Sentencia T-325 de mayo 4 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.918.065

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de Tutela instaurada por Zenaida Edith Sánchez Rodríguez y otros contra la Fundación Gilberto Alzate Avendaño.

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil once.

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub —quien la preside—, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia proferida en segunda instancia, el 11 de noviembre de 2010 por el Juez Octavo (8) Penal del Circuito de Bogotá que confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Bogotá proferido el 22 de septiembre de 2010 que tuteló el derecho fundamental de petición de los accionantes y declaró improcedente el amparo en relación con los demás derechos invocados.

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud de tutela.

Los señores Zenaida Edith Sánchez Rodríguez, Óscar Farley Sánchez Rodríguez y José Alfredo Sánchez Rodríguez en acción contra la Fundación Gilberto Alzate Avendaño —FGAA— solicitan ante el juez de tutela, la protección de sus derechos fundamentales a no ser sometidos a tratos degradantes, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de opinión, a la libertad de información, a la libertad de prensa, a la rectificación, a la honra, al derecho de petición, al debido proceso y demás derechos fundamentales conexos.

1.1.1. Hechos.

Sustentan su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

1.1.1.1. La Fundación Gilberto Alzate Avendaño —FGAA— abrió la convocatoria “Publicación periódica sobre artes pláticas y visuales” en el primer semestre del año 2009, concurso que depende de la Gerencia de Artes Plásticas y Visuales de la Fundación.

1.1.1.2. La Unión Temporal Mantaraya —UTM—, conformada por los accionantes y cuya Representante Legal es la señora Zenaida Edith Sánchez Rodríguez, ganó la convocatoria, lo cual se hizo efectivo mediante la Resolución 146 del 31 de julio de 2009.

1.1.1.3. Teniendo en cuenta las reglas de la convocatoria, la Unión Temporal Mantaraya se comprometió a elaborar tres (3) números de una revista denominada “Revista Mantaraya” en un lapso total de once (11) meses, de noviembre de 2009 a octubre de 2010, de acuerdo a lo presentado a consideración del jurado en la inscripción del concurso. La publicación es gratuita y circula sin avisos publicitarios.

1.1.1.4. Como la Revista Mantaraya debía otorgar los créditos institucionales a la fundación, la representante legal de la unión temporal le solicitó a la señora Liliana Angulo, Asistente de la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación, instrucciones para dicho fin.

1.1.1.5. La señora Liliana Angulo, remitió a la señora Sánchez Rodríguez a la oficina de prensa de la fundación para que le orientaran en el tema y donde fue atendida por la señora María Fernanda Prieto, quien le entregó tres (3) fotocopias del modelo a seguir por la unión temporal para usar los logotipos y créditos en la revista.

1.1.1.6. La señora María Fernanda Prieto, especificó “de su puño y letra” el único cambio que debía hacerse sobre el modelo entregado y solicitó que cuando estuvieran terminadas las artes de la carátula y la primera hoja de la revista, debían ser enviadas por correo electrónico para darle trámite a su revisión y aprobación ante la Alcaldía Mayor de Bogotá.

1.1.1.7. Cuando estuvieron listas la primera página y la carátula de la revista, fueron enviadas por e-mail al correo de la señora María Fernanda Prieto, pero, al no recibir respuesta, se procedió a llamar telefónicamente a la fundación y se les comunicó que la señora Prieto ya no laboraba en la entidad.

1.1.1.8. El jefe de prensa de la fundación pasó a ser el señor Eugenio Chahín, con quien se hizo lo necesario para continuar el trámite pendiente, remitiéndole el material para aprobación el 7 de mayo de 2010.

1.1.1.9. El señor Chahín le informó por escrito a la representante legal de la unión temporal, que para la aprobación se contactara con el señor Carlos Ramírez, quien era el diseñador y quien tenía las nociones en cuanto a artes.

1.1.1.10. Se hicieron varias correcciones, y finalmente, después de doce días, el 19 de mayo de 2010 a las 2:42 p.m., se recibió un mail del señor Carlos Ramírez con el texto “Aprobado por la Alcaldía. Mil gracias por su paciencia, ya pueden proceder”. Por lo tanto, en ese momento se procedió a imprimir la portada y la página legal de la revista.

1.1.1.11. Dos días después, se recibió otro e-mail del señor Eugenio Chahín en el que les solicitaba la presentación de todo el contenido de la revista para revisión y aprobación del señor Jorge Jaramillo, gerente de artes plásticas y visuales de la fundación.

1.1.1.12. Para los accionantes, esta exigencia era irregular, improcedente e inconstitucional, pero partiendo de la base de que era un trámite protocolario más no decisorio, remitieron la carátula, la primera hoja y todo el contenido de la revista al correo artesplasticas.fgaa@gmail.com. Nunca se recibió respuesta de ningún tipo.

1.1.1.13. En reunión del 23 de junio del 2010, la señora Liliana Angulo, asistente de gerencia de artes plásticas y visuales, reconoció públicamente que había pasado por alto el envío.

1.1.1.14. El 23 de junio, la representante legal de la unión temporal, asistió a una reunión a la que fue citada para concretar la fecha del lanzamiento de la revista. En esta reunión la señora Zenaida Sánchez Rodríguez entregó dos ejemplares de la revista al señor Jorge Jaramillo y a la señora Liliana Angulo quien cuestionó a la accionante por la frase “Las de cal y las de arena en las convocatorias para los artistas”, texto en donde, según los accionantes, “se presentan al juicio de la opinión pública algunas actuaciones de la gerencia de artes plásticas y visuales que han sido objeto de investigación periodística por las dudas frente a su transparencia”. Ningún otro texto de la revista fue mencionado u objetado en la reunión.

1.1.1.15. El 28 de junio de 2010 citaron telefónicamente y por vía e-mail, a los accionantes a reunión de “carácter urgente” para el 30 de junio a las 5 p.m. en la fundación. Además, la señora Liliana Angulo les dio la orden de “detener la distribución de la revista”, a pesar de que la distribución ya se había iniciado. Para los accionantes, este acto constituye un “acto de censura grave”, “abuso de poder” pues ni la señora Angulo ni la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación tienen motivo o competencia para dictar esa orden.

1.1.1.16. Los accionantes citan la Sentencia T-213 de 2004 en la que la Corte Constitucional manifiesta que retirar de circulación o impedir que una publicación se lleve a cabo sin una sentencia judicial que la ordene, constituye una forma de censura. Por lo anterior, consideran que se vulneraron el derecho al debido proceso en este caso y todos los demás que se pretenden proteger con la acción de tutela.

1.1.1.17. Al asistir a la reunión el 30 de junio, se les entregó a los accionantes un oficio fechado el 25 de junio del mismo año, emitido por el señor Jorge Jaramillo, en el cual presentan ocho consideraciones, veintidós sugerencias y dos exigencias. La consideraciones iban encaminadas a omisiones e inconsistencias en la carátula y hoja legal del documento, las sugerencias a los criterios editoriales implementados en la revista y las exigencias consistían en “retirar la primera hoja de la revista e introducir una fe de erratas”, “presentar la carátula, la página legal y el contenido de la revista para su revisión y aprobación” además de tener que presentar el machote de la revista y sólo hasta que éste cuente con la firma de aprobación del gerente de artes plásticas y visuales de la fundación, se podía proceder a la impresión y publicación.

Verbalmente se les exigió recolectar todos los ejemplares distribuidos para arrancarles la primera página e introducir la fe de errata y luego sí, devolvérselas a sus dueños.

El oficio fechado el 25 de junio de 2010 finaliza con el párrafo “De otra parte quiero manifestar que considero irrespetuosa, ofensiva y poco profesional la manera en que he sido presentado en la revista y el manejo que se dio a las respuestas dadas por los entrevistados”.

1.1.1.18. Consideran los accionantes que “las 8 consideraciones, las 22 sugerencias y las 2 exigencias consignadas en dicho oficio, más que buscar la cualificación de la revista, pasaron indebidamente a ser un acto de interés personal.”

Para los demandantes, el elemento central de la controversia es que no se incluyeron en la publicación las siguientes aclaraciones “Esta publicación fue ganadora del concurso de publicación periódica sobre artes plásticas y visuales de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño, Bogotá, Colombia, 2009”, “esta revista es editada por la UTM” y “Los contenidos y opiniones expresadas en la publicación son responsabilidad de los editores y/o autores”. Consideran que la fundación le atribuye las faltas a la unión temporal omitiendo que ellos revisaron y aprobaron la carátula y la primera hoja, siendo la real perjudicada la unión temporal pues no se les reconoció el crédito por ganar el concurso ni la autoría de la edición de la revista por instrucción inadecuada de algunos de los funcionarios de la fundación.

1.1.1.19. Los accionantes señalan que al leer la Revista Asterisco, ganadora de la convocatoria “Publicación periódica sobre artes plásticas y visuales” en el año 2008, observan que no incluye la salvedad “Los contenidos y opiniones expresadas en la publicación son responsabilidad de los editores y/o autores”, tampoco en la carátula la frase “Revista editada por Asterisco”, e incluso, dicha publicación no incluye la rectificación o fe de erratas por omisiones, y más aún, el tamaño, proporción, color de logotipos no corresponden a lo estipulado en el Manual de Imagen de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Teniendo en cuenta lo anterior, los petentes concluyen que todo ha sido para hostigarlos por información y opiniones publicadas y se ha incurrido en clara desigualdad de condiciones entre la Revista Asterisco y la Revista Mantaraya.

1.1.1.20. El 9 de julio de 2010, los accionantes interpusieron derecho de petición ante el señor Jorge Jaramillo, solicitando la revocatoria de las exigencias hechas por la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación, informando a la fundación sobre las faltas y violaciones en que sus funcionarios estaban incurriendo, proponiendo que para subsanar las omisiones e inconsistencias del primer número de la revista se otorgara un espacio en el segundo número para que se corrigiera. Además, solicitaron copia de todos los documentos relacionados con el proceso de revisión y aprobación de créditos, diseño, contenido y machote con firma de aprobación, de los ganadores del anterior concurso para confrontar si se estaba en igualdad de condiciones.

1.1.1.21. Al cumplirse los 15 días hábiles para la contestación del derecho de petición por parte de la accionada, la directora general de la fundación, Ana María Alzate Ronga, remitió comunicación del 2 de agosto de 2010 solicitando cinco (5) días hábiles adicionales para emitir respuesta.

1.1.1.22. Al finalizar los cinco días de la prórroga, el 9 de agosto de 2010, se recibió vía e-mail, al correo electrónico de la representante legal de la unión temporal, cuatro (4) mensajes, dos traían un archivo adjunto de Word titulado “Respuesta Mantaraya última” y los otros dos mensajes con dos archivos adjuntos en formato PDF cuyos nombre eran “Anexo_Rta_Mantaraya001.pdf” y “Asterisco-informe.pdf”.

Los días 10 y 11 de agosto del mismo año, se recibió un correo cada día, en donde se encontraba la respuesta al derecho de petición impetrado. El 11 de agosto del 2010 se recibió por correo físico la respuesta al derecho de petición con sus respectivos anexos.

En total se recibieron seis respuestas vía electrónica y una por vía física, lo cual, para los demandantes, evidencia un manifiesto desorden o la intención de confundir a los destinatarios.

Además, aducen que el derecho de petición, lo respondió la señora Ana María Alzate, directora general de la fundación, no el señor Jorge Jaramillo a quien iba dirigido. La señora Alzate, en su respuesta, mantiene la exigencia de retirar la primera hoja de la revista e introducir la fe de erratas, presentar a revisión y aprobación la carátula y la página legal para los números 2 y 3 de la revista, prohíbe la distribución de la revista mas no exige que se recojan los ejemplares ya distribuidos. Niega rectificar en los siguientes números de la Publicación las omisiones e inconsistencias del primer número aduciendo que fue error de la unión temporal y aclara que las sugerencias por ellos presentadas no deben ser tenidas como imposición.

Concluyen los accionantes que “es evidente que nuestro derecho de petición fue resuelto en forma indebida (ver anexo 2, prueba 1) y, con ello, que se nos está vulnerando el derecho fundamental consagrado en el artículo 23 superior”.

Los demandantes enviaron un oficio el 3 de septiembre de 2010 a la fundación, a manera de réplica, aclarando los puntos de la respuesta al derecho de petición.

1.1.1.23. Señalan los accionantes que las actuaciones de la fundación han traído graves consecuencias como el entorpecimiento del normal desarrollo de su trabajo, dejando de lado en ocasiones la ejecución del proyecto, por lo tanto responsabilizan a la accionada por la pérdida de tiempo y recursos humanos y físicos y por la afectación moral y emocional que se les ha generado.

1.1.2. Derechos que los accionantes alegan como vulnerados.

Los accionantes consideran que, basados en los hechos expuestos y, respaldados por las pruebas que obran, se les han vulnerado los siguientes derechos:

1.1.2.1. Derecho a no ser sometidos a tratos degradantes, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia y a la honra, al exigirles retirar la primera hoja y la portada e introducir la fe de erratas.

1.1.2.2. Derecho a la libertad de expresión, a la libertad de opinión, a la libertad de información y a la libertad de prensa, al someter el contenido de la Publicación a controles previos.

1.1.2.3. Derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de opinión, a la libertad de información, a la libertad de prensa y al debido proceso al detener y prohibir la circulación de la revista.

1.1.2.4. Derecho a no ser sometidos a tratos degradantes, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de opinión, a la libertad de información, a la libertad de prensa, a la honra y al derecho a la información, al censurar la revista y hostigar a los miembros de la Unión Temporal Mantaraya.

1.1.2.5. Derecho a la igualdad al no existir las mismas condiciones respecto a la Revista Asterisco.

1.1.2.6. Derecho a la rectificación al negarse a rectificar información errónea en perjuicio de los editores de la Revista Mantaraya.

1.1.2.7. Derecho de petición al no expedir respuesta clara, verídica y concisa.

1.1.3. Pruebas documentales aportadas por los accionantes.

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos contenidos en el cuaderno de pruebas 2:

1.1.3.1. Copia informal de la réplica a la respuesta del derecho de petición fechada el 3 de septiembre de 2010 y suscrita por los accionantes (fls. 26 al 38).

1.1.3.2. Copia informal de la respuesta de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño al derecho de petición, fechada el 5 de agosto de 2010 y suscrita por la señora Ana María Alzate Ronga, directora general de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño, junto con su respectivo anexo (fls. 39 al 45).

1.1.3.3. Copia informal de los mensajes del señor Eugenio Chahín, solicitando presentar los avances ante el gerente de artes plásticas (fl. 46).

1.1.3.4. Copia del envío por correo electrónico de la carátula, la portada, la página legal y todo el contenido de la revista a la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación con fecha 21 de mayo de 2010 (fl. 47).

1.1.3.5. Informe de comunicaciones por correo electrónico entre la fundación y la Revista Asterisco (fl. 48 al 53).

1.1.3.6. Copia informal de la Revista Asterisco 9 (fls. 54 al 69).

1.1.3.7. Copia informal de los correos con respuesta al derecho de petición (fls. 70 al 81).

1.1.3.8. Copia informal de la solicitud de prórroga para responder derecho de petición fechada el 2 de agosto de 2010 y suscrita por el señor Jorge Jaramillo Jaramillo, gerente de artes plásticas y visuales de la fundación (fl. 82).

1.1.3.9. Copia del derecho de petición fechado en 9 de julio de 2010 e interpuesto por Zenaida Edith Sánchez Rodríguez, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal Mantaraya, ante la Fundación Gilberto Alzate Avendaño (fls. 83 al 89).

1.1.3.10. Copia informal del oficio fechado el 25 de junio de 2010 suscrito por Jorge Jaramillo Jaramillo, gerente de artes plásticas y visuales de la fundación (fls. 90 al 92).

1.1.3.11. Copia del correo electrónico que contiene la citación a reunión de carácter urgente fechado el 28 de junio de 2010 (fl. 93).

1.1.3.12. Copia informal del correo de aprobación de la carátula, la portada y la página legal de la revista (fls. 94 al 98).

1.1.3.13. Copia informal de los correos entre la Unión Temporal Mantaraya, la oficina de prensa de la fundación y el señor Carlos Ramírez (fls. 99 al 108).

1.1.3.14. Copia del modelo de carátula y página legal entregado por María Fernanda Prieto (fls. 109 al 111).

1.1.3.15. Copia del reglamento de la convocatoria “Publicación periódica sobre artes plásticas y visuales 2009” (fls. 112 al 121).

1.1.3.16. Copia de la Resolución 146 de julio 31 de 2009.

1.1.3.17. Ejemplar de la Revista Mantaraya, Nº 1.

1.2. Traslado y contestación de la demanda.

Radicada la acción de tutela, el Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá, por Auto del 8 de septiembre de 2010, la admitió y corrió traslado de la misma a las partes.

1.2.1. Contestación de la accionada, Fundación Gilberto Alzate Avendaño.

Manifestó la fundación que si bien la señora Liliana Angulo, contratista de la gerencia de artes plásticas, contactó a la accionante con María Fernanda Prieto, jefe de prensa de la fundación, lo hizo para que dicha oficina le informara sobre las disposiciones de la alcaldía para el uso de logotipos y verbalmente se le informó a la señora Sánchez que debía estar en permanente contacto con la gerencia durante el proceso.

Afirmó que la Unión Temporal Mantaraya obró negligentemente al desconocer la supervisión de la gerencia de artes plásticas y visuales al no enviar el arte final antes de imprimirlo.

Señaló la accionada que la oficina de comunicaciones de la fundación, tiene como función tramitar la aprobación del arte final ante la oficina de comunicaciones de la Alcaldía Mayor de Bogotá, sólo en lo relacionado con la aplicación de protocolos sobre imagen institucional, pero es a la gerencia de artes plásticas y visuales a la que le corresponde supervisar los proyectos.

Advirtió que a la unión temporal se le emitieron instrucciones precisas de la oficina de comunicaciones de la fundación, en relación con el envío a revisión a dicha oficina del arte final del primer número de la revista, lo cual no se cumplió por parte de los accionantes, a pesar de que se les solicitó reiteradamente por el Jefe de prensa de la fundación, el señor Eugenio Chahín. Así mismo, el señor Carlos Ramírez, diseñador de la accionada, llevó a cabo el trámite correspondiente a la aprobación de las dimensiones de los logos de la carátula teniendo como base un archivo PORTADA MANTARAYA-Final.jpg, y sobre éste emitió un concepto positivo, pero no aprobó la portada ni la página legal.

Explicó la fundación, que la convocatoria del concurso establece que los ganadores deberán dar los créditos institucionales visibles de acuerdo con lo preestablecido para este fin por la entidad. Así las cosas, la fundación requirió por correo electrónico el machote para que la gerencia lo revisara con el objeto de ejercer control sobre la carátula y la página legal, confrontándola con el manual autorizado por la Alcaldía Mayor de Bogotá, así que no se trató de una revisión de contenidos que son responsabilidad exclusiva del apoyado.

Adujo la accionada que este requerimiento ya había sido efectuado por el jefe de prensa en un correo del 13 de mayo de 2010, que fue anterior al correo que citan los tutelantes que es del 21 de mayo. El correo que los accionantes dicen haber enviado a la gerencia con los archivos llegó después de la fecha en que la unión temporal había iniciado la impresión de la revista. Con lo anterior se evidencia que la accionante dio orden de impresión antes de contar con el consentimiento de la carátula y la página legal por parte de la gerencia de artes plásticas y visuales.

De los correos enviados y recibidos entre la unión temporal y el jefe de prensa se puede concluir que la señora Sánchez ya había ordenado la impresión y se deduce que hizo el envío de un correo el 21 de mayo “en un intento por confundir y hacer pasar por cumplido un trámite no efectuado a tiempo”.

La accionante se comunicó telefónicamente con la contratista de la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación “días después” para concertar una cita para mostrar y entregar los ejemplares de la revista obligatorios.

Señaló que al recibir la noticia de que ya estaban concertando cita para la entrega del tiraje al que obliga la convocatoria, es decir, que ya estaba impresa la revista, se le informó a la representante legal de la unión temporal que se llevaría a cabo una reunión el 23 de junio para conocer la publicación. En dicha reunión no se hicieron comentarios porque los funcionarios de la gerencia “consideraron irresponsable emitir algún juicio sin haber hecho una revisión exhaustiva sobre la imagen del producto que ya estaba impreso y de los trámites de imagen institucional efectuados por la unión temporal al interior de la FGAA”.

Indicó que las observaciones hechas por la gerencia versan sobre la portada, página legal y editorial y corresponden al acompañamiento debido por parte de las entidades estatales, lo que es contrario a lo aducido por los accionantes que afirman que existió un “cuestionamiento al contenido de la revista”.

Resaltó la accionada que mediante comunicación del 9 de agosto del 2010, la directora de la fundación le informó al doctor Omar Aponte, vinculado a la oficina de comunicaciones de la Alcaldía Mayor de Bogotá, su inconformidad con el manejo dado a las autorizaciones de créditos impresos sobre publicaciones en donde el contenido y presentación es responsabilidad exclusiva de los editores y autores, pese a esto, la fundación lo informó a los accionantes que se diera cumplimiento a las disposiciones antes establecidas.

La accionada negó haber incurrido en censura o abuso de poder pues siempre lo que buscan es respetar el manejo de la imagen institucional y esa es la causa de que la gerencia solicitara la interrupción de la distribución de la revista, teniendo en cuenta el error en que se había incurrido y con el objeto de que se corrigiera. Por esto se citó a reunión urgente para explicarles el error y plantear soluciones y para no retrasar la distribución de la publicación.

Señaló que no existe censura pues no se prohibió la distribución de la revista sino que se solicitó detener su distribución hasta llegar a un acuerdo para corregirla por medio de una fe de erratas.

Aclaró que el acompañamiento que hace la gerencia se limita a una intervención “meramente formal” pues se hace sobre la carátula, página legal, portada, símbolos institucionales, mas no sobre el contenido de los artículos. La revisión de estos aspectos no puede configurar un hostigamiento o persecución ya que es un procedimiento normal ajustado a los parámetros de la Alcaldía Mayor de Bogotá y no puede configurarse como un trato cruel o degradante y menos como una vulneración al libre desarrollo de la personalidad o a la honra, libertad de conciencia, expresión, información, opinión o prensa.

Debido a que “claramente la Unión Temporal Mantaraya malentiende y malinterpreta esta solicitud como una censura velada en su derecho de petición” la directora de la fundación, al responder, aclaró que el machote que se solicitó es el que presente la carátula, la portada y página legal, así la fundación no tiene contacto con los textos de la revista y salvaguarda la publicación de cualquier censura. También reconoció que es dispendioso el recoger las publicaciones ya repartidas por lo tanto declina en esa solicitud, pero se mantiene en las demás opciones presentadas: a) retirar la primera hoja de la revista e introducir una fe de erratas, b) incluir en la página legal el número de la revista y el número ISSN y c) presentar el machote para evitar incurrir en el mismo error o en similares.

Indica que la aprobación por parte del diseñador de la fundación se restringe a los logos de la carátula y no hubo aprobación alguna de la página legal o portada como lo muestra el único correo enviado por el diseñador.

La accionada considera que no hay lugar a la solicitud de rectificación solicitada por la accionante puesto que la unión temporal procedió a imprimir la revista sin contar con la aprobación del jefe de prensa y la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación.

En relación con lo señalado sobre la Revista Asterisco se tiene que nunca presentaron su publicación como producción de la fundación y por ser una revista gráfica no era necesario incluir una página legal como tal. La razón de exigir la inclusión de una fe de erratas en la publicación, fue que la Revista Mantaraya “imprimió, publicó y distribuyó una publicación sin autorización sobre la información de los créditos que induce a error al presentarla como una publicación de la institución distrital”, cosa que no sucedió con la Revista Asterisco.

La accionada coincide en que la accionante interpuso derecho de petición donde presentó unas inquietudes sobre los aspectos ya tratados y, en razón a la magnitud de dichas inquietudes, la fundación procedió a solicitar un plazo de cinco días adicionales. Manifestó que la respuesta al derecho de petición se hizo por correo electrónico que por funcionamiento del Proxy institucional, se envió dos veces, adjuntando la información requerida en el derecho de petición y, posteriormente, el 11 de agosto se envió respuesta física a la dirección indicada por la unión temporal, con copia a la Procuraduría General de la Nación, a la Sociedad Interamericana de Prensa y a la Fundación para la Libertad de Prensa.

La directora de la fundación dio respuesta al derecho de petición por las facultades de que está investida y por considerar que cada área de la fundación no se considera independiente de ésta sino que pertenecen a un mismo establecimiento público. Se dio una respuesta de fondo a cada una de las solicitudes de la accionante y en los términos previstos en la norma, además, se entregaron los documentos requeridos respecto a la Revista Asterisco.

Con base en los anteriores razonamientos jurídicos la accionada solicita desestimar las pretensiones de los accionantes y declarar la improcedencia de la acción de tutela.

1.2.2. Pruebas allegadas por la accionada.

1.2.2.1. CD contramarcado con “Archivo final” “Carátula Revista Mantaraya”.

1.2.2.2. Impresión del correo electrónico enviado por el señor Carlos Ramírez a la Revista Mantaraya el 14 de septiembre de 2010.

1.2.2.3. Impresión de los correos entre el señor Eugenio Chahín, jefe de prensa a la Revista Mantaraya.

1.2.2.4. Correos entre el jefe de prensa y la Revista Mantaraya solicitando el envío del machote para aprobación de la gerencia y respuesta de los mismos.

1.2.2.5. Correos entre la Revista Mantaraya, la gerencia de artes plásticas y el señor Jorge Jaramillo.

1.2.2.6. Oficio del señor Jorge Jaramillo, gerente de artes plástica y visuales de la fundación dirigido a la Unión Temporal Mantaraya, fechado el 25 de junio de 2010.

1.2.2.7. Documento titulado “Publicación periódica sobre artes plásticas y visuales (Convocatoria Distrital)”.

1.2.2.8. Correos entre el diseñador de la fundación, el gerente de artes plásticas y visuales y la Revista Asterisco.

1.2.2.9. Informe del desarrollo y seguimiento de la producción de la Revista Asterisco 9.

1.2.2.10. Ejemplar de la Revista Asterisco 9.

1.2.2.11. Correos entre la Revista Asterisco y la gerencia de artes plásticas y visuales de la fundación.

2. Decisiones judiciales

2.1. Decisión de primera instancia

El Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá en fallo del veintidós (22) de septiembre de 2010 resolvió tutelar el derecho fundamental de petición de los accionantes que consideró vulnerado por la Fundación Gilberto Alzate Avendaño y, en relación con los demás derechos fundamentales invocados, declaró improcedente la tutela por existir otros medios de defensa judicial, en este caso, la jurisdicción contencioso administrativa al tratarse de una controversia contractual.

El Juzgado estudió, en primer lugar, la posible vulneración del derecho de petición elevado por la Unión Temporal Mantaraya de lo cual concluyó que:

La accionante solicitó claramente en el derecho de petición impetrado que: i) se revocaran las exigencias hechas por la gerencia de artes plástica y visuales de la fundación a la unión temporal; ii) considerar su posición para evitar acudir a otras vías para solucionar las controversias; iii) la concesión de un espacio en el siguiente número de la publicación para que la fundación corrigiera los errores en la carátula y la primera página de la revista; iv) copia de los documentos que se relacionaran con el proceso de presentación, aprobación, publicación de la Revista Asterisco.

Al revisar la respuesta dada por la accionada, observó el juez que se dio una respuesta de fondo, clara y precisa frente a lo solicitado e inclusive se declinó en la exigencia de recoger todos los ejemplares repartidos del primer número de la revista.

Ahora bien, el juez no encontró demostrado que la accionada haya allegado lo solicitado por los accionantes, esto es: “copia de todos los documentos relacionados con el proceso de revisión y aprobación de créditos institucionales, diseño, contenido y machote con firma de aprobación de los anteriores ganadores de la convocatoria ‘Publicación periódica sobre Artes Plásticas y Visuales’”, lo cual, adujo, se puede verificar reparando en la relación de anexos que hace la señora Ana María Alzate en el memorial presentado.

En relación con el derecho a la igualdad, el juzgado no encontró elementos que le permitieran tener una certeza de que la fundación le haya dado un tratamiento preferente a la Revista Asterisco, es más, dicha revista hizo la correspondiente alusión al origen de la publicación como también se puede evidenciar en el ejemplar de la unión temporal.

Finalmente, el juez consideró que, frente a los demás derechos que se consideran vulnerados, se trata de controversias jurídicas de tipo contractual, las cuales deben ser dirimidas por el juez natural, es decir, por la jurisdicción contencioso administrativa puesto que la acción de tutela es un instrumento de carácter residual y procede sólo cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial.

Respecto de si procede la tutela como mecanismo transitorio aun existiendo otra vía de defensa judicial, la instancia consideró que “no se vislumbra la inminencia, gravedad y certeza de un perjuicio calificado como irremediable” teniendo en cuenta que la accionada declinó su exigencia de recoger los ejemplares ya repartidos y mantuvo algunas exigencias pero en relación con los ejemplares sin distribuir.

2.2. Impugnación.

Los accionantes impugnaron oportunamente el fallo de primera instancia proferido por el Juez Veinte Penal Municipal de Bogotá.

Los impugnantes recalcaron que se les vulnera su derecho de petición en la medida en que no recibieron una respuesta de fondo, clara y congruente a las solicitudes elevadas y, que aunque la directora de la fundación desistió de la exigencia de recoger las revistas ya repartidas, lo hizo no por considerar que se estaba configurando un acto de censura con esta acción, sino porque le parecía muy dispendioso.

En opinión de los demandantes, la primera instancia no consideró la real vulneración al derecho a la igualdad de la unión temporal, en relación con el trato dado a la Revista Asterisco 9, en tanto que afirman que la Revista Asterisco 9 no incluye en la carátula y primera página, las exigencias que sí se le hicieron a la Revista Mantaraya. De igual modo, afirman que a la Revista Asterisco no se le hizo el requerimiento de entregar TODO el contenido de la revista y a la unión temporal sí, y en ningún documento consta que se les aplicaron los mismos procedimientos de revisión y aprobación que a los accionantes.

En relación con la procedibilidad de la acción de tutela y la competencia judicial del caso, en opinión de los accionantes, el juez de primera instancia se equivocó al considerar que el conflicto es meramente contractual, pues se encuentran involucrados derechos fundamentales al querer subsanar errores imponiendo exigencias arbitrarias e inconstitucionales, como Censura, violación a la libertad de expresión, información y prensa, libertad de conciencia y otros derechos asociados a éstos.

Señalan que al referirse a la improcedibilidad de la tutela por no vislumbrar la inminente gravedad o certeza de un perjuicio irremediable, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que el plazo para ejecutar por completo el contrato es de once (11) meses, el cual concluía el 31 de octubre de 2010 y una de las sanciones por incumplimiento es que la fundación puede solicitar la devolución de los recursos a que haya lugar y calificar como deficiente a los ejecutores del proyecto.

Para los impugnantes, al considerar que no debe efectuar las exigencias de la fundación ya que violan sus derechos y sería aceptar un trato discriminatorio y degradante, quedan en una situación “insalvable” pues, si quisieran cumplir con los términos deben acatar las medidas impuestas y así, no ser objeto de sanciones por incumplimiento de contrato.

Señalan que el juez desestimó todas las razones, que a juicio de los accionantes, configuran “en su totalidad un acto de persecución y hostigamiento contra los miembros de la UTM”.

Dejan constancia de que hasta el 27 de septiembre de 2010 no han recibido los documentos requeridos en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que se les dio un plazo máximo de 48 horas.

Anotan que hay una imprecisión del juez en tanto que, él habla de “prohibición de torturas y desaparición” cuando ellos invocaron lo que se refiere a “tratos degradantes”.

Solicitan revocar el fallo y conceder la protección de los derechos vulnerados y dictar medida cautelar consistente en una prórroga para concluir el proyecto.

2.3. Decisión de segunda instancia.

El Juez Octavo Penal del Circuito de Bogotá, confirmó el fallo de primera instancia el 11 de noviembre de 2010, aduciendo que el amparo no puede prosperar en la medida en que sí se presentó igualdad en cada etapa del concurso, hasta llegar a ganarlo y, más bien, es evidente una controversia de tipo privado de la que no debe conocer el Juez de Tutela. Así, señaló que existiendo otros medios de defensa judicial, los accionantes no pueden elegir a su arbitrio ante qué Juez acudir, sino que es la ley la que regula la materia.

Finalmente, frente a la vulneración del derecho de petición indica que con la orden del juez de primera instancia se aseguró la protección del este derecho fundamental.

3. Consideraciones de la Corte.

3.1. Competencia y oportunidad.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

3.2. Problema jurídico.

Los accionantes solicitan el amparo de sus derechos fundamentales a no ser sometidos a tratos crueles e inhumanos, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a las libertades de expresión, de opinión, de información y de conciencia, a la rectificación, a la honra, al debido proceso y de petición, que consideran vulnerados por parte de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño —en adelante FGAA— al haber presuntamente “censurado” la publicación como ganadores del concurso “Publicación periódica sobre artes plásticas y visuales” convocado por dicha entidad, del primer número de la Revista Mantaraya.

Los actores aducen que la censura se presentó cuando la FGAA les exigió retirar de circulación los ejemplares de la revista para incluirles una fe de erratas, lo cual también debía hacerse en los siguientes ejemplares a ser distribuidos. Consideran que lo anterior se debió al contenido del artículo de la revista titulado “Las de cal y las de arena en las convocatorias para artistas”, texto en el que “se presentan al juicio de la opinión pública algunas actuaciones de la gerencia de artes plásticas y visuales [de la FGAA] que han sido objeto de investigación periodística por las dudas frente a su transparencia”. Manifiestan también que se les dio un tratamiento distinto al otorgado a la publicación ganadora del concurso en el año 2008 —Revista Asterisco 9— por cuanto a sus coordinadores no se les exigió lo que a ellos. Además, manifestaron que no se le dio respuesta de fondo a varios derechos de petición presentados ante la fundación.

El ente accionado, la FGAA, contestó la demanda señalando que la Unión Temporal Mantaraya publicó y distribuyó la revista sin cumplir con todos los requisitos y revisiones previas establecidas por ellos y por la Alcaldía Mayor de Bogotá y, en ese sentido, decidieron solicitarles incluir una fe de erratas que aseguraba la realización de lo anterior. Señala que no puede entenderse como un acto de censura pues sus solicitudes no se relacionan con el contenido de los artículos de la revista sino con el cumplimiento de requisitos de forma y aclaraciones sobre el origen o autoría de dichos artículos en la página legal, esto es: créditos institucionales visibles sobre el origen de la publicación como ganadora de un concurso ofrecido por la FGAA, el número ISSN y aclaración de que las opiniones allí contenidas no comprometen la responsabilidad de la fundación. Aclara, además, que si bien en un principio se les pidió a lo accionantes recoger las revistas ya distribuidas para incluirles una fe de erratas, al encontrarlo claramente difícil, se retractaron y sólo exigieron que en los siguientes ejemplares a ser distribuidos sí se cumpliera con lo anterior.

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la igualdad, señala que no fue necesario exigir a los coordinadores de la Revista Asterisco 9 una aclaración sobre la autoría de los artículos al tratarse de una revista gráfica y por cuanto desde su publicación se aclaró de manera visible que la publicación fue ganadora del concurso al que se ha hecho referencia, no comprometiéndose la opinión de la fundación.

Por último, frente a la presunta violación del derecho de petición, aducen que no existió tal vulneración en cuanto todos las solicitudes fueron respondidas oportunamente y de fondo, sólo que los accionantes han insistido reiteradamente en las mismas simplemente porque no están de acuerdo con la respuesta que siempre ha sido la necesidad de dar cumplimiento a los protocolos de imagen y de la página legal.

El juez de primera instancia —cuya decisión fue enteramente confirmada por el juez de segunda instancia— amparó el derecho fundamental de petición al encontrar que si bien sí se dio respuesta de fondo a las preguntas realizadas por los accionantes, la fundación no entregó la documentación completa allí también solicitada: “copia de todos los documentos relacionados con el proceso de revisión y aprobación de créditos institucionales, diseño, contenido y machote con firma de aprobación de los anteriores ganadores de la convocatoria”. En relación con el derecho a la libre expresión y demás invocados en el escrito de tutela, consideró que se trata de un conflicto meramente contractual que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y que no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio por cuanto el ente accionado reconsideró su posición inicial y declinó la solicitud dirigida a recoger las revistas ya distribuidas por lo que no se observa la inminencia, gravedad y certeza de un perjuicio.

Lo descrito en precedencia muestra que el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar, en primer lugar, si es procedente la tutela o si existen otros medios de defensa judicial y, en caso de encontrarla procedente, deberá establecer (i) si, en efecto, existió una violación al derecho fundamental de petición por cuanto no se entregaron los documentos solicitados por los accionantes; (ii) si la decisión de la FGAA de incluir una fe de erratas en los ejemplares de la revista a ser distribuidos en la que se aclare la procedencia de la publicación y de las opiniones allí contenidas así como la inclusión del número ISSN, constituye censura en los términos del artículo 20 Superior y que, por tanto, supone la vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes; y (iii) si el trato dado a la Unión Temporal Mantaraya frente a la publicación de la revista puede considerarse discriminatoria en relación con el trato dado a los ganadores del concurso en el año 2008, es decir, a los coordinadores de la Revista Asterisco 9.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe estudiar, primero, los presupuestos procesales de la acción de tutela en este caso; segundo, la aplicación del artículo 23 superior sobre protección al derecho fundamental de petición en el caso concreto; tercero, el alcance del derecho a la libertad de expresión y de la prohibición de censura consagrada en el artículo 20 de la Carta y su aplicación en el caso concreto; y, cuarto, la protección del derecho a la igualdad en el asunto bajo examen.

3.3. Presupuestos procesales de la acción de tutela en el presente caso.

3.3.1. Dentro de los presupuestos procesales que en este caso debe verificar la Sala para determinar la procedencia de la presente acción está el de la inexistencia o la ineficacia de otros medios de defensa judiciales que pudieran existir para lograr la protección de los derechos que se estiman vulnerados, requisito que los jueces de instancia encontraron inobservado. Lo anterior, por cuanto el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, refiriéndose a la acción de tutela, prescribe que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

Así pues, antes de entrar a verificar si en el presente caso efectivamente se dio o no un desconocimiento de los derechos fundamentales que mencionan los accionantes, es necesario que la Sala precise si tenían o tienen otros mecanismos de defensa judicial a su alcance, que desplacen a la acción de tutela para efectos de lograr la protección de derechos que impetran.

Así mismo, en esta oportunidad la Sala verificará si la demanda satisface el requisito de inmediatez, pues, como es sabido, la jurisprudencia ha establecido que a pesar de que la acción de tutela no está sujeta a un plazo de caducidad, debe ser interpuesta dentro de un tiempo prudencial y adecuado, por razones que tienen que ver con el objetivo mismo que persigue, que hace desproporcionada su interposición por fuera de ciertos lapsos razonables(1).

3.3.2. Inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Los jueces de instancia consideraron que el asunto bajo revisión se trata de una controversia meramente contractual entre la FGAA y los miembros de la Unión Temporal Mantaraya que no están de acuerdo con las condiciones impuestas por la primera para la publicación y distribución de la revista. En ese orden de ideas afirman que dicho conflicto está llamado a ser resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, esta Sala considera que si bien existe un contrato derivado de la convocatoria para publicación de artes, lo cierto es que lo alegado por los accionantes no se deriva de su inconformidad con el cumplimiento del contrato sino de su convicción de que la actuación de la FGAA constituye censura a la libre expresión por exigirles, entre otras, incluir una fe de erratas en la revista. En ninguna de sus pretensiones exponen que consideran que ha existido un incumplimiento del contrato sino que se les está limitando de manera desproporcionada sus derechos fundamentales relacionados con la publicación de la revista.

Así las cosas, al tratarse de un asunto que supuestamente compromete la garantía de derechos fundamentales, es la acción de tutela el mecanismo procedente para su protección y, además, no encuentra la Sala la existencia de otros medios de defensa judicial aplicables en el caso concreto.

3.3.3. Cumplimiento del requisito de inmediatez.

En el asunto bajo estudio, el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho por cuanto, los hechos constitutivos de la supuesta violación de los derechos fundamentales de los accionantes ocurrieron entre el 21 de mayo de 2010 y el 11 de agosto de 2010, fecha en la cual se dio la última respuesta a los derechos de petición; y la tutela fue presentada el 7 de septiembre de ese mismo año, es decir, menos de un mes después, lo cual es a todas luces un término razonable.

3.4. No violación del derecho fundamental de petición de solicitud de documentos en el caso bajo estudio.

El artículo 23 de la Constitución, dispone que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. Así mismo, el artículo 74 superior, establece de forma especial, que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, “salvo los casos que establezca la ley” . Nuestro ordenamiento, autoriza a cualquier ciudadano para acceder a la información oficial, de forma tal que éstos puedan consultar todos los documentos que reposen en las oficinas públicas, además que da la posibilidad de solicitar y obtener copias de las mismas, con excepción de aquellas que tengan una reserva de carácter legal, o alguna relación con la defensa o seguridad nacional(2).

Como puede apreciarse, esta regla general de acceso a los documentos públicos tiene rango constitucional, y la Carta únicamente permite que por medio de una ley se establezcan excepciones de acceso a este tipo de documentos. Así lo ha entendido esta Corporación de manera reiterada y desde sus inicios, en la Sentencia T-473 de 1992(3) en donde se señaló que “el ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos debe, pues, ceñirse a los postulados de la Constitución y la ley tal como lo dispone expresamente el artículo 74. Vale decir: solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que por supuesto, incluye la consulta de los documentos in situ y no sólo como pudiera pensarse, la solicitud de copias”.

Ahora bien, el derecho de petición ante autoridades públicas se encuentra regulado, de manera general, en el Código Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 6º dispone que la respuesta deberá efectuarse dentro de los 15 días siguientes a la fecha del recibo de la petición.

Por su parte, el derecho a acceder a los documentos públicos fue reglamentado por la Ley 57 de 1985, la cual dispone que “[t]oda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”. En relación con el término para resolver la petición de acceso a los documentos públicos, esta corporación ha dicho que “que una vez hayan pasado los diez (10) días desde la presentación de la solicitud de copia del documento, se entenderá que la mencionada solicitud ha sido aceptada, de tal manera que si dentro de los tres (3) días siguientes a la configuración del silencio administrativo positivo, no se han entregado las copias requeridas, se ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, consagrado como tal en el artículo 74 de la Constitución Nacional, para cuya protección efectiva, no existe ningún medio de defensa judicial diferente de la acción de tutela”.

En este contexto, los derechos de petición y de acceso a los documentos públicos, que son mecanismos necesarios para ejercer el control político y la democracia participativa que se concreta en la vigilancia ciudadana sobre la gestión pública, deben ser resueltos en términos perentorios que señala la ley, so pena de vulnerar su núcleo esencial(4).

En el caso bajo revisión se observa que los accionantes realizaron peticiones generales y una específica de solicitud de documentos. En relación con las primeras, tal como lo afirmaron los jueces de instancia, fueron atendidas oportunamente y de fondo de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente (ver respuesta a fls. 39 a 44, cdno. de pbas. 2). Así:

El 9 de julio de 2010 se presentó derecho de petición en el que se solicitó la revocatoria de las exigencias realizadas por la FGAA y copia de “todos los documentos relacionados con el proceso de revisión y aprobación de créditos institucionales, diseño, contenido y machote con firma de aprobación de los pasados ganadores de la convocatoria ‘Publicación periódica sobre artes plásticas y visuales’”.

El 2 de agosto de 2010, la señora Ana María Alzate Ronga, directora general y representante legal de la fundación, envió una comunicación a los accionantes solicitando cinco días hábiles adicionales para emitir respuesta dada la extensión del escrito de petición.

Finalmente, a los cinco días hábiles, el 9 de agosto de 2010, se envió vía email el escrito de respuesta del derecho de petición, adjuntando los documentos solicitados.

Contrario a lo establecido por los jueces de instancia, esta Sala verifica que a folios 48 a 69 del cuaderno de pruebas 2 y 49 a 56 del cuaderno de pruebas 3, se encuentran los documentos solicitados por los accionantes sobre el proceso de publicación de la Revista Asterisco 9, ganadora del concurso al que se ha hecho referencia en el año 2008. Así, en el expediente puede observarse que el ente accionado suministró a los accionantes los siguientes documentos, cumpliendo con lo establecido en los artículos 23 y 74 de la Carta Política. Veamos:

i) Informe detallado del desarrollo y seguimiento de la producción de la Revista Asterisco 9, allegado por el comité de dicha revista (fl. 48, cdno. 2; fl. 49, cdno. 3).

ii) Correos mediante los cuales se solicitaron e hicieron correcciones a la revista y finalmente se aprobó su publicación.

iii) Copia de la revista tal como fue publicada.

Así las cosas, esta Sala revocará la sentencia de segunda instancia que confirmó lo establecido por el juez de primera instancia, según el cual los documentos solicitados por los accionantes no fueron allegados por el ente accionado sin siquiera hacer referencia a las pruebas antes referenciadas. En este orden de ideas negará el amparo del derecho de petición en cuanto no se encuentra violación alguna a este derecho fundamental pues está plenamente demostrado y así se lee en el expediente, que los documentos solicitados por los accionantes mediante derecho de petición de 9 de julio de 2010, fueron entregados vía correo electrónico por parte de la directora general de la fundación el 9 de agosto de 2010, luego de solicitar una prórroga el 2 de agosto de ese mismo año.

3.5. Alcance del derecho a la libertad de expresión, la prohibición constitucional a la censura y su incolumidad en el caso concreto.

3.5.1. El artículo 20 Superior consagra el derecho fundamental a la libertad de expresión e información así:

“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

La Corte ha reconocido la importancia cardinal y el carácter fundamental de este derecho desde los inicios de su jurisprudencia. Así, en Sentencia T-512 de 1992(5), expresó:

“Dentro del esquema trazado en la Constitución de 1991 en cuanto a los derechos fundamentales y considerada como uno de ellos, la libertad de expresión adquiere relevancia especial, no solo en cuanto se la rodea de garantías y formas de protección específicas, sino por la innovación que representa el hecho mismo de habérsela plasmado explícitamente, lo que no acontecía en la Constitución anterior, pues el antiguo artículo 42 aludía tan sólo a la libertad de prensa, que es una de sus formas.

Ya ha señalado esta Corte que la titulación con la cual se encabezan los diferentes capítulos de la Carta no resulta obligatoria en cuanto no fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de conformidad con su reglamento(6). De tal manera que hay en la Constitución derechos fundamentales no necesariamente incluidos dentro del Capítulo 1º de su Título II.

Empero, en el caso de la libertad de expresión ninguna duda cabe en torno a la coincidencia entre su inclusión dentro de dicho capítulo como derecho fundamental y la sustancia de su contenido como uno de los derechos de mayor trascendencia, tanto desde el punto de vista relativo a la persona como en la perspectiva de la sociedad, en especial dentro de un Estado de derecho.

Debe subrayarse en la libertad de expresión, como en los demás derechos de su misma estirpe, el carácter de fundamental, pues su alcance y sentido únicamente resultan explicables si se tienen como derivados de la esencial condición racional del hombre y, por ende, anteceden a cualquier declaración positiva que los reconozca.

Pero, además, cuanto toca con la expresión de los pensamientos y las ideas así como con la transmisión de informaciones, importa de modo directo, además del individuo, a la colectividad, cuyo desarrollo e intereses están íntimamente ligados a su preservación. De allí que esta forma de libertad haya sido recogida desde los albores del pensamiento democrático, en las declaraciones de derechos y en las cartas políticas, reservando para ella, de manera progresiva, una especial protección y particular celo en su defensa.

La Constitución Política de 1991 amplió considerablemente la concepción jurídica de esta garantía y avanzó hacia su consagración como derecho humano que cubre ya no solamente la posibilidad de fundar medios periodísticos y, en general, medios de comunicación, y de acceder a ellos para canalizar hacia la colectividad la expresión de ideas y conceptos, sino que cobija las actividades de investigación, y obtención de informaciones, así como el derecho de recibirlas, a la vez que el de difundirlas, criticarlas, complementarlas y sistematizarlas.”

La importancia del derecho de libertad de expresión e información fue reiterada en adelante, siendo especialmente ilustrativo lo expresado en la Sentencia T-1198 de 2004(7) en la que se manifestó:

“4.1. Los derechos a la libertad de expresión e información se encuentran especialmente protegidos por la Constitución de 1991, como garantía de participación en la conformación, gestión y control del poder político(8), así como instrumentos para la definición individual de posiciones culturales, sociales, religiosas y políticas(9). Los actos comunicativos, fundamentales para la circulación de ideas y para la transmisión de todo tipo de manifestaciones, también son un presupuesto básico para la deliberación democrática. Tienen la misión de informar a la ciudadanía sobre los asuntos públicos o privados de interés social, de hacer posible su discusión pública y pluralista, y de guiar la formación de opiniones. La protección de estos derechos es consecuencia del reconocimiento de la necesidad de un flujo equilibrado de hechos, críticas y opiniones para el desarrollo participativo del proceso democrático”.

Más recientemente, en Sentencia T-043 de 2011, la Sala Octava de Revisión se refirió a la importancia de las libertades de expresión e información, afirmando que éstas requieren una protección prevalente, “por cuanto constituyen garantías esenciales del orden plural y tolerante que sirve como base jurídica y social de un Estado democrático. Por esta razón, en caso de colisión entre estas libertades y otro derecho fundamental, el operador deberá considerar, no simplemente, el papel de libertad respecto del titular de la misma, sino su relevancia como elemento fundante del orden abierto e inclusivo que debe garantizar un Estado como el que define el artículo 1º de la Constitución”(10).

Estas consideraciones de la Corte Constitucional han sido coherentes con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en sentencia de 2 de mayo de 2008 —Caso Kimel vs. Argentina— señaló:

“53. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte ha señalado que quienes están bajo la protección de la convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social:

Ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno(11)(12).

La garantía a estas libertades no implica, sin embargo, un predominio absoluto de las mismas sobre otros derechos, también de carácter fundamental. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en Sentencia T-505 de 2000(13) que la censura está prohibida en la Constitución, de tal manera que con el mandato superior es incompatible cualquier disposición de la ley que pueda facultar a la autoridad administrativa para impedir que se ejerza la libertad constitucionalmente garantizada a los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza. Ellos, según la Carta, aunque tienen a cargo una responsabilidad social —que sólo puede deducirse en forma posterior— son libres y, en el cumplimiento de su función respecto de la sociedad, gozan de la garantía de no ser sometidos en ningún caso ni por motivo alguno a la censura.

Continúa explicando que la administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir si pueden o no difundirse.

Afirma que la Corte Constitucional entiende que se aplica la censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen así no lo prohíban, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del derecho a la información, según el caso.

Ya la Corte había señalado:

Las limitaciones razonables que, a través de la ley, pueden imponerse al ejercicio del derecho a la información, en ciertos casos, no significan pues, en modo alguno, la imposición de la censura, tal como la prohíbe expresamente la Constitución (art. 20). La censura implica una selección, por parte del Estado, con carácter ideológico y doctrinario, de la información o de las opiniones que vayan a divulgarse y, por ende, un abierto atentado al pluralismo político o intelectual, inadmisible en un Estado de derecho democrático. (Cfr. C. Const., S. Plena. Sent. C-045, feb. 8/96, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

Desde luego, el ejercicio de tales derechos, que debe contar en el Estado social de derecho con la plena garantía del libre flujo de las informaciones y de las distintas formas de expresión pública, no se opone a la responsabilidad social de los medios, asegurado en la Carta Política en favor de los destinatarios de todo mensaje —los integrantes de la colectividad—, quienes tienen derecho, también constitucional, a reclamar posteriormente por los daños que pueda causar la actividad de aquéllos.

Ahora bien, el artículo 20 de la Constitución no solamente consagra un derecho fundamental en cabeza de los medios de comunicación. También contempla el correlativo de los sujetos pasivos de la actividad de aquéllos, es decir, el del público. De ahí que esta Corte se haya referido a dicha norma como paradigma de los llamados derechos de doble vía, en los que hay interés jurídico de rango constitucional en quien emite o difunde el mensaje y en quien lo recibe(14).

Igualmente, como muestra de la línea jurisprudencial establecida por esta corporación la Sentencia T-043 de 2011 se refirió a la Sentencia T-391 de 2007(15), que al estudiar el caso de una acción popular que establecía parámetros para el ejercicio de estas libertades por parte de una cadena radial, dispuso:

“4.5.1. La libertad de expresión, a semejanza de los demás derechos, no es un derecho absoluto, en ninguna de sus manifestaciones específicas (libertad de expresión stricto sensu, libertad de información o libertad de prensa); puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales puede llegar a entrar en conflicto. Sin embargo, como se ha enfatizado en los apartes precedentes, el carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones constitucionales —la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen censura”.

En este orden de ideas, la Sentencia T-043 de 2011 concluyó: “En acuerdo con el principio democrático imperante en nuestro ordenamiento, el respeto a la prevalencia de la libertad de información y opinión de los medios de comunicación sustenta la prohibición de controles previos a la información u opiniones manifestadas a través de éstos, pues, excepto ciertos casos puntuales, ésta acción constituiría censura, la que está expresamente prohibida por el artículo 20 de la Constitución”.

Además, la citada Sentencia T-391 de 2007, estableció de manera sistemática el ámbito permitido a las restricciones a la libertad de expresión e información, así:

“4.5.3. El marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la interpretación del artículo 20 de la Carta y demás normas concordantes. Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental”.

En el mismo sentido la Corte Interamericana, respecto de las posibles limitaciones a la libertad de expresión e información, ha manifestado:

“79. La Corte considera importante reiterar que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que el artículo 13.2 de la Convención prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Las causales de responsabilidad ulterior deben estar expresa, taxativa y previamente fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, y no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa(16). Asimismo, la Corte ha señalado anteriormente que el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita(17)(18).

3.5.2. En el caso bajo estudio, encuentra esta Sala que las actuaciones de la FGAA en relación con la publicación y distribución del primer número de la Revista Mantaraya no constituyen restricción alguna a la libertad de expresión de los accionantes. De hecho, debe afirmarse que las exigencias realizadas por la fundación no guardan ningún tipo de relación con los contenidos de la revista y en esa medida no conciernen en lo absoluto al alcance de este derecho fundamental.

Las exigencias hechas se refieren a asuntos de estructura que debían cumplirse por parte de la unión temporal como ganadora del concurso convocado por la FGAA, en el marco de lo establecido en los reglamentos de dicho concurso, lo cual había sido pasado por alto al publicar y distribuir la revista sin el lleno de los requisitos y sin pasar por las revisiones previas necesarias para ello. Revisiones que, como se observa en las pruebas sólo se dirigen a verificar que la portada, contraportada y página legal se encontraran acordes con los parámetros mencionados. Los accionantes no aportan prueba alguna que demuestre que se hayan realizado exigencias relacionadas con el contenido de los artículos de la revista, por el contrario, las pruebas por ellos aportadas estrictamente se refieren a la inclusión de los siguientes requisitos establecidos en la convocatoria del concurso(19) que en nada afecta el contenido de los artículos:

1. El número ISSN(20).

2. Una aclaración de que las opiniones allí contenidas no comprometen la responsabilidad de la FGAA.

3. Una mención de que la publicación fue la ganadora del concurso “Publicación periódica sobre artes plásticas y visuales”.

Adicionalmente debe precisarse que no se prohibió la distribución de la revista sino que se exigió el cumplimiento de dichos requisitos para su publicación y distribución. Esta Sala entiende que si la unión temporal ganó un concurso en el marco de las reglas de la FGAA y de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la exigencia de su cumplimiento no puede considerarse como un acto de censura, sobretodo porque las mismas no se refieren al contenido ni sentido de la revista sino a su forma y a aclaraciones que en nada inciden en lo señalado en los artículos. De hecho ni siquiera se prohibió su distribución. En un principio se pidió la suspensión de la distribución y recolección de los ejemplares ya distribuidos pero al encontrarlo desproporcionadamente difícil, la directora general de la fundación desistió de esa decisión sólo exigiendo que en las siguientes publicaciones se incluyera una fe de erratas con las aclaraciones mencionadas.

Tal como se reseñaba líneas arriba, un acto de censura sólo puede considerarse como tal cuando se verifica el contenido de lo que un medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen —así no lo prohíban—, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se piensa difundir o con la prohibición, recolección, suspensión, interrupción o supresión de la publicación del producto elaborado.

En el caso bajo examen, debe decirse que, en primer lugar, las exigencias realizadas si bien son una limitación a la distribución y publicación de la revista no son una limitación a la libertad de expresión en tanto no tienen efecto alguno sobre el contenido de la misma. Además, la Sala encuentra que si no pueden considerarse como una limitación a la libre expresión sino sólo a la forma en que debe publicarse, entonces mucho menos pueden entenderse como un acto de censura de aquellos proscritos por la Carta Política en su artículo 20.

Ahora bien, si se concibieran como una limitación o restricción al derecho a la libertad de expresión, de todas maneras no se enmarcan dentro de lo que la jurisprudencia constitucional colombiana y la interamericana ha establecido como censura, esto es, que no guarde neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita y que incida de manera excesiva en el ejercicio del derecho fundamental. Se observa que con la solicitud de que se incluyera el número del ISSN, y las aclaraciones dirigidas a determinar la autoría de los artículos en cuanto no son propios de la FGAA sino de la Unión Temporal Mantaraya, para lo cual se requería establecer que las opiniones expresadas en los artículos de la revista son responsabilidad de sus editores y/o autores y que la publicación es el resultado de haber ganado el concurso al que se ha hecho referencia, no se está cambiando el contenido de los artículos y en esa medida no se presenta una incidencia siquiera mínima en el ejercicio de la libertad de expresión en este caso. Tal como se verifica, mencionar lo anterior no cambia en absoluto el contenido de los artículos que hacen parte del primer número de la revista Mantaraya.

Así las cosas, esta Sala no halla configurada violación alguna al derecho a la libre expresión, ni un acto de censura. En ese orden de ideas tampoco se vislumbra un trato cruel e inhumano ni una violación al libre desarrollo de la personalidad.

3.6. En relación con la alegada violación al derecho a la igualdad en cuanto los ganadores del concurso en el año 2008 no se les hicieron las mismas exigencias, esta Sala pudo verificar en las pruebas allegadas en el expediente, que, en primer lugar, en la Revista Asterisco 9 sí se aclaró desde un principio que era la publicación ganadora del concurso “publicación periódica sobre artes plásticas y visuales” de la fundación(21), con lo que no había lugar a dudas sobre el origen de la publicación. En cambio, la revista Mantaraya se imprimió, publicó y distribuyó sin autorización sobre la información de los créditos, lo cual inducía a error al presentarla como una publicación de la FGAA, de lo cual se derivó la necesidad de exigirse la rectificación y salvedad. Segundo, en relación con la exigencia de aclarar que las opiniones contenidas en la revista no son responsabilidad de la fundación, observa la Sala que la Revista Asterisco no se encuentra en una posición asimilable a la de la Revista Mantaraya por cuanto la primera tiene un contenido meramente gráfico y, además, los coordinadores establecieron desde un principio y de manera visible que no se trataba de una publicación de la fundación y, por tanto, no son extremos comparables que debían estar necesariamente en igualdad de condiciones y, en ese orden de ideas, no les eran exigibles los mismos requisitos. Finalmente, en la copia de la Revista Asterisco obrante en el expediente se observa que sí indica el número ISSN.

Por las razones expuestas el amparo constitucional deberá negarse.

4. Decisión.

En merito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá que confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá proferido el 22 de septiembre de 2010 y que tuteló el derecho fundamental de petición de los accionantes.

SEGUNDO. En su lugar, NEGAR el amparo del derecho fundamental de petición concedido en sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá el 22 de septiembre de 2010, confirmada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá el 11 de noviembre de 2010, por las razones manifestadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. REVOCAR la sentencia del 11 de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela impetrada por Zenaida Edith Sánchez Rodríguez y otros contra la Fundación Gilberto Alzate Avendaño y, en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Ver, Sentencia SU-691 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(2) Cfr. Sentencia T-1102 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

(3) M.P. Ciro Angarita Barón.

(4) T-842 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(5) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Sentencia Nº 2, mayo 8 de 1992. Ponente: Magistrado Alejandro Martínez Caballero.

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Sentencia T-706 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(9) Sentencia T-697 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(10) Sentencia T-043 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(11) Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 30; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C Nº 73, párr. 64; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 12, párr. 146; Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 108, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 77.

(12) CIDH, Caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas).

(13) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(14) Cfr. Sentencia T-332 de 1993.

(15) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 172, párr. 95; Caso Herrera Ulloa, supra nota 174, párr. 120; y La colegiación obligatoria de periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85, supra nota 172, párr. 39.

(17) Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 172, párr. 104.

(18) CIDH, Caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas).

(19) Ver documento de la convocatoria a folios 115 a 118 del cuaderno de pruebas 2, que el capítulo sobre “deberes de los ganadores” señala en el punto tercero: “Dar los créditos institucionales en un lugar visible y acorde al manual de imagen institucional de la Fundación Gilberto Alzate Avendaño”.

(20) ISSN representa las siglas de International Standard Serial Number - Número Internacional Normalizado de Publicaciones Seriadas.

(21) Ver folios 54 y 61 del cuaderno de pruebas 2.