana había desarrollado en relación con la familia de Carmen y Roberto los vínculos afectivos y las representaciones familiares cuya existencia se ha demostrado ampliamente a lo largo de este proceso.

En esa medida, la resolución de este problema presupone que se haya dado respuesta a dos interrogantes jurídico-constitucionales de importancia cardinal:

(a) ¿Cuál es el ámbito de aplicación del derecho a la familia de un niño de temprana edad que (i) ha sido cuidado de hecho durante un período de tiempo considerable por los integrantes de un hogar que no es el de su familia biológica, y (ii) ha desarrollado vínculos afectivos y de apego con los miembros de ese hogar?

(b) ¿Cuál es la situación jurídica de ese menor con respecto a su familia biológica, y cuáles son los derechos constitucionales de la familia biológica en relación con la custodia y cuidado del menor?

Sin lugar a dudas, estos no son los únicos problemas que plantea el presente caso, cuyas particularísimas características llevarán a la Sala a pronunciarse sobre diversos temas conexos, que incluyen (i) las obligaciones de las autoridades de bienestar familiar y de notariado y registro frente a casos en los que existe un peligro evidente para el desarrollo integral de un menor de edad, y (ii) la forma de interpretar y aplicar en casos concretos las disposiciones protectivas del Código del Menor a la luz de la Constitución Política y las obligaciones internacionales de Colombia, entre otros. Sin embargo, tales interrogantes sí constituyen el eje central que habrá de guiar a la Sala hacia el objetivo principal de la presente decisión: la protección del interés superior y prevaleciente de Susana.

3. Los principios de protección especial de la niñez y de promoción del interés superior y prevaleciente del menor, en tanto sujeto de protección constitucional reforzada.

Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental —que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos—, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Recogiendo este axioma básico, consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, el artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás; al interpretar este mandato, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta —entre otros efectos— en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.

Los principios de protección especial de la niñez y preservación del interés superior del menor para asegurar su desarrollo integral se encuentran consagrados en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia(12). Entre ellos resalta la Corte, en primer lugar, la Convención sobre los derechos del niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Por su parte, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos dispone en su artículo 2-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención americana de derechos humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. También el principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de orientación; e igualmente, la Declaración universal de derechos humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

Reflejando estos mandatos, el Código del Menor de nuestro país establece, en su artículo 20, que “las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”; y en el artículo 22, precisa que “la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.”

La jurisprudencia constitucional colombiana ha precisado en múltiples oportunidades el contenido de los principios de protección especial de la niñez y de preservación del interés superior y prevaleciente del menor. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-514 de 1998(13) la Corte Constitucional explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca en los presupuestos del Estado social de derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. En igual sentido, en la Sentencia T-979 de 2001(14) se explicó que “... el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño... propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.

Más recientemente, en la Sentencia T-510 de 2003(15) la Corte explicó que la determinación del interés superior del menor se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional(16), solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. Sin embargo, se precisó en la misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cuál es el interés superior de un menor y cómo materializar el carácter prevaleciente de sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con la consideración cuidadosa de las especificidades fácticas que rodean a cada menor en particular, para efectos de llegar a una solución respetuosa de su interés superior y prevaleciente. Según estableció la Corte en la providencia que se cita, “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas —las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados—, como (ii) jurídicas —los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil—”. Como corolario de lo anterior, se tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección-deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.

En resumen: las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor —incluyendo a las autoridades administrativas de bienestar familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela— deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.

Procederá ahora la Sala a determinar los principales criterios jurídicos que deben tomarse en cuenta para adoptar una decisión en casos como el presente, especialmente aquellos de orden constitucional.

4. Criterios jurídicos relevantes para determinar el interés superior del menor.

El ordenamiento jurídico colombiano proporciona múltiples reglas —de orden constitucional, legal y jurisprudencial— relevantes para determinar el contenido concreto del interés superior de cada niño en particular. En lo que concierne al caso bajo revisión, la Corte considera que existen parámetros jurídicos relevantes tanto generales —es decir, aplicables a todo caso que involucre la definición de los derechos de un menor de edad— como específicos —esto es, relacionados directamente con los problemas jurídicos que se deben resolver en esta oportunidad—, tal y como se indica a continuación.

4.1. Criterios generales.

La Sala tendrá en cuenta los siguientes seis criterios decisorios generales para determinar el contenido del interés superior de Susana: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado; y (6) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto a decidir.

4.1. Garantía del desarrollo integral del menor. Dispone el artículo 44 de la Carta, en su segundo inciso, que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; es decir, debe propenderse en todo caso por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para así fomentar la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los derechos del niño(17) y en el principio 2 de la Declaración sobre los derechos del niño, arriba citado.

4.2. Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. La Constitución Política enumera expresamente, en su artículo 44, algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de los niños: (i) la vida, (ii) la integridad física, (ii) (sic) la salud, (iv) la seguridad social, (v) la alimentación equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad, (viii) tener una familia y no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor, (x) la educación, (xi) la cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre expresión de su opinión. Sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en esta enumeración; el artículo 44 superior establece, en la parte final de su inciso primero, que los niños “gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango constitucional y fundamental —bien sea por constar con tal carácter en la Carta Política o por expresa incorporación del constituyente que se acaba de citar— incluyen, en lo pertinente para la resolución del asunto bajo revisión, los derechos a (xiv) la protección frente a tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12); (xv) la igualdad real y efectiva —especialmente por su condición de debilidad manifiesta, que obliga al Estado a sancionar los abusos o maltratos cometidos contra ellos y a adoptar medidas que los favorezcan— (C.P., art. 13); (xvi) el reconocimiento de su personalidad jurídica, que se manifiesta en el derecho al nombre pero no se agota en él (C.P., art. 14); (xvii) la intimidad personal y familiar, y el derecho a conocer —con arreglo a la ley— las informaciones que sobre ellos se han recogido en los bancos de datos y archivos de las entidades públicas y privadas (C.P., art. 15); (xviii) el libre desarrollo de su personalidad —una de cuyas facetas es el derecho a gozar de las condiciones necesarias para su desarrollo armónico y a verse libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras manifestaciones— (C.P., art. 16); (xix) la paz, en particular la paz familiar (C.P., art. 22); (xx) no ser molestados en su persona o su familia por las autoridades (C.P., art. 28); (xxi) el debido proceso, especialmente en el curso de las actuaciones judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art. 29); (xxii) ser protegidos “frente a toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares” (Convención sobre los derechos del niño, art. 2-2); (xxiii) que las autoridades y los particulares, en todas las medidas que les conciernan, atiendan a su interés superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los derechos del niño, art. 3-1); (xxiv) ser registrados inmediatamente después de su nacimiento (Convención sobre los derechos del niño, art. 7-1); (xxv) conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en la medida de lo posible” (Convención sobre los derechos del niño, art. 7-1); (xxvi) “preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (Convención sobre los derechos del niño, art. 8-1), y recibir “la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” en los casos en que hayan sido privados ilegalmente de alguno o todos los elementos de la misma (íd.); (xxvii) “no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia” y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre los derechos del niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las medidas apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o de trato cruel, inhumano o degradante, en un ambiente que fomente su salud, su dignidad y el respeto de sí mismos (Convención sobre los derechos del niño, art. 39). Se reitera que estos son solo algunos de los múltiples derechos constitucionales fundamentales, prevalecientes y de aplicación inmediata de los que son titulares los niños; la Sala únicamente ha citado los que resultan pertinentes para la presente decisión.

4.3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. En cumplimiento de los mandatos constitucionales e internacionales citados anteriormente, es imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos” se encuentran varios tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a toda costa para proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el constituyente, tales como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P., art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi) toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii) cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8º del Código del Menor recoge algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho a ser protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su artículo 30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse envueltos menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro(18), (xv) la carencia de la atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción, (xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general, toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”. Ahora bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte(19), ninguna de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; estas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden cernir sobre ellos.

4.4. Equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. Tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte(20), el interés superior y prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en conflicto. En otras palabras, afirmar que los derechos e intereses de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes o absolutos; según se precisó en la antecitada Sentencia T-510 de 2003, “el sentido mismo del verbo “prevalecer”(21) implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “solo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que estos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre derechos del niño, según el cual “los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”(22)(23). Por otra parte, si bien es cierto que debe preservarse un equilibrio entre los derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal equilibrio se altere, y se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los padres y los del menor, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor: “de allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor —tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso”(24)—.

4.5. Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado. En todo caso, es necesario que las autoridades o los particulares encargados de adoptar una decisión respecto del bienestar del niño implicado se abstengan de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra este al momento mismo de la decisión. Esta regla ha sido aplicada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en casos relacionados con disputas sobre la custodia y el cuidado de menores de edad, lo cual resulta especialmente relevante para el caso presente; así, en la Sentencia T-442 de 1994(25) se explicó que “en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento, el cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado. (...) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a este a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable”. Precisa la Corte, sin embargo, que ello no puede interpretarse como una desventaja para las familias o personas de escasos recursos que pretenden la custodia o cuidado de un niño que se encuentra bajo el cuidado de una persona o familia más acomodada; la desmejoría en las condiciones se refiere a las características sustanciales del cuidado que está recibiendo o que podría recibir un menor de edad, y a la forma en que estas le permiten materializar plenamente sus derechos fundamentales —objetivos ambos que toda familia apta está en condiciones de cumplir, independientemente de su nivel de ingresos—.

4.6. Necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto a decidir. Según dispone el artículo 12-1 de la Convención sobre los derechos del niño, “los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Con tal fin, precisa el tratado internacional en cuestión en su artículo 12-2, “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Este mandato fue recogido por el constituyente colombiano, que dispuso en el artículo 44 de la Carta que los niños tienen derecho, entre otros, a la libre expresión de su opinión, y que les atribuyó también, como ciudadanos colombianos, el derecho a participar en todas las decisiones que los afectan (C.P., art. 2º).

4.2. Criterios específicos a aplicar en casos en los que está de por medio la permanencia de un menor en el seno de una familia.

En atención a las circunstancias fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la ubicación familiar de una menor de temprana edad, la Corte considera que los siguientes parámetros jurídicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea, respete la Carta Política y materialice el interés superior de dicha niña: (1) la necesidad de preservar el derecho de Susana a tener una familia y no ser separada de ella; (2) la traslación del ámbito de protección del derecho a la familia de Susana hacia su familia de crianza, y el cese correlativo de la operancia de la presunción a favor de su familia biológica; y (3) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares de crianza de Susana.

4.2.1. Preservación del derecho de Susana a tener una familia y no ser separada de ella. Como se indicó anteriormente, uno de los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes de los que es titular Susana es el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política. Este derecho cuenta con una serie de garantías constitucionales adicionales que refuerzan la necesidad de preservarlo en todo caso, a saber, la consagración de la familia como la institución básica de la sociedad, digna por ende del amparo estatal (C.P., arts. 5º y 42); la prohibición de molestar a las personas —incluidos los niños— en su familia (C.P., art. 28); y la protección de la intimidad familiar (C.P., art. 15). Tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías adicionales en cuestión, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos.

En primer lugar, el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella ha sido consagrado en (a) el preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño, en el cual se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”; (b) el artículo 16 de la Convención sobre los derechos del en virtud del cual “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y “el niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”; (c) el artículo 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el cual establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; (d) el artículo 11 de la Convención americana de derechos humanos, que prescribe: “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia...”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; y (e) la Declaración universal de derechos humanos, que en su artículo 12 dispone que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (...). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Haciendo eco de estos mandatos, el artículo 6º del Código del Menor dispone que “todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia”.

En cuanto a la consagración de la familia como institución básica de la sociedad, y el otorgamiento de una especial protección estatal para su preservación y desarrollo, el artículo 16-3 de la Declaración universal de derechos humanos establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”; en el mismo sentido, el artículo 10-1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales dispone que “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”, y el artículo 23 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prescribe que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 17 de la Convención americana de derechos humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. La proyección específica de estos mandatos hacia los menores de edad se refleja en el preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño, en el cual los Estados parte expresaron su profunda convicción de que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. También el Código del Menor, en su artículo 6º, establece que “el Estado fomentará por todos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad”.

El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta. Así lo ha reconocido esta Corte, entre otras en la Sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se estableció que “la importancia del derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella estriba en que (...) su satisfacción constituye una necesaria condición de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”; e igualmente en la Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que se afirmó:

“(...) la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no solo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”.

Ahora bien, esta corporación también ha señalado que en virtud de la protección cultural de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (C.P., art. 7º), “no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles (...) el constituyente consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente”(26). En ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (C.P., art. 42).

4.2.2. Traslación del ámbito de operancia del derecho del niño a la familia hacia la familia de crianza con la cual el menor ha desarrollado vínculos afectivos cuya perturbación afectaría su interés superior. En numerosas oportunidades, la jurisprudencia constitucional —en concordancia con la jurisprudencia de tribunales internacionales tales como la Corte Europea de Derechos Humanos— ha considerado que, cuandoquiera que (i) un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia, y (ii) la afectación de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado, entonces el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza. En otras palabras: en casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección constitucional. A continuación se resumen los principales pronunciamientos jurisprudenciales nacionales e internacionales en este sentido.

4.2.2.1. La primera vez que la Corte Constitucional se enfrentó a una situación así fue la decisión T-217 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la cual se estudió el caso de una mujer que había encontrado un niño expósito y lo había cuidado durante un tiempo considerable. La peticionaria solicitó al ICBF que constituyera su casa en hogar amigo del niño, para poder adoptarlo; sin embargo, su petición no obtuvo respuesta, y por problemas personales de la defensora de familia competente con ella y su madre, era muy probable que le fueran a retirar el cuidado del menor, por lo cual interpuso la acción de tutela en cuestión. Para la Corte, la actitud de la defensoría era contraria al principio constitucional de solidaridad; expresó, en ese sentido, que “los niños son objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que este tiene a que se la presten. Así se interpreta el derecho humanitario. // Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral”. Desde otra perspectiva, afirmó la Corte que “es ilógico que si un niño está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle una ubicaciónabstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado social de derecho” (énfasis en el original). También conceptuó esta corporación que “si la defensoría de menores no ha ejecutado la medida administrativa de protección del expósito colocándolo en el hogar amigo donde viva en buenas condiciones, lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisión no borra el derecho fundamental del niño a formarse la imagen de una familia que le otorga cuidado y hogar. // Y si no hay una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor del hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación constituye una violación a los derechos fundamentales del niño. // El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el Código del Menor emplea el término COLOCACIÓN FAMILIAR” (énfasis en el original). Las anteriores apreciaciones se sintetizaron en el siguiente análisis, efectuado en esta misma providencia:

“No tiene sentido, dentro del criterio de derecho útil, que quien ejercita la solidaridad, máxime en favor de un niño desamparado, sea perseguido por el Estado. En el presente caso surge como verdad que el menor Juan Sebastián ha sido afortunado al encontrar inmediatamente fue abandonado, un hogar no solo para que lo cuiden sino para que desde su infancia adquiera la imagen de la familia y de la madre. Esto contribuirá a la formación de su personalidad (C.P., art. 16). La solidaridad prestada a Juan Sebastián debe ser respetada. No hay razón para exigir la entrega del menor a la defensora de familia, luego debe cesar tal amenaza como lo ordenó el ad quem. // Si el ICBF y la defensoría de familia de Fusagasugá retardan la definición administrativa de un hecho que favorece al menor, si se amenazó a quien prestó solidaridad con quitarle el niño, si se la acusó ante la fiscalía, está más que justificada la presentación de la tutela. Todo esto atentó contra la solidaridad a la cual tiene derecho el menor y contra el debido proceso al que tienen derecho los Cardozo-Martínez para que los consideren hogar amigo de Juan Sebastian”.

4.2.2.2. En ese mismo año, en la Sentencia T-278 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la Corte se pronunció sobre el caso de una menor de edad que había sido dejada por su madre en el hogar de una pareja que la cuidó como a su hija durante cinco años, y con la cual había formado sólidos vínculos psicoafectivos; la madre biológica, transcurrido ese período, había manifestado al ICBF su voluntad de recuperarla, al igual que el padre biológico, por lo cual se interpuso contra ellos la tutela para evitar la ruptura de los vínculos que unían a la niña con sus cuidadores de hecho. La Corte ordenó, como medida de protección, la permanencia de una menor en el hogar de sus cuidadores, que ordenó constituir en hogar amigo mientras se resolvía definitivamente la situación jurídica de la menor; y al pronunciarse sobre la situación en la que se encontraba la niña, efectuó el siguiente análisis: “... es que Diana Patricia fue “abandonada” a la suerte de los esposos Vargas Bedoya, desde los cinco (5) años, edad en la que la presencia, asistencia, protección y amor de los padres es fundamental para el desarrollo y la formación integral de la menor. Y fue precisamente en el hogar de los Vargas Bedoya, donde encontró el amor, el cuidado y el cariño que necesitaba. Por tanto, no solo sería injusto sino además absurdo, que se ordenara a la menor regresar al lado de una persona, que se dice su madre, por el solo hecho de haberla traído al mundo, pero que por lo demás es un ser desconocido y lejano para la niña. Y es que debe enfatizar la Corte, madre no es solo quien da a luz o trae al mundo un hijo, sino fundamentalmente, quien le inculca los principios y valores esenciales para su vida, y le ofrece el amor, el cuidado y la protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y equilibrado. (...) Por lo tanto, encontrándose como lo están para la Sala de Revisión amenazados los derechos fundamentales de la menor Diana Patricia Gutiérrez, a tener una familia y a no ser separada de ella, al cuidado y amor y a la libre expresión de su opinión —cuya protección ampara el artículo 44 de la Carta Política—, se concederá la solicitud de tutela como mecanismo transitorio, pues en caso contrario, si se le prima (sic) a la niña de ese entorno afectivo que le ofrece el matrimonio Vargas Bedoya y se le obliga contra su voluntad a salir de él, se producirán graves consecuencias para su vida, su libre desarrollo a la personalidad y sus derechos fundamentales al amor y al cuidado que merece en su condición de niña”.

4.2.2.3. Con posterioridad a estas decisiones, en la Sentencia T-049 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte conoció el caso de una niña de siete meses que estaba enferma y cuya madre, menor de edad, la había entregado —por intermedio de una conocida— a una familia que la había cuidado en forma satisfactoria, propiciando su mejoría y su desarrollo adecuado. La niña permaneció en este hogar durante varios meses; la familia manifestó su deseo de hacerse cargo de ella, así como de su madre, a quien permitirían continuar ejerciendo sus derechos. Sin embargo, la defensoría de familia competente trasladó a la menor a un hogar sustituto, por lo cual la madre biológica interpuso la acción de tutela revisada, solicitando se dejara a la niña en casa de la familia en cuestión. Para la Corte, la decisión de la defensoría fue contraria al interés superior de la menor implicada; recordando que el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de ella incluye tanto a la familia biológica inmediata y extensa como a otras formas familiares aptas para brindarles el cuidado que necesitan, la Corte recalcó que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consaguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas —entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos—, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”. Precisó esta corporación que, en los casos en que la familia inmediata de un niño no puede cumplir con sus funciones, el Estado adquiere ciertas obligaciones que debe ejercer razonablemente, no en forma mecánica y ciega a las circunstancias: “el Estado tiene la obligación de obrar en tales casos con la mira puesta en la mejor protección del niño. Pero, naturalmente, no bajo la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la realidad. Es decir, la intervención estatal solo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las actuales; no para desmejorar la situación del menor, ni para someterla al albur de mundos desconocidos cuando el que lo rodea es adecuado a la finalidad perseguida”. Por lo mismo, para examinar la decisión administrativa de trasladar la niña de un hogar amigo a un hogar sustituto, la Corte estableció que se debían determinar dos puntos: “En primer lugar debe definirse si tal determinación administrativa es la más razonable, es decir, la más conveniente para la menor en referencia, consideradas las circunstancias del caso. Así mismo, deberá señalarse, en este evento, cuál es el alcance del derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella (C.P., art. 44)”. En esa medida, se explicó que “cualquier cambio del núcleo familiar asignado a un menor tiene que obedecer a la protección de los derechos e intereses de este —los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás—”. Por eso, las autoridades que decidan modificar la ubicación familiar de un menor deben demostrar el perjuicio al que está expuesto el niño en el medio familiar en el que se encuentra; y en este caso se probó lo contrario, pues el hogar amigo no solo había acogido a la menor sino también a su madre. La Corte efectuó el siguiente análisis:

“Mal puede el ICBF dar por establecido que ella estará mejor en otra parte cuando no existe la más mínima prueba en contra del buen trato dado a la menor en el seno de dicha familia, y por si resultaran insuficientes las declaraciones rendidas para confirmar tal aserto, la propia madre de la niña sostiene expresamente su satisfacción y recurre a la tutela para garantizar la permanencia de la infante en el “hogar amigo” que la acoge. (...) el artículo 78 del Código del Menor señala que el defensor de familia “podrá terminar la colocación o trasladará al menor de un hogar sustituto a otro, cuando las circunstancias aconsejen o hagan necesaria la modificación” (resalta la Corte), pero es lo cierto e indudable que dichas condiciones de apremio no se encuentran demostradas en el presente caso, y a la inversa, los hechos desaconsejan el traslado de la niña a un hogar sustituto diferente. (...) Según lo recalca acertadamente el personero municipal en su declaración, el Estado debe celebrar y promover que los niños reciban amor y ayuda material, en vez de obstaculizar o impedir que ello ocurra; sobre todo, esto último es reprochable y resulta ser casi inconcebible si tal actitud negativa proviene precisamente de los funcionarios que están encargados de velar por la protección de la niñez. // Al respecto cabe recordar que las funciones asignadas por la ley a las autoridades competentes para tomar determinaciones que afecten a los menores deben interpretarse bajo los postulados constitucionales contenidos en el artículo 44 de la Carta y en aquellos enunciados por los tratados internacionales sobre los derechos de los niños (C.P., art. 93 y Código del Menor, art. 19). Así, toda decisión administrativa o judicial que recaiga sobre un menor debe tomarse teniendo como punto esencial de referencia que aquella haya de propender, antes que a cualquier otra cosa, a lograr su máximo beneficio, y que debe evitarse, a toda costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño físico o espiritual, o disminuir o extinguir las condiciones de mejor protección en que se encuentra. Dicho principio está claramente expresado en los artículos 1º, 20 y 22 del Código del Menor”.

4.2.2.4. En el mismo año —Sent. T-715/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero—, la Corte conoció el caso de una pareja que había recibido a una menor de 5 años con la aprobación de su madre biológica, que era sordomuda; el ICBF primero los designó hogar amigo, y luego hogar sustituto. La pareja cuidó adecuadamente a la niña, y permitió que la madre la visitara, durante más de cinco años; pero transcurrido este período, la defensoría de familia retiró abruptamente a la menor del hogar, prohibiendo todo contacto con la pareja en cuestión, alegando que era necesario permitir el restablecimiento de los lazos entre la menor y su madre biológica, para lo cual era necesario someterlas a ambas a observación ubicando a la niña en un hogar neutro, motivo por el que fue colocada en un hogar sustituto diferente. La Corte, en primer lugar, recordó que la medida de colocación familiar en un hogar sustituto es, por naturaleza, provisional, puesto que los hogares sustitutos, a diferencia de los hogares amigos, no pueden convertirse en hogares adoptivos, por lo cual es necesario prevenir la formación de vínculos afectivos cuya ruptura incida negativamente sobre el menor objeto de protección. Sin embargo, en este caso concreto el ICBF había permitido la prolongación de la medida de colocación en hogar sustituto durante un tiempo muchísimo mayor al previsto por la ley (6 meses), con lo cual había permitido la consolidación de lazos familiares de hecho que era necesario preservar en aras de permitir un desarrollo integral para la niña afectada. Dijo la Corte: “el objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al niño y su fundamento es la solidaridad. Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. (...) El niño tiene derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad objetiva. // Una defensora de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF contribuyó a crear por permitir la prolongación indebida del hogar sustituto, no puede invocar el factor competencia como argumento para dejar sin piso los derechos fundamentales y principios constitucionales señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. Y si lo hace, está atentando además contra el derecho que se tiene al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) porque el artículo 3º del Código del Menor indica: “Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la concepción”. Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violación del artículo 16 de la Constitución”.

En cuanto al retiro abrupto de la niña, la Corte consideró que “la capacidad para ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si una defensora de familia ordena que pongan a su disposición al menor, con la disculpa de que se está afectando el niño porque se destruye la imagen de la familia biológica, y omite totalmente el examen de la situación fáctica en que el menor se hallaba en el hogar sustituto, y luego sin información previa sobre la grave determinación que se va a tomar, cita a la pareja y al niño y sin razones de peso y sin preparación sicológica alguna rompen una relación hogar sustituto-menor, se está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección (art. 44 ibíd.). Este aspecto exige un esfuerzo teórico, justo y humano por parte del funcionario que va a decidir esta clase de situaciones... En conclusión, se afectan los derechos del niño y de las personas que le prestan solidaridad si se producen situaciones anormales de tristeza y desconcierto. Advierte la Corte que estos rompimientos radicales no son extraños en el ICBF”.

4.2.2.5. También en este mismo año —Sent. T-941/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz—, la Corte examinó el caso de un menor que había sido ubicado a los cuatro meses de edad en un hogar sustituto, y cuya medida de protección se había prolongado durante dos años y tres meses, durante los cuales se generaron lazos de afecto recíprocos entre él y sus padres sustitutos; estos solicitaron la adopción del menor, y les fue negada por el ICBF, argumentando que en Colombia no se permite la adopción de personas determinadas, salvo el caso de los parientes biológicos; además, consideraba el ICBF que por su condición de padres sustitutos, no podrían adoptar. El menor fue retirado abruptamente del hogar sustituto, sin previo aviso. Para la Corte, sin embargo, había sido el Estado el que “permitió la prolongación, sin justificación alguna, de una medida de protección que por su naturaleza es limitada en el tiempo, alentando el surgimiento de un vínculo afectivo entre los peticionarios y el menor XXX, durante la etapa crítica de su desarrollo psicoafectivo en la que se fijan las figuras paterna y materna, que ahora el ICBF pretende desconocer, al sustraer sin ningún tipo de consideración al menor del seno de un hogar ya formado, y negar a sus miembros toda posibilidad de adopción. // De esa manera, resultan violados no solo los derechos del menor XXX a permanecer con la que vino a ser su familia y a la protección integral que se le debe, sino los de los peticionarios a tener hijos y a recibir igual trato de las autoridades. // Si bien los peticionarios en este proceso no son los padres biológicos del niño XXX, ni sus parientes, sí cumplieron con él los roles paterno y materno durante un lapso que el ICBF irregularmente permitió que se prolongara, y que es crítico para el desarrollo del niño”.

4.2.2.6. Posteriormente, en la Sentencia T-893 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte conoció un caso similar en el que un menor había sido ubicado en un hogar sustituto y había permanecido allí durante más de tres años con la anuencia del ICBF, el cual, transcurrido este período de tiempo, retiró al niño abruptamente para entregarlo al hogar amigo de una pareja extranjera que iba a adoptarlo. Haciendo énfasis en el carácter transitorio de los hogares sustitutos, y recordando la Sentencia T-715 de 1999, la Corte conceptuó: “Lo que no tiene sentido es que, como ocurrió en caso de la presente tutela, una vez sobrepasados los 6 meses de permanencia del menor en un lugar sustituto, por resolución del ICBF se declare la situación de abandono de dicho menor y se ratifique su permanencia en el hogar sustituto un año después, sin analizarse si para el interés del niño era más prudente retirarlo del hogar sustituto o ver la posibilidad, excepcional, claro está, de darle otra connotación: la de hogar amigo, si a ello hubiere lugar. Claro que una situación de estas ofrece muchas dificultades porque puede ocultar una peligrosa vía libre hacia la preferencia de un niño entre los varios que integran un hogar sustituto, pero si una madre sustituta prefiere dejar de serlo (para todos los casos) con la ilusión de convertirse en hogar amigo (para un solo caso) y el ICBF juzga prudente tal comportamiento para el menor, no se ve por qué el ICBF no examina una situación excepcional de estas y le da la opción de pasar a hogar amigo como paso previo a la adopción”.

4.2.2.7. Por último, en la Sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte se pronunció sobre el caso de una menor de edad que había sido entregada en adopción por su madre sin que esta hubiera prestado un consentimiento plenamente informado para su entrega; la niña estaba ubicada en un hogar sustituto y había avanzado sustancialmente el procedimiento para entregarla en adopción a una pareja de extranjeros, pero la madre interpuso una acción de tutela para que le permitieran revocar su consentimiento y le reintegraran a la menor, aún después de transcurrido el período legal para hacerlo. En este caso, la Corte explicó que, si bien existe —como se verá en breve— una presunción a favor de la familia biológica de un niño, esta presunción deja de operar en los casos en que un menor ya ha sido entregado a sus potenciales padres adoptivos, y ha desarrollado con ellos vínculos afectivos cuya perturbación afectaría el interés superior y prevaleciente del que es titular. Dijo la Corte: “debe precisar la Sala que en los casos de niños que han sido entregados físicamente a su familia adoptiva, la presunción a favor de la familia biológica deja de operar, puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos se establezcan vínculos de afecto y dependencia cuya alteración incidiría negativamente sobre la estabilidad del menor; en esto radica el carácter irrevocable de la adopción, una vez se ha consolidado el proceso respectivo. Ello no implica que los niños que se encuentran en estas circunstancias nunca puedan ser restituidos a su familia biológica; únicamente significa que frente a estos casos, debe evaluarse cuidadosamente si resulta más benéfico para el menor permanecer con su familia adoptiva. En otras palabras, parte integral del análisis destinado a establecer el interés superior de un menor entregado en adopción, en los eventos en que se esté debatiendo su permanencia con su familia biológica o con otro grupo familiar, consiste en determinar los efectos que puede generar la decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez e importancia de los vínculos que haya establecido con quienes le cuidan. Si se determina que la separación puede incidir negativamente sobre la estabilidad del menor, habrá de adoptarse la solución más apta para propiciar un desarrollo continuo y estable de su personalidad. Esta regla (…) constituye una particularización del criterio analítico (...) según el cual se deben proveer las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo integral, armónico y estable de los niños”.

4.2.2.8. También la Corte Europea de Derechos Humanos ha seguido un enfoque similar al interpretar el alcance del artículo 8º de la Convención Europea de Derechos Humanos, que protege el derecho a la vida familiar frente a injerencias arbitrarias o injustificadas por parte del Estado(27). El primer caso de esta línea es el de B. vs. Reino Unido(28); la peticionaria en este caso, que sufría de un problema mental, había tenido un hijo en 1977, y luego de un episodio de violencia intrafamiliar se había separado del padre del niño, para irse a vivir primero a un hogar especial y luego al hogar de su padre biológico, es decir, el abuelo del menor, con mediación de las autoridades de bienestar familiar. Sin embargo, la peticionaria volvió a irse de dicho hogar para vivir con una nueva pareja, y poco después admitió haber ejercido violencia sobre el niño, por lo cual las autoridades británicas le retiraron su custodia y lo ubicaron en un hogar sustituto. Este último hogar estaba ubicado cerca de la casa del abuelo del menor, porque se preveía su retorno rápido, y se le había dado la oportunidad correlativa a la madre de visitarlo con frecuencia; sin embargo, las visitas por parte de esta fueron irregulares y espaciadas, y la peticionaria llevó durante ese período un estilo de vida inestable y desordenado. Su padre informó que no podía hacerse cargo del menor; por ello, las autoridades decidieron ubicar al niño en un hogar sustituto más lejano, sin informar su localización a la peticionaria, ya que esta no había demostrado mayor interés. A pesar de que posteriormente el abuelo del niño manifestó su interés renovado en que se le entregara el niño, las autoridades expidieron una orden de cuidado permanente, y posteriormente decidieron suspender la posibilidad de visitas por parte de la madre, dado que el niño ya había desarrollado vínculos afectivos muy sólidos con sus padres sustitutos, mientras que los vínculos que le unían a la madre eran demasiado remotos, y las visitas de esta le causaban angustia y confusión. Eventualmente los padres sustitutos adoptaron al niño, y las autoridades consideraron innecesaria la obtención del consentimiento de la madre y el abuelo biológicos del menor. El caso llegó a la Corte Europea, puesto que la peticionaria consideraba que se había violado su derecho a verse libre de injerencias arbitrarias en su vida familiar, por varias razones. Al determinar cuándo y cómo es admisible que las autoridades intervengan en las relaciones familiares, la Corte explicó que en casos así, la consideración predominante ha de ser que la decisión de separar a un niño de sus padres y encomendarlo a otro hogar es a menudo irreversible, puesto que el niño puede desarrollar con el tiempo nuevos vínculos con sus cuidadores, cuya perturbación o interrupción, en virtud de un cambio en la decisión original de separarlo de su familia biológica, puede contrariar su interés superior(29).

4.2.2.9. Otro caso en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció sobre el asunto fue el de H. vs. Reino Unido(30); la peticionaria en este caso tenía antecedentes de conducta violenta y explosiva, y había sido sometida a varios períodos de hospitalización psiquiátrica. Tuvo una hija con otro paciente psiquiátrico igualmente violento, y cuando ambos salieron del hospital, las autoridades les quitaron a la niña por el riesgo que representaba para ella vivir con sus padres. Inicialmente les fueron permitidas visitas, y luego de un tiempo los padres pidieron acceso completo a la niña, pero el juez competente se los negó, cortó las visitas y recomendó que la menor fuera puesta en adopción. Las autoridades administrativas competentes iniciaron el proceso de adopción; a su vez, la madre controvirtió su decisión. Los trámites fueron objeto de demoras por varios motivos; sin embargo, antes de que estos culminaran, las autoridades británicas entregaron de hecho a la niña en adopción a otra familia. Cuando la reclamación de la madre biológica llegó al conocimiento de la máxima autoridad judicial competente —la Alta Corte (High Court) británica—, la niña llevaba ya dos años con la familia adoptiva, y hacía tres años y medio que no veía a su madre, a pesar de la notoria mejoría de la salud física y mental de esta. Por lo tanto, teniendo en cuenta que las circunstancias de hecho y el paso del tiempo habían contribuido a generar lazos afectivos entre la menor y su familia adoptiva, en forma independiente de la conducta y la mejoría de la madre biológica, la Corte británica denegó las pretensiones de la peticionaria y mantuvo a la menor en su nuevo hogar. Al revisar el caso, la Corte Europea enfatizó que las autoridades británicas debían haber sido especialmente diligentes, puesto que los procedimientos en cuestión eran decisivos para la relación entre la peticionaria y su hija, dado su carácter irreversible —que en este caso estaba reforzado por el carácter definitivo de la adopción—. Para la Corte, cualquier demora por parte de las autoridades en la definición de estos asuntos conlleva el riesgo de que sean los hechos en sí mismos los que determinen el desenlace del caso —es decir, el problema sobre la permanencia del menor en uno u otro hogar queda resuelto de facto, porque se han generado lazos afectivos a lo largo del tiempo, que no se pueden perturbar(31)—. Dado que se demostró que la demora por parte de las autoridades en la resolución de la reclamación de la madre contra el proceso de adopción había contribuido a que se consolidaran las relaciones familiares de hecho entre la menor y su familia adoptiva, la Corte detectó que las autoridades habían desconocido los derechos de la madre biológica, por lo cual ordenó que se otorgara una indemnización —aunque sin sugerir que la niña debía ser devuelta a la peticionaria—.

4.2.2.10. Un tercer caso en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció sobre la situación de menores que han desarrollado vínculos familiares con cuidadores de hecho, fue el caso de Johansen vs. Noruega(32); la peticionaria en este caso tenía antecedentes problemáticos —había sido víctima de maltrato por su pareja, había tenido un hijo a los 16 años y ambos dependían del sistema de seguridad social, había sido condenada penalmente por asuntos relacionados con drogas, a su primer hijo se le había diagnosticado una enfermedad mental, y las autoridades de bienestar familiar lo habían ubicado en un hogar infantil porque las condiciones de vida con su madre eran riesgosas—; al momento de dar a luz a su segunda hija, informó a las autoridades que llevaba casi dos semanas sin comer y que había tomado drogas psiquiátricas durante el embarazo, por lo cual tales autoridades tomaron a la niña en protección. La peticionaria no apeló esta decisión; le fueron diagnosticados problemas mentales que le impedían desenvolverse adecuadamente. Luego de un proceso, le suspendieron sus derechos como madre y colocaron a la niña en un hogar sustituto con miras a entregarla en adopción. Su primer hijo, para entonces, se había escapado del hogar sustituto en donde estaba y se había ido a vivir con ella, y las autoridades no lo habían removido de su hogar; por lo tanto, la peticionaria inició un procedimiento para recuperar a su hija, pero se le negó tal pretensión porque la menor ya estaba apegada a su hogar sustituto, y no se había demostrado que la peticionaria tuviera la capacidad de lidiar con la crisis que generaría una nueva separación en la salud mental de la niña. Para la Corte Europea, las autoridades noruegas habían acertado al garantizar que, para preservar el interés superior de la menor, no se perturbara el proceso de generación de vínculos afectivos que ya se había iniciado entre ella y los padres sustitutos. La Corte enfatizó que la niña, que había sido objeto de una medida de protección poco después de nacer y ya había pasado casi medio año con unos cuidadores temporales antes de ser ubicada en el hogar sustituto en cuestión, estaba en una etapa de su desarrollo en la cual era crucial que viviera en condiciones seguras y emocionalmente estables; por ello, la Corte consideró que la medida finalmente adoptada por las autoridades cumplía con el requisito de ser necesaria en tanto intervención en la vida familiar de la peticionaria, puesto que era indispensable asegurar la estabilidad del proceso de desarrollo de la menor en cuestión(33).

Del anterior recuento jurisprudencial se tiene, en resumen, que cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica. En este campo, las autoridades de bienestar familiar cuentan con un margen suficiente de discrecionalidad, pero al mismo tiempo deben obrar con un nivel especial de diligencia y cuidado, para evitar decisiones desfavorables que puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el desarrollo armónico y estable del niño afectado.

4.2.3. Cese correlativo de la presunción a favor de la familia biológica. En anteriores oportunidades, esta corporación ha explicado que existe una presunción constitucional a favor de la familia biológica, en el sentido de que es este grupo familiar el que, en principio y por el hecho físico del nacimiento, se encuentra situado en una mejor posición para brindar al menor las condiciones básicas de cuidado y afecto que requiere para desarrollarse. Según se explicó en la Sentencia T-510 de 2003, “esta presunción, que se deduce del mandato del artículo 44 superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no ser separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos, no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de familia —ya que todas las distintas formas de organización familiar son merecedoras de la misma protección—, sino al simple reconocimiento de un hecho físico: los niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y solo se justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes. // En otras palabras, el derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario”.

Esta presunción se encuentra amparada por múltiples disposiciones internacionales que obligan a Colombia; así, por ejemplo, la Convención sobre los derechos del niño dispone, en su artículo 7-1, que los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos en la medida de lo posible, y en su artículo 9-1 que los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de estos, salvo que medien circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer el interés superior del menor. Por su parte, el principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño expresa que, cuando sea posible, los menores tienen derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus propios padres; y dispone, además, que los niños de temprana edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien circunstancias excepcionales. A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986, consagra el principio según el cual la primera prioridad para un niño estriba en ser cuidado por sus propios padres, por lo cual las medidas de protección tales como la ubicación en hogares sustitutos o adoptivos únicamente proceden cuando el cuidado de los padres biológicos no esté disponible, o sea inadecuado. De igual forma, el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 1993(34), dispone en su preámbulo que “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen”(35). En el mismo sentido, el artículo 5º del Código del Menor colombiano consagra el derecho de los niños a conocer a sus padres, y a ser cuidados por ellos.

Ahora bien, según precisó la Corte en la sentencia que se cita, “la presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada con argumentos poderosos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de este”. Es decir, se justificará que el Estado intervenga en un determinado grupo familiar cuandoquiera que este represente un riesgo para el desarrollo de los menores que forman parte de él por vínculos biológicos. Las condiciones y el grado en los cuales la intervención estatal en la familia es admisible se precisan en el acápite subsiguiente.

Por otra parte, existen casos en los cuales la presunción a favor de la familia biológica no es desvirtuada, sino que cesa de operar. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un menor ha sido entregado a otra familia distinta y ha sido cuidado por esta de buena fe durante un tiempo suficiente como para que se hayan generado vínculos afectivos y de dependencia sólidos entre los miembros de tal familia y el niño, en tal grado que el menor sienta que esa es su propia familia; ya se vio cómo en estos casos, el ámbito de protección del derecho a la familia del menor involucrado se traslada hacia su familia de crianza. Esta “traslación” consiste, esencialmente, en el reconocimiento de que el interés superior del menor estará mejor satisfecho si no se perturba su proceso de desarrollo al modificar su ubicación familiar, por lo cual todos los mecanismos jurídicos de protección de la familia operan en relación con el grupo de cuidadores de hecho con los que el niño ha desarrollado lazos recíprocos de cariño y dependencia. El correlato necesario de esta traslación, es el cese de los efectos de la presunción a favor de la familia biológica, no porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza. En esa medida, no son relevantes los argumentos de las familias biológicas que pretenden recuperar a menores en esta situación presentando sus condiciones actuales como más o menos favorables que las de la familia de crianza del niño implicado; son las características de los vínculos entre este niño y sus cuidadores de hecho, y la forma en que incidiría su perturbación sobre el bienestar y desarrollo del menor, lo que debe ocupar la atención de las autoridades llamadas a tomar una decisión. Lo contrario equivaldría a otorgar a los derechos de la familia biológica un alcance absoluto que no les corresponde, por medio de la adopción de medidas que, al tener en cuenta exclusivamente los derechos e intereses de tales parientes biológicos, pueden lesionar en forma irremediable los derechos prevalecientes de los niños implicados.

4.2.4. Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares, biológicas o de crianza. Como se ha reiterado en apartes anteriores de esta sentencia, los niños son titulares de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con el procedimiento establecido en la ley.

Es claro, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, que la intervención del Estado en las relaciones familiares protegidas por la Constitución únicamente puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los menores afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia:

“... la condición de miembro de familia impone a quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón cuando se trata de los padres. Ya ha establecido en varias oportunidades esta Corte que la primera obligada a proveer la atención y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo integral de los niños es la familia, y que el Estado solo deberá intervenir para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en posición de cumplir con sus cometidos propios. Así, en la Sentencia T-752 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se estableció que corresponde al Estado asumir la obligación genérica de asistir y proteger a los niños para garantizar su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus derechos, cuando quiera que la familia, en tanto principal obligada, no esté en condiciones de hacerlo; y en la Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el núcleo familiar no está en capacidad fáctica de satisfacer las carencias más elementales de los niños a su cuidado, compete al Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva obligación”. En el mismo sentido, el artículo 3º del Código del Menor establece que la protección, el cuidado y la asistencia que los niños requieren para su adecuado desarrollo corresponde en primer lugar a los padres o demás familiares legalmente obligados a proveerlos, y que únicamente cuando estos no se encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, será el Estado quien lo asuma, “con criterio de subsidiaridad”. // El deber primordial de la familia es el de proveer las condiciones para que los niños crezcan y se desarrollen adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la obligación de preservar a los menores de todas las amenazas que se pueden cernir sobre su proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo de contribuir a que dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y beneficios posibles, en términos materiales, psicológicos y afectivos”(36).

Las medidas estatales de intervención en la vida familiar protegida por la Carta únicamente pueden traer como resultado final la separación del menor de su familia cuandoquiera que esta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con el menor, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico; ello guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 6º del Código del Menor, según el cual “el menor no podrá ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo”. La Corte ya ha precisado que “al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo familiar, se han de tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente considerado, serán más o menos determinantes de la decisión a tomar”; así, la doctrina constitucional ha explicado que (1) existen circunstancias cuya mera verificación es suficiente para tomar una decisión contraria a la permanencia de un niño en determinada familia, por su gravedad —así sucede con “(a) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños”(37), las cuales, como se vio, se reflejan en el catálogo de situaciones irregulares del Código del Menor, pero no se agotan en él—; (2) otras circunstancias, si bien no son motivos determinantes de separación de un menor de su núcleo familiar, si son pueden constituir motivos de peso para adoptar tal decisión luego de una cuidadosa ponderación de las circunstancias específicas del niño: “en esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”(38); y (3) por último, ciertas circunstancias no son suficientes, en sí mismas, para separar a un niño de su familia: “así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando —entre otras— si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño”(39).

Ahora bien, lo que resulta especialmente pertinente para el caso bajo revisión, es que la preservación del derecho de los niños a no ser separados de su familia, así como la salvaguarda constitucional del grupo familiar frente a injerencias arbitrarias por parte del Estado, se traslada a la familia de crianza cuandoquiera que el menor ha desarrollado con esta vínculos de afecto y dependencia cuya perturbación afectaría su interés superior. Es decir, cuando el derecho del menor a la familia ha circunscrito su ámbito de protección al grupo familiar de crianza, y ha operado el cese correlativo de la presunción a favor de la familia biológica, el Estado debe abstenerse de intervenir en las relaciones familiares de hecho, salvo que medien circunstancias que, como las señaladas, hagan prever que el menor no se desarrollará adecuadamente en su seno. Si la familia de crianza no presenta ninguna de las circunstancias que se indican, las autoridades de bienestar familiar deberán abstenerse, en virtud del interés superior del menor, de perturbar las relaciones intrafamiliares dentro de dicha familia de crianza, mucho más si como consecuencia de sus actuaciones, el menor resulta separado de tal núcleo de parientes.

5. Análisis del caso concreto.

A la luz de los parámetros jurídicos que se han reseñado, procede la Corte a estudiar las circunstancias fácticas del presente caso, para efectos de dar respuesta a los problemas jurídicos principales que este plantea.

5.1. Hechos relevantes a tomar en consideración.

5.1.1. Como primera medida, observa la Corte que existen numerosas indicaciones en el expediente sobre (i) las circunstancias que rodearon la entrega de la niña, (ii) la conducta de Isabel, su madre y su familia en relación con Susana, tanto antes como después de su entrega al hogar de Carmen y Roberto, y (iii) las condiciones en que la niña fue registrada —lo cual ocurrió varias veces—. Para la Sala, si bien estas pruebas son relevantes para comprender el contexto problemático en el cual se dieron la entrega y posterior reclamación de Susana, no son estas circunstancias las que deben ocupar prioritariamente su atención, por dos motivos fundamentales:

(a) como el enfoque decisorio adoptado por la Corte se centra en la promoción actual del interés superior y prevaleciente de la niña involucrada, la conducta de Isabel y de su familia antes de la entrega de Susana a su hogar de crianza no es relevante para resolver el problema jurídico central planteado por este caso, que se refiere a la perturbación, por parte del ICBF, de los vínculos familiares de hecho que habían surgido entre la menor y su familia de crianza al momento en que esta fue retirada del hogar amigo y ubicada en un hogar sustituto, motivo que llevó a la interposición de la acción de tutela por parte de Carmen y Roberto. Por la misma razón, tampoco es relevante detenerse a comparar las condiciones actuales de Isabel con las de Carmen y Roberto; incluso si se llegase a demostrar que la madre biológica de Susana es hoy en día plenamente apta para criar a sus hijos, existe un hecho objetivo que no se puede soslayar, a saber, la permanencia de Susana durante casi dos años en un hogar que le brindó el cuidado y el amor dignos de un hijo durante la etapa más crítica de su desarrollo infantil, hogar con el cual se generaron sólidos lazos afectivos, y del cual Susana fue separada por la decisión del ICBF que se controvierte.

(b) la Fiscalía General de la Nación, autoridad competente para iniciar y adelantar las investigaciones a las que haya lugar por la posible comisión de delitos, ya ha descartado toda responsabilidad penal para Carmen y Roberto, al igual que para Isabel, en relación con los múltiples y variados registros civiles de nacimiento de los que Susana fue objeto, por lo cual no es función de la Corte detenerse a reexaminar la buena o mala fe con la que pudieron actuar los implicados —ello equivaldría a replantear la decisión adoptada por el órgano estatal competente, lo cual no es procedente—. El centro de la atención de la Sala, se repite, lo debe ocupar el bienestar presente de Susana y la promoción de sus derechos fundamentales y su interés superior.

Por lo tanto, para la Corte no son directamente relevantes las distintas indicaciones proporcionadas por Isabel sobre su aptitud actual para sostener a Susana, como tampoco las diferentes acusaciones de las que hace objeto a Carmen y Roberto —por ejemplo: que han mentido ante las autoridades para quedarse con la menor, que no tienen la idoneidad moral ni económica suficientes para sostener a la niña, que ya no son tan jóvenes como para ser padres de una persona de cuatro años, que la que cuida a Susana es la señora Helena y que esta a veces la manda durante el día al hogar de la madre de Roberto, que tienen antecedentes penales por el asunto del registro de la niña como Verónica, que Roberto no aporta al hogar y que en realidad vive con sus propios padres, etc.—. No es del caso comparar la conformación específica de uno y otro hogar, ni comparar la conducta personal de Carmen o Roberto con la de Isabel o Dora, puesto que lo que está en discusión no es cuál de los dos grupos familiares es más solvente, ni cuál es la persona de mejores condiciones éticas o morales. Lo que la Corte está llamada a decidir en este caso es si, en atención al interés superior y prevaleciente de Susana y a la necesidad de resguardar la estabilidad de su proceso de desarrollo, se deben preservar los vínculos afectivos surgidos entre ella y su familia de crianza frente a injerencias indebidas por parte de las autoridades de bienestar familiar. Asumir un enfoque distinto equivaldría a efectuar comparaciones odiosas sobre asuntos cuya evaluación no compete a la Corte y que, con base en las múltiples pruebas que obran en el expediente, tampoco resultarían del todo favorables para la familia biológica de la menor.

En consecuencia, y en aplicación de los imperativos constitucionales e internacionales que ordenan tener en cuenta la promoción del interés superior y prevaleciente del menor antes que toda otra consideración, la atención de la Sala debe dirigirse hacia (i) las condiciones en las cuales se consolidó el vínculo afectivo existente entre Susana y su familia de crianza, (ii) la solidez de dicho vínculo, y las posibles repercusiones que podría generar su afectación, (iii) las razones invocadas por el ICBF para intervenir en las relaciones entre Susana y el hogar amigo de Carmen y Roberto, y (iv) el procedimiento que se siguió para efectuar dicha intervención, así como el desenlace del mismo en términos de bienestar actual de la niña.

5.2. Motivos fácticos y jurídicos de la decisión a tomar.

Por las anteriores razones, la Sala tendrá en cuenta, como base para adoptar una decisión, las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas, según los parámetros señalados en acápites precedentes, y de conformidad con los hechos que han quedado plenamente demostradas en el expediente de la referencia, según se reseñó in extenso en la parte I (“Hechos”) de esta sentencia:

5.1.1.1. El día tres (3) de diciembre de dos mil (2000), Dora hizo entrega de Susana, quien tenía un (1) año y dos (2) meses de edad, a Rosario y a Carmen, en el hogar de esta.

5.1.1.2. Isabel se presentó al hogar de Carmen y Roberto al poco tiempo, y les manifestó su intención de que la niña fuera cuidada por ellos, la cual fue formalizada posteriormente mediante un documento de “transmisión del cuidado de la menor” que para la Sala no es menos que inaudito, como lo es el hecho de que un notario de la República hubiera autenticado su contenido(40).

5.1.1.3. Desde el momento en el que se realizó la insólita diligencia notarial por la cual se “transmitió” la custodia de la menor a Carmen y Roberto —mediante un documento manuscrito y autenticado cuya copia obra en el expediente—, Isabel mantuvo un contacto mínimo con Susana y con sus cuidadores de hecho. Sus visitas fueron muy escasas, así como las de su familia biológica. A pesar de que Ernesto, el otro hijo de Isabel, estudiaba en el mismo jardín infantil al que asistía Susana, no hay constancia de que hubiera habido acercamiento alguno entre Isabel y su hija biológica en las múltiples oportunidades que existieron para ello; se ha demostrado precisamente lo contrario.

5.1.1.4. Desde el momento en el que Susana llegó al hogar de Carmen y Roberto, recibió por parte de estos y de sus parientes los cuidados, el cariño y la atención necesarios para desarrollarse adecuadamente en forma integral. Se enfatiza, en este sentido, que el nivel de desarrollo físico y psicológico de Susana, cuya correspondencia actual con los parámetros esperados para su edad ha sido demostrada ampliamente a lo largo del proceso, constituye para la Sala una evidencia contundente e irrefutable sobre el amor, la calidez y el cuidado que la niña ha recibido continuamente en este hogar. Y no se trata solo de bienestar material; como lo han constatado los numerosos profesionales que han evaluado a la niña en los distintos momentos de los procesos de protección integral y de tutela, Susana ha sido recibida y tratada por Carmen y Roberto como una hija, a la que han procurado brindar las condiciones psicológicas y afectivas básicas para que se desenvuelva con seguridad y dignidad.

5.1.1.5. El día tres (3) de diciembre de dos mil uno (2001), exactamente un año después de que la niña fuera confiada al hogar de Carmen y Roberto,Isabel interpuso contra ellos una denuncia penal, buscando recuperar a la menor. Como consecuencia de esta actuación, el ICBF, a través de la defensoría de familia del centro zonal 1090 de Buga, asumió el conocimiento del asunto, y decretó como medida de protección inicial la permanencia de Susana en el hogar amigo de Carmen y Roberto.

5.1.1.6. El día diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002), un (1) año y diez (10) meses después de la entrega de Susana al hogar de Carmen y Roberto, la defensoría de familia objeto de la acción de tutela de la referencia resolvió retirar a la niña de dicho grupo familiar y ubicarla en un hogar sustituto, para efectos de determinar si era posible su reintegro a los familiares biológicos. La motivación de esta decisión fue la siguiente:

“Que, el día 19 de junio de 2002, en visita de seguimiento realizada a la menor Susana en el hogar amigo de la señora Carmen, esta informa que ya había culminado el proceso penal por el delito de obtención de documento público falso, que se adelantaba en contra de la señora Carmen y Roberto, por denuncia instaurada por la señora Isabel, haciendo entrega de una fotocopia de la Resolución Interlocutoria 74 de fecha abril 12 de 2002, proferida por la Fiscal Veintiuna de Buga, doctora Luz Angela Acevedo Castaño, en la que resuelve la mencionada fiscal, precluir la instrucción por considerar que los señores Carmen y Roberto actuaron amparados en una causal de ausencia de responsabilidad.

Que con base en dicho pronunciamiento de la Fiscal Veintiuna de Buga, ... la defensora de familia solicita a la fiscal enviar a este despacho copia de la cancelación del registro civil de nacimiento de la menor Susana o Verónica, a fin de establecer el verdadero estado civil de la menor.

Que el 8 de agosto se recibe oficio de la Fiscal Veintiuna Seccional de Buga, con el que remite copia de la cancelación del registro civil de nacimiento de la menor Verónica, como también copia de la Resolución Interlocutoria 74.

Que, el 13 de septiembre de 2002, se presenta la señora Dora, quien manifiesta que es la abuela de la menor Susana, y solicita que le sea reintegrada su nieta, aduce que ella nunca regaló a la niña, que esta se encontraba al cuidado de una presunta tía paterna de nombre Julia, quien le manifestó que no quería continuar cuidándola, y que si no la recibían la entregaría a bienestar familiar, al verse en esta situación y ante la falta de atención a la niña por parte de su hija quien incluso se había ido de la casa aunado a las dificultades que tenía para cuidar directamente a su nieta, aceptó el ofrecimiento de la señora Rosario, quien le ofreció ayuda para que la niña fuera cuidada por su hermana Carmen y Rosario se comprometió a enviarle dinero a su hermana Carmen para las necesidades de la niña, agrega que ella no volvió a intervenir después de que su hija Isabel se enteró de la situación de la niña, pues quería que ella resolviera la situación. Añade que en este momento reclama a su nieta porque la situación en todos los aspectos ha cambiado positivamente, tanto en ella como en su hija Isabel.

Que, el día 16 de octubre de 2002, la suscrita defensora de familia y la trabajadora social licenciada Alba Mirian Vergara, nos desplazamos a la localidad de Ginebra con el fin de realizar visita al hogar de la Señora Dora, abuela materna de la menor, además aclarar situación con el hogar amigo de la menor señora Carmen, en entrevista que se tuvo con la señora Carmen, se le informó que la abuela materna de la niña estaba pidiendo el reintegro de su nieta, por tanto se consideraba necesario trasladar la niña a un hogar sustituto de bienestar familiar, hasta que se resolviera la situación con la familia de origen, por tanto se le solicitó que se presentara con la niña a entregarla a bienestar familiar, manifestando la señora Carmen que era mejor que nos trajéramos la niña ese mismo día, pues consideraba que era más sufrimiento tenerla unos días más, de inmediato nos trasladamos al hogar infantil Mis Primeras Letras, donde se encontraba la niña. Donde la señora Carmen canceló matrícula de la menor quien estaba vinculada como Verónica, procediendo la señora Carmen a entregar la niña, de lo cual se elevó constancia escrita.

Que, teniendo en cuenta los anteriores hechos, se continuará adelantando el trámite administrativo de protección, de acuerdo al auto que avoca conocimiento 17 de 27 de febrero de 2002, buscando establecer si es viable el reintegro de la niña a la madre o con familiares que puedan asumir el cuidado de la misma, o por el contrario se encuentra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 31 del Código del Menor, lo que ha motivado la investigación ordenada por el auto con el que se abrió la investigación”.

Resalta la Sala que esta motivación no hace alusión alguna al bienestar de Susana, a las condiciones en las que se encuentra en el hogar amigo de Carmen y Roberto, ni a los conceptos profesionales que se han tenido en cuenta para efectos de tomar la decisión de separarla de su familia de crianza. La única razón que se invoca para trasladar a la niña a un hogar sustituto, es la declaración efectuada por Dora en el sentido de que la situación suya y de Isabel ha cambiado, por lo cual quieren recuperarla.

5.1.1.7. El bienestar psicológico de Susana se vio afectado negativamente por la medida de la que fue objeto por parte del ICBF. La actitud constante de Susana hacia Isabel es de rechazo, y contrasta notoriamente con su comportamiento hacia Carmen y Roberto y los parientes de estos, a quienes considera como su familia, según lo han acreditado minuciosamente los diversos psicólogos que han evaluado a la niña en los distintos momentos del proceso.

5.1.1.8. Desde que fue reintegrada al hogar de Carmen y Roberto,Susana inició un proceso de readaptación emocional exitoso, sobre cuyos resultados positivos coinciden, sin excepción, los distintos profesionales a quienes la Corte pidió un concepto.

5.2. (sic) Examen de la decisión de la defensoría de familia que se controvierte.

Con base en los parámetros jurídicos reseñados en apartes anteriores de esta sentencia, y a la luz de los hechos probados que se acaban de reseñar, para la Sala no cabe duda que la decisión de la defensoría de familia de separar a Susana del hogar de Carmen y Roberto y ubicarla en un hogar sustituto, en forma abrupta, injustificada y sin sustento en las opiniones profesionales de rigor, fue lesiva del derecho de la niña a tener una familia y no ser separada de ella, por dos razones básicas:

(a) la decisión no tuvo en cuenta que, por los vínculos afectivos de hecho que ya se habían consolidado entre Susana y sus cuidadores, el ámbito de protección del derecho a la familia de la niña, así como el ámbito de operancia de las distintas garantías estatales contra injerencias indebidas en la vida familiar, se habían trasladado hacia el hogar amigo de Carmen y Roberto, cuya idoneidad para promover el desarrollo adecuado de la menor fue demostrada inequívocamente por los hechos mismos;

(b) por lo tanto, antes de adoptar una medida tan drástica como la de separar a Susana del grupo familiar en cuestión, la defensora de familia debió haberse cerciorado, con todo el cuidado del caso, de que estuvieran dadas las condiciones que la facultaban para intervenir en este ámbito constitucionalmente protegido. En otras palabras, la defensora debió detenerse a demostrar que el núcleo familiar de Carmen y Roberto representaba un riesgo serio para el desarrollo de la niña, de conformidad con lo dispuesto en el Código del Menor; sin embargo, según consta en la “motivación” de la decisión arriba transcrita, ello no se tuvo en cuenta en ningún momento. Aparentemente, la defensoría de familia asumió que la presunción constitucional aún operaba sobre los parientes biológicos de Susana, en forma ciega a los hechos que constaban en el expediente de protección sociofamiliar y que acreditaban que el núcleo familiar de crianza (i) proveía en forma óptima las condiciones requeridas por la niña para desarrollarse y (ii) había generado vínculos afectivos sólidos y estables de carácter recíproco con la menor, cuya afectación podría perturbar gravemente su proceso de desarrollo. Al obrar en consecuencia, la defensoría de familia desconoció frontalmente los derechos fundamentales y prevalecientes de Susana a tener una familia y no ser separada de ella, derechos que ya habían sido definidos en su alcance por esta Corte en casos en los cuales un menor ha sido cuidado adecuadamente, de hecho y de buena fe, por una pareja que carece de vínculos sanguíneos con la familia biológica.

Por lo tanto, la Sala considera que la decisión que se controvierte, al haber sido adoptada en forma abrupta e inconsulta, y sin consideración atenta a las circunstancias que rodeaban a la menor en ese momento, desconoció el interés superior y prevaleciente de Susana y vulneró su derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, que para ese entonces se aplicaba a la familia de crianza constituida por Carmen,Roberto y sus parientes —dadas las condiciones fácticas que se habían demostrado claramente en el expediente de protección—. En esa medida, es procedente conceder la acción de tutela interpuesta en nombre de Susana por Carmen y Roberto, y ordenar a la defensoría de familia demandada que adopte la medida que se precisa en el acápite siguiente.

5.3. La medida a tomar.

En este caso la Corte reiterará lo dispuesto en la Sentencia T-941 de 1999, en la cual se afirmó que “la competencia para decidir sobre la situación de abandono de un menor, las medidas provisionales que se deben decretar y el proceso de adopción, son funciones legalmente atribuidas al ICBF. Pero (...) en aras de proteger los derechos fundamentales de la familia y de los niños, la competencia se traslada, cuando es del caso, al juez constitucional”. Por lo tanto, si bien se respetará la competencia del ICBF para imponer directamente la medida de protección procedente, la Corte deberá determinar el contenido inmediato de dicha decisión, para efectos de otorgar un amparo efectivo a los derechos fundamentales de Susana y promover su interés superior, cuya protección no da espera.

Los diversos conceptos psicológicos que obran en el expediente son unánimes al afirmar que debe preservarse la estabilidad de la ubicación familiar actual de Susana, puesto que cualquier ruptura o perturbación adicional podría incidir en forma negativa sobre su proceso de desarrollo de hecho, los profesionales que han emitido sus opiniones llaman la atención sobre la alta capacidad adaptativa de Susana, que le ha permitido sobrellevar adecuadamente las separaciones traumáticas de las que ha sido objeto y reasumir plenamente su rol de hija dentro de la familia de Carmen y Roberto.

Haciendo caso de estos experticios, la Corte ordenará a la defensoría de familia del centro zonal 1090 del ICBF de Buga que imponga, en relación con Susana, la medida de protección prevista en el artículo 57-5 del Código del Menor, es decir, la iniciación de los trámites de adopción de Susana por parte del hogar de Carmen y Roberto, el cual, por gozar en este momento de la calidad de hogar amigo, es apto para adoptarla. Se reitera que las circunstancias en las cuales este hogar ha criado, durante los últimos años, a la menor, y el estado actual del desarrollo físico y psicológico de Susana, constituyen pruebas suficientes, para todos los efectos legales a los que haya lugar, sobre la idoneidad de dicho núcleo familiar para convertirse en el hogar adoptivo de la niña. Solo así, considera la Sala, se da cumplimiento a los mandatos constitucionales protectivos de la familia y de los derechos fundamentales de los niños, que en este caso se proyectan, con toda la fuerza normativa que les es propia, sobre la familia de crianza de Susana, constituida por Carmen y Roberto. Se trata de una medida necesaria para formalizar jurídicamente un hecho consumado que no se puede alterar, so riesgo de generar un impacto negativo y probablemente irreversible sobre el desarrollo futuro de la niña. Solo así se puede preservar el interés superior y prevaleciente de esta menor, consistente en permanecer definitivamente con quienes han merecido, por sus actos, que ella los considere sus padres.

III. Decisión

En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión del término decretado para decidir el presente asunto.

2. REVOCAR la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga-Sala de Familia del veintisiete de mayo de dos mil tres (2003), y en su lugar CONCEDER la tutela de la referencia.

3. ORDENAR a la defensoría de familia del ICBF-centro zonal 1090 de Buga que, dentro del término de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta providencia, imponga a favor de la menor Susana la medida de protección que consta en el artículo 57-5 del Código del Menor, a saber, la iniciación de los trámites de adopción por parte de la familia de Carmen y Roberto.

4. COMUNICAR la presente decisión a la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Defensor del Pueblo.

5. COMPULSAR COPIAS de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que, si lo consideran pertinente, inicien las investigaciones a las que haya lugar sobre las actuaciones de las autoridades notariales y de registro implicadas en el asunto bajo revisión.

6. ORDENAR a la secretaría general de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan identificar a la menor o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo, y se inserten en su lugar los nombres ficticios por los que los ha reemplazado la Corte. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la secretaría general de la Corte al Juzgado Primero de Familia de Buga que se encargue de salvaguardar la intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente.

Por secretaría general, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil.

Iván Humberto Escrucería Mayolo, Secretario General (e).

(1) La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada —entre otras— en las siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(2) Nombre ficticio.

(3) Este es el nombre (ficticio para efectos de esta sentencia) que dieron los peticionarios a Susana y que esta reconoce como suyo, según se detalla más adelante.

(4) Observa la Sala que en este punto la hoja de informe de “acciones con el usuario” se termina, y el informe se interrumpe en el folio 5 del expediente, para continuar en el folio 37 del mismo.

(5) La Sala constata que, en efecto, la madre biológica de la menor se registró en este documento con un nombre distinto al que consta en su cédula de ciudadanía; con este último se ha presentado ante las autoridades en las demás actuaciones reseñadas en esta providencia.

(6) Observa la Sala que en este punto la hoja de informe de “acciones con el usuario” se termina, y el informe se interrumpe en el folio 48 del expediente, para continuar en el folio 78.

(7) Observa la Sala que en el expediente únicamente obra copia de la primera página de esta diligencia.

(8) Énfasis en el original.

(9) En este punto anota la Sala que se presentó un cambio en la persona que desempeñaba el cargo en cuestión.

(10) En este punto anota la Sala que se presentó un nuevo cambio en la persona que ocupaba el cargo en cuestión.

(11) Énfasis en el original.

(12) Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el artículo 44 de la Carta Política, los niños “gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia” es decir, el constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la infancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia; tal mandato armoniza con lo dispuesto en el artículo 93 superior, de conformidad con el cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el artículo 19 del Código del Menor dispone que “los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y aplicación de las disposiciones del presente código”.

(13) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(14) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(15) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a esta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.

(17) ART. 6º—“(...) 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

ART. 27.—“1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (...)”.

(18) Dispone el artículo 31 del Código del Menor que “Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando: 1. Fuere expósito. 2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor. 3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación. 4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren. 5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia. 6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social. 7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desaveniencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros motivos. PAR. 1º—Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2º del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario. PAR. 2º—Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vaya en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores”.

(19) Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) Sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(21) De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.

(22) En igual sentido, el artículo 5º de la Convención sobre derechos del niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”.

(23) Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(24) Ídem.

(25) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(26) Sentencia T-523 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(27) Los pronunciamientos de este tribunal internacional no solo constituyen una guía importante para determinar la forma como otros sistemas jurídicos han resuelto la cuestión que se plantea a la Corte Constitucional; también son, en tanto pronunciamientos judiciales y en los términos del artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia —del que Colombia es parte—, fuentes subsidiarias de derecho internacional, cuya función principal es la de interpretar el alcance de las normas internacionales que generan obligaciones para los Estados. Dado que la norma que la Corte Europea interpreta en casos relativos a la familia (el art. 8º de la convención) es similar a otros tratados internacionales que vinculan a Colombia, son altamente relevantes las decisiones de este tribunal. Ello no implica, por supuesto, que sean obligatorias per se en el ordenamiento jurídico colombiano; simplemente constituyen fuentes interpretativas autorizadas del derecho internacional de los derechos humanos.

(28) Caso 5/1986/103/151, decisión del 26 de mayo de 1987.

(29) En términos de la Corte: “... predominant in any consideration of this aspect of the present case must be the fact that the decisions may well prove to be irreversible: thus, where a child has been taken away from his parents and placed with alternative carers, he may in the course of time establish with them new bonds which it might not be in his interests to disturb or interrupt by reversing a previous decision to restrict or terminate parental access to him. This is accordingly a domain in which there is an even greater call than usual for protection against arbitrary interferences”. Si bien la Corte encontró que se había violado el derecho de la peticionaria a la protección de su vida familiar, por cuanto (i) no se le había involucrado lo suficiente en el proceso decisorio que culminó con la entrega del menor a los padres sustitutos y (ii) las autoridades habían facilitado, por acción y omisión, el debilitamiento de los vínculos que existían entre el niño y su madre biológica, ordenó que se concediera una indemnización a la peticionaria, sin sugerir siquiera que el niño debía ser reintegrado a su familia biológica (la Corte, en cualquier caso, no podía ordenar que fuera reintegrado, por motivos procedimentales y sustanciales propios del sistema europeo de derechos humanos). Una decisión similar fue adoptada en el caso de Erikkson vs. Suecia (caso 11/1988/144/209, Decis. del 23 de mayo/89), en la cual la Corte Europea, si bien detectó la violación del derecho de la peticionaria a la protección frente a injerencias arbitrarias en su vida familiar —porque las autoridades suecas no habían tomado suficientes medidas para fomentar la reunión entre ella y su hija, que estaba ubicada en un hogar sustituto por decisión del Estado—, reconoció que es problemática la decisión de terminar la colocación de un menor en un hogar sustituto cuando ha sido ubicado en dicho hogar a una edad temprana y ha permanecido allí mucho tiempo; en términos de la Corte: “The court recognises that difficulties may arise in consequence of the termination of public care of young children, especially where the child has been taken into care at a very young age and has spent many years away from his natural parents'' home”.

(30) Caso 3/1986/101/149, decisión del 26 de mayo de 1987.

(31) En términos de la Corte: “In cases of this kind the authorities are under a duty to exercise exceptional diligence since, as the commission rightly pointed out, there is always the danger that any procedural delay will result in the de facto determination of the issue submitted to the court before it has held its hearing. And, indeed, this was what happened here. ... As the court has pointed out in paragraph 85 above, the proceedings, in addition to their particular quality of irreversibility, lay within an area in which procedural delay may lead to a de facto determination of the matter at issue. That this was so on the present occasion is confirmed by the High Court''s observation that the applicant''s case “was seriously prejudiced” by the delay”.

(32) Caso 24/1995/530/616, decisión del 27 de junio de 1996.

(33) En términos de la Corte: “80. It is also relevant that it was in the child''s interest to ensure that the process of establishing bonds with her foster parents was not disrupted. As already mentioned, the girl, who had been taken into care shortly after birth and had already spent half a year with temporary carers before being placed in a long-term foster home, was at a stage of her development when it was crucial that she live under secure and emotionally stable conditions. The court sees no reason to doubt that the care in the foster home had better prospects of success if the placement was made with a view to adoption (see paragraphs 17 and 27 above). Furthermore, regard must be had to the fact that the child welfare authorities found that the applicant was not “particularly motivated to accept treatment” (see paragraph 17 above) and even feared that she might take her daughter away; for instance, she had on one occasion tried to disappear with her son and on another occasion she had failed to inform the authorities that he had run away from the children''s home to join her (see paragraph 16 above). 81. In the court''s opinion, the above considerations were all relevant to the issue of necessity under paragraph 2 of article 8 (art. 8-2)”.

(34) Ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.

(35) La presunción a favor de la familia biológica también encuentra sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la familia de su madre biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda (Sent. del 19 de abr./94, en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción).

(36) Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(37) Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(38) Íd.

(39) Íd.

(40) Por lo inusitado del asunto, la Sala compulsará copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Notariado y Registro, para lo de su competencia.

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