Sentencia T-301 de abril 27 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-301 de 2010

Ref.: Expediente T-2.355.544

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de tutela instaurada por Agustina Dolores Guerra Dávila contra el Departamento de la Guajira

Bogotá D.C., veintisiete de abril de dos mil diez.

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el 23 de junio de 2009, por la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Guajira, la cual revocó la sentencia del 14 de abril del mismo año proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, que denegó por improcedente la tutela incoada por la señora Agustina Dolores Guerra Dávila contra el departamento de la Guajira.

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud.

Agustina Dolores Guerra Dávila, actuando en nombre propio, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, solicita se le conceda el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y se declare la ilegalidad (i) de la Resolución 1072 del 27 de agosto de 2008, mediante la cual el departamento de la Guajira le negó la pensión sustitutiva, y (ii) de la Resolución 081 de 2009, que confirmó tal decisión.

1.1.1. Hechos.

1.1.1.1. El señor Antonio Rafael Robles Romero fue pensionado por el departamento de la Guajira (Fondo de Pensiones Territorial) mediante Resolución 003 del 5 de febrero de 1997 y falleció el día 15 de diciembre de 2007.

1.1.1.2. Tras el deceso del señor Robles, las señoras María Rubira Cuello Daza y Agustina Dolores Guerra Dávila solicitaron al Fondo de Pensiones Territorial del departamento de la Guajira el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañeras permanentes supérstites.

1.1.1.3. Mediante Resolución 1072 de 2008, el gobernador del departamento de la Guajira resolvió “reconocer y sustituir pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Antonio Rafael Robles Romero (QEPD); a favor de la señora María Rubira Cuello Daza, en su condición de compañera permanente supérstite del causante”. Respecto de la señora Agustina Dolores Guerra Dávila, señaló que “muy a pesar de haber convivido por más de cuarenta (40) años con el causante, y de cuya unión nacieron cuatro hijos, la mencionada señora, no acredita su calidad de cónyuge, ni mucho menos hacer vida marital con el causante hasta su muerte, lo cual indica que la mencionada señora no cumple con los requisitos exigidos por el literal A del artículo 13 de la Ley 797 de 2003”.

1.1.1.4. Inconforme con tal decisión, la señora Agustina Dolores Guerra Dávila, a través de apoderado, interpuso recurso de reposición; sin embargo, la Gobernación de la Guajira la confirmó en Resolución 081 de 2009, agregando que de existir sociedad conyugal vigente, se generaría el derecho de la señora Agustina Dolores Guerra a recibir proporcionalmente la sustitución, pero que no es posible equiparar derechos y obligaciones que surgen de un matrimonio debidamente celebrado y de la unión marital de hecho, como en este caso.

1.1.1.5. La accionante tiene 81 años de edad y considera que con la decisión de la gobernación se está afectando su mínimo vital, debido a que actualmente carece de recursos económicos para subsistir porque dependía del aporte mensual que le suministraba su compañero.

1.1.2. Argumentos jurídicos de la tutela.

1.1.2.1. En primer lugar, la accionante hace un análisis del alcance del derecho a la vida y la correlativa obligación del Estado de protegerla y garantizarla. Agrega que en su caso, este derecho fundamental fue conculcado por la Gobernación de la Guajira, en tanto ella es una de las personas que por ley está llamada a sustituir la pensión por su condición de compañera permanente por más de cuarenta (40) años. En el mismo sentido, aduce que toda vez que el señor Robles convivía de forma paralela con ella y con la de la señora María Rubira Cuello Daza, tiene el derecho a sustituir el 50% de la pensión.

1.1.2.2. Define otros derechos fundamentales que considera vulnerados por la Gobernación de la Guajira, tales como la seguridad social, el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.

1.1.2.3. Agrega que conforme a lo establecido en los artículos 1º, 2º y numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio en amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al pago oportuno de las mesadas, debido a que carece de recursos económicos para procurarse su subsistencia.

1.1.2.4. Reconoce que si bien es cierto la vía para demandar las resoluciones 1072 de 2008 y 081 de 2009 es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, no es menos cierto que la Corte Constitucional en las sentencias T-426 del 24 de junio de 1992 y T-147 del 4 de abril de 1995, entre otras, ha sostenido que la tutela procede de manera excepcional para reclamar la liquidación y pago de las obligaciones de la seguridad social, en los casos de adultos mayores que se encuentran en una precaria situación económica y que dependen de tales ingresos para vivir.

Dado que la regla general es que tratándose de pensiones no es procedente la acción de tutela y que solo de manera excepcional ella puede abrirse paso frente a compromisos de esa naturaleza, las circunstancias de este caso ameritan que esta forma especial de defensa de sus derechos fundamentales tenga acogida, pues es una persona de la tercera edad y la pensión es el único medio de subsistencia del que dispone; además, el no reconocimiento de la sustitución pensional compromete su mínimo vital.

1.2. Traslado y contestación de la demanda.

Recibida la solicitud de tutela, la jueza del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, la admitió y ordenó correr traslado a la Gobernación de la Guajira como demandado. Además, vinculó a la señora María Rubira Cuello Daza como tercera con interés legítimo en el fallo.

1.2.1. Contestación del departamento de la Guajira.

Notificado en debida forma de la admisión de la acción de tutela, el señor Danilo Araujo Daza, jefe de la oficina jurídica del departamento de la Guajira, respondió a la demanda de la referencia en los siguientes términos:

1.2.1.1. Frente a los hechos y la posible violación del derecho fundamental invocado, la entidad demandada aseguró que de las pruebas aportadas a la solicitud de reconocimiento de la pensión sustitutiva se colige que la señora Agustina Dolores Guerra Dávila convivió en unión libre por más de cuarenta (40) años con el señor Robles, de cuya relación nacieron cuatro (4) hijos; sin embargo, la tutelante no aportó prueba de la dependencia económica de su compañero al momento del deceso. En consecuencia, la peticionaria carece del derecho a recibir la sustitución pensional vitalicia o proporcional, en razón a que no ostenta ninguno de los requisitos señalados en el literal A del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

El departamento indicó que la accionante ratificó lo anterior en el escrito calendado con fecha 21 de enero de 2008, en el que manifestó de manera libre y espontánea que su condición frente al difunto Rafael Antonio Robles era de ex compañera permanente.

Agregó que la accionante, mediante su apoderado el doctor Enrique Ariza Restrepo, el 18 de septiembre de 2008, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1072 de 2008, el cual fue resuelto dentro de la oportunidad legal. La tutelante pretendía que fueran tenidas en cuenta las declaraciones extra juicio presentadas por los señores José María Toncel Maestre y José Eduardo Acosta, las cuales fueron recibidas el día 9 de septiembre de 2008. El departamento consideró que por haber sido aportadas extemporáneamente, no eran válidas en el proceso, tal como lo dispone el artículo 4º de la Ley 1204 de 2008.

Por último, sostuvo que no es posible el reconocimiento de una sustitución de pensión en contravía de los límites fijados por la ley para tales efectos, en el caso que nos ocupa, el de acreditar que la peticionaria estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. Esta es una condición objetiva respecto de la cual no hay lugar a ningún tipo de interpretación o modificación.

1.2.1.2. El departamento sostuvo también que existe otro medio de defensa judicial. Expresó que según la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no ha sido consagrada para reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial; por lo tanto, solo es posible acudir a ella ante la inexistencia de otro medio de defensa o, si existe, cuando este no tenga la vocación de ser idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable.

Este caso encuadra en la causal de improcedencia en comento, en la medida en que la accionante puede iniciar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que fueron adversas a sus intereses o promover un proceso ordinario para que el juez competente analice la controversia contractual y haga las declaraciones a las que haya lugar.

1.2.2. Intervención de María Rubira Cuello Daza.

El señor Alonso Manuel Cuello Cuello, apoderado de la señora María Rubira Cuello Daza, acudió al proceso en representación de su mandante como tercera con interés legítimo en el resultado del proceso, y coadyuvó los argumentos de entidad pública accionada, por las razones que a continuación se resumen:

1.2.2.1. En primer lugar, resaltó que María Rubira Cuello Daza tiene un interés legítimo en el resultado del proceso, toda vez que es legítima beneficiaria de la pensión de Antonio Robles Romero, conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, literal A, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

1.2.2.2. El interviniente también aseguró que María Rubira Cuello Daza y Antonio Rafael Robles Romero mantuvieron una relación sentimental desde el año 1972 de lo cual son testigos sus vecinos Álvaro Ariño Díaz y Betulia Celedón González, lo mismo que Rafael Cristóbal Daza Manjarrés y Alcides Antonio Robles Camargo, este último hijo del causante.

Indicó que debe merecer mucha credibilidad la declaración del hijo del señor Antonio, quien siempre acompañó a la señora María Rubira a llevar a su padre al médico que lo trataba en Barranquilla y hasta cuando murió en la clínica del Cesar de Valledupar, en compañía de los dos.

Por último, afirmó que la señora María Rubira, además de acompañar al señor Robles por más de diecisiete años, lo hizo en su lecho de muerte y corrió con los gastos de los servicios funerarios que ascendieron a la suma de $ 3.975.000.

1.2.2.3. El interviniente relató que a través de un escrito con fecha del 13 de septiembre de 1999 dirigido al Fondo Territorial de Pensiones, el señor Robles manifestó que en caso de su fallecimiento, era su voluntad que las mesadas pensionales fueran canceladas a María Rubira, de quien dijo era su compañera desde hacía más de diez años. El escrito fue presentado y reconocido personalmente ante el notario único de San Juan del Cesar.

1.2.2.4. Para terminar, el interviniente argumentó que ya que la solicitante no tenía vida marital, ni la calidad de compañera permanente, ni convivía con el causante, ni dependía económicamente de él, ni este le debía alimentos según el artículo 411 del Código Civil, su solicitud es improcedente. Agregó que si la solicitante no está de acuerdo con las resoluciones 1072 de 2008 y 081 de 2009, debe acudir dentro de la oportunidad legal ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.3. Decisiones judiciales.

1.3.1. Decisión de primera instancia.

Mediante sentencia del 14 de abril de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira declaró improcedente la acción de tutela, por considerar evidente la existencia de otro mecanismo judicial para resolver las pretensiones de la accionante.

En efecto, indicó que el mecanismo judicial establecido para dirimir el conflicto planteado es la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, vía que en principio le corresponde agotar a la actora, a menos que demuestre la existencia de un amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales que la exponga a sufrir un perjuicio irremediable.

Agregó que existiendo (i) una controversia tan profunda respecto al tema de la dependencia económica de la actora que no pudo ser aclarado en el trámite sumario de la tutela, y (ii) pruebas que parecen demostrar la ausencia de dicha situación; y dado que la tutelante no acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, la tutela es improcedente, Para el a quo, el núcleo familiar de la actora, compuesto por sus hijos mayores de edad, algunos vinculados laboralmente, es el que debe asumir la obligación moral y legal de asistirla, tal como dispone el artículo 411-3 del Código Civil y el 46 de la Constitución.

1.3.2. Impugnación.

Dentro de la oportunidad legal prevista, la accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo las mismas premisas de su escrito de tutela, y agregó que María Rubira Cuello, con quien su compañero tenía una relación simultánea, recibe un salario mensual en su condición de pagadora del colegio Manuel Antonio Dávila de San Juan del Cesar, Guajira.

Por otro lado, indicó que José Manuel Miranda Jiménez y Luz Marina Gómez Fragozo, en sus declaraciones allegadas a la gobernación, afirmaron que durante los últimos cinco años de vida del señor Robles, este convivió con ella en el barrio el Prado del municipio de San Juan del Cesar, de donde se desprende que le asiste el derecho a la pensión sustitutiva en parte igual a la de María Rubira conforme a la orientación dada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, derecho que le asiste por su avanzada edad y por su dependencia económica.

Asimismo, alegó que lo que pretende es el amparo de sus derechos como mecanismo transitorio, pues es consciente de la existencia de una vía idónea para hacer sus reclamaciones, pero cuyo trámite resulta muy extenso. Además, aseguró que sus necesidades son apremiantes.

Por lo anterior, solicitó al superior que revocara el fallo de tutela impugnado.

1.3.3. Decisión de segunda instancia.

Mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2009, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Guajira, resolvió revocar la providencia apelada y, en su lugar, tutelar los derechos de la accionante al debido proceso y la igualdad, por considerar que el proceso administrativo adelantado por la Gobernación de la Guajira desconoció el artículo 6º de la Ley 1204 de 2008 que establece que en caso de existir controversia entre compañera permanente y cónyuge dentro del trámite de una solicitud de pensión de sobrevivientes, el proceso administrativo debe ser suspendido y su conocimiento debe ser remitido a la jurisdicción ordinaria.

Por lo anterior y bajo el argumento del equilibrio procesal de las partes en las actuaciones administrativas y judiciales como parte esencial del debido proceso, el tribunal ordenó dejar en suspenso la sustitución pensional reconocida a favor de la señora María Rubira Cuello hasta que se resolviera la controversia en la jurisdicción ordinaria.

1.4. Pruebas.

1.4.1. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente.

Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

1.4.1.1. Copia de la Resolución 1072 del 27 de agosto de 2008, por la cual se reconoce la sustitución pensional del señor Robles Romero a favor de María Rubira Cuello Daza (fls. 15-17).

1.4.1.2. Copia de la Resolución 081 de 2009, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de Agustina Dolores Guerra Dávila contra la Resolución 1072 del 27 de agosto de 2008 (fls. 12- 14).

1.4.1.3. Copia del escrito presentado el 21 de enero de 2008, por Agustina Dolores Guerra, al Fondo Departamental de Pensiones de la Guajira, en el cual solicita que se le confiera la sustitución de la pensión del señor Robles Romero (fl. 18).

1.4.1.4. Facturas del servicio de energía eléctrica de Electricaribe, en las que aparece como “cliente” el señor Antonio Robles Romero (fls. 6-11).

1.4.1.5. Declaraciones juradas de Luz Marina Gómez Fragozo y José Manuel Miranda Jiménez (fls. 19-21).

1.4.1.6. Acta de audiencia celebrada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, a la que comparecieron los señores José Manuel Miranda Jiménez y Luz Marina Gómez. Los declarantes dieron fe de la convivencia de Agustina Dolores Guerra y Antonio Rafael Robles Romero hasta el día de su muerte (fls. 30-32).

1.4.1.7. Acta de audiencia celebrada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, a la que compareció Agustina Dolores Guerra Dávila (fl. 40).

1.4.1.8. Copia del escrito presentado el 28 de enero de 2008, por María Rubira Cuello Daza, al Fondo Departamental de Pensiones de la Guajira, en el cual solicita que se le confiera la sustitución de la pensión del señor Robles Romero (fl. 114).

1.4.1.9. Declaraciones juradas de Alcides Antonio Robles Camargo, hijo del señor Robles Romero, y Álvaro Enrique Ariño Díaz, en las que dan fe de la convivencia y dependencia económica de María Rubira Cuello Daza y el señor Antonio Rafael Robles Romero (fls. 127 y 128).

1.4.1.10. Acta de la audiencia celebrada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, a la que comparecieron las señoras Betulia Victoria Celedón e Isabel María Amaya de Rodríguez y en la que informaron de la relación de compañeros permanentes de María Rubira Cuello Daza y Antonio Rafael Robles Romero. En esta audiencia declaran nuevamente los señores Álvaro Enrique Ariño Díaz y Alcides Antonio Robles Camargo en los mismos términos de su declaración inicial (fls. 157-165).

1.4.1.11. Declaraciones juradas de José María Toncel Maestre y José Eduardo Acosta Martínez, en las que afirman la convivencia compartida del señor Robles Romero con las señoras María Rubira Cuello y Agustina Dolores Guerra (fls. 67 y 68).

1.4.1.12. Escrito del 17 de septiembre de 1999, suscrito Antonio Rafael Robles Romero y dirigido al Fondo Territorial de Pensiones de la Guajira, en el que solicita que en caso de fallecer, su pensión fuera otorgada a María Rubira Cuello (fl. 121).

1.4.1.13. Certificación y factura de la Funeraria San Juan Bautista, sobre prestación de servicios funerarios cancelados por la señora María Rubira Cuello Daza (fls. 144 y 145).

1.4.1.14. Registro civil de nacimiento de los señores Antonio Rafael, Rafael Ramón, José Ignacio y Edward Aldrin Robles Guerra, hijos de Agustina Dolores Guerra y Antonio Rafael Robles Romero (fls. 23-26).

1.4.1.15. Registro Civil de defunción de Antonio Rafael Robles Romero, de fecha 15 de diciembre de 2007 (fl. 27).

1.4.1.16. Concepto jurídico del coordinador (E) del Fondo de Pensiones Territorial de la Gobernación de la Guajira en el que explica que es viable sustituir la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Rafael Robles a la señora María Rubira Cuello por acreditar las condiciones exigidas en el literal A del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, la convivencia por más de cinco años continuos previos a la muerte de causante y su dependencia económica (fl. 77).

1.4.2. Pruebas solicitadas por la sala.

Mediante auto del 22 de octubre de 2009, esta corporación requirió al jefe de la oficina jurídica del departamento de la Guajira información sobre el estado actual del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada con la muerte del señor Antonio Rafael Robles Romero.

El jefe de la oficina jurídica de la Gobernación de la Guajira respondió a través de oficio del 10 de noviembre de 2009, e indicó que la Resolución 697 de 2009 suspendió provisionalmente la Resolución 1072 del 27 de agosto de 2008, en atención a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, con lo cual se privó del disfrute de la sustitución pensional del Señor Robles Romero a María Rubira Cuello Daza hasta que no sea dirimido el conflicto por el juez natural.

2. Consideraciones de la Corte.

2.1. Competencia y oportunidad.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la corporación.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si la Gobernación de la Guajira vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas de la tutelante, una persona de 81 años de edad, al abstenerse de reconocerle la pensión de sobrevivientes que reclama en proporción al tiempo que convivió con Antonio Rafael Robles Romero, bajo el argumento de que aquella no tenía la calidad de compañera permanente al momento de reconocerse la pensión de sobrevivientes. En particular, la sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos.

En primer lugar, la Sala debe determinar si en este caso la acción de tutela es procedente como mecanismo excepcional para reconocer una pensión de sobrevivientes a una persona que pertenece a un grupo de especial protección constitucional, como lo es el de los adultos mayores, y que aduce encontrarse en una situación económica precaria.

En segundo lugar, la Sala debe analizar si la autoridad administrativa demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social de la actora, al negarse a reconocerle la pensión que reclama.

Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivientes en los casos de sujetos de especial protección. En segundo lugar, hará referencia a la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes y la forma de pago en caso de existir convivencia simultánea entre compañeras permanentes.

2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.

Esta corporación en reiterada jurisprudencia(1) ha indicado que la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de sobrevivientes. El sustento de esta postura, radica en el carácter subsidiario(2) que el artículo 86 de la Constitución(3) y el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991(4) le dieron a la acción de tutela ante la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

La subsidiariedad de la acción se previó porque el legislador ha dispuesto medios y recursos judiciales adecuados para que la autoridad competente, bien sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, decida los conflictos relacionados con el reconocimiento de pensiones.

En efecto, en la Sentencia T-658 del 1º de julio de 2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, este tribunal precisó:

“En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3º del artículo 86 superior —principio de subsidiariedad— en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios” (resalta fuera del texto)(5).

En el mismo sentido, esta corporación, en la Sentencia T-083 del 4 de febrero de 2004, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, sostuvo:

“Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica”(6).

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional(7) ha establecido dos excepciones a esta regla general de improcedencia; la primera de ellas se presenta cuando no existe mecanismo de defensa judicial o existiendo, no resulta idóneo ni eficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos, evento en el cual la tutela procede de manera definitiva; y la segunda, cuando el accionante está en presencia de un perjuicio irremediable, caso en el que se concede la acción como mecanismo transitorio.

En el primer caso, para determinar la procedencia excepcional de la acción, el juez debe hacer un análisis de la situación particular del actor(8) y establecer si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos fundamentales(9), ya que, en caso de no serlo, el conflicto planteado trasciende del nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional(10).

Por ejemplo, cuando se trata de adultos mayores, esta corporación ha manifestado que, “por la disminución de sus capacidades físicas, la reducción de las expectativas de vida y la mayor afectación en sus condiciones de salud, estas personas constituyen uno de los grupos de especial protección constitucional”(11) y, por este motivo, resulta para ellos desproporcionado ser sometidos a esperar que en un proceso ordinario se resuelvan sus pretensiones.

En un pronunciamiento reciente, esta corporación dijo al respecto:

“La Corte ha considerado que los mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. art 13) por su avanzada edad”(...) ‘Frente a estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social”(12).

En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio es preciso demostrar que esta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza por los aspectos destacados, entre otros pronunciamientos de esta corporación(13), en la Sentencia T-786 del 14 de agosto de 2008 magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, que establece:

“(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

Considerado lo anterior, concluye esta sala que la acción de tutela pese a su carácter excepcional, resulta procedente de manera definitiva cuando los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos ni eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de sujetos de especial protección, particularmente adultos mayores.

2.4. Naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes. Casos de convivencia simultánea del causante con distintas compañeras.

La Constitución, en su artículo 48(14), previó la seguridad social como un servicio público y como un derecho irrenunciable; posteriormente el legislador la desarrolló a través de la Ley 100 de 1993 (15).

El reseñado artículo, hace parte del capítulo II de la Carta Constitucional, en el que se consagran los derechos sociales, económicos y culturales. Esta corporación en numerosas sentencias ha reconocido la naturaleza fundamental de tales derechos; al respecto, en una reciente decisión sostuvo: “Todos los derechos constitucionales son fundamentales(16), pues se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”(17).

Ahora bien, en lo relacionado con la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes, tenemos que además de pertenecer al derecho irrenunciable a la seguridad social(18), constituye en sí misma un derecho fundamental, en la medida de proporcionar los recursos mínimos para la subsistencia en condiciones dignas de quien la reclama(19), especialmente “cuando el peticionario es una persona de avanzada edad y no tiene recursos económicos”(20). Entonces, cuando se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sujetos de especial protección, particularmente a los adultos mayores, se les vulnera un derecho fundamental.

La Ley 100 de 1993 estableció algunas disposiciones generales sobre los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media con prestación definida(21), como en el de ahorro individual con solidaridad(22). También mencionó quienes son los beneficiarios de esta mesada en los artículos 47 y 74 de la siguiente manera:

“Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 anos, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este” (23).

Sin embargo, la mencionada ley no previó en forma expresa los casos de simultaneidad de personas con derecho a la pensión de sobrevivientes. Para llenar este vacío, la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 13 estipuló quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes e indicó que en caso de presentarse convivencia simultánea entre cónyuge y compañera (o) permanente dentro de los cinco años previos al fallecimiento del causante, la pensión se le concederá al esposo (a).

En efecto, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 señaló:

“(...) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (resalta fuera del texto)(24).

Los vacíos de la norma citada fueron puestos en evidencia por el Consejo de Estado, al desatar una controversia originada entre la cónyuge y la compañera permanente de un pensionado de la Policía Nacional que acreditaban convivencia simultánea con el causante. La Sección Segunda del Consejo de Estado, “bajo un criterio de justicia y equidad”, resolvió distribuir en partes iguales la pensión de sobrevivientes entre las peticionarias. El Consejo de Estado reiteró la línea jurisprudencial sentada por esta corporación en la Sentencia T-1103 de 23 de agosto de 2000 magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, recordó:

“En la Sentencia T-190 de 1993 se definió el contenido y alcances de ese derecho prestacional, de la siguiente manera:

‘La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (L. 12/75, art. 1º y L. 113/85, art. 1º, par. 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido” (resalta fuera de texto).

El Consejo de Estado señaló que tanto el cónyuge como el compañero(a) permanente tienen igual derecho a disfrutar la pensión de sobrevivientes en razón a que “los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente y a que el artículo 42 de la Constitución Nacional protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho”(25).

Con ello, se abrieron las puertas jurídicas para que en caso de acreditarse la convivencia simultánea del causante con la o el cónyuge y con la o el compañero permanente, este último también tuviera derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, contrario a lo estipulado en la Ley 797 de 2003, que como ya se explicó, solo otorgaba tal asignación a la esposa(o).

Además de ello, el fallo del Consejo de Estado planteó una fórmula para hacer la distribución de la mesada cuando se demostrara la convivencia simultánea en los últimos años de vida de causante, consistente en conceder partes iguales de la pensión de sobrevivientes tanto a la o el cónyuge como a la o el compañero permanente.

No mucho tiempo después del fallo del Consejo de Estado, el Congreso expidió la Ley 1204 de 2008(26) y con ella ofreció una forma de solucionar el conflicto en caso de convivencia simultánea del causante con el cónyuge y compañera(o) permanente, consistente en dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hasta que la jurisdicción correspondiente definiera a quién se le debe asignar y en qué proporción.

Al respecto, el artículo 6 de esta ley señala:

“ART. 6º—Definición del derecho a sustitución pensional en caso de controversia. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera:

Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.

Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente” (resalta fuera de texto).

Esta corporación, en la Sentencia C-1035 de 2008, declaró la exequibilidad condicionada del literal b (parcial) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, “en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”(27).

En primer lugar, la Corte Constitucional definió la convivencia simultánea a la que se refiere la disposición de la siguiente forma:

“Resulta importante precisar que, para que se presente el supuesto fáctico descrito por el aparte demandado de la norma, se requiere entonces la existencia de la convivencia simultánea, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante. En esa dirección, el apartado demandado excluye de antemano, las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante. El criterio definido por la norma para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia” (resalta original).

A continuación, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones, con fundamento en las siguientes razones:

“10.2.5.5. Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales.

10.2.5.6. Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.

(...).

En estos términos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que ‘los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando este tiene como único fundamento su divergencia estructural’. Por este motivo, la Corte llega a la conclusión de que el trato preferencial que establece la expresión demandada no es constitucional”.

Del anterior recuento se pueden extraer las siguientes conclusiones:

En primer lugar, cuando existan controversias sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debido a que el cónyuge y compañero(a) permanente, o los dos compañeros(a) permanentes del causante han acreditado convivencia con este último en periodos distintos o de manera simultánea, la decisión sobre el reconocimiento y reparto de la pensión corresponde a la jurisdicción ordinaria. En estos casos, la institución encargada del reconocimiento de la pensión debe suspender el trámite y someterlo a la decisión de la jurisdicción ordinaria.

En segundo lugar, las controversias sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se pueden presentar tanto entre el cónyuge supérstite y compañero(a) permanente del causante, como entre sus dos compañeros(a) permanentes. En estos eventos, de conformidad con la Sentencia C-1035 de 2008, si los dos o las dos reclamantes acreditan convivencia simultánea con el causante durante al menos sus últimos cinco años de vida, la pensión de sobrevivientes debe ser concedida a los(a) dos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sin embargo, con base en criterios de justicia y equidad, como lo ha señalado el Consejo de Estado, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos de convivencia simultánea se puede hacer en partes iguales a los compañeros(a) permanentes o al cónyuge y compañero(a) permanente.

2.5. Estudio del caso concreto.

2.5.1. Presentación del caso.

Tras el fallecimiento del Señor Antonio Rafael Robles Romero, las señoras Agustina Dolores Guerra Dávila y María Rubira Cuello Daza, en calidad de compañeras permanentes supérstites, se presentaron a la Gobernación de la Guajira para reclamar la pensión de sobrevivientes. La entidad decidió, mediante la Resolución 1072 de 2008, que la beneficiaria única de la pensión de Antonio Rafael Robles Romero era la señora María Rubira Cuello Daza.

Inconforme con esta determinación, Agustina Dolores Guerra interpuso recurso de reposición contra la resolución que negó sus pretensiones; sin embargo, la autoridad demandada confirmó su decisión por medio de la Resolución 081 de 2009.

La accionante presentó entonces acción de tutela contra la Gobernación de la Guajira, por considerar que sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas fueron conculcados por la entidad al negarse a reconocerla como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Dentro de sus argumentos, la tutelante alegó (i) convivencia por más de cuarenta años con el causante, incluyendo sus últimos cinco años de vida, (ii) la procreación de cuatro hijos, y (iii) dependencia económica de su compañero. Asimismo, la demandante sostuvo ser una mujer de 81 años de edad y no tener recursos económicos, por lo cual, considera, es urgente que la tutela sea concedida.

El juez de primera instancia negó el amparo constitucional por considerar (i) que la demandante podía iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y (ii) que no existe certeza sobre la dependencia económica de la accionante respecto del causante. En segunda instancia la decisión fue revocada, pues en criterio del ad quem la controversia debía ser resuelta por la jurisdicción ordinaria.

2.5.2. La acción de tutela es procedente porque los mecanismos judiciales de defensa de los que dispone la actora no son idóneos ni eficaces para lograr la pronta protección de sus derechos fundamentales.

Esta Sala estima que la acción de tutela es procedente en el caso concreto como mecanismo definitivo de defensa de los derechos fundamentales de la tutelante, por las siguientes razones:

La accionante es un adulto mayor, pues cuenta en la actualidad con 81 años de edad(28). Además, dentro del proceso acreditó que dependía económicamente de su compañero permanente, razón por la cual actualmente su derecho al mínimo vital se encuentra en grave riesgo.

Como se indicó en la parte considerativa de este pronunciamiento, en casos como el presente, en atención a la edad avanzada de la peticionaria, obligarla a hacerse parte en un proceso como la nulidad y restablecimiento del derecho resulta desproporcionado e ineficaz. Además, como ha señalado esta corporación, el no reconocimiento y pago de pensiones a los adultos mayores constituye una violación de sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital. Por estas razones, la Sala estima que el mecanismo ordinario del que la tutelante dispone no es idóneo ni eficaz para lograr la protección pronta de sus derechos fundamentales, de modo que la tutela es procedente como mecanismo definitivo para resolver la controversia sobre a asignación de la pensión de sobrevivientes.

En este orden de ideas, no son de recibo para esta corporación los argumentos esgrimidos en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, quien indicó que la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; reitera la Sala que este mecanismo no resulta idóneo ni eficaz en el caso concreto. Tampoco considera la Sala acertado el argumento del a quo sobre la no existencia de vulneración alguna de los derechos de Agustina Dolores Guerra, debido a que es deber de sus hijos brindarle alimentos. La Sala recuerda que la pensión de sobrevivientes es un derecho irrenunciable e independiente de la obligación de alimentos que tienen los hijos respecto de los padres, y que persigue precisamente garantizar autonomía y una subsistencia independiente a sus beneficiarios.

2.5.3. Los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital de la tutelante fueron transgredidos por la autoridad demandada.

Una vez examinados los elementos probatorios que obran en el expediente, la Sala encuentra que la decisión de la Gobernación de la Guajira, en primer lugar, desconoció el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante, pues dado que existía una controversia entre compañeras permanentes, debió remitir su solución a la jurisdicción ordinaria; y en segundo lugar, vulneró los derechos a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital de la peticionaria, pues esta sí tiene derecho a una porción de la pensión.

Con la expedición de la Resolución 1072 de 2008, confirmada por la Resolución 081 de 2009, la Gobernación de la Guajira reconoció como beneficiaria única de la pensión de sobrevivientes de Antonio Rafael Robles Romero, a la señora María Rubira Cuello Daza. Sin embargo, dado que al momento de resolver sobre el reconocimiento de dicha pensión existía una controversia entre Agustina Dolores Guerra Dávila y María Rubira Cuello Daza, quienes alegaban haber convivido con el causante durante sus últimos años de vida, le correspondía a la jurisdicción ordinaria resolver quién tenía derecho a la prestación, en virtud a lo estipulado por el artículo 6º de la Ley 1204 de 2008.

Por tanto, esta Sala considera que la Gobernación de la Guajira violó el derecho al debido proceso administrativo de la accionante e incurrió en una vía de hecho(29) por defecto procedimental, pues al momento de expedir las resoluciones 1072 de 2008 y 081 de 2009, ya se encontraba vigente la Ley 1204 de 2008 y, en consecuencia, debía haber remitido la controversia a la jurisdicción ordinaria. La autoridad demandada actuó, por tanto, sin competencia y por fuera del procedimiento establecido por la ley.

Además de lo anterior, la Sala observa que la decisión de fondo que sin competencia adoptó la Gobernación de la Guajira desconoció los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital de la peticionaria, pues esta sí tiene derecho a una porción de la pensión de sobrevivientes causada con la muerte de Antonio Rafael Robles Romero. La Sala recuerda que aunque este tipo de definiciones corresponden en principio a la jurisdicción ordinaria, en el presente caso los medios judiciales ordinarios de defensa de los que dispone la actora no son idóneos ni eficaces para lograr la pronta protección de sus derechos fundamentales, razón por la cual la Sala entrará a resolver la controversia de manera definitiva.

De las pruebas allegadas al proceso, particularmente, (i) de las declaraciones de los señores José María Toncel Maestre y José Eduardo Acosta Martínez, (ii) de las facturas de energía eléctrica que el causante cancelaba y que corresponden al inmueble donde reside la demandante, (iii) del escrito en el que el señor Robles manifestó su voluntad de entregarle la pensión de sobrevivientes a María Rubira Cuello Daza y (iv) de la declaración del hijo del señor Robles Romero, se desprende que efectivamente existió convivencia simultánea entre Antonio Rafael Robles Romero y las señoras Agustina Dolores Guerra Dávila y María Rubira Cuello Daza, ambas en calidad de compañeras permanentes, durante al menos los últimos años de su vida. En consecuencia, en los términos de la Sentencia C-1035 de 2008 (que declaró la exequibilidad condicionada del literal b -parcial- del L. 797/2003, art. 13) las dos reclamantes tienen derecho a una porción de la pensión de sobrevivientes.

Para hacer la repartición de la pensión, la misma Sentencia C-1035 de 2008 dispuso: “(...) dicha pensión se dividirá entre ellos (as) [compañeros(as) permanentes] en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. No obstante lo anterior, en atención a las particularidades del caso y por razones de justicia y equidad, la Sala repartirá en proporciones iguales la pensión. Las razones que respaldan esta decisión son las que siguen:

Las dos compañeras permanentes de Antonio Rafael Robles Romero que acreditaron convivencia simultánea con él durante al menos los últimos cinco años de su vida, pertenecen a un grupo de especial protección constitucional en razón de sus edades, 81 y 62 años de edad. Adicionalmente, las dos demostraron que dependían económicamente del causante. Dada su situación de vulnerabilidad y en vista de que las dos requieren por igual la pensión de sobrevivientes, la Sala considera que debe fallar bajo los mismos criterios de “justicia y equidad” con los que falló el Consejo de Estado en el 2007 y, en consecuencia, debe adjudicar a las dos en igual proporción la pensión.

Antes de terminar, la Sala desea recordar que el derecho a la pensión de sobrevivientes no es un derecho que se reconozca como consecuencia de la voluntad del causante; no se trata de un derecho heredable. Se trata de un derecho autónomo fundamental, irrenunciable e intransferible que se causa cuando quien lo reclama reúne los requisitos previstos por la ley para el efecto. Su función ha sido definida por la Corte así: “(...) mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducida en ese momento en una mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia”(30). En este orden de ideas, las manifestaciones de voluntad de los pensionados sobre el destino de la pensión de sobrevivientes deben valorarse en conjunto con otras pruebas para determinar quién tiene derecho a ella. Al respecto, esta Corte expresó lo siguiente en la Sentencia T-183 de 2006: “(...) aunque el derecho a la sustitución pensional no es un derecho disponible por parte del causante, una declaración de la naturaleza del documento suscrito por el señor (...), puede servir al juez para aclarar, junto con otros medios probatorios quién podría ostentar el título de compañera permanente”(31).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta sala confirmará parcialmente la sentencia de la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en tanto concedió la tutela al derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria y declaró que la gobernación no era competente para determinar quién tenía derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes del señor Robles Romero. Sin embargo, revocará parcialmente la decisión, por cuanto no tuteló los derechos fundamentales a la pensión de sobrevivientes y al mínimo vital de la actora y en vista de la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa, no resolvió la controversia de fondo. En su lugar, la Sala concederá la tutela a los derechos mencionados y ordenará a la Gobernación de la Guajira reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de Antonio Rafael Robles Romero en proporciones iguales a las señoras Agustina Dolores Guerra Dávila y María Rubira Cuello Daza.

3. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de junio de 2009 por la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Guajira, en cuanto concedió la tutela al derecho fundamental del debido proceso de Agustina Dolores Guerra Dávila.

2. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 23 de junio de 2009 de la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Guajira, en tanto no tuteló los derechos fundamentales a la pensión de sobrevivientes y al mínimo vital de Agustina Dolores Guerra Dávila. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la pensión de sobrevivientes y al mínimo vital de la actora.

3. En consecuencia, ORDENAR al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de la Guajira que en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la notificación de este fallo, reconozca y pague en proporciones iguales y en lo sucesivo, la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Antonio Rafael Robles Romero, a las señoras Agustina Dolores Guerra Dávila y María Rubira Cuello Daza.

4. ORDENAR al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de la Guajira que en el mismo plazo de treinta (30) días contados a partir de la notificación de este fallo, pague en partes iguales a las señoras Agustina Dolores Guerra Dávila y María Rubira Cuello Daza las mesadas retenidas desde el momento en que se suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes de Antonio Rafael Robles Romero, es decir, desde la expedición de la Resolución 697 de 2009.

5. Por la secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto, salvamento de voto—Luis Ernesto Vargas Silva—

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General

(1) Ver las sentencias T-691 del 1 de julio 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño ; T-1065 del 20 de octubre de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-008 del 19 de enero de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-701 del 22 de agosto de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis ; T-836 del 12 de octubre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto ; T-129 del 22 de febrero de 20071 (sic) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-168 del 9 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-184 del 15 de marzo de 2007l M.P. Jaime Araújo Rentería; T-236 del 30 de marzo de 2007l M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-326 de, 4 de mayo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(2) Sobre el principio de subsidiariedad, en la Sentencia T-297 del 23 de abril de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, este Tribunal reiteró: “Así, a la luz del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no puede ser ejercida como un medio de defensa judicial alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el amparo de los derechos. De hecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo no es admisible la pretensión orientada a revivir términos concluidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor (sentencias T-080 de 13 de febrero de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez (E), T-565 de 29 de mayo de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-372 de 11 de mayo de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-275 de 18 de marzo de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Igualmente, la jurisprudencia tampoco ha consentido el ejercicio de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o como una instancia adicional para proteger los derechos presuntamente vulnerados (sentencias T-1029 de 17 de octubre 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-937 de 3 de septiembre de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-421de 30 de abril de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla)”.

(3) ART. 86 Constitución Nacional “Esta acción [la de tutela] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

(4) ART. 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

(5) Cfr. Sentencia T-658 del 1 de julio de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(6) Cfr. Sentencia T-083 del 4 de febrero de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) Ver por ejemplo las sentencias T-971 del 23 de septiembre de 2005l M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-630 del 3 de agosto de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-692 del 18 de agosto de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-335 del 4 de mayo de 2007 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-593 del 2 de agosto de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(8) En la Sentencia T-1268 de 6 de diciembre de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa la Corte expresó: “la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que solo puede determinarse en cada caso concreto”.

(9) Sentencia T-1268 del 6 de diciembre de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa “(…) Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta corporación que, dada la responsabilidad primaría que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que solo puede determinarse en cada caso concreto”.

(10) Sentencia T-489 del 9 de julio de 1999 M.P. (E) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.

(11) Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 01 M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes.

(12) Sentencia T-820 del 19 de noviembre de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(13) Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, M.P. (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

(14) ART. —48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

(15) Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(16) Ver las siguientes sentencias: T-016 del 22 de enero de 2007 sobre el derecho a la salud, T-585 del 12 de junio de 2008 sobre el derecho a la vivienda y T-580 de 30 de julio de 2007 sobre el derecho a la seguridad social, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(17) Cfr. Sentencia T-404 de 17 de junio de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(18) Cfr. Sentencia T-049 del 31 de enero de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, indicó que al ser la seguridad social un derecho de naturaleza irrenunciable “Tal derecho está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra el derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales incluyen la pensión de sobrevivientes”.

(19) Cfr. Sentencia T-702 del 5 de julio de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández en la que esta corporación explicó que: “en la medida en que provea el soporte material necesario para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios, adquiere el carácter de derecho fundamental. Así pues, el derecho a percibir la sustitución pensional es un derecho fundamental”.

(20) Cfr. Sentencia T-129 del 22 de febrero de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(21) Ver artículos 46 al 49 de la Ley 100 de 1993.

(22) Ibídem.

(23) Artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(24) Ley 797 de 2003 por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales.

(25) Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo 2410 del 20 de septiembre 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(26) Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incumplimiento.

(27) Cfr. Sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(28) Con relación a las personas que se consideran adultos mayores, la Ley 1276 del 5 de enero de 2009 en su artículo 7, explicó en lo pertinente:

“Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones:

(…).

b) Adulto mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”.

(29) Sobre las vías de hecho en que incurren las autoridades administrativas, esta Corporación, en Sentencia T-995 del 21de noviembre de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería, señaló:”La tesis de las vías de hecho ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Se puede decir, entonces que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea esta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico”.

(30) Cfr. Sentencia T-1260 del 16 de diciembre de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(31) Cfr. Sentencia T-183 del 9 de marzo de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.