SENTENCIA T-319 DE ABRIL 10 DE 2008

 

Sentencia T-319 de abril 10 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-319 de 2008 

Ref.: Expediente T - 1’656.204

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Peticionario: Félix Eberto Orjuela Lemus

Accionado: Famisanar EPS

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil ocho.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En la revisión de la única providencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá D.C. el veinticuatro (24) de mayo de 2007, en el proceso de Félix Eberto Orjuela Lemus contra Famisanar EPS.

I. Antecedentes

A. Solicitud.

Actuando en representación de su hijo menor de edad, Josué Merardo Orjuela Laiton, el señor Félix Eberto Orjuela Lemus presentó acción de tutela contra Famisanar EPS, con el fin de solicitar el amparo del derecho fundamental a la salud del menor, con fundamento en los siguientes,

B. Hechos.

1. El menor Josué Merardo Orjuela Laiton está afiliado en el régimen contributivo a la EPS Famisanar como beneficiario del señor Félix Eberto Orjuela Lemus desde el 23 de abril de 2007.

2. Narra que el día 23 de abril de 2007, al intentarse quitar la vida Josué Merardo Orjuela Laiton consumió un veneno que le causó una grave intoxicación, la cual requirió ser atendida de emergencia en la Clínica Partenón de Bogotá D.C, donde el médico tratante dictaminó “intoxicación Exógena Voluntaria”.

3. Aduce que el médico tratante de la Clínica Partenón ordenó la hospitalización del menor y la práctica de un tratamiento psiquiátrico.

4. Expresa, que la EPS Famisanar solo cubrió la atención médica por un periodo de 24 horas en la Clínica Partenón.

5. Asegura que la EPS Famisanar autorizó la atención médica en la Clínica Partenón Ltda., únicamente por las 24 horas iniciales desde su ingreso. Esta medida se debió a que la afiliación del menor es reciente y no tiene periodos mínimos de cotización.

6. Agrega que por la gravedad de la intoxicación, el menor requirió permanecer en la institución médica hasta el 28 de abril de 2007.

7. Afirma que los procedimientos médicos que se adelantaron después de las 24 horas iniciales fueron asumidos por él. Agrega que al no tener dinero con qué pagar firmó un pagaré, el cual aún debe y no cuenta con ingresos económicos para cumplir con esa obligación.

C. Pretensiones del accionante.

Con fundamento en los anteriores hechos, el señor Félix Eberto Orjuela Lemus en representación del menor Josué Merardo Orjuela Laiton, solicita la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y la vida en condiciones dignas, y en consecuencia se ordene a Famisanar EPS el cubrimiento total del tratamiento que se dio por urgencias en la Clínica Partenón desde el 23 abril de 2007 hasta el día que fue dado de alta y la atención integral de la enfermedad psiquiátrica que padece el menor.

D. Actuaciones procesales.

Mediante auto del veintisiete (27) de abril de 2007, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá D.C. admitió la demanda interpuesta y efectuó el traslado a la entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.

E. Traslado y contestación de la demanda.

La EPS Famisanar señala que, contrario a lo que sostiene el accionante, sí se han prestado todos los servicios requeridos desde el momento de la afiliación.

Indica que el señor Félix Eberto Orjuela Lemus se afilió a Famisanar EPS el 6 de octubre de 2006 y solo el día 23 de abril de 2007 reportó como beneficiario el menor Josué Merardo Orjuela Laiton.

Afirma, que el menor se vinculó el día 23 de abril de 2007, y a partir de ese momento se le cubrió el servicio de urgencias en un 100%, por un lapso de 24 horas, tal y como se evidencia en la autorización número 024473384, la cual se emitió el mismo día a favor de la Clínica Partenón.

Argumenta que negó el cubrimiento de los demás servicios, al no cumplir con los periodos mínimos de cotización. Por ello se le informó al señor Félix Eberto Orjuela Lemus la necesidad de asumir los costos del tratamiento, de forma particular.

Al respecto señaló lo siguiente:

“Dentro de este contexto, y teniendo en cuenta que el procedimiento quirúrgico requiere para su cobertura total, haber cotizado un mínimo de 26 semanas, por tanto, dado que el menor a la fecha se encuentra como NUEVO, el porcentaje que le corresponde le será autorizado el servicio, y el porcentaje restante deberá ser asumido por la familia del menor”.

Por último, agrega que la solicitud de tratamiento integral, versa sobre hechos futuros, y no existe fórmula médica que demuestre la necesidad actual de un procedimiento.

II. Pruebas

A. Pruebas que se encuentran en el expediente:

1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Félix Eberto Orjuela Lemus.

2. Copia de la tarjeta de identidad del menor Josué Merardo Orjuela Laiton la cual indica que tiene 13 años.

3. Copia de la solicitud de autorización de servicios del 24 de abril de 2007 en la Clínica Partenón.

4. Diligencia de declaración rendida por Félix Eberto Orjuela Lemus ante el juez de instancia:

“Pregunta: Sobre sus datos civiles y personales. Respuesta: Mis nombres y apellidos son como han quedado escritos, me identificó de igual forma, natural de Saboyá (/ Boyacá) de 46 años de edad, estado civil casado con Irma Laiton tengo 5 hijos son de 21, 20, 19, 15 y 13 años de edad, grado de estudio primero de primaria, sé leer y escribir lentamente. Ocupación obrero de construcción”.

“Pregunta: Diga al despacho el motivo por el cual instauró acción de tutela en contra de la EPS Famisanar.

Respuesta: Porque se negó, se negaba a pagar, o sea por estar recién afiliado el muchacho entonces no pagaban el costo de la estadía de él en la clínica, entonces como yo no tenía plata para pagar, entonces como el niño tenía que hacerle tratamiento psiquiátrico, y como yo no tenía para pagar allá en la clínica, entonces no le hacían la remisión a alguna parte donde le den el tratamiento de psiquiatría. A la final me entregaron el niño pero entonces quedé yo con una deuda, me hicieron firmar el pagaré, allá me dijeron que es más de novecientos mil pesos la deuda, yo había dado trescientos mil pesos, entonces lo que alegan ellos es que por estar recién afiliado, se afilió en el momento de la crisis”.

“Pregunta: Diga al despacho qué pretende usted con esta acción de tutela. Respuesta: Que Famisanar pague la deuda que tengo allá en la clínica Partenón”.

“Pregunta: Diga al despacho si Famisanar le ha negado al menor Josué Merardo Orjuela algún servició médico.

Respuesta: No. Allá eso si lo atendieron bien. Lo que no pudieron hacer fue la remisión, o sea me exigían un dinero para hacer una remisión al principio a cuidados intensivos después a lo de la salud mental”.

“Pregunta: Diga al despacho de cuántos son sus ingresos mensuales. Respuesta: Pues yo me gano diecisiete mil pesos el día”.

B. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional en sede de revisión.

Mediante auto del 18 de octubre de 2007, esta corporación decretó la práctica de pruebas, las cuales causaron el siguiente resultado:

1. Concepto del médico tratante, el psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca.

“(...) me permito informarle que el día 23 de abril del presente año se respondió interconsulta de psiquiatría, atendiéndose al menor Josué Orjuela Laiton en el servicio de observación de urgencias de la Clínica ePartenón y cuyo informe de atención reposa en la respectiva historia clínica.

“El menor de 13 años, natural de Marquetalia, procedente de Bogotá, estudiante de 6º grado ingresó tras ingerir una cantidad de raticida con fines suicidas, acto que fue desencadenado según lo informó por conflictos familiares y dificultades escolares. Refirió igualmente que presentaba desde hacía varios meses cambios en la conducta con oposicionismo, evasiones escolares, bajo rendimiento escolar, mentiras frecuentes, continuamente haciendo alusiones a sensación de rechazo por parte de amigos y profesores, con sentimientos de vacío, y soledad y desesperanza. Manifestó que el intento suicida surgió luego de recibir castigo físico por parte de su madre. Al examen mental de ingreso se encontró el pensamiento tangencial, evasivo, negativista, con afecto triste. Se estableció una impresión diagnóstica inicial de trastorno de la adaptación, trastorno mixto de la conducta y las emociones, disfunción familiar y maltrato infantil.

“Por las características del cuadro clínico se recomendó inicialmente remitir para manejo intrahospitalario en la Unidad de Salud Mental, remisión que fue rechazada según se informó por razones administrativas. Igualmente se indicó poner en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el caso para lo cual se ofició al Centro Zonal Suba.

“El menor permaneció en el servicio de observación hasta el día 28 de abril de 2007, en donde además del tratamiento instaurado por pediatría y medicina general fue objeto de intervención psicoterapéutica realizada por el suscrito, en donde igualmente se involucró al padre del menor en dicha intervención. (…)”.

2. Certificación expedida por Famisanar EPS en la cual consta la siguiente información:

“Que la Clínica Partenón Ltda. con Nit. 800085486-2 se encuentra vinculada a la red de prestadores de servicios de salud de la EPS Famisanar Ltda., mediante contrato vigente desde 1996 con duración de un año y prórrogas por periodos iguales.

“El objeto del contrato consiste en la prestación de los servicios de salud que la IPS se compromete y obliga para con Famisanar a prestar en firma directa, oportuna y continua a los afiliados de Famisanar debidamente acreditados. Los servicios de salud a que se obliga la IPS son, sin limitarse a ellos, los siguientes: urgencias, hospitalización médica y quirúrgica, procedimientos quirúrgicos, servicios de apoyo ambulatorio y diagnóstico y terapéutico, unidad de cuidado intensivo adultos y neonatal y atención obstétrica y del neonato.

“La presente se expide a solicitud de la Corte Constitucional —secretaría general— en Bogotá, el día veintiséis (26) del mes de octubre del año 2007”.

3. Pruebas allegadas a esta corporación.

Mediante oficio del 23 de noviembre de 2007 la secretaría general de esta corporación, allegó al despacho del suscrito magistrado, escrito del señor Félix Eberto Orjuela Lemus con las siguientes pruebas:

1. Copia de la factura por concepto de servicios médicos prestados a Josué Merardo Orjuela Laiton en la Clínica Partenón Ltda. por un valor total de un millón trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 1.335.460).

2. Copia de recibo de caja por un valor de trescientos mil pesos ($ 300.000).

3. Copia de la solicitud hecha por el acciónate ante Famisanar EPS el 6 de junio de 2007, en la cual solicita que se cubra el saldo que garantizó con la firma de un pagaré en la Clínica Partenón Ltda.

III. Decisión judicial

1. Providencia única de instancia.

El Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá D.C., mediante providencia del veinticuatro (24) de mayo de 2007, negó el amparo de los derechos fundamentales de los niños a la salud y la seguridad social, por no encontrar dentro del material probatorio prueba que demuestre la existencia de una amenaza o de un derecho afectado.

Expresa el juez de instancia, que la controversia del caso gira en torno de un hecho económico, siendo la acción de tutela improcedente, para solucionar esa clase de conflictos, ya que las disputas que traten sobre temas netamente económicos, como el reembolso de lo cancelado o el pago de los servicios ya prestados, deben ser tramitadas por las vías judiciales ordinarias y no en sede constitucional.

IV. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la única sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá el 24 de mayo de 2007.

2. Problema jurídico.

La Sala se ocupará de analizar si Famisanar EPS vulneró los derechos fundamentales de los niños a la salud y la vida en condiciones dignas del menor Josué Merardo Orjuela Laiton, al limitarse a autorizar la atención médica de urgencias por 24 horas y en consecuencia cubrir únicamente la hospitalización del menor en la Clínica Partenón por el mencionado periodo.

Para resolver la controversia, la Sala abordará: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reembolso de dineros, ii) qué constituye la atención inicial de urgencias de conformidad al artículo 168 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 783 de 2000 y iii) los fundamentos jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso de los niños, es en sí mismo un derecho fundamental autónomo.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reembolso de gastos asumidos por tratamientos incluidos en el POS, por negligencia de la EPS.

El sistema de seguridad social en salud está fundado en los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, los cuales implican para las entidades encargadas de su prestación, la responsabilidad de ofrecer todos los servicios de salud que establecen las normas que lo regulan, que a su vez se materializan con el otorgamiento efectivo de todos los tratamientos y medicamentos que los usuarios requieran. En efecto el servicio de salud pasa de ser un derecho de tipo prestacional a un derecho plenamente exigible cuando existe normatividad expresa que consagra su contenido y asigna prestaciones específicas a los usuarios.

La Corte ha dicho que al eliminar la indeterminación de los derechos programáticos y materializar situaciones concretas exigibles al Estado, es posible que los afectados demanden su cumplimiento mediante el mecanismo de amparo constitucional, “por cuanto el derecho a la salud, en su dimensión de derecho subjetivo, es de naturaleza fundamental, en virtud de su estrecha relación con el principio de dignidad humana, vínculo que responde al criterio fijado por la Corte Constitucional como parámetro funcional de definición de derechos fundamentales” (1) .

Así, la negación de un tratamiento o un servicio médico que incluya la ley activa los mecanismos constitucionales que existen para proteger el goce de los derechos fundamentales (2) .

Este tribunal constitucional ha sido enfático en explicar que la acción de tutela no es el camino para solicitar el reembolso de gastos que los usuarios asumen en tratamientos de salud, en la medida que la presunta afectación, peligro o riesgo de padecer una vulneración del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida se presume superada.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que puede proceder la acción de tutela en casos excepcionalísimos, en los cuales por las condiciones específicas del solicitante y las circunstancias en que desarrollaron los hechos, se presenta un desconocimiento flagrante de las normas que regulan el plan obligatorio de salud y, como se explicó, de ello resultaría una vulneración del derecho fundamental a la salud, por ser este ya no un derecho de tipo prestacional indeterminado, sino un derecho plenamente exigible, específico y plenamente descrito en la ley.

La Sentencia T-1066 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), señaló que sí procede la acción de tutela para reclamar el reembolso de dineros en los siguientes términos:

“De acuerdo a lo anotado, una conclusión se impone: la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por regla general, la acción de tutela no procede para ordenar el reembolso de dineros que los usuarios del sistema de seguridad social en salud, han tenido que invertir en tratamientos, medicamentos o elementos, prescritos por sus médicos tratantes (3) , y en general para reclamar el pago de acreencias de contenido económico. Empero, de manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial es procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de medicamentos, a manera de indemnización en abstracto (D. 2591/91, art. 25), cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero jurídico, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus usuarios, avalada en gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de los planes obligatorios de salud integran el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, además de no asumir su papel de garantes institucionales de hacer eficaces de los derechos fundamentales de las personas (C.P., art. 2º)”.

En esa misma línea y de manera reciente, la Sentencia T-070 de 2008 (4) tuteló el derecho fundamental a salud en conexidad con la vida de un individuo que ingresó por urgencias a la Clínica AMI, por presentar una “hemorragia de vías digestivas alta”, la cual requirió una serie de tratamientos para su atención, que fueron costeados por la familia del actor, porque la EPS demandada los negó por no estar dentro del POS.

En esa ocasión se indicó: “En el presente caso se reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para ordenar el reembolso de gastos, ya que se constató que tres de los cuatro servicios médicos ordenados por el médico tratante, negados por la EPS, sí se encontraban incluidos en el POS , además, dichos procedimientos fueron ordenados al ingresar por el servicio de urgencias a la Clínica AMI, bajo la advertencia del médico tratante de que no podía posponerse su realización, razón por la que se vio obligado a cancelar su costo” (negrillas y subrayado por fuera del texto).

Por último señaló “el accionante no tenía entonces el deber de cancelar directamente el costo de dichos insumos ya que se encontraban incluidos en el POS”.

Como se puede observar, la acción de tutela procede excepcionalmente para el reembolso de gastos médicos, siempre y cuando i) la EPS niegue algún servicio médico de los que incluye el POS sin justificación legal, ii) que aquellos sean ordenados por un médico tratante perteneciente a una institución prestadora del servicio de salud, la cual debe estar adscrita a la red de salud de la EPS, y iii) que haya un aval del juez de instancia para desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que es enfática en definir que, cuando no se otorga un tratamiento médico cubierto por el plan obligatorio de salud y sus normas reglamentarias, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud (5) .

4. Que se entiende por la atención inicial de urgencias.

Según el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 la atención inicial de urgencias supone los siguientes elementos:

1. Que la atención inicial de urgencias constituye una obligación de todas las entidades públicas y privadas que presten el servicio de salud,

2. Que cobija a todas las personas sin importar si tiene o no los recursos económicos,

3. La prestación del servicio no requiere contrato u orden previa; que

4. El costo de los servicios prestados al usuario deberá asumirlos la entidad promotora de salud a la cual esté afiliado.

En esa medida, la atención inicial de urgencias, para los trabajadores dependientes se debe dar sin ninguna discriminación, limitación o restricción.

Respecto al concepto de atención inicial de urgencias, y a partir de qué momento surge su cobertura, el artículo 12 del Decreto 783 de 2000 de manera expresa indica:

“(...) En concordancia con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, durante los primeros treinta días a partir de la afiliación del trabajador dependiente se cubrirá únicamente la atención inicial de urgencias, es decir, todas aquellas acciones realizadas a una persona con patología de urgencia consistentes en:

a) Las actividades, procedimientos e intervenciones necesarios para la estabilización de sus signos vitales;

b) La realización de un diagnóstico de impresión;

c) La definición del destino inmediato de la persona con la patología de urgencia tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud (...)”.

(...) Una vez se estabilice la persona y se defina su destino inmediato, será requisito indispensable para la realización de los siguientes procedimientos la autorización por parte de la entidad promotora de salud (...)”.

De lo anterior se colige, que cuando el trabajador dependiente se afilia a la seguridad social en salud, tendrá por los treinta primeros días de vinculación a la EPS una cobertura inicial de urgencias con todos los procedimientos médicos que ella implique.

A su vez , la atención inicial de urgencias no requiere periodos mínimos de cotización, puesto que eso constituye una restricción totalmente contraria al fin que se persigue, el cual es salvaguardar la vida de la persona que sufre de una alteración física o psíquica urgente, de conformidad al artículo 9º de la Resolución 5261 de 1994 que define:

“Urgencia: Es la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras”.

En ese contexto lo hizo ver la Corte Constitucional en la Sentencia T-582 de 2000 (6) al decir:

“Para determinar si la actitud de la EPS demandada se ajusta o no a los postulados y preceptos constitucionales, es pertinente recordar que la Corte, como puede verse en la Sentencia C-112 del 25 de marzo de 1998 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, no ha admitido, frente a la prevalencia de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud de las personas, que en casos de urgencias o de extrema gravedad, los períodos mínimos de cotización se constituyan en obstáculos insalvables para que las EPS nieguen la atención en salud”.

De igual forma el servicio de salud implica tanto la prestación electiva, (tratamientos, medicamentos, cirugías y demás procedimientos que incluye el plan obligatorio a salud), como los costos que de ellos se ocasionen. Por tanto, cuando a un usuario de la seguridad social en salud se le suministre un tratamiento de los que incluye el POS, la misma suerte debe seguir su costo y ser cubierto por la EPS correspondiente.

En esa línea de argumentación la Sentencia T-594 de 2007 (7) determinó:

“Ahora bien, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el tema, el derecho fundamental a la salud en materia de los servicios médicos consagrados en el manual de procedimientos del POS y demás normas complementarias, comprende dos dimensiones: (i) de una parte, el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del POS y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los mismos. En efecto, es claro que las prestaciones establecidas en el POS no solamente implican la concreción material del servicio mismo, sino también el cubrimiento de los costos que este genere, obligación que de ninguna manera puede ser traslada (sic) al afectado. Por tal razón, respecto de la segunda de las dimensiones señaladas, esta corporación ha sostenido que “aun cuando las controversias en torno a la responsabilidad patrimonial respecto de los servicios incluidos dentro del manual de procedimientos del POS, parecieran de índole netamente económica y por tanto ajenas a la esfera de competencia de la acción de tutela, ello no es del todo cierto, por cuanto la cobertura económica del servicio, cuando este se encuentra incluido en el plan de atención médica correspondiente (v.g. el POS), hace parte de la dimensión ius fundamental del derecho a la salud” (8) .

5. El derecho a la salud en el caso de los niños, constituye un derecho fundamental autónomo. Reiteración de jurisprudencia.

Ahora bien respecto a la doctrina jurisprudencial que define el derecho a la salud de los niños como un derecho fundamental autónomo, cabe señalar que el constituyente determinó en el artículo 44 de la Constitución una protección especial para este grupo de la población, con el objeto de armonizar los contenidos de los tratados internacionales referentes a los derechos de los niños, la Ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006 —Código de Infancia y Adolescencia.

Así, la Constitución Política de Colombia en el artículo 44 define los derechos fundamentales de los niños en los siguientes términos:

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia (negrillas fuera de texto).

“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

“Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”.

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que además de los derechos fundamentales consagrados de forma taxativa en nuestra constitución, hay un bloque de constitucionalidad que incorpora la aplicación de derechos fundamentales que se encuentran en los tratados internacionales que consagran derechos humanos y que han sido ratificados por Colombia.

Luego, en uso de la cláusula de reenvío consagrada en el mismo artículo 44 de la Constitución, como técnica de incorporación de normas contempladas en instrumentos internacionales, se puede decir que se confirma la obligación que tiene el Estado de adoptar medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores edad, en cumplimiento de lo ordenado en la Convención sobre los derechos de los niños, artículo 24 y 26.

La Convención sobre derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen en lo pertinente:

ART. 24.—

“1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

“2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

“(...)b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; (...)”.

ART. 26.—

“1. Los Estados partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”.

“2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que los derechos fundamentales de los niños consagrados en el título II capítulo 2, son de naturaleza especial y tienen carácter fundamental. Además, por su contenido explícito, se entiende que el derecho a la salud es exigible de manera independiente de otros derechos, es decir, como un derecho autónomo que no requiere para su aplicación la concurrencia de otro derecho fundamental. La Corte respecto de los derechos fundamentales de los niños ha insistido que cuando un menor se encuentra en una situación que pueda verse en riesgo o se afecte el derecho a la salud, se está frente a una vulneración de un derecho fundamental por mandato expreso de la Constitución.

Sobre el tema la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999 (9) señaló lo siguiente:

“El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata citando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”.

Esa misma postura ha sido reiterada por esta corporación en varias ocasiones: por ejemplo en la Sentencia T-1314 de 2005 (10) se tuteló el derecho fundamental a la salud de unas gemelas prematuras que tenían el riesgo de adquirir un virus y era necesaria la aplicación de una vacuna que la EPS Sánitas se negó a suministrar por no estar contemplada en el POS. En dicha ocasión la Sala Cuarta de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños era en sí mismo un derecho fundamental autónomo y, por esa característica, puede ser sujeto de aplicación por vía de la acción de tutela. Al respecto se dijo lo siguiente:

“(...) sobre el derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad “es en sí mismo un derecho fundamental”. Principio reiterado en la Sentencia T-1279 de 2001 (11) , en los siguientes términos:

“En el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida por la jurisprudencia de esta corporación en reiteradas ocasiones en el sentido de que cuando se trata de niños en términos constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho a la salud es en sí mismo un derecho fundamental”.

En concreto cuando, de la aplicación taxativa de una norma que rige la seguridad social en salud se incurra en la vulneración del derecho fundamental a la salud de un menor, se debe inaplicar la norma de conformidad a lo consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política (12) , cuando se cumplan los presupuestos establecidos por esta corporación para la inaplicación de la ley.

5. Caso concreto.

En el caso objeto de revisión el menor Josué Merardo Laiton Orjuela de 13 años ingresó el 23 de abril de 2007 de urgencias a la Clínica Partenón Ltda. al intentar quitarse la vida y tomarse un veneno. En dicha institución médica fue atendido por el médico tratante Ricardo Tamayo Fonseca quien le diagnosticó “trastorno de la adaptación, trastorno mixto de la conducta y las emociones, disfunción familiar y maltrato infantil”. En consecuencia, el médico ordenó la hospitalización del menor hasta su recuperación. No obstante la EPS Famisanar únicamente autorizó cubrir las primeras 24 horas de tratamiento, por no tener el menor un mínimo de semanas de cotización. Por lo anterior el padre del menor debió asumir los gastos que se ocasionaron en la Clínica Partenón Ltda. desde el día 24 de abril hasta el 28 de abril de 2007, por un monto total de un millón trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 1.335.460). Está deuda se garantizó con un abono por trescientos mil pesos ($ 300.000) y la suscripción de un pagaré para obtener la salida del menor de la institución médica.

En ese sentido, y como lo expresó la jurisprudencia de esta corporación para que proceda de manera excepcionalísima la acción de tutela con el fin de obtener el reembolso de gastos hechos en la atención médica, es necesario que aquellos tratamientos no cubiertos por la EPS o ARS y asumidos por el paciente sí estén dentro de los servicios médicos que contempla el plan obligatorio de salud. Así mismo debe verificarse que los tratamientos médicos “sean ordenados por un médico tratante perteneciente a una institución prestadora del servicio de salud, la cual debe estar adscrita a la red de salud de la EPS, y a su vez halla un aval del juez de instancia para desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional” (13) .

En esos términos se analizará si se dan los presupuestos jurisprudenciales para que la acción de tutela pueda proceder para el reembolso de los gastos del tratamiento dado de urgencias al menor Josué Merardo Orjuela Laiton en la Clínica Partenón de Bogotá.

De las pruebas que se practicaron, la Sala encuentra lo siguiente:

1. Que en concordancia con la certificación expedida por la EPS Famisanar la clínica tiene un contrato vigente en los siguientes términos:

“Que la Clínica Partenón Ltda. con Nit. 800085486-2 se encuentra vinculada a la red de prestadores de servicios de salud de la EPS Famisanar Ltda., mediante contrato vigente desde 1996 con duración de un año y prórrogas por periodos iguales.

El objeto del contrato consiste en la prestación de los servicios de salud que la IPS se compromete y obliga para con Famisanar a prestar en forma directa, oportuna y continua a los afiliados de Famisanar debidamente acreditados. Los servicios de salud a que se obliga la IPS son, sin limitarse a ellos, los siguientes: urgencias, hospitalización médica y quirúrgica, procedimientos quirúrgicos, servicios de apoyo ambulatorio y diagnóstico y terapéutico, unidad de cuidado intensivo adultos y neonatal y atención obstétrica y del neonato.

La presente se expide a solicitud de la Corte Constitucional —secretaría general— en Bogotá, el día veintiséis (26) del mes de octubre del año 2007”.

2. Que de conformidad al diagnóstico del médico tratante el psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca, se constata lo siguiente:

“(...) me permito informarle que el día 23 de abril del presente año se respondió interconsulta de psiquiatría, atendiéndose al menor Josué Orjuela Laiton en el servicio de observación de urgencias de la Clínica Partenón y cuyo informe de atención reposa en la respectiva historia clínica.

“El menor de 13 años, natural de Marquetalia, procedente de Bogotá, estudiante de 6º grado ingresó tras ingerir una cantidad de raticida con fines suicidad (sic), acto que fue desencadenado según lo informó por conflictos familiares y dificultades escolares. Refirió igualmente que presentaba desde hacía varios meses cambios en la conducta con oposicionismo, evasiones escolares, bajo rendimiento escolar, mentiras frecuentes, continuamente haciendo alusiones a sensación de rechazo por parte de amigos y profesores, con sentimientos de vacío, y soledad y desesperanza. Manifestó que el intento suicida surgió luego de recibir castigo físico por parte de su madre. Al examen mental de ingreso se encontró el pensamiento tangencial, evasivo, negativista, con afecto triste. Se estableció una impresión diagnóstica inicial de trastorno de la adaptación, trastorno mixto de la conducta y las emociones, disfunción familiar y maltrato infantil.

“Por las características del cuadro clínico se recomendó inicialmente remitir para manejo intrahospitalario en la Unidad de Salud Mental, remisión que fue rechazada según se informó por razones administrativas. Igualmente se indicó poner en conocimiento del Instituto Colombiana (sic) de Bienestar Familiar el caso para lo cual se ofició al Centro Zonal Suba.

“El menor permaneció en el servicio de observación hasta el día 28 de abril de 2007, en donde además del tratamiento instaurado por pediatría y medicina general fue objeto de intervención psicoterapéutica realizada por el suscrito, en donde igualmente se involucró al padre del menor en dicha, intervención. (...)”.

En esa medida, es necesario definir que en el caso concreto sí resulta procedente la acción de tutela para obtener el reembolso de los gastos médicos, puesto que la EPS Famisanar se negó a cubrir los tratamientos médicos que se le dieron por urgencias al menor Josué Merardo Orjuela Laiton desde el día 23 de abril de 2007 hasta el 28 de abril de 2007 en la IPS Clínica Partenón Ltda. Así las cosas, esa conducta desconoce el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, que obliga a las EPS a garantizar desde el momento mismo de la afiliación la atención inicial de urgencias durante los 30 primeros días.

Ahora bien, respecto a que el tratamiento sea dado en una IPS perteneciente a la red de servicio de salud de una EPS y prescrito por un médico tratante que esté adscrito a la IPS, cabe decir lo siguiente.

Con las pruebas aportadas se demuestra que la Clínica Partenón Ltda. es una IPS perteneciente a la red de salud de Famisanar EPS, la cual tiene un contrato para la atención específica de urgencias, lo que permite deducir que el diagnóstico del psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca es de un médico tratante adscrito a la EPS demandada. En esos términos la atención inicial de urgencias a la cual se sometió al menor requería más de 24 horas y así lo indicó el médico al decir: “Por las características del cuadro clínico se recomendó inicialmente remitir para manejo intrahospitalario en la Unidad de Salud Mental, remisión que fue rechazada según se informó por razones administrativas”.

Frente a los periodos mínimos de cotización en urgencias, es necesario observar que el artículo 9º de la Resolución 5261 de 1994 define la urgencia como “alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras”.

De modo que el argumento de la EPS Famisanar al exigir períodos mínimos de cotización en la atención inicial de urgencias no es de recibo, en la medida que dicha posición es contraria al propósito de la norma, el cual busca preservar la vida humana sin ninguna limitación.

Referente a las afirmaciones hechas por el actor sobre su situación económica no han sido desvirtuadas y por tanto debe considerarse que está demostrada su necesidad económica.

Así las cosas y de acuerdo a la jurisprudencia a la cual se hizo referencia en esta providencia, la Sala concluye que los derechos a la salud de los niños son en sí mismos derechos fundamentales, ya que por su contenido explícito, se desprende su aplicación inmediata de forma autónoma y por tanto susceptible de ser protegidos por medio de la acción de tutela. En estas condiciones, la Sala encuentra que el juez de instancia desconoció las normas que rigen la seguridad social en salud y sumado a esto, la protección especial del derecho fundamental a la salud de los niños, por tratarse de un menor de edad.

La Sala Sexta de Revisión considera que hay una violación de los derechos fundamentales del menor Josué Merardo Orjuela Laiton, razón por la cual se revocará la decisión objeto de revisión, y se concederá la protección del derecho fundamental de los niños a la salud y la vida.

En ese sentido se ordenará a Famisanar EPS que cubra la atención inicial de urgencias dada al menor Josué Merardo Orjuela Laiton desde el día 23 de abril de 2007 hasta el día 28 de abril de 2007 en la IPS Clínica Partenón Ltda., por estar incluidos dentro del plan obligatorio de salud de conformidad al artículo 12 del Decreto 783 de 2000, y ordenados por un médico tratante adscrito a una IPS vinculada a red de salud de la EPS Famisanar. Así mismo deberá prestar el tratamiento integral psiquiátrico que el menor requiera y según lo diagnostique el respectivo médico tratante adscrito a la EPS Famisanar.

Se advierte que no se hará pronunciamiento sobre los cargos formulados a la Clínica Partenón Ltda., puesto que dicha sociedad no fue vinculada a este proceso de tutela.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. Levantar la suspensión de términos decretada en auto del 18 de octubre de 2007, con el fin de resolver el presente asunto.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, D.C. el veinticuatro (24) de mayo de 2007, por las razones expuestas en la presente providencia.

3. CONCEDER la tutela al derecho fundamental de los niños a la salud del menor Josué Merardo Orjuela Laiton.

4. ORDENAR a Famisanar EPS que cubra la atención inicial de urgencias dada al menor Josué Merardo Orjuela Laiton desde el día 23 de abril de 2007 hasta el día 28 de abril de 2007 en la IPS Clínica Partenón Ltda., por estar incluidos dentro del plan obligatorio de salud de conformidad al artículo 12 del Decreto 783 de 2000, y ordenados por un médico tratante adscrito a una IPS vinculada a red de salud de la EPS Famisanar.

5. ORDENAR a Famisanar EPS otorgar tratamiento integral al menor Josué Merardo Orjuela Laiton para la atención de la enfermedad psiquiatrita (sic) que padece.

6. Se reconoce el derecho a la EPS Famisanar de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud Fosyga por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de tratamientos médicos para la atención Psiquiatrita (sic) del menor Josué Merardo Orjuela Laiton no incluidos en el POS y ordenados por un médico tratante adscrito a la EPS Famisanar.

7. LÍBRESE por secretaría la comunicación que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla, ausente con permiso—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencia T869 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) Sentencia T-594 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se dijo: “En ese orden de ideas, la prestación de los servicios médicos incluidos en el POS, son la materialización de derechos definidos y de carácter fundamental y autónomo, en tal medida, son susceptibles de protección constitucional por vía de la acción de tutela de manera directa, lo que implica que no se requiere establecer su conexidad con otros derechos fundamentales”.

(3) Sentencias T-414 de 2001, T-385 de 2002, T-05 de 2003, T-489 de 2003, T-590 de 2003, T-342 de 2004, T-616 de 2004, T-835 de 2005, T-703 de 2005 y T-1306 de 2005.

(4) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Sentencia T-1066 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(6) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Al respecto pueden consultarse las sentencias T-662 y T-869 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(9) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-286 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-046 de 1999 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-887 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-414 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-421 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En todos ellos la respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños es fundamental.

(12) Constitución Política de Colombia artículo 4º: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

(13) Sentencia T-1066 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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