Sentencia T-329 de junio 3 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-4155780

Acción de tutela presentada por Nora Elena Gómez Rincón contra Comfama EPS-S y la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Bogotá, D.C., tres de junio de dos mil catorce.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, el seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), y en segunda instancia, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, el siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso de tutela de Nora Elena Gómez Rincón contra Comfama EPS-S

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto proferido el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

I. Antecedentes

La señora Nora Elena Gómez presentó acción de tutela contra Comfama EPS-S y Alianza Medellín Antioquia EPS, Savia Salud EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud, por cuanto la entidad no le autorizó el servicio médico tuboplastía (recanalización tubárica), como servicio necesario para tratar una dolencia que tiene la accionante en los ovarios. A continuación los hechos que fundamentan la acción de tutela:

1. Hechos.

1.1. Cuando tenía dieciséis (16) años la accionante se sometió al procedimiento médico tubectomía (ligadura de las trompas de Falopio). Agregó que se hizo el procedimiento por decisión suya y con el apoyo de su madre, porque para ese momento ya tenía dos (2) hijos(1). Actualmente tiene veintisiete (27) años, y señaló que siente fuertes dolores en sus ovarios. Acudió entonces a una cita médica con el ginecólogo Walter Aguirre Muñoz, adscrito al Hospital San Rafael del municipio de Andes, quien le ordenó el servicio recanalización tubárica sobre la base del diagnóstico posible reflujo transtubárico doloroso con síndrome de trompa remanente. Esta orden la reiteró el mismo profesional el dieciocho (18) de agosto de dos mil trece (2013)(2).

1.2. La peticionaria dice que solicitó a la entidad demandada autorizar el servicio. Al no recibir respuesta a su petición, presentó acción de tutela para la protección de su derecho fundamental a la salud y que se le ordenara a la EPS garantizar el acceso al procedimiento médico ordenado por el especialista.

Del proceso conoció el Juzgado Civil del Circuito de Andes. En sentencia del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), el juez negó la protección del derecho fundamental a la salud de la accionante por considerar que:

“[l]a señora Nora Elena Gómez Rincón es estéril desde los 16 años de edad, en razón a la intervención quirúrgica a que fue sometida por decisión de su señora madre y luego de haber tenido dos hijos. Ahora con 26 años de edad, fuera de no haber estado de acuerdo con esa operación, desea tener más hijos por lo que ha asistido a varias consultas médicas con esa finalidad, en una de las cuales durante el último año, el ginecólogo ordenó tuboplastía (recanalización tubárica), lo cual podría permitirle recuperar esa posibilidad.” Y concluyó: “(...) no estamos frente a la situación prevista por la Honorable Corte Constitucional “cuando la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer”.

1.3. A juicio de la peticionaria el juzgado de la causa fundamentó su decisión en un error. Explicó que no es cierto que el servicio se haya pedido con la finalidad de garantizar su derecho a la reproducción. Que esta apreciación se encuentra absolutamente alejada de la realidad, toda vez que la necesidad de que se le practique el procedimiento es la de mitigar los dolores que ha sufrido recientemente, afectando su derecho a gozar del mejor nivel de salud posible.

1.4. La accionante no impugnó la decisión, sino que presentó una nueva tutela. Esta vez le correspondió por reparto al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Andes. En providencia del dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), el juzgado resolvió rechazar la petición de amparo porque la accionante incurrió en temeridad al presentar dos acciones de tutela que versaban sobre los mismos hechos y tenía identidad de partes y de pretensiones. No obstante dijo en el fallo: “[s]e indicará a la accionante que debe primeramente consultar con el médico tratante, a fin de que este certifique: 1) cuál es la enfermedad que padece y que le provoca el dolor abdominal. 2) si la cirugía de recanalización tubárica le cura la enfermedad y el dolor abdominal que viene presentando. 3) qué fin tiene esta cirugía para la paciente de autos. Y después de que este especialista certifique la patología que presenta y el tratamiento a seguir, podrá buscar el amparo en otra tutela, siempre y cuando haya agotado el conducto regular de haber solicitado a la EPS-S Comfama y esta lo haya negado”.

1.5. La accionante considera que los jueces de instancia de las decisiones previamente señaladas, fallaron sobre la base de una situación inexistente, como es que el procedimiento recanalización tubárica se requiere para garantizar su derecho a la reproducción. Adujo que la orden del médico es clara en señalar que el servicio es indispensable para el manejo del diagnóstico posible reflujo transtubárico doloroso con síndrome de trompa remanente(3). Por lo tanto, a través de este proceso, reitera la petición de que se ordene a Comfama EPS-S garantizar el acceso al procedimiento médico señalado, al que ella no puede acceder de forma particular por no tener los recursos económicos para hacerlo.

2. Respuesta de Comfama EPS-S.

La entidad solicitó que se niegue el amparo solicitado por la peticionaria, toda vez que el procedimiento recanalización tubárica tiene la finalidad de permitir que la accionante se reproduzca, situación que la jurisprudencia constitucional ha considerado que no puede ser protegido por de la acción de tutela. Y agregó: “[e]s pertinente que el despacho sepa que el diagnóstico reflujo transtubárico doloroso no está comprobado pues el Dr. Aguirre muy claramente dice “posible reflujo transtubárico doloroso” por lo que antes de someter a la usuaria a una cirugía que como todo procedimiento quirúrgico tiene sus riesgos, es deber del médico tratante comprobar el diagnóstico que él piensa que tiene la usuaria, a través de exámenes como por ejemplo: laparoscopia, histerosalpingoscopia, etc.”(4).

3. Decisiones que se revisan.

3.1. En primera instancia, el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, en fallo del seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), declaró que la acción de tutela es improcedente por incurrir en temeridad.

3.2. Mediante escrito del diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), la peticionaria impugnó la decisión con fundamento en las siguientes afirmaciones:

“(...) en mi situación concreta no hay temeridad o mala fe, soy víctima de malos procedimientos médicos y judiciales, los primeros por cuanto los ginecólogos que me han atendido no han sido lo suficientemente claros al emitir sus diagnósticos y por esta razón siembran dudas en los jueces de tutela, y estos últimos, por cuanto aun contando con diversos poderes de instrucción para tomar una decisión justa constitucionalmente y pudiendo llamar a declarar a los ginecólogos que me han tratado para que informaran al despacho lo que me han informado en las consultas médicas y aclararan que el procedimiento médico se requiere para aliviar un dolor fuerte e intenso que padezco y no a un capricho obstinado, hoy me encontraría en mejores condiciones de salud y no estaría soportando los dolores que me he visto forzada a soportar”.

3.3. En providencia del siete (7) de octubre de dos mil trece (2013) la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, confirmó la sentencia impugnada. No obstante, sobre el asunto de fondo hizo una precisión. Estimo que la orden de servicios emitida por el ginecólogo Walter Aguirre Muñoz obedece a un formato estandarizado que se usa para remitir a los pacientes a complementación diagnóstica. Sostuvo entonces que la petición elevada por la accionante no se funda en una orden de servicios que cumple todos los requisitos para que la entidad accionada pueda autorizar el servicio. Sobre el contenido del documento, dijo en concreto el juzgado:

“(...) pero además dicho formato posee otras falencias; no tiene fecha, no se indicó el servicio para el cual se solicita la referencia y no guarda coherencia con la historia clínica. En conclusión dicho documento no es idóneo para la autorización de servicios de salud pues de acuerdo a la Resolución 3047 de 2008 los anexos mediante los cuales se solicita la autorización de servicios de salud son los 3 y 4; en estos formatos se describen los servicios autorizados y los diagnósticos del paciente, y exige la citada resolución que “en todo caso la información deberá ser tomada de la historia clínica”.

Además de los efectos indicados llama notablemente la atención que dicho formato no sea coherente en ninguna de sus partes con la historia clínica de la paciente pues en ella no se registró el supuesto diagnóstico de “posible reflujo trastubárico doloroso. Con síndrome de trompa remanente”, el único diagnóstico que se encuentra registrado en la historia clínica es EPI (enfermedad pelviana inflamatoria) para la cual el especialista indicó la necesidad de “medicamentos” que al parecer la paciente no quiere aceptar, más no de un tratamiento quirúrgico como el deprecado por la actora. Ello hace justo el reclamo de la EPS-S según el cual no podría el médico prescribir una intervención quirúrgica para un diagnóstico no confirmado pues el anexo presentado solo dice “posible reflujo”.

Por lo anterior, concluyó que no está probado en el proceso que las afecciones que dice padecer la accionante sean producto de alguna enfermedad que haga necesaria la realización del tratamiento de recanalización tubárica.

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión.

4.1. Mediante auto de pruebas del veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014), se solicitó a la entidad accionada explicar al despacho las razones por las cuales a pesar de la insistencia de la accionante en que le fuera ordenado el servicio recanalización tubárica, la entidad afirma no conocer de forma certera el diagnóstico de la enfermedad que la aqueja.

4.2. En respuesta del siete (7) de abril de dos mil catorce (2014), Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS, explicó que a partir del primero (1º) de mayo del mismo año, esa entidad asumió la prestación de los servicios de salud a los usuarios que anteriormente estaban afiliados al régimen subsidiado en salud a través de Comfama EPS-S.

Sobre el caso concreto, sostuvo que la acción que se revisa es temeraria por cuanto la accionante ya había presentado acción de tutela por los mimos hechos y contra la misma parte, en dos ocasiones anteriores. Sobre el fondo del asunto, expuso que no se evidencia en la historia médica de la usuaria (la cual afirmó no tener completa por cuanto el proceso de traslado de los usuarios hacia esa entidad es reciente) que el servicio recanalización tubárica es indispensable para el restablecimiento de su salud o proteger su integridad física, razón por la cual no le corresponde a esa entidad suministrarlo.

I.(sic) Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3º, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico.

2.1. La señora Nora Elena Gómez presentó acción de tutela contra Comfama EPS-S y Alianza Medellín Antioquia EPS, Savia Salud EPS para que se ordene a la entidad autorizarle el procedimiento médico recanalización tubárica. La peticionaria afirmó que el servicio lo prescribió su ginecólogo para tratar un diagnóstico de posible reflujo trastubárico doloroso con síndrome de trompa remanente. La entidad demandada sostuvo, por su parte, que la accionante solicitó la práctica de la intervención señalada para recuperar la capacidad de concebir, dado que esa la finalidad de dicha intervención, y dijo también que para conocer concretamente la afectación en salud que el especialista sostuvo que afecta actualmente a la usuaria, existen otros procedimientos como la laparoscopia y la histerosalpingoscopia. Los jueces en ambas instancia negaron la protección invocada por la accionante sobre la base de las consideraciones realizadas por Comfama EPS-S, además, de señalar que la tutelante incurrió en temeridad, porque esta es la tercera acción de tutela que presenta por los mismo hechos.

Una vez la Sala explique por qué la acción objeto de revisión no es temeraria, le corresponde resolver de fondo sí ¿vulnera una EPS (Comfama EPS-S) el derecho fundamental a la salud de una usuaria que afirma sentir dolor constante (Nora Elena Gómez Rincón) y sin embargo, no procurársele los medios para establecer un diagnóstico preciso de la enfermedad que la aqueja actualmente, a pesar de que la petición se ha reiterado en diversas oportunidades? Y para responder esta inquietud, la Sala reiterará el derecho de los usuarios del sistema de salud a que las entidades a las cuales se encuentran afiliados les garanticen el mejor nivel de salud posible, y reiterará la línea de esta corporación en relación con el acceso efectivo a los servicios médicos asociados a la fertilidad.

3. Ausencia de temeridad en el caso concreto por (i) existir reiteración en la orden del servicio recanalización tubárica y (ii) no existir diagnóstico para tratar a la accionante.

Los jueces de la causa en el proceso de la referencia consideraron que la acción de tutela objeto de revisión es improcedente por cuanto la señora Nora Elena Gómez ya había presentado dos (2) acciones de tutelas previas de las cuales conocieron el Juzgado Civil del Circuito de Andes y el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Andes, respectivamente.

3.1. El siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), el Juzgado Civil del Circuito de Andes negó el amparo al derecho fundamental a la salud al establecer que la actora no requería el procedimiento recanalización tubárica para tratar una dolencia en sus ovarios, sino, para revertir el proceso médico que desde los dieciséis (16) años le impide concebir. Dijo el despacho que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los procedimientos médicos relativos a la fertilidad se ordenan por vía de tutela solo “cuando la fertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer”, concluyendo que “la protección excepcional que ha otorgado la Corte Constitucional en la realización de un tratamiento de fertilidad, tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o al menos intentar hacerlo; por cuando lo que se ataca es la enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer; eventos estos en los cuales se ha concedido el amparo. El antecedente jurisprudencial enseña que cuando lo que se pretende es producir la fertilidad de manera externa”. Esta providencia no fue recurrida.

3.2. En sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Andes, el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), no hubo pronunciamiento de fondo sobre la petición del servicio elevada por la accionante. El despacho rechazó la acción de tutela sobre la base del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” que dispone que hay actuación temeraria “cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona ante varios jueces o tribunales” y que por lo tanto se “rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

3.3. Ante las reiteradas sentencias negando el amparo, la primera porque se consideró que el procedimiento se pedía para recuperar la capacidad de concebir y la otra estimó el juez que se presentó temeridad, la señora Nora Elena Gómez volvió a solicitar que se le prestará la atención en salud que requería, correspondiendo en primera instancia al Juzgado Promiscuo de Familia de Andes y en segunda instancia, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia.

3.4. A propósito de la temeridad en la que se afirma incurrió la accionante, esta se presenta cuando existe identidad de partes, de pretensiones y los hechos que fundamentan las diversas acciones son los mismos. Pero también, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia en materia de protección al derecho constitucional a la salud, admiten la existencia de circunstancias justificadas en las cuales, a pesar de que se presenta identidad en los elementos señalados, la multiplicidad de acciones responde a la necesidad imperante de garantizar mínimos de atención en salud a los usuarios.

A propósito del tema, las distintas Salas de Revisión han sostenido que no existe temeridad:

(i) cuando una tutela se presenta ante nuevas violaciones o amenazas del derecho fundamental a la salud, originadas en la misma causa. Sucede por ejemplo cuando una persona requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad y de sus condiciones personales (1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la entidad no autoriza.

Así por ejemplo en la Sentencia T-390 de 2007(5) la Sala Segunda de Revisión estudió el caso de una menor que requería una intervención quirúrgica desde los tres (3) años. Su madre solicitó a la EPS la autorización del procedimiento, este fue negado. Se presentó acción de tutela, y no prosperó. Cuando la niña tenía seis (6) años la madre presentó una nueva acción de tutela, la que fue objeto de revisión por la Corte. En la sentencia el amparo negado por los jueces de instancia por presuntamente incurrir en temeridad. Al respecto la Sala consideró “[s]i bien en el presente caso, de acuerdo con las pruebas aportadas, se constató que la accionante había presentado anteriormente una acción de tutela para solicitar la misma cirugía a la misma EPS, existe por lo menos un hecho nuevo relevante que justifica la presentación de una nueva tutela. Se trata de la edad de la menor, que al momento de interponer por primera vez la acción de tutela solicitando la cirugía era de tres años y actualmente tiene seis, lo cual significa que esta se encuentra en otra etapa de su desarrollo en la cual enfrenta nuevas circunstancias que pueden incrementar la relevancia de terminar el tratamiento inconcluso que empezó hace varios años (ingreso al colegio, relaciones con otros niños en espacios sociales, entre otros). Además, el crecimiento de la niña indica la proyección que las secuelas de la quemadura tendrán en su desarrollo físico y psíquico (...)”.

(ii) Tratándose de enfermedades catastróficas, degenerativas o terminales, la corporación ha dicho que la garantía efectiva de acceso al sistema de salud es un derecho que puede ser alegado en más de una acción de tutela. En la Sentencia T-919 de 2003(6) la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de un hombre que sufría de VIH/sida, quien requería diversos servicios médicos, pero fueron negados por el juez de la causa por presunta existencia de temeridad. La Corte consideró que por tratarse de una enfermedad grave, la multiplicidad de acciones era prueba de la urgencia con la cual requería la intervención del juez constitucional para solucionar el problema de acceso efectivo que repercutía directamente en el deterioro en la salud del usuario. Sostuvo en esa ocasión: “(...) las circunstancias inherentes a la enfermedad terminal evidencian la existencia de una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de obtener la realización de los exámenes y entrega de los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y cuya negación implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo”.

(iii) esta corporación también se ha sostenido que no hay temeridad cuando el médico tratante reitera la orden de servicio, y ante la falta de suministro por parte de la EPS, se intenta por esta vía acceder al él. Ese fue el caso de la Sentencia T-1185 de 2005(7). Se trató de una persona que solicitó dos (2) veces, por vía de tutela, un medicamento ordenado por su médico tratante, pero que la entidad le negó, en una primera oportunidad, por estar agotado, y la segunda vez, por no estar incluido en el POS. En la primera acción el juez de tutela ordenó a la entidad suministrar el medicamento por el tiempo que considerará pertinente el especialista, y si bien la EPS cumplió la orden, dos (2) años después el médico lo volvió a ordenar. Se intentó una nueva tutela, pero el juez declaró la temeridad de la misma. Por tanto, la Sala Novena de Revisión manifestó: “(...) el motivo principal para interponer, dos años después, otra acción de tutela contra el Seguro Social, obedece a que el médico consideró nuevamente pertinente prescribir el suministro del medicamento prednisolona, pues en el fallo emitido en el 2003, se dejó constancia que aquel se ordenaba solo por el tiempo que el médico indicará”.

(iv) un último asunto en que se ha dicho que no existe temeridad se presenta cuando es posible establecer que la multiplicidad en la presentación de acciones se origina en el desconocimiento de la parte activa del procedimiento constitucional, y se actúa dentro del proceso de tutela por la urgencia de proteger sus derechos fundamentales. En este caso la Corte presume que el usuario del Sistema de Salud obra de buena fe, es decir, que recurre al sistema movido por razones ajenas a la necesidad de satisfacer el goce efectivo de su derecho fundamental, que no ha sido satisfecho ni por la entidad encargada, ni por el juez de la causa de los procesos previos, o que se ha satisfecho precariamente. En la Sentencia T-583 de 2008(8) la Corte estudió el caso de una madre que solicitó para su hijo dos (2) veces el mismo medicamento, a través de dos (2) acciones de tutela iguales, pero en momentos diferentes. Se consideró que tal actuación estaba justificada por tratarse de personas que como en otros casos estudiados por la corporación “son puestas en situación de necesidad y que carecía de los conocimientos suficientes o que no cuentan con el apoyo o con la asesoría indispensable y, por estos motivos, realizan un uso inadecuado de la acción de tutela —que se manifiesta mediante la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para decidir—” y advirtió que es deber de la autoridad judicial “procurar la protección de los derechos constitucionales antes que en declarar la improcedencia con base en la temeridad”.

3.4.1. Los casos estudiados por la jurisprudencia no excluyen aquellos eventos en que, con fundamento en la aplicación directa del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, un usuario del sistema de salud acude en diversas oportunidades a la acción tutela para proteger su derecho a la salud. La lectura más favorable de la norma permite inferir que si existe un motivo expresamente justificado, la persona puede acudir a la vía constitucional más de una vez.

3.4.2. En consecuencia, no es suficiente que el juez constitucional indique que hay identidad de partes, de pretensiones y que las acciones se fundamentan en los mimos hechos, para concluir, sin ningún otro tipo de juicio material, que la acción de tutela es temeraria. Así, un juez de tutela solo puede decretar la temeridad de una acción en materia de salud, cuando ha constatado que no hay circunstancias nuevas relevantes entres las acciones en cuestión o que no existe una urgencia que requiera su intervención, pues de lo contrario, en el escenario en que declare la temeridad de una tutela no habiendo lugar a ello, vulneraría, también, el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del usuario.

3.5. En el caso concreto, la señora Nora Elena Gómez ha manifestado en diferentes oportunidades (petición a Comfama EPS-S y dos tutelas) que sufre de dolor permanente en sus ovarios. El ginecólogo Walter Aguirre Muñoz le ordenó el servicio recanalización tubárica en dos (2) ocasiones, una vez antes de presentar la primera acción de tutela, y otra vez, con la presentación de la segunda acción constitucional. El fundamento de la orden fue el diagnóstico posible reflujo transtubárico doloroso con síndrome de trompa remanente. Por su parte la entidad ha aducido dos (2) argumentos para negar el servicio (i) que la única finalidad de la intervención es que la accionante recupere la capacidad de concebir, que le fue suspendida a los dieciséis (16) años cuando se sometió a una operación de ligadura de trompas. Por lo tanto, que comoquiera que no se trata de un servicio para proteger su salud o integridad, no puede ser ordenado. Y aunado a lo anterior, (ii) que por tener el servicio la finalidad descrita, y por no ser diagnóstico hecho por el especialista concluyente, dado que se limita a señalar “posible reflujo transtubárico (...)”, la tutelante podría acceder a otros servicios idóneos para que se le diagnostique concretamente la molestia en sus ovarios. Servicios como laparoscopia o histerosalpingoscopia.

3.5.1. Con base en estas afirmaciones, la Sala puede concluir que la acción de tutela si es procedente, por lo menos, por dos (2) razones: primero, porque la señora Nora Elena ha acudido en más de una oportunidad a la acción de tutela solicitando el servicio recanalización tubárica, comoquiera que el ginecólogo tratante lo ha ordenado en dos (2) oportunidades. De conformidad con la jurisprudencia citada, una acción de tutela no es temeraria cuando el especialista insiste en la necesidad del servicio.

La segunda razón, es que a pesar de los pronunciamientos previos a esta acción, la afectación en la salud de la accionante continúa, porque existe discrepancia entre el médico tratante y la EPS-S sobre el diagnóstico de la dolencia que la aqueja. Esta es la tercera acción de tutela que se presenta por los mimos hechos, no obstante, considera la Sala que no ha habido actos concluyentes por parte de la entidad para identificar a qué circunstancias de salud obedece la reclamación elevada por la tutelante. Además, la entidad señaló que la recanalización tubárica no puede realizarse comoquiera que en su concepto la finalidad de tal procedimiento es permitir la reproducción, pero tampoco ha ordenado a la accionante un servicio alterno que permita realizar un diagnóstico completo sobre el padecimiento de la actora y el tratamiento que debe dársele. Bajo ese orden de ideas, es claro que la accionante tiene derecho a reiterar a través de esta acción constitucional la petición de atención en salud, fundada en la mala prestación que hasta el momento le ha ofrecido Comfama EPS-S.

3.5.2. Existe reiteración del servicio médico recanalización tubárica por parte del especialista que trata a la señora Nora Elena, y Comfama EPS-S no ha garantizado a la accionante un diagnóstico concreto que le permita conocer cuáles son los servicios de salud a los que debe acceder, y por el contrario, la ha obligado a acudir a la administración de justicia en repetidas ocasiones con la motivación legítima de proteger sus derechos fundamentales, especialmente a la salud. Estas razones son suficientes para declarar la procedencia de la acción.

3.6. Definida la procedencia de la tutela objeto de revisión, la Sala pasa a pronunciarse sobre el asunto de fondo.

4. Comfama EPS-S vulneró el derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico de la señora Nora Elena Gómez Rincón, por no determinar (i) cuál es la dolencia que la aqueja y (ii) y no disponer de los servicios indispensables para garantizarle el mejor nivel de salud posible.

4.1. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, cuando una persona acude a su EPS para que le suministre un servicio que requiere, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad del servicio, es la orden del especialista. El médico tratante, cuyo criterio se construye a partir del conocimiento científico adquirido y el conocimiento certero de la historia clínica de los pacientes, determina el tratamiento que se debe seguir para el restablecimiento de la salud. La remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro sistema de salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios que solicitan sean adecuados, y que al autorizarlos no se ponga en riesgo su salud, su integridad o su vida. Entonces, cuando quiera que exista orden del especialista prescribiendo un medicamento o procedimiento, es deber de la entidad responsable suministrarlo, incluso si el mismo no está incluido en el plan obligatorio de salud.

Así, la jurisprudencia unánime y pacífica de esta corporación ha reiterado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren con necesidad, estén o no incluidos en los planes de beneficios. Esto, siempre y cuando, se trate de un servicio (i) indispensable para garantizar la salud y la integridad, (ii) que haya sido ordenado por el médico tratante, (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos. Esta regla se encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la Sentencia T-760 de 2008(9).

4.2. A pesar de lo anterior, existen casos en los cuales (i) no hay orden del médico tratante, o (ii) sí existe orden del especialista, pero la entidad de salud responsable discrepa de la efectividad del servicio ordenado por el especialista (adscrito o externo), y no lo autoriza. En ambos casos se protege la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la salud.

La faceta de diagnóstico garantiza a los usuarios del Sistema de Salud el acceso los exámenes indispensables para determinar (i) las enfermedades o padecimientos y (ii) los servicios que se requieren para restablecer su salud. Al respecto, en el apartado [4.4.2.] de la Sentencia T-760 de 2008(10), la Sala Segunda de Revisión sostuvo:

“(...) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”.

4.3. La postura recogida en la Sentencia T-760 de 2008, ha sido reiterada en fallos posteriores, de forma unánime y pacífica.

En reciente pronunciamiento la Sala Tercera de Revisión protegió el derecho de una persona a acceder a los exámenes diagnósticos para determinar si era viable que se le autorizara un procedimiento quirúrgico. Se trató del caso estudiado en la Sentencia T-882 de 2013(11). Fue una acción de tutela presentada por una persona a quien le pusieron una malla de polipropileno después de que se le realizara el procedimiento apendicectomía profiláctica; la malla le estaba causando infecciones y que pese a diferentes curaciones realizadas por los especialistas, no obtuvo mejoría. La usuaria pidió a su EPS que le reemplazara la malla de polipropileno por una malla physiomesh que a su juicio, permitiría una reparación eficaz y de gran facilidad de uso sin afectar su seguridad. La entidad no autorizó el procedimiento porque no existía orden del médico tratante.

En esa oportunidad la Sala reiteró, sobre el derecho al diagnóstico que: “(...) si bien las entidades de salud no están obligadas a entregar servicios no prescritos por el médico tratante, ello no obsta para que cuando el usuario tenga problemas recurrentes de salud, la EPS se vea obligada a evaluar la existencia de una posible patología y de prescribir un tratamiento a seguir, en especial, cuando el paciente reclama el reconocimiento de una determinada prestación, con fundamento en los servicios que ha recibido”.

Y ordenó a la EPS demandada que a través de un médico especialista adscrito a su red de prestadores, realizara un examen completo e integral a la usuaria, con el propósito de determinar, por un lado, el origen de su problema de salud y, por el otro, cuál o cuáles son los tratamientos que se debían seguir para mejorar su condición médica. Además, que realizara un pronunciamiento específico y concreto en torno a la posible procedencia de la sustitución de la malla de polipropileno por una malla physiomesh.

También ha sostenido la corporación que al existir discrepancia entre la orden del médico tratante (sea este profesional adscrito a la entidad o se trate de un médico externo) y la entidad encargada de autorizar el servicio debe realizar las valoraciones que permitan definir la patología que padece el usuario y el tratamiento a seguir para proteger su salud e integridad. Así lo hizo en la Sentencia T-373 de 2012(12).

En esa ocasión la Sala Sexta de Revisión conoció de la acción de tutela presentada por una mujer que sufría de fuertes y constantes dolores en la parte izquierda del abdomen. Una ginecóloga externa le diagnosticó tumor anexo izquierdo y le ordenó la extirpación. El médico tratante de la EPS a la cual se encontraba afiliada, a pesar de conocer el diagnóstico de la especialista externa, le ordenó suministro de un medicamento para el dolor, que no mejoró el estado de salud de la accionante. La Sala consideró que se vulnera el derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico cuando no se somete a un usuario del Sistema de Salud a las valoraciones que permitan saber a los especialistas adscritos a la EPS responsable, si el servicio sugerido por médico externo, garantiza el mejor nivel de salud posible al usuario. En el caso concreto, dijo la corporación: “(...) se colige que la EPS demandada i) acepta la existencia de la afección que padece la actora y ii) da por cierta y necesaria la prescripción médica para efectuar la cirugía, pero se descarga en el ente departamental. Así, si bien no reposa en el expediente una orden médica expresa, ya sea interna o externa a Cafesalud EPS, que disponga realizar la cirugía de extirpación, sobre la cual también existe imprecisión, es obligación de la mencionada empresa allegar el diagnóstico científico específico y autorizar el procedimiento a seguir”.

Y después de señalar que “el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada el acceso a la atención de salud prescrita por el médico externo, cuando no se ha respetado el derecho al diagnóstico, para procurar el aval por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad”, ordenó a la EPS demandada disponer que un especialista adscrito a esa entidad valorara cuidadosamente las afecciones que presentaba en sus ovarios la accionante y si su situación imponía la realización del procedimiento quirúrgico ordenado por la médica externa, debería practicarlo sin dilación.

4.4. En suma, todos los usuarios del sistema de salud tiene derecho a acceder a los exámenes y valoraciones diagnósticas indispensables para conocer su estado de salud, física y mental, así como saber cuáles son los servicios que componen el tratamiento a seguir para garantizarles el mejor nivel de salud posible. De la misma forma, si un usuario solicita a su EPS un servicio médico, sin que medie orden del especialista, pero existe una mínima duda a favor del usuario sobre la pertinencia de ordenar el servicio, teniendo como referente principal su historia clínica y que en todo caso no se trata de una solicitud irracional, la entidad responsable debe garantizarle al usuario el derecho al diagnóstico en los términos fijados por la jurisprudencia de esta corporación en la materia.

4.5. Del caso concreto.

La accionante, Nora Elena Gómez, considera afectado su derecho fundamental a la salud, porque Comfama EPS-S, entidad a través de la cual se encuentra afiliada al sistema de salud, régimen subsidiado, no le autoriza el servicio médico recanalización tubárica, ordenado por el ginecólogo Walter Aguirre Muñoz, adscrito al Hospital San Rafael, tras establecer como diagnóstico de los dolores que la peticionaria sufre en la parte baja de su abdomen: posible reflujo transtubárico doloroso con síndrome de trompa remanente.

La entidad responsable señaló que el procedimiento quirúrgico no puede ser autorizado. Fundamentó su decisión en las siguientes razones: primero, que el servicio médico descrito tiene como única finalidad restablecer la posibilidad de concebir, la cual le fue suspendida a al accionante cuando tenía dieciséis (16) años, a través de la intervención quirúrgica tubectomía, comúnmente denominada ligadura de trompas. Segundo, que el diagnóstico establecido por el médico tratante no es concluyente, pues se refiere a un “posible reflujo transtubárico doloso con síndrome de trompa remanente (...)”(13). A su juicio entonces, no se puede someter a la accionante a una intervención sin existir seguridad sobre la enfermedad que la aqueja. Tercero, que para un diagnóstico concreto y determinar el tratamiento que se le debe suministrar a la tutelante para restablecer su salud, se pueden realizar exámenes médicos como laparoscopia e histerosalpingoscopia(14).

La Sala comparte la postura la entidad accionada en el sentido de que someter a la señora Nora Elena a una intervención quirúrgica no existiendo un diagnóstico claro sobre la enfermedad que la aqueja, puede ser más riesgoso para su salud. Con ello no se está dejando sin efecto la orden del ginecólogo que prescribió el servicio recanalización tubárica, pues conforme las consideraciones expuestas anteriormente, el criterio del médico tratante es determinante para saber si un usuario del sistema de salud requiere un medicamento o procedimiento. Entonces, la discrepancia entre el médico tratante y la entidad de salud responsable en torno a la efectividad del servicio ordenado, solo puede dirimirse sometiendo a la accionante a las valoraciones médicas indispensables para conocer su estado de salud actual. Como se fijó anteriormente, cuando sucede que el médico tratante ordena un servicio y la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario considera que no es pertinente ordenarlo, por razones médicas, se protege al usuario su derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico.

En relación con lo anterior, la vulneración del derecho fundamental a la salud de la accionante por parte de la Comfama EPS-S, no radica en no haberle ordenado el servicio recanalización tubárica, pues la negación tuvo como fundamento la falta de claridad médica sobre si el servicios se requiere. La vulneración se originó en que la entidad, a pesar de conocer (i) que la accionante siente un fuerte dolor en sus ovarios, (ii) que ha solicitado atención médica en diferentes oportunidades, y (ii) que hay un diagnóstico que no es concluyente, desprotegió su derecho fundamental a la salud por (1) no diagnosticar adecuadamente su enfermedad y (2) no establecer, a través de los especialistas idóneos, un tratamiento médico a seguir. En la determinación del procedimiento a seguir, la entidad debía, además, evaluar si definitivamente la recanalización tubárica es o no un servicio idóneo al que deba acceder la señora Nora Elena para mejorar su estado de salud actual.

Por lo tanto, para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico de la peticionaria, la Sala Primera de Revisión revocará las decisiones de instancias, proferidas por el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes y por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, que declararon la improcedencia de la acción de tutela, y ordenará a Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS (i) realizarle un examen completo e integral a la accionante con el propósito de determinar el origen de su problema de salud y diagnosticar adecuadamente la dolencia que tiene un su abdomen; (ii) con base en el criterio de dos especialistas, entre los cuales debe haber un especialista en ginecología, establecer el tratamiento que se va a seguir para restablecer la salud de la tutelante, los servicios a que va a acceder, y la cantidad y periodicidad de los mismos; (iii) autorizar y suministrar sin dilación todos los servicios que los especialista determinen como indispensables, dentro del tratamiento fijado; (iv) consultar a los especialistas sobre la efectividad del procedimiento de recanalización tubárica para mejorar el estado de salud actual de la accionante, y si se determina, sobre la base de criterios médicos y científicos, y a partir de la historia clínica de la accionante, que el servicio se requiere, la entidad deberá suministrarlo sin que la accionante deba adelantar trámites administrativos innecesarios para su autorización.

Finalmente, la Sala de Revisión tuvo conocimiento de que el primero (1º) de mayo de dos mil catorce (2014), los usuarios afiliados al Sistema de Seguridad Social en salud, régimen subsidiado, a través de Comfama EPS-S, fueron trasladados a la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS(15). No obstante, para garantizar la mejor protección de los derechos fundamentales de la accionante, se entenderá que ambas entidades están vinculadas al proceso, por tanto, las órdenes que se adopten en esta sentencia estarán dirigidas a ellas, con la aclaración de que la prestación directa a los servicios de salud corresponde a la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS.

En relación con lo anterior, hay que señalar que Savia Salud EPS afirmó no contar con la historia clínica completa de la accionante, por cuanto el trámite de traslado de los usuarios es reciente. Esta Sala considera importante ordenar a Comfama EPS-S remitir a la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS, la historia médica señalada, para que la prestación de los servicios de salud a que tiene derecho la tutelante, se preste de forma eficiente y sin afectar la garantía efectiva de sus derechos fundamentales. Pero se advierte a Alianza Medellín Antioquia EPS que no podrá abstenerse de cumplir las órdenes adoptadas por esta Sala, argumentando que no cuenta con la historia clínica, ya que el diagnóstico a que tiene derecho la accionante depende, principalmente, de nuevas valoraciones de su estado de salud, sobre la base de los hechos que esta Sala ha consignado en el presente fallo.

5. Conclusión.

Todos los usuarios del Sistema Público de Salud tienen derecho a acceder a los servicios diagnósticos indispensables para determinar el estado de salud, físico y mental, y el tratamiento médico a seguir para restablecer su salud a un nivel satisfactorio, que les permita ejercer sus demás derechos fundamentales sin obstáculos originados en una desatención injustificada de su salud. Entonces, una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de un usuario cuando niega un servicio médico, sin antes establecer concretamente cuál es la afección que lo afecta, y sobre las base de ese concomimiento, establecer si el servicio pedido se requiere.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquía, el siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, dictada el seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), en la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Nora Elena Gómez Rincón contra Comfama EPS-S y Alianza Medellín Antioquia EPS, Savia Salud EPS, por temeridad. En su lugar, PROTEGER el derecho fundamental a la salud en la faceta de diagnóstico de la accionante.

2. ORDENAR a Comfama EPS-S que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, remita a la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS, la historia clínica de la señora Nora Elena Gómez Rincón para que esa entidad asuma la prestación de los servicios a que tiene derecho a la usuaria, sin obstáculos injustificados que pongan en riesgo la garantía efectiva de sus derechos fundamentales.

3. ORDENAR a la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS, que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia: (i) realice a la señora Nora Elena Gómez un examen completo e integral, con el propósito de determinar el origen de su problema de salud y diagnosticar adecuadamente la dolencia que tiene en su abdomen; (ii) con base en el criterio de un especialista en ginecología, una vez establecido el diagnóstico, deberá determinarse por este el tratamiento que se deberá seguir para restablecer la salud de la accionante, los servicios a que va a acceder, y la cantidad y periodicidad de los mismos; (iii) se autorizarán sin dilación todos los servicios que los especialista determinen como indispensables, dentro del tratamiento fijado; (iv) se consultará a los especialistas sobre la efectividad del procedimiento de recanalización tubárica para mejorar el estado de salud actual de la accionante, y si se determina, sobre la base de criterios médicos y científicos, y a partir de la historia clínica de la tutelante, que el servicio se requiere, la entidad deberá suministrarlo sin que la peticionaria deba adelantar trámites administrativos innecesarios para su autorización.

4. Por secretaría general, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Magistrados: María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo—Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) Folio 26 y 27 del cuaderno de revisión de tutela.

(2) El especialista conceptúo, sobre el servicio requerido por la accionante, en los siguientes términos “paciente de 26 años en dolor pélvico. Se necesita recanalización tubárica por posible reflujo transtubárico doloroso en síndrome de trompa remanente”. Folios 10 y 11 del cuaderno principal (en adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal a no ser que se diga expresamente otra cosa).

(3) Valoración médica del ginecólogo Walter Aguirre Muñoz, adscrito al Hospital San Rafael del municipio de Andes (fls. 10 y 11).

(4) Al proceso de tutela fue vinculada la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Sostuvo la entidad que en caso de que el juez de la causa evidencie que los hechos por los cuales se presenta la acción objeto de revisión son iguales a las tutelas anteriormente presentadas por la accionante, deberá declarar la improcedencia de la acción por incurrir en temeridad. De lo contrario, que el juzgado deberá verificar que la accionante previamente solicitó a la entidad accionada el servicio de salud ordenado por el especialista.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-390 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-919 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-1185 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-583 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): explicó en esa oportunidad la corporación: “la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Ver en el mismo sentido sentencias posteriores como T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada) y T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-882 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Consultar en el mismo sentido las sentencias T-854 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-639 de 2011, T-959 de 2012 y T-190 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-468 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-686 de 20123 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

(12) Corte Constitucional, Sentencia T-373 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

(13) Folios 10 y 11.

(14) Folios 26 a 28.

(15) Folios 18 a 24 del cuaderno de revisión de tutela.