Sentencia T-313 de abril 30 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-313 de 2012 

Ref.: Expediente T-3.292.582

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de Tutela instaurada por José Francisco Sarmiento Martínez contra la empresa Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A.

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil doce.

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub —quien la preside—, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la decisión de primera instancia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela incoada por José Francisco Sarmiento Martínez contra la empresa denominada Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A, en adelante Casa Luker.

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del reglamento de la corporación, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud.

José Francisco Sarmiento Martínez solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y al mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene a Casa Luker, que lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de mejores condiciones laborales, según los hechos que a continuación se resumen:

1.2. Hechos y argumentos de derecho.

1.2.1. Señala el actor que ingresó a trabajar a Casa Luker S.A. el siete (7) de enero de 1997, en el cargo de operario de producción con un contrato a término indefinido.

1.2.2. Manifiesta que cumplió con sus funciones ininterrumpidamente desde el día de su vinculación hasta el veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006), fecha en la que sufrió un accidente de trabajo en su mano derecha operando la máquina Rovema dos, el cual le produjo quemaduras de tercer grado, incluyendo pérdida de piel y de los tendones extensores de tres dedos.

1.2.3. Añade que dentro del tratamiento de rehabilitación le realizaron doce (12) cirugías: escarectomía en cuatro oportunidades, injerto de piel en la palma de la mano, drenaje de hematoma en región donante de injerto, colgajo inguinal derecho, transferencia tendinosa de los tendones extensores de tres dedos y lipectomía del colgajo del dorso de mano en dos oportunidades.

1.2.4. Indica que las dos (2) intervenciones de colgajo inguinal le atrofiaron su hombro derecho, ocasionándole mucho dolor e imposibilidad total para moverlo, razón por la cual, el médico tratante de la ARP SURA le ordenó fisioterapia. Dentro del tratamiento los funcionarios de la ARP SURA le realizaron más de 300 sesiones de fisioterapia.

1.2.5. Expresa que como consecuencia de las lesiones sufridas en su mano derecha y del dolor en el hombro, ha realizado un sobreesfuerzo en su brazo izquierdo, razón por la cual la Nueva EPS inició la calificación del origen de las enfermedades presentadas en su hombro y brazo izquierdo diagnosticadas inicialmente como bursitis y tendinosis subacromioclavicular.

1.2.6. Advierte que posteriormente se inició por parte de la ARP SURA, el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral de su mano derecha, la cual fue calificada por la junta nacional de calificación de invalidez en un porcentaje del 35,59%, siendo indemnizada dicha incapacidad por la ARP con un valor de $ 31.138.320.oo m/cte.

1.2.7. Arguye que por estas circunstancias, el ambiente laboral se tornó agresivo e intolerante dentro de la empresa accionada, pues sus supervisores no toleraban que informara sobre las funciones que ya no podía realizar, además les molestaba el hecho de que tuviera que asistir a citas médicas y de fisioterapia constantemente.

1.2.8. Señala el actor que como consecuencia de lo anterior se generaron en su contra una serie de ataques constantes al haberlo acusado e inculpado por acciones que no le competía vigilar ni controlar, dentro de las cuales destaca:

1.2.8.1. El 2 de junio de 2010, le realizaron llamado de atención porque supuestamente contribuyó a omitir los procedimientos de seguridad de trabajo en alturas, esto porque permitió que otro trabajador manipulara el montacargas operado por el accionante.

1.2.8.2. El 15 de junio de 2010, el jefe de salud ocupacional lo llamó a descargos por supuestos inconvenientes que se han presentado. Posteriormente el 16 de junio, es llamado nuevamente a descargos por el jefe de planta, porque se había negado a firmar unos inventarios de bodega.

1.2.8.3. Añade que al mes es llamado nuevamente a descargos, donde se le realiza un careo con el jefe de bodega, por negarse a firmar unos inventarios. Sin embargo, no hubo sanción ni pronunciamiento al respecto.

1.2.9. Manifiesta que el 20 de agosto de 2010, se le hizo entrega de un memorando, mediante el cual lo citaron a capacitación para su nuevo cargo de auxiliar de centro de acopio, razón por la cual, el 25 de agosto envío documento a la jefe de recursos humanos explicando las razones por las cuales dicho cargo no es compatible con las recomendaciones de la ARP.

1.2.10. Indica el actor que el 6 de septiembre de 2010, el jefe de gestión y ambiente laboral de la entidad accionada, le hizo entrega de un documento emanado de la ARP SURA, en el cual evaluó su desempaño laboral y, realizó nuevas recomendaciones. Esta comunicación fue recibida el actor, quien manifestó que no aceptaba la responsabilidad del contenido.

1.2.11. Agrega que el 11 de noviembre de 2010, la jefe de gestión y ambiente laboral, elevó queja ante el jefe de planta, en la cual le informó que el accionante no seguía según ella, las instrucciones de las recomendaciones para el cargo.

1.2.12. Aduce el actor que ha realizado su mayor esfuerzo para cumplir las recomendaciones dadas por la ARP y con las funciones dadas por sus superiores en Casa Luker S.A., cumpliendo dentro de sus capacidades a cabalidad con las labores encomendadas.

1.2.13. Relata que el 25 de noviembre de 2010, la sociedad accionada, por medio de su directora de talento, le hizo entrega de un documento en el cual le informa que se viene adelantando permiso para despedirlo ante el Ministerio de la Protección social, razón por la cual lo relevan temporalmente de la prestación del servicio y le continúan pagando los salarios y demás beneficios hasta que el ministerio resolviera la solicitud de despido de la empresa.

1.2.14. Refiere que en virtud de lo anterior, el 15 de diciembre de 2010, presentó ante el Ministerio de la Protección Social una denuncia por acoso laboral, la cual actualmente se encuentra en la fase de testimonios, pues aún no se ha fallado en primera instancia.

1.2.15. Menciona el actor que el Inspector de trabajo del grupo de atención al ciudadano y trámite, mediante Resolución 2696 del 29 de julio de 2011 negó la autorización del despido. No obstante, el 12 de agosto de 2011 expidió la Resolución 2954, la cual modificó el artículo 1º de la Resolución 2696 al señalar que el ministerio se abstendría de adoptar decisión alguna, puesto que, por competencia no le corresponde a los inspectores de trabajo determinar la terminación de un contrato de trabajo por razones diferentes a la ineptitud o discapacidad del trabajador, dejando con esto en libertad a las partes para acudir a la justicia ordinaria.

1.2.16. Manifiesta el actor que el 22 de agosto de 2011, Casa Luker S.A. le envió un documento mediante el cual le solicitó incorporarse a la empresa el día 23 de agosto y reportarse con el director de planta, con la finalidad de reanudar sus funciones.

1.2.17. Al dar cumplimiento a lo anterior, el director de planta le hizo entrega de la carta de despido al actor, aduciendo justa causa para terminar el contrato laboral, basándose en los siguientes motivos:

“(...) en reiteradas ocasiones usted no aceptó las recomendaciones médico laborales enviadas por la ARP, entre otras, el día 6 de septiembre de 2010, la empresa le hace entrega de las recomendaciones enviadas por SURA el 2 de septiembre de 2010, y usted indicó: “recibo 6 de septiembre de 2010 a las 2:40, se deja constancia que la presente firma solo manifiesta acuso de recibo, por lo tanto no acepto responsabilidad alguno sobre el documento que representa”; el 12 de agosto de 2009, la compañía fue informada por la líder de equipo de salud ocupacional acerca de una serie de faltas graves cometidas por usted al rehusarse a recibir las recomendaciones emitidas por la ARP y la empresa, igualmente, el día 3 de julio de 2009 su jefe informó a salud ocupacional que usted se negó a recibir las recomendaciones médico laborales emitidas por la ARP SURA, argumentando que estaba en desacuerdo con esas recomendaciones; del mismo modo, el 26 de junio de 2009 la compañía le hizo entrega de recomendaciones y usted se negó a firmarlas y a cumplirlas, pese a q en repetidas ocasiones la empresa lo reubicó ajustando los cargos para apoyar su recuperación y usted siempre se negó aceptarlas (...)”.

1.2.18. En virtud de lo anterior, el actor solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y al mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene a Casa Luker, que lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de mejores condiciones laborales.

1.3. Traslado y contestación de la demanda.

El Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá mediante auto del veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011) admitió la acción de tutela y, ofició a la entidad tutelada, para que en un término de dos (2) días diera contestación puntual a cada uno de los cargos endilgados en la acción.

Casa Luker S.A. se pronunció dentro del término concedido sobre el asunto. Al respecto manifestó:

“...El accionante Francisco Sarmiento presenta esta acción de tutela en forma temeraria y fraudulenta, a sabiendas que su apoderada la doctora Marisol Freittes, quien lo representó en el trámite de autorización ante el Ministerio de la Protección Social, había presentado la misma acción de tutela de su compañero Luís Alfonso Tolosa Espinosa ante otro Juzgado 20 Civil Municipal (sic), proceso que fue resuelto favorablemente para Casa Luker y que en aras de buscar sentencias contradictorias deciden realizarlo a nombre directo del señor sarmiento, pero saltando a la vista que se trata de la misma pretensión y los mismos hechos, por lo que presentan simultáneamente la misma tutela ante dos jueces diferentes configurándose el típico fraude procesal.

Surge también la temeridad por cuanto existe un pronunciamiento del Ministerio de la Protección Social, mediante el cual señala que es a la jurisdicción ordinaria laboral, a quien le corresponde determinar si la causal de terminación del contrato se encuentra dentro de los parámetros de legalidad y esta es o no justa.

(...) En este caso, salta a la vista, que la causal de terminación del contrato es completamente ajena a la incapacidad que para la fecha padecía el entonces trabajador. Así pues, el demandante no puede amparase en la disminución laboral que lo aqueja para sustraerse de las recomendaciones de la ARP ni acatar las órdenes e instrucciones de su empleador, convencido de que es inamovible valiéndose y sacando provecho de su condición (...).

Para el caso objeto de estudio existe otra vía judicial encargada de dirimir la controversia suscitada, siendo la jurisdicción ordinaria laboral la correspondiente, por tanto el juez de tutela podría adentrarse en la competencia del juez laboral (...).

En cuanto al debido proceso se le ha dado cumplimiento a los parámetros establecidos por la ley para llevar a cabo el despido del señor Sarmiento Martínez, pues los trámites se iniciaron desde junio de 2010, razón por la cual resulta ser temeraria las afirmaciones del actor, en lo que atañe a que la accionada no ha dado cabal cumplimiento con el debido proceso para lo pertinente a su despido con justa causa. El motivo de su despido nada tiene que ver con la discapacidad laboral del accionante (...)”.

1.4. Decisiones judiciales.

1.4.1. Sentencia de primera instancia - Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá.

En sentencia proferida el cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá negó la solicitud de amparo que invocó el tutelante, argumentando que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, de igual forma señala que la accionada ha dado todas las garantías constitucionales para poder reubicarlo o sostenerlo en la empresa y, es al demandante a quien le corresponde probar ante la jurisdicción ordinaria laboral, que la causal de su despido fue injusta. Así las cosas expresa que la jurisdicción laboral es la competente para dirimir la controversia suscitada.

1.4.2. Impugnación.

El accionante impugnó el fallo proferido por el juez constitucional de primera instancia con base en los siguientes argumentos:

“...Incurre el doctor Pinzón Quintero, apoderado judicial de la accionada, en un delito al acusarme de presentar la acción de tutela en forma temeraria y fraudulenta, acusación de la cual haré conocedora a la autoridad competente (Fiscalía General de la Nación), pues no puede el señor abogado emitir juicios sin contar con los elementos probatorios suficientes o acusar a los trabajadores de esta forma porque tenga el poder de autorización de hacerlo.

Es necesario que el juez verifique como puede la empresa Casa Luker S.A., intentar opacar sus verdaderas intenciones al presentar una respuesta a demás de absurda, pretender que se juzguen los casos de dos personas totalmente distintas de igual forma.

Falta a la verdad el apoderado de la accionada al afirmar que el Ministerio de la Protección Social les profirió autorización para el despido, no es cierto que el ministerio haya dado esa autorización, basta con leer la Resolución 2957 del 12 de agosto de 2011 para confirmar lo manifestado, al respecto señaló: “Artículo segundo: abstenerse de tomar decisión alguna, teniendo en cuenta que por competencia no corresponde a inspectores de trabajo determinar la terminación de un contrato de trabajo por razones diferentes a la ineptitud o discapacidad del trabajador de conformidad con el artículo 24 de la Ley 361 de 1997...”.

En cuanto al cumplimiento del debido proceso por parte de la empresa accionada, es evidente que es uno de los derechos fundamentales vulnerados por la misma, dentro del “supuesto” proceso disciplinario que se me realizó, no se advirtió o confirmó que el suscrito había incurrido en una causal de despido, no sancionó de ninguna forma y no probó siquiera que la conducta fuera reiterativa o estuviera enmarcada dentro de las causales que sirvieran de soporte para que el Ministerio de Protección Social pudiera determinar si autorizaba o no el despido.

(...) al ser despedido de manera arbitraria, se vulnera mi derecho a la estabilidad laboral reforzada y por esta vía se llega a la vulneración de otros derechos pues al encontrarme en disminución de mi capacidad laboral en un 35.59% no podré conseguir trabajo como lo haría una persona sin esta discapacidad y por ende no tendré acceso a los derechos y garantías mínimas contempladas en la constitución en el artículo 53, de esta forma los demás derechos que me garantiza la Constitución se verán vulnerados también.

De igual forma me encuentro en trámite de calificación de origen de las enfermedades presentadas en mis hombros y brazo izquierdo, así como también presenté como prueba el examen médico de egreso realizado el 25 de agosto de 2011, donde el doctor Ciro Alberto Moreno calificó mi retiro como no satisfactorio, remitiéndome a salud ocupacional y ortopedia, prueba suficiente para demostrar que no poseo las condiciones físicas para desarrollar las labores que realizaba antes del accidente y que el empleador debía observar con respeto y cuidado mi discapacidad en la asignación de las nuevas condiciones laborales; del mismo modo es claro que no podré conseguir un nuevo empleo, por lo tanto de no acceder a la protección de mis derechos por vía de tutela tendré que vivir junto con mi núcleo familiar de la caridad, para poder esperar que se emita el fallo en la jurisdicción laboral ordinaria...”.

1.4.3. Sentencia de segunda instancia, Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá.

En sentencia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a quo.

Señaló que el juez carece de competencia en el presente caso, toda vez que quien tiene que resolver las peticiones del actor es la jurisdicción ordinaria laboral, además añade que la decisión de este asunto en sede de tutela implicaría ir en contra del orden legal, puesto que acceder por vía de tutela excede notoriamente el campo de sus propias competencias.

1.5. Pruebas documentales.

En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:

1.5.1. Copia del registro civil de nacimiento del niño Jefferson David Sarmiento Vásquez, hijo del actor (Fl. 14, cdno. 2).

1.5.2. Declaración extraproceso, mediante la cual la señora Ana Cecilia Martínez, madre del actor, manifiesta que depende económicamente de él para subsistir (Fl. 15, cdno. 2).

1.5.3. Declaración extraproceso, mediante la cual su compañera permanente y madre de su hijo, manifiesta que al igual que su hijo, ella también depende económicamente del actor para subsistir (Fl. 16, cdno. 2).

1.5.4. Copia del contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre el señor José Francisco Sarmiento Martínez y la empresa Casa Luker S.A. (Fls. 17-18, cdno. 2).

1.5.5. Original del Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa Casa Luker S.A. (Fls. 19-25, cdno. 2).

1.5.6. Copia del reporte de accidente de trabajo sufrido por el señor José Francisco Sarmiento Martínez el 26 de mayo de 2006 (Fls. 64-65, cdno. 2).

1.5.7. Copia de la historia clínica ocupacional del señor José Francisco Sarmiento Martínez, expedido por ARP SURA (Fls. 66-91, cdno. 2).

1.5.8. Copia del oficio a través de cual la ARP SURA ordenó a la empresa accionada, el reintegro laboral del actor (Fls. 92-93, cdno. 2).

1.5.9. Copia de las recomendaciones médico laborales para el reintegro del señor José Francisco Sarmiento Martínez a la empresa Casa Luker S.A. (fls. 94-95, cdno. 2).

1.5.10. Copia del formato de apoyo al empleador en el proceso de reintegro laboral del empleado José Francisco Sarmiento Martínez, expedido el 05 de febrero de 2008 por la ARP SURA (Fls. 96-97, cdno. 2).

1.5.11. Copia del oficio mediante el cual Casa Luker S.A reubicó laboralmente al actor (Fl. 98-99, cdno. 2).

1.5.12. Copia del informe de seguimiento laboral realizado por la ARP SURA a la empresa Casa Luker el 09 de julio de 2009 (fls. 100-101, cdno. 2).

1.5.13. Copia de la actualización de las recomendaciones médico laborales realizadas por la ARP SURA al señor José Francisco Sarmiento Martínez (Fls. 102-103, cdno. 2).

1.5.14. Copia de las recomendaciones realizadas por la ARP SURA para el desempeño por parte del actor de las actividades propias de su nuevo cargo (Fls. 104-105, cdno. 2).

1.5.15. Copia del informe de evaluación de desempeño para la reubicación laboral realizado por la ARP SURA al señor José Francisco Sarmiento Martínez (Fls. 106-114, cdno. 2).

1.5.16. Copia de la solicitud de despido del señor José Francisco Sarmiento Martínez realizada ante el Ministerio de la Protección Social por Casa Luker S.A. (Fl. 120, cdno. 2).

1.5.17. Copia del oficio mediante el cual se suspende la aplicación del artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia, se le solicita al señor José Francisco Sarmiento Martínez, reincorporarse a sus labores y presentarse con el jefe de planta (Fl. 121 y fls. 128-135, cdno. 2).

1.5.18. Copia del oficio mediante el cual la empresa accionada Casa Luker S.A. le comunica al señor José Francisco Sarmiento Martínez, la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo (Fls. 122-123, cdno. 2).

1.5.19. Copia de la Resolución 4436 del 12 de noviembre de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual SE ABSTIENE de tomar decisión de fondo dentro de la solicitud de despido del señor José Francisco Sarmiento Martínez (Fls. 136-140, cdno. 2).

1.5.20. Copia de la Resolución 2696 del 29 de julio de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual NIEGA la terminación del contrato al trabajador en situación de discapacidad José Francisco Sarmiento Martínez (Fls. 141-144, cdno. 2).

1.5.21. Copia de la Resolución 2957 del 12 de agosto de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la empresa Casa Luker S.A. y decidió en consecuencia: (i) modificar el artículo 1º de la Resolución 2696, (ii) abstenerse de pronunciarse sobre el asunto y, (ii) dejar en libertad a las partes para que acudan a la jurisdicción laboral ordinaria para que sea esta quien determine si existe o no justa causa para terminar el contrato. (Fls. 145-148, cdno. 2).

1.5.22. Copia de la evaluación final y del dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor José Francisco Sarmiento Martínez, expedido por la ARP SURA el 16 de julio de 2009. (Fls. 149-151, cdno. 2).

1.5.23. Copia del oficio de notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor José Francisco Sarmiento Martínez, expedido por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá (Fls. 152-169, cdno. 2).

1.5.24. Copia de la queja por acoso laboral en contra del señor Wilmar López Díaz (jefe de planta de Casa Luker S.A.), presentada por el señor José Francisco Sarmiento Martínez ante el Ministerio de la Protección Social (fls. 170-176, cdno. 2).

1.5.25. Copia de la declaración de la señora Diana Marcela Fandiño, dentro del proceso adelantado ante el Ministerio de la Protección Social contra el Señor Wilmar López Díaz, jefe de planta de la empresa Casa Luker S.A. (Fl. 177, cdno. 2).

1.5.26. Copia de la certificación de afiliación a salud del señor José Francisco Sarmiento Martínez, expedida por la nueva EPS. (Fl. 179, cdno. 2).

2. Actuaciones de la Corte Constitucional

2.1. Pruebas solicitadas por la Sala.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 14 de marzo de 2012, con el fin de contar con mayores elementos de juicio y proteger el derecho al debido proceso, a través de la secretaría general de esta corporación, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y a la ARP SURA, quienes no habían sido vinculados al proceso, de igual manera decretó las siguientes pruebas:

2.1.1. Solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social responder las siguientes preguntas:

2.1.1.1. Con base en las normas jurídicas que regulan la autorización para despedir a las personas que se encuentran en situación de discapacidad, ¿Cuál es el trámite que realiza el Ministerio para negar o autorizar el despido?

2.1.1.2. ¿Puede el misterio abstenerse de tomar decisión alguna, acerca de la autorización de despido de un trabajador que se encuentra en situación de discapacidad?

2.1.1.3. Al momento de recibir una solicitud de autorización de despido de un trabajador que se encuentra en situación de discapacidad, ¿Qué margen de discrecionalidad tiene el inspector de trabajo para negar o aceptar la autorización?

2.1.1.4. En el caso objeto de estudio, ¿En qué normatividad se fundamentó el ministerio para abstenerse de tomar decisión alguna acerca de la autorización de despido?

2.1.2. Solicitó a la ARP SURA responder las siguientes preguntas:

2.1.2.1 ¿Qué tratamiento ha recibido el señor José Francisco Sarmiento Martínez para mejorar su calidad de vida y su desempeño laboral después del accidente?

2.1.2.2 ¿Cómo ha sido la recepción por parte del trabajador de las recomendaciones emitidas por Ustedes para el desempeño del cargo?

2.1.2.3 ¿En qué casos concretos no se han seguido las recomendaciones emitidas por la ARP? Allegar la documentación que lo acredite.

2.1.2.4 ¿Cómo ha sido la recepción por parte del empleador Casa Luker S.A de las recomendaciones emitidas por ustedes para mejorar el desempeño laboral del actor?

2.1.2.5 ¿Se le ha prestado terapia ocupacional y acompañamiento al señor José Francisco Sarmiento Martínez en su reintegro laboral? Allegar la documentación que lo acredite.

2.1.2.6 ¿Se ha reubicado al trabajador en cargos acordes con su situación de discapacidad? Allegar documentación que acredite su acompañamiento.

2.1.3. Solicitó a la empresa Casa Luker S.A que enviara a este despacho un soporte documental que demuestre sus afirmaciones para terminar el contrato del señor José Francisco Sarmiento Martínez y copia del expediente completo del proceso disciplinario que adelantó esta empresa contra el actor.

2.2. Informes recibidos en sede de revisión.

2.2.1. Mediante informe que remitió la secretaría general de esta corporación al despacho del magistrado sustanciador el 23 de marzo de 2012, comunicó que durante el término probatorio se recibieron las siguientes pruebas:

2.2.1.1. El veintitrés (23) de marzo de dos mil doce (2012), el doctor Allan Iván Gómez Barreto, representante legal de la ARP SURA allegó al despacho oficio mediante el cual señala: (i) que el 26 de mayo de 2006 el señor Sarmiento Martínez sufre atropamiento con quemadura en mano derecha, y ha recibido múltiples tratamientos: reconstrucción quirúrgica (12 procedimientos en total), con injertos en mano derecha, múltiples terapias físicas, ocupacionales, valoraciones por sicología y clínica del dolor, (ii) las sugerencias otorgadas al actor después de la valoración y, (iii) que el 13 de abril de 2007 se inició proceso de reintegro del actor a la entidad demandada con valoración funcional y acompañamiento, pero la actitud del actor siempre ha sido muy negativa frente al reintegro y manejo en general.

2.2.1.2. De igual manera, el veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), el doctor Jaime Pinzón Quintero, representante legal de la empresa Casa Luker S.A allegó al Despacho las siguientes pruebas:

2.1.2.2.1. Documento suscrito por la doctora Marisol Freites, mediante el cual acredita que lo asistió antes, durante y después del trámite de despido.

2.1.2.2.2. Copia de los llamados de atención del 24 de marzo, 2 y 15 de junio de 2010, los cuales el actor se negó a firmar.

2.1.2.2.3. Copia del memorando enviado al actor el 20 de agosto de 2010, mediante el cual lo llaman a capacitación como auxiliar del centro de acopio.

2.1.2.2.4. Copia del oficio mediante el cual se informa al actor que será trasladado al cargo de auxiliar del centro de acopio y las funciones que deberá ejercer.

2.1.2.2.5. Oficio mediante el cual, la doctora Alejandra Grisales González, jefe de gestión ambiental, informa al doctora Wilmar López Díaz, director de planta de cacao y aseo de la entidad demandada, que el señor José Sarmiento no sigue las instrucciones ni las recomendaciones dadas para el cargo como auxiliar del centro de acopio, que se ausenta permanentemente del área de trabajo sin justificación alguna afectando la productividad y ejerce influencia negativa sobre los demás operarios.

2.1.2.2.6. Copia del oficio mediante el cual doctora Noreen Ortiz Florez, jefa de gestión ambiental, le envía al actor las recomendaciones enviadas por la ARP.

2.1.2.2.7. Copia del análisis de adaptación laboral del señor José Francisco Sarmiento enviado por la líder del equipo de salud ocupacional a la entidad accionada el 12 de agosto de 2009, mediante el cual le indica la falta de colaboración del trabajador con el proceso y le señala que en repetidas ocasiones este se ha negado a recibir las recomendaciones emitidas por la ARP.

2.1.2.2.8. Copia del oficio mediante el cual le informan al actor que será trasladado al cargo de auxiliar del almacén y las funciones que deberá ejercer.

2.1.2.2.9. Copia del oficio mediante el cual la líder del equipo de salud ocupacional de la empresa Casa Luker le hace entrega al actor de las recomendaciones emitidas por la ARP para el desempeño del nuevo cargo.

2.1.2.2.10. Copia de la citación a conciliación enviada por la Fiscalía General de la Nación con el propósito de buscar una solución pacífica a la controversia suscitada entre el señor José Sarmiento Martínez y la empresa Casa Luker S.A.

2.1.2.3. Del mismo modo, el 27 de marzo de 2012, el doctor Pablo Edgar Pinto Pinto, director territorial de Cundinamarca-Ministerio de Trabajo, allegó al despacho oficio mediante el cual señaló el marco legal a seguir en el caso de despido de personas en situación de discapacidad.

2.1.2.4. El 9 de abril de 2012, el doctor Diego Emiro Escobar Perdigón, asesor de la oficina jurídica del Ministerio del Trabajo, allegó al despacho oficio mediante el cual señala que se están surtiendo las instancias para dar respuesta congruente a los requerimientos de este despacho, razón por la cual solicita se extienda el plazo dado para responder de manera específica las inquietudes planteadas. No obstante, el Ministerio de trabajo no envió la información solicitada.

3. Consideraciones de la Corte Constitucional.

3.1. Competencia.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del reglamento de la corporación es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.

3.2. Problema jurídico.

3.2.1. Conforme a la situación fáctica reseñada le corresponde a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas establecer si en el caso bajo estudio, la entidad accionada Casa Luker S.A. desconoció los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y al mínimo vital del actor, al despedirlo sin tener en cuenta su situación de discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

3.2.2. Para solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala examinará: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se ponen en riesgo los derechos fundamentales de sujetos de especial protección. Reiteración de jurisprudencia, segundo, la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad. Reiteración jurisprudencial, y tercero, las obligaciones del Ministerio de Trabajo en cuanto a las personas que se encuentran en situación de discapacidad.

3.3. Asunto previo: la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se ponen en riesgo los derechos fundamentales de sujetos de especial protección. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución, se caracteriza por ser preferente, sumaria y subsidiaria, es decir, que tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, esta puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: i) No exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, ii) Existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, iii) Existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable(1).

En este sentido, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. Razón por la cual, quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto(2). Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador(3).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-262 de 1998(4), señaló:

“...la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que estos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomará el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. (...)”. (Destacado fuera del texto).

De esta forma, el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo extraordinario, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas.

Al respecto, siguiendo el mismo lineamiento de la sentencia señalada anteriormente, esta corporación en la Sentencia T- 742 de 2011(5) manifestó:

“la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela, porque como se dijo, el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si el juez constitucional constata que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, —al no asegurar, por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa real—, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela”.

En la Sentencia T-161 de 2005(6), una vez más esta corporación enfatizó lo aludido sobre el tema estudiado, pues sostuvo que:

“la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito” (destacado fuera del texto).

En efecto, la acción de tutela es improcedente como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, cuando lo que se busca es evadir el proceso laboral, contemplado por el ordenamiento jurídico, como la herramienta idónea para el conocimiento de un referido asunto.

En el caso específico de la solicitud de reintegro al cargo a través de la acción de tutela, se ha manifestado su improcedencia como regla general, toda vez que, existen otros mecanismos de defensa judicial a los cuales se puede acudir; tales como la jurisdicción ordinaria laboral y la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, la Corte ha establecido una excepción: Que se trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral reforzada como es el caso de las personas con discapacidad(7).

En estos casos, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz, para la protección laboral reforzada que señala concretamente nuestra Carta a favor de las personas con discapacidad, cuya finalidad es expandir el postulado de la igualdad real y efectiva, y de esta forma, garantizarles a las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales(8). Es decir, que aunque no existe un derecho a permanecer en el empleo, la desvinculación laboral de estas personas solo podrá efectuarse con la previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Por lo tanto, esta corporación no solo considera que en estos eventos la acción de tutela es procedente, sino que además es el mecanismo apropiado para solicitar el reintegro laboral. Además, su procedencia también se predica frente a las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, caso en el cual podrá concederse de manera transitoria mientras las autoridades competentes deciden lo pertinente(9). En este último caso, la procedencia de la acción de tutela busca evitar la configuración de un perjuicio irremediable y no releva al trabajador de acudir a las vías ordinarias judiciales.

En resumen, en aquellos casos en los cuales se perciba la afectación de los derechos fundamentales de una persona en situación de discapacidad, adulta mayor, u otras poblaciones vulnerables, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo para invocar su amparo y no puede exigírsele previamente el agotamiento de las vías ordinarias, pues el asunto cobra relevancia constitucional ante la posibilidad de que se trate de un acto discriminatorio.

3.4. La estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad. Reiteración jurisprudencial.

Es necesario señalar que el derecho al trabajo está ligado a unos principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 23 de la Constitución de 1991. Uno de estos, consiste en que, cuando el trabajador es una persona en situación de discapacidad, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, es decir, que luego de presentar una disminución o limitación sensorial, física o sicológica, cuenta con la posibilidad de permanencia en el empleo como medida de protección a su especial condición, lo que significa que goza de cierta seguridad en la continuidad de la relación laboral(10).

Lo anterior se evidencia en la imposibilidad de ser despedido mientras que no se presente una de las causales que la ley ha contemplado como justa causa de despido y con la previa autorización del Ministerio de la Protección Social(11).

La garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada, que constituye un derecho predicable de ciertos grupos sociales, como las mujeres embarazadas, los minusválidos y los trabajadores aforados, ha sido desarrollada por esta corporación en varias ocasiones, al respecto ha manifestado:

“En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical (...). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (C.P., art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción (...)”(12).

Ha sido reiterativa la Corte en su posición de que las medidas de la estabilidad laboral reforzada consagran la exigencia de obtener autorización de parte del Ministerio de Protección Social para poder despedir al empleado que goce de esta protección, aún cuando se esté ante una justa causa. Este planteamiento fue desarrollado en la Sentencia T-1040 de 2001(13), en la que se conoció el caso de una trabajadora que en el desempeño de sus funciones presentó encogimiento del músculo de su pierna derecha, evento que comunicó a su jefe inmediato, sin ningún efecto respecto de la asignación de funciones. Esta fue sometida a una cirugía, por lo que su médico tratante expidió una orden en la que afirmaba su capacidad para seguir trabajando, pero formulaba quietud. La accionante presentó nuevamente esta orden a su jefe inmediato, sin embargo, este le continúo asignando funciones que deterioraban su situación médica. Al reiterarle su petición, la trabajadora fue despedida sin justa causa y con el pago de una indemnización. En este caso, la Corte determinó que:

“El legislador ha dispuesto una garantía de estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. Así se garantiza que el sistema jurídico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidiéndole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades físicas y mentales.

También en este fallo la Corte sentó su posición frente al tema de la calificación de la discapacidad. En esta oportunidad, consideró que, “aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. Lo anterior, a pesar de que no hayan sido calificados como discapacitados (...).

En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados”. (Destacado fuera del texto).

Tal como se ha venido señalando, es evidente que la conservación o permanencia de un empleo por cierto periodo de tiempo no es un derecho fundamental. No obstante, la Constitución de 1991 quiso garantizar a algunos sujetos la especial protección de su derecho al trabajo mediante la estabilidad laboral reforzada, la cual consiste, como ya se dijo, en que la desvinculación de las mujeres embarazadas, los trabajadores aforados y las personas en situación de discapacidad, no puede presentarse sin la previa autorización de la autoridad competente. Con respecto a este último grupo, la Sentencia T- 519 de 2003(14) revisó el caso de un trabajador, que sin justa causa y con el pago de la indemnización laboral señalada por ley y convención colectiva, fue despedido después de que se vio afectado por cáncer de piel. En esta ocasión la Corte expresó:

“la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.

Tal seguridad ha sido identificada como una estabilidad laboral reforzada que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada por esta corporación”(15).

En conclusión, existen claros límites en cuanto a la facultad de los empleadores de despedir a las personas que se encuentran en situación de discapacidad con el pago de las respectivas indemnizaciones. En efecto, el empleador debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997, y en consecuencia, debe solicitar autorización de la oficina de trabajo, so pena de verse sujeto a las sanciones establecidas en la ley por carecer este de eficacia(16).

Sobre este punto, esta corporación en Sentencia T- 198 de 2006(17), estableció que: “(...) el despido no resulta procedente cuando su única causa es el padecimiento del trabajador. En efecto, el patrono al contrario de prescindir de los servicios de este, está obligado a reubicar al empleado en un cargo cuyas funciones estén acorde con el estado de su salud”.

Como se ha dicho, a pesar de que la garantía de la estabilidad laboral reforzada puede ser solicitada a través de mecanismos ordinarios laborales, cuando el extremo débil de la relación laboral, es decir el empleado, necesita de una especial protección por pertenecer a un grupo social vulnerable, o por tratarse de una persona que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, dicho derecho debe ser tutelado, en virtud de diversas razones de carácter constitucional que han sido expresadas por esta corporación en la Sentencia T- 812 de 2008(18). Dichos motivos son los siguientes:

“(i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado, (ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales, y (iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13, inc. 2º a 4º), han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación —explícita o velada— la condición física del empleado, constituye una acción discriminatoria y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo.

(...) Por ello, la procedencia del amparo está condicionada a que se compruebe que el despido se efectuó por motivo de la incapacidad, o de la limitación del afectado. Se trata, sin embargo, de un hecho difícil de probar, pues la motivación de la acción discriminatoria se encuentra en el fuero interno del empleador. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el hecho de que un empleador despida sin justa causa, y sin permiso del Ministerio de la Protección Social, a un empleado en condición de debilidad manifiesta, permite presumir que la causa del despido fue tal situación, aunque el trabajador debe aportar, por lo menos, prueba sumaria de este hecho”.

En esta misma providencia se hizo alusión a las subreglas jurisprudenciales relacionadas con el alcance de la protección constitucional a la estabilidad laboral de las personas en condición de discapacidad, las cuales, a su vez, fueron sintetizadas por la Sala Sexta de Revisión en la ya mencionada Sentencia T-519 de 2003(19). Resulta relevante, en consecuencia, reiterar las conclusiones presentadas en el citado pronunciamiento:

“En concusión se puede afirmar que (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano distingue entre trabajadores en situación de discapacidad, de los trabajadores que sufren una disminución en su condición física durante la ejecución del contrato de trabajo, dándoles en cada caso un alcance y unos mecanismos legales de protección distintos. En la Sentencia T- 125 de 2009(20), en la que se estudió el caso de una persona que se desempeñó como maestro de obra mediante contrato de trabajo a término indefinido celebrado con EJM Ingenieros Arquitectos Sociedad Limitada, y que interpuso acción de tutela al considerar que dicha empresa vulneró sus derechos fundamentales al dar por terminado el contrato suscrito sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, desconociendo la incapacidad física causada por la enfermedad de “Espolón Calcaneo”, sufrida durante la vigencia de su relación laboral, la Corte señaló que:

“La protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores”.

De igual manera, esta Corporación en Sentencia T-019 de 2011(21) señaló:

“en algunos eventos, la reubicación laboral como consecuencia del estado de salud del trabajador, implica no solamente el simple cambio de labores, sino que comporta la proporcionalidad entre las tareas y los cargos previamente desempeñados y los nuevos asignados, así como el deber del empleador de brindar la capacitación necesaria para que las nuevas funciones sean desarrolladas adecuadamente”.

Conforme a lo anterior, la Sala concluye que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, por causa de una disminución de la capacidad física, síquica o sensorial —sin importar si existe o no calificación de la pérdida de capacidad— conlleva el derecho a mantenerse en el empleo o a ser reubicado conforme a unas funciones congruentes con su estado de salud, lo cual debe incluir la capacitación para el adecuado cumplimiento del nuevo cargo.

3.5. Obligaciones del ministerio de trabajo, en cuanto a las personas que se encuentran en situación de discapacidad.

Nuestro ordenamiento Constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad material, una de las principales innovaciones del modelo de Estado social de derecho, a saber:

El artículo 13, en los incisos 2º y 3º, señala:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados... El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta establece que:

“... el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.

Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54, la Corte señaló en la Sentencia T- 884 de 2006(22) que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las personas con discapacidad:

“... impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”.

Igualmente, esta corporación, en sentencias como la T-093 de 2007(23) ha señalado la importancia de proteger a las personas que se encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad. Al respecto señaló:

“... que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria...”(24).

Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar en la medida de lo factible esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas.

Ahora bien, debido a la situación de especial protección constitucional que tienen las personas en situación de discapacidad, su desvinculación laboral debe ser autorizada por el Ministerio de Trabajo, este tiene la obligación de autorizar o no el despido, pero de ninguna manera puede realizarse sin la previa autorización de la entidad competente, lo anterior se fundamenta en la Ley 361 de 1997, la cual en su artículo 26 señalaba en el momento de los hechos y antes de la reforma realizada por el artículo 137 del Decreto Nacional 19 de 2012 lo siguiente:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo. (Negrilla y subrayado fuera del texto).

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Lo anterior no significa que el empleador para omitir la autorización del Ministerio de Trabajo debe pagar la indemnización, puesto que el despido sin la previa autorización es considerado como ineficaz, lo que significa que la indemnización no lo faculta para realizarlo, sino que es una consecuencia de este.

Así mismo, esta corporación ha señalado que “la verdadera naturaleza de la indemnización que allí se plantea enerva el argumento de la inconstitucionalidad de la disposición legal, por cuanto dicha indemnización presenta un carácter sancionatorio y suplementario pero que no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo”(25).

De manera que esta Corte estima que la posibilidad de despedir a una persona en situación de discapacidad, sin previa autorización de la oficina de trabajo, debiendo el patrono asumir el pago de una indemnización por la suma de “ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”, no configura una salvaguarda de sus derechos y un desarrollo del principio de protección especial de la cual son destinatarios, por razón de su debilidad manifiesta. Lo anterior puesto que la protección de esta forma establecida es insuficiente respecto del principio de estabilidad laboral reforzada que se impone para la garantía de su derecho al trabajo, de la igualdad y del respeto a su dignidad humana(26).

Por otro lado, el Ministerio de Trabajo no puede abstenerse de pronunciarse como lo ha venido haciendo, respecto a la autorización de despido de un trabajador con discapacidad, tomando como base la justa causa alegada por el empleador, ya que el trabajador en situación de discapacidad, como se dijo con anterioridad, goza de especial protección constitucional debido a su situación de debilidad manifiesta. Al respecto, esta corporación en Sentencia C- 531 de 200 señaló:

“[...] el requerimiento de la autorización de la oficina de trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador [...] .

En resumen, el Ministerio de Trabajo tiene que pronunciarse respecto de la solicitud de autorización que realiza el empleador acerca del despido de una persona en situación de discapacidad, esto debido a la especial protección constitucional de la que gozan los mencionados.

Además esta obligación no constituye una mera formalidad sin sentido, por lo cual no es dable que el ministerio cumpla con este deber señalando que se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, pues este tiene la obligación de analizar el caso y emitir su concepto favorable o no respecto del tema cuestionado. De igual manera, en los casos en los cuales se alegue una justa causa por parte del empleador, el Ministerio del Trabajo debe verificar si existe o no la misma, esto en razón a la especial protección que tienen las personas que se encuentran en situación de discapacidad y, así mismo debe verificar si en realidad el despido se debe a esta situación o es en razón de su discapacidad.

4. Caso concreto.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, pasa la Sala a resolver el caso objeto de estudio:

4.1. Resumen.

El señor José Francisco Sarmiento Martínez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral, al debido proceso y al mínimo vital, los cuales a su juicio fueron vulnerados por Casa Luker S.A., al despedirlo sin tener en cuenta su situación de discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

En consecuencia, pide se ordene a Casa Luker, que lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de mejores condiciones laborales. Al respecto Casa Luker S.A., señaló:

“(...) existe un pronunciamiento del Ministerio de la Protección Social, mediante el cual señala que es a la jurisdicción ordinaria laboral, a quien le corresponde determinar si la causal de terminación del contrato se encuentra dentro de los parámetros de legalidad y esta es o no justa.

(...) En este caso, salta a la vista, que la causal de terminación del contrato es completamente ajena a la incapacidad que para la fecha padecía el entonces trabajador. Así pues, el demandante no puede amparase en la disminución laboral que lo aqueja para sustraerse de las recomendaciones de la ARP ni acatar las órdenes e instrucciones de su empleador, convencido de que es inamovible valiéndose y sacando provecho de su condición. En lo concerniente al debido proceso la empresa ha dado cumplimiento a los parámetros establecidos por la ley para llevar a cabo el despido, pues los trámites se iniciaron desde junio de 2010, razón por la cual resulta ser temeraria las afirmaciones del actor, en lo que atañe a que la accionada no ha dado cabal cumplimiento con el debido proceso para lo pertinente a su despido con justa causa (...)”.

En el expediente se encuentra acreditado que el actor tiene una pérdida del 35.59% de capacidad laboral dictaminada por la junta nacional de calificación de invalidez, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió en su mano derecha operando la máquina Rovema dos, el cual le produjo quemaduras de tercer grado, incluyendo pérdida de la piel y de los tendones extensores de tres dedos. De igual manera, el accionante asegura no tener ingresos y que su familia depende económicamente de él para subsistir, afirmación que no fue desvirtuada y, por tanto, debe ser tomada como cierta.

4.2. Examen de procedencia.

La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para solicitar reintegros laborales, puesto que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir ante la jurisdicción ordinaria; no obstante, excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos medios de defensa no son idóneos o que se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

De igual manera, esta corporación ha establecido como excepción que se trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o en circunstancia que le otorgue el derecho a permanecer en su empleo, es decir, en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral reforzada como es el caso de las personas con discapacidad.

En estos casos, la acción de tutela es el medio idóneo y preferente, en razón a la protección laboral reforzada que consagra explícitamente el texto constitucional a favor de las personas con discapacidad. Lo anterior no significa que siempre las personas que se encuentran en situación de discapacidad deben permanecer en su cargo, sino que su desvinculación laboral solo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de Trabajo.

En el caso objeto de estudio se encuentra acreditado que el señor José Francisco Sarmiento Martínez sufrió un accidente de trabajo en su mano derecha operando la maquina Rovema dos en la empresa Casa Luker S.A., lo cual le produjo una pérdida de capacidad laboral del 35.59%. La empresa accionada lo despidió sin previa autorización del Ministerio, esto sin tener en cuenta que el actor se encuentra en situación de discapacidad y por tanto es una persona de especial protección constitucional.

No puede considerarse que la Resolución 2957 expedida por el Ministerio de la Protección Social constituya una autorización para despedir a este trabajador, por cuanto la misma señala claramente que se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, existiendo además un antecedente de la no concesión del permiso emitido por la propia entidad que luego se revoca sin la justificación suficiente pero, sobre todo sin que se haya autorizado expresamente el despido.

De lo anterior se evidencia que dicho despido carece de validez ya que no obra autorización del ente encargado de ello. Además, el accidente lo ha dejado en situación de vulnerabilidad, razón por la cual necesita de su trabajo para que su familia y él, puedan vivir en condiciones dignas, puesto que debido a la pérdida de capacidad laboral que sufrió le es más complicado, ser contratado por otra entidad.

Por lo tanto, en virtud de la condición de sujeto de especial protección constitucional del demandante y, ante la urgencia de proteger su derecho fundamental a la estabilidad laboral, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a un trabajo en condiciones dignas.

En cuanto al requisito de inmediatez, encontramos que se encuentra acreditado, toda vez que el perjuicio es actual e inminente, el tutelante aún se encuentra sin empleo y a la espera de ser reintegrado a su cargo. Además no obra autorización de despido por parte del Ministerio de Trabajo.

4.3. Análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales.

Se estudia la situación del señor José Francisco Sarmiento Martínez, quien a pesar de haber sufrido un accidente de trabajo y presentar una pérdida de capacidad laboral del 35.59%, según calificación realizada por la junta nacional de calificación de invalidez, fue despedido de la empresa accionada sin tener en cuenta su situación de discapacidad y, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

Esta situación no es acorde con los principios y criterios constitucionales establecidos por la jurisprudencia de esta corporación, toda vez que se ha dicho que las personas que se encuentran en situación de discapacidad, son sujetos de especial protección constitucional y no pueden ser despedidos sin que obre autorización proferida por la oficina de trabajo.

Lo anterior se puede evidenciar en la Sentencia C-531 de 2000, providencia en la cual esta corporación manifestó:

“(...) la autorización de la oficina de trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador (...)”.

De lo manifestado con anterioridad se puede afirmar que para que un empleador pueda despedir a un trabajador que se encuentra en situación de discapacidad, el Ministerio de Trabajo debe proferir una autorización de despido, sin dicha autorización el despido no tiene eficacia jurídica.

Considera la Sala que cuando el empleador alega justa causa para despedir a un trabajador en situación de discapacidad, el Ministerio de Trabajo no puede abstenerse de pronunciarse respecto a la autorización de despido porque existe justa causa y, remitir el estudio del caso a la jurisdicción ordinaria para que sea esta quien resuelva si la causa alegada es justa o no. Tiene el ministerio la obligación de verificar si existe o no justa causa, ya que es su deber velar por la protección de los derechos del trabajador, para luego proceder a autorizar o no el despido, en estas circunstancias el ministerio debe pronunciarse, ya que no puede evadir su responsabilidad y abstenerse de emitir un pronunciamiento, de lo contrario la disposición que protege al trabajador exigiendo el permiso del Ministerio de Trabajo para su despido no tendría ningún sentido.

Por otro lado, el hecho de que el empleador haya indemnizado al trabajador como consecuencia del despido, no le otorga eficacia jurídica a este, sin que obre previa autorización de despido por parte del Ministerio de Trabajo. Al respecto esta corporación ha manifestado:

“ i.) Efectivamente, la indemnización establecida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 presenta una constitucionalidad cuestionable en virtud de la insuficiencia para garantizar la estabilidad laboral reforzada que se predica de los trabajadores discapacitados.

ii.) Dicho mecanismo indemnizatorio no otorga eficacia jurídica al despido o terminación del contrato sin autorización previa del funcionario del trabajo, sino que constituye una sanción adicional para el patrono que actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los minusválidos. Es decir, como lo anunciara uno de los intervinientes, la indemnización de esa forma descrita torna en económica una obligación de hacer incumplida (...)”.

De esta manera, ninguna actuación del empleador torna en eficaz el despido de un trabajador en situación de discapacidad si no existe autorización de la autoridad competente. Por ende, es importante llamar la atención del Ministerio de Trabajo, y reiterar a esta entidad su obligación de pronunciarse respecto a las autorizaciones de despido que le sean presentadas. Omitir dicha obligación, vuelve aun más inestable la situación laboral de las personas que se encuentran en dicha circunstancias, lo que afecta directamente su estabilidad laboral, su mínimo vital y su derecho a una vida en condiciones dignas, puesto que sin empleo no tienen los suficientes recursos económicos para poder subsistir.

En este caso el empleador realizó el despido sin autorización del ministerio, alegando justa causa y respaldando su actuación en el hecho de que el Ministerio de la Protección Social mediante Resolución 2957 del 12 de agosto de 2011, resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento alguno. De lo anterior, se evidencia que la falta de pronunciamiento de la entidad encargada produjo una situación de inseguridad jurídica a favor del empleador y en perjuicio del trabajador discapacitado.

En resumen: (i) no procede el despido de una persona en situación de discapacidad sin que exista autorización del Ministerio de Trabajo, (ii) cuando el empleador alega justa causa, el Ministerio debe verificar si la causal alegada es justa o no, esto con la finalidad de proteger al trabajador que se encuentra en situación de discapacidad, (iii) el Ministerio no puede evadir su responsabilidad refugiándose en una presunta justa causa y (iv) aun existiendo indemnización, no procede el despido sin previa autorización.

5. Conclusión.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que no existe autorización del Ministerio de Trabajo para despedir al señor José Francisco Sarmiento Martínez quien se encuentra en situación de discapacidad debido a un accidente de trabajo, esta Sala de Revisión protegerá transitoriamente los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del actor, hasta que el Ministerio de Trabajo resuelva la solicitud de autorización del despido.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo que negó el amparo solicitado por el señor José Francisco Sarmiento Martínez contra la empresa Casa Luker S.A., proferido el veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, que en su momento confirmó la decisión de primera instancia proferida el cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá.

En su lugar, se ordenará a la empresa Casa Luker S.A., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre al señor José Francisco Sarmiento Martínez a su puesto de trabajo o a un cargo de iguales o mejores condiciones en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, hasta que el Ministerio de Trabajo resuelva la solicitud de autorización del despido.

Así mismo, se ordenará cancelar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por al actor desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado, sin que medie solución de continuidad.

Además, se advertirá al Ministerio de Trabajo que en adelante cumpla con su obligación de decidir si autoriza o no el despido del trabajador, cuando se solicite su autorización, en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. De igual forma, se le ordenará que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta sentencia resuelva la solicitud de autorización de despido del trabajador en situación de discapacidad, José Francisco Sarmiento Martínez, realizada por la empresa Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A.

6. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, que en su momento confirmó la decisión de primera instancia proferida el cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, en el proceso adelantado por José Francisco Sarmiento Martínez contra la empresa Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A. En su lugar, CONCEDER TRANSITORIAMENTE el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del actor, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ORDENAR al representante legal de la empresa Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A. o quien haga sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reintegre al señor José Francisco Sarmiento Martínez a su puesto de trabajo o a un cargo en el que pueda desempeñar sus funciones de acuerdo con la discapacidad que presenta, hasta que el Ministerio de Trabajo resuelva la solicitud de autorización del despido. Se advierte al empleador que la terminación del contrato con el actor solo podrá efectuarse con previa autorización del Ministerio de Trabajo.

3. ORDENAR, al representante legal de la empresa Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A. o quien haga sus veces, cancelar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor desde su desvinculación hasta el momento en que efectivamente sea vinculado, sin que medie solución de continuidad.

4. ORDENAR, al Ministerio de Trabajo que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia, resuelva la solicitud de autorización de despido del trabajador en situación de discapacidad, José Francisco Sarmiento Martínez, realizada por la empresa Sucesores de José Jesús Restrepo y CIA S.A., sigla Casa Luker S.A.

5. ADVERTIR, al Ministerio de Trabajo que en adelante cumpla con su obligación de decidir si autoriza o no el despido del trabajador, cuando se solicite su autorización, en virtud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

6. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto, ausente con excusa, Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencia T-1015 de 2008, MP, Dr. Jaime Córdoba Triviño

(2) Sentencia T- 417 de 2010. MP, Dra. María Victoria Calle Correa

(3) Ibidem

(4) MP, Eduardo Cifuentes Muñoz

(5) MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(6) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Sentencia T-777 de 2011, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver entre otras, Sentencias T-742 de 2011 y T-677 de 2009.

(8) Ibidem.

(9) Sentencia T-125 de 2009, MP, Humberto Antonio Sierra Porto.

(10) Sentencia T- 742 de 2011, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(11) Ibidem

(12) Sentencia C-531 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. La norma analizada prescribe que: “(...) Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

La norma demandada (art. 26) fue declarada exequible de manera condicionada toda vez que la Corte estimó que en todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada.

(13) MP. Rodrigo Escobar Gil.

(14) MP Marco Gerardo Monroy Cabra.

(15) Sentencia T-519 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(16) Sentencia T-198 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(17) MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(18) MP. Jaime Córdoba Triviño.

(19) MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(20) MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

(21) MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(22) MP. Humberto Sierra Porto.

(23) MP. Humberto Sierra Porto

(24) Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997.

(25) Sentencia C-531 de 2000, MP. Álvaro Tafur Galvis.

(26) Ibidem.