Sentencia T-33 de enero 25 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

SENTENCIA NÚMERO T-033 DE 2002

Ref.: Exps. T-431.321, T-460.873 y T-455.228 acumuladas.

DECISIÓN DE RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA

SE APLICA LA PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEJUS

Accionantes: María Dolly Vanegas Hernández, Luz Marina Carvajal Villa y Beatriz Eugenia Rivillas Gallego.

Demandado: Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Tema: De la revocatoria directa y la vía gubernativa.

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Bogotá, D.C., veinticinco de enero de dos mil dos.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil —presidente—, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre Lynett, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,

En nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Ha pronunciado la siguiente

Sentencia

Dentro de los procesos de tutela identificados con los números de radicación T-431.321, T-460.873 y T-455.228 acumulados, instaurados por María Dolly Vanegas Hernández, Beatriz Eugenia Rivillas Gallego y Luz Marina Carvajal Villa contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

Las señoras María Dolly Vanegas Hernández en el expediente T-431.321, Luz Marina Carvajal Villa en el T-460.873 y Beatriz Eugenia Rivillas Gallego en el T-455.228, interpusieron acción de tutela en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por estimar vulneradas sus derechos al debido proceso, a la no reformatio in pejus, a la defensa y al trabajo en condiciones dignas y justas, como consecuencia de la actuación de la entidad demandada, quien mediante resoluciones 742, 688 y 542 de 2000, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionantes como apelantes únicas contra la Resolución 125 de 1999 expedida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, decidió modificar y desmejorar los puntajes obtenidos dentro del concurso méritos para proveer cargos en la rama judicial, aplicando el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos.

Debido a la similitud en los fundamentos fácticos de las demandas sometidas a revisión, procederá la Corte a enunciar de manera general los motivos expuestos por las demandantes, a partir de los cuales se sustenta la acción:

2.1. Las tutelantes son empleadas judiciales que se presentaron a concurso para ser admitidas en distintos cargos de la carrera judicial, en convocatoria realizada mediante el Acuerdo 160 de 1993 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2.2. Luego de agotar todas las pruebas y requisitos, las accionantes fueron calificadas mediante la Resolución 125 de agosto 2 de 1999 de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, obteniendo diferentes puntajes en relación con los distintos cargos para las cuales concursaron (1) .

(1) Beatriz Eugenia Rivillas Gallego concurso para los cargos de: Oficial mayor o sustanciador de juzgados de circuito y equivalente grado nominado (obtuvo: 555.06 puntos), y oficial mayor o sustanciador de juzgados de circuito y equivalente grado 11 (obtuvo: 665.91 puntos). María Dolly Vanegas Hernández concursó para ser admitida en el cargo de citador juzgado municipal y territorial grado 03 (obtuvo: 677.17 puntos). Luz Marina Carvajal Villa se presentó para los siguientes cargos: Escribiente de tribunal grado 09 (obtuvo: 510.70 puntos). Escribiente de tribunal grado 08 (obtuvo: 561.25 puntos), escribiente de tribunal grado 05 (obtuvo: 533.98 puntos), escribiente de juzgado de circuito y equivalente nominado (obtuvo: 447.54 puntos), escribiente de juzgado de circuito y equivalente grado 07 (obtuvo: 513.25 puntos), escribiente de juzgado de circuito equivalente grado 06 (obtuvo: 514.48 puntos), escribiente de juzgado municipal y territorial nominado (obtuvo: 524.92 puntos), y escribiente de juzgado municipal y territorial grado 06 (obtuvo: 536.22 puntos).

2.3. Frente a esta decisión, las tutelantes interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación, por estimar que tenían experiencia adicional y capacitación complementaria que les daba derecho a tener un mayor puntaje.

Las accionantes fundamentan la interposición de los citados recursos en la falta de valoración integral de los documentos aportados al concurso, y en el desconocimiento del tiempo laborado para la rama a la fecha en que concluyó la convocatoria.

2.4. Una vez surtido el trámite de las reposiciones, en el caso de la señora María Dolly Vanegas Hernández, el citado consejo seccional mediante Resolución 325, modificó mejorando el puntaje asignado en cuanto a la experiencia adicional (2) .

(2) María Dolly Vanegas Hernández concursó para ser admitida en el cargo de citador juzgado municipal y territorial grado 03 (obtuvo: 677.17 puntos, en la reposición se adjudicó: 686 puntos).

En el caso de Luz Marina Carvajal Villa, el consejo seccional mediante Resolución 310, modificó mejorando el puntaje asignado en cuanto a la experiencia adicional, en relación con algunos de los cargos para los cuales se presentó a concurso (3) .

(3) Luz Marina Carvajal Villa se presentó para los siguientes cargos: Escribiente de tribunal grado 09 (obtuvo: 510.70 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje), escribiente de tribunal grado 08 (obtuvo: 561.25 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje), escribiente de tribunal grado 05 (obtuvo: 533.98 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje), escribiente de juzgado de circuito y equivalentes nominado (obtuvo 447.54 puntos, en la reposición se adjudicó: 468.54 puntos), escribiente de juzgado de circuito y equivalente grado 07 (obtuvo: 513.25 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje), escribiente de juzgado de circuito equivalente grado 06 (514.48 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje), escribiente de juzgado municipal y territorial nominado (524.92 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje), y escribiente de juzgado municipal y territorial grado 06 (536.22 puntos, sin que en la reposición se haya modificado el puntaje).

Por último y en relación con Beatriz Eugenia Rivillas Gallego, la citada Sala Administrativa del Consejo Seccional, negó la totalidad de lo solicitado mediante Resolución 386 de 1999, por estimar que “...evaluado todos los antecedentes de orden normativo y probatorio... hay lugar a declarar totalmente infundado el recurso...”.

2.5. En las tres situaciones se otorgó el recurso de apelación ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura:

En el caso de María Dolly Vanegas Hernández, en lo referente a la capacitación complementaria (toda vez que se concedió la reposición en relación con la experiencia adicional), en el evento de Luz Marina Carvajal Villa, en relación con la experiencia adicional y la capacitación complementaria no reconocida en la reposición, y en frente a Beatriz Eugenia Rivillas Gallego, por todo lo solicitado, al haberse negado la totalidad de las pretensiones.

2.6. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante resoluciones 542, 688 y 742 de 2000, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionantes como apelantes únicas, decidió modificar el puntaje desmejorando el que le había sido reconocido en primera instancia referente al factor de experiencia adicional. Para tales efectos, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el recurso de apelación interpuesto y, en su lugar, aplicando el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, procedió a decretar la revocatoria directa de los actos administrativos impugnados (4) .

(4) De esta manera: Beatriz Eugenia Rivillas Gallego quien concursó para los cargos de: Oficial mayor o sustanciador de juzgados de circuito y equivalente grado nominado (de 555.06 puntos, pasó a: 488.39 puntos), y oficial mayor o sustanciador de juzgados de circuito y equivalente grado 11 (de 665.91, pasó a: 599.24 puntos). María Dolly Vanegas Hernández quien concursó para ser admitida en el cargo de citador juzgado municipal y territorial grado 03 (de 677.17 puntos, en la reposición se adjudicó: 686 puntos, y en la apelación se otorgó: 613.84 puntos). Luz Marina Carvajal Villa quien se presentó para los siguientes cargos: escribiente de tribunal grado 09 (de 510.70 puntos, pasó a: 454.23), escribiente de tribunal grado 08 (de 561.25 puntos, pasó a: 504.78), escribiente de tribunal grado 05 (de 533.98 puntos, pasó a: 477.51), escribiente de juzgado de circuito y equivalentes nominado (de 447.54, en la reposición se adjudicó: 468.54 puntos, y en la apelación se otorgó: 504.07 puntos) escribiente de juzgado de circuito y equivalente grado 07 (de 513.25 puntos, pasó a: 466.78 puntos), escribiente de juzgado de circuito equivalente grado 06 (de 514.48 puntos, pasó a: 478.01), escribiente de juzgado municipal y territorial nominado (de 524.92 puntos, pasó a: 468.45), y escribiente de juzgado municipal y territorial grado 06 (de 536.22 puntos, pasó a: 479.75).

2.7. Para las accionantes —de acuerdo con los hechos de las demandas— la decisión de la administración se ajustó a una revocatoria parcial por error aritmético. Postura que sustentan a partir de la posición uniforme adoptada en las resoluciones objeto de controversia, según las cuales, toda vez “...Que, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, dispone que: “siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”. Es decir, que consagró la revocatoria parcial como mecanismo para subsanar las equivocaciones de hecho o puramente aritméticas en que incurran los órganos administrativos…”.

3. Fundamento de la acción.

Las demandantes basan la petición de tutela en las siguientes consideraciones:

3.1. Estiman vulnerado el principio constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus (C.P., art. 31) y por ende el debido proceso, aplicable tanto para las actuaciones judiciales como para las administrativas, por la revocatoria de las resoluciones 325, 310, 386 de 1999 de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, agravando la situación de únicas apelantes dentro del agotamiento de la vía gubernativa en desarrollo del proceso administrativo.

3.2. Expresan que es incorrecta la aplicación de la revocatoria directa, ya que no existió error aritmético, consistente en equivocaciones remediables a través de simples operaciones matemáticas, sino que por el contrario, se trata de una disputa en derecho, en relación con la aplicación de la normatividad del concurso.

4. Pretensión.

Las tutelantes pretenden que por intermedio de la acción de tutela se ordene a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, suspender la vulneración de los derechos fundamentales referenciados y por lo tanto, se mantengan incólumes las resoluciones emitidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, o, que se expida una nueva resolución sin agravar su posición de únicas apelantes.

5. Oposición a la demanda de tutela.

En respuesta a la solicitud de las autoridades judiciales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se opuso a las pretensiones de las demandantes, en los siguientes términos:

a) Considera improcedente la tutela por la existencia de un acto administrativo discutible en su legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa;

b) Afirma que las tutelantes no cumplieron con el requisito establecido en el artículo 2º del Acuerdo 90 de 1996, el cual impone un plazo para solicitar por escrito la actualización de los datos del concursante, que vencía el 28 de junio de 1996. Ante la falta de solicitud por escrito de la actualización, no se pueden tener en cuenta los datos que se pretendieron acreditar. Es decir, requería al menos una manifestación escrita del concursante de su interés por ampliar la inscripción, más allá de lo dispuesto en el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo;

c) Sostiene que el principio de la no reformatio in pejus, es una figura exclusiva de las decisiones de carácter judicial y por lo tanto, no es aplicable a las actuaciones adelantadas por la vía gubernativa, y

d) Finalmente, en los oficios de oposición a las demandas, de manera uniforme en relación con la aplicación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, la entidad demandada sostiene que: “...En estas circunstancias, con el fin de preservar la legalidad del concurso era necesario realizar el ajuste matemático correspondiente, que en la práctica disminuyó el puntaje asignado a la concursante, decisión que se encuentra amparada en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo...”.

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Primera instancia.

En primera instancia conocieron el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, el Juzgado Decimosexto Penal del Circuito de Medellín y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, quienes concedieron y denegaron la tutela por las siguientes razones:

1.1. El Juzgado Decimosexto Penal del Circuito de Medellín, en el proceso radicado bajo el número T-431.321 (accionante María Dolly Vanegas Hernández), concedió la tutela por las siguientes razones:

a) Considera que se vulneró el principio de la no reformatio in pejus, toda vez que un acto administrativo no puede ser modificado en perjuicio del apelante único;

b) Manifiesta que la accionante si acreditó su experiencia adicional, ya que de acuerdo con lo expresado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el acto que resolvió la reposición de la Resolución 125 de 1999, se señaló que “...Sobre la experiencia complementaria: favorable. Se acoge la impugnación en lo atinente a la experiencia complementaria porque hubo un error aritmético en la valoración de la prueba aportada que da cuenta de la experiencia adicional acreditada. Lo que quiere decir que la concursante sí actualizó, en su debido tiempo, los documentos respectivos de conformidad con el acuerdo 90/96...”;

c) Por lo anterior, el juez a quo concluye que no existió error aritmético alguno, en primer lugar, porque el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia aumentó los puntajes de los concursantes al servicio de la rama judicial con fundamento en el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo, y en segundo lugar, porque no era necesario adjuntar para la carpeta de concurso de la accionante, la certificación de trabajo a la citada rama, cuando se sabe que la misma labora desde la época de inscripción hasta hoy con entidades judiciales;

d) Concede la tutela por estimar que la accionante se encuentra sometida a un perjuicio irremediable, consistente, en la desventaja en que se colocaría a la tutelante en relación con los demás concursantes, hasta que se obtenga el resultado del proceso, ya que es posible que al ser definido el litigio no se encuentren vacantes o plazas para su cargo, y

e) Falla decretando la nulidad del acto administrativo expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y ordena expedir uno nuevo sin vulnerar el debido proceso.

1.2. La Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en el proceso radicado bajo el número T-460.873 (accionante Luz Marina Carvajal Villa), concedió la tutela por las siguientes razones:

a) Considera que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Constitucional, el derecho fundamental al debido proceso, conduce a dos consecuencias básicas:

a.1) La competencia de quien juzga, la cual está determinada por la ley, al igual que por el principio de la congruencia, “... en virtud del cual la facultad del órgano que resuelve se circunscribe a las peticiones formuladas por el petente, principio que opera también en cuanto a los recursos se interpongan, surgiendo el principio de la no reformatio in pejus, según el cual en ningún caso puede agravarse la situación inicial del recurrente...”.

a.2) La observancia de las formas propias de cada juicio, derecho que involucra el principio de la no reformatio in pejus, “...ya que su omisión al momento de tomar una decisión en virtud de un recurso, bien de reposición, o bien de apelación, implicaría una falta contra tal institución...”.

b) Sostiene que el principio de la no reformatio in pejus, opera tanto en la actuación administrativa como en el proceso contencioso administrativo, en virtud de la remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil;

c) Manifiesta que el puntaje descontado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no constituía un error aritmético, sino una falla en la valoración probatoria del material incorporado al proceso por la demandante, por lo cual, el consejo no podía ejercer la atribución del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo;

d) Concede la tutela por estimar que la accionante se encuentra sometida a un perjuicio irremediable, consistente, en la desventaja de que se colocaría a la tutelante en relación con los demás concursantes, hasta que se obtenga el resultado del proceso, ya que es posible que al ser definido el litigio no se encuentran vacantes o plazas para su cargo, y

e) Falla decretando la nulidad del acto administrativo expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y ordena expedir un nuevo acto sin vulnerar el debido proceso.

1.3. El Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, en el proceso radicado bajo el número T-455.228 (accionante Beatriz Eugenia Rivillas Gallego), denegó la tutela por considerar que al haber agotado los recursos ante la vía gubernativa, lo procedente es acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que la tutela es un mecanismo subsidiario ante la presencia de otros medios judiciales.

2. Impugnación.

Todos los fallos anteriormente citados fueron impugnados, con base en las siguientes consideraciones:

2.1. En los procesos radicados como T-431.321 (accionante María Dolly Vanegas Hernández) y T-460.873 (accionante Luz Marina Carvajal Villa), la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura impugnó el fallo de primera instancia, con los siguientes argumentos:

• Es improcedente la tutela por la existencia de otro mecanismo judicial para debatir el asunto.

• El artículo 10 del Código Contencioso Administrativo consagra la obligación para las entidades estatales de no exigir copia de documentos que reposen en sus archivos, pero no faculta para incumplir con la obligación impuesta por el reglamento de solicitar por escrito la actualización de los datos del concursante.

• Sostiene que el juez de tutela no puede decretar la nulidad de un acto administrativo ni la suspensión del mismo, las cuales solamente pueden ser decretadas por el juez administrativo de acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política. Error que cometió el juez de instancia, al confundir las citadas figuras con la inaplicación temporal del acto, institución mediante la cual no se aplica un acto administrativo cuando este vulnera los derechos fundamentales de las personas, pero con la obligación de acudir a las autoridades competentes para controvertir la legalidad del acto.

• Por último, considera que la prohibición de la reformatio in pejus es inaplicable en sede administrativa, por lo cual, en el ejercicio de la vía gubernativa las autoridades administrativas pueden aclarar, modificar o revocar un acto administrativo sin restricción alguna.

2.2. En el proceso radicado bajo el número T-455.228, el fallo de primera instancia fue impugnado por la tutelante Beatriz Eugenia Rivillas Gallego quien estimó que:

• Insiste en que se vulneró el derecho al debido proceso, ya que al ser la única apelante, no podía la autoridad demandada reformar la decisión recurrida en perjuicio suyo.

• Sostiene que el juez de tutela es competente para decidir el asunto, ya que está de por medio la vulneración de un derecho fundamental.

3. Segunda instancia.

En segunda instancia conocieron la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, quienes confirmaron y revocaron las decisiones de instancia, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación:

3.1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso radicado bajo el número T-431.321 (accionante María Dolly Vanegas Hernández) (5) , revocó el fallo y negó la tutela por las siguientes razones:

(5) No obstante que la acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín, y en consecuencia la segunda instancia debía surtirse ante el Tribunal Superior de Medellín, este último se declaró incompetente por ser la demandada una entidad del orden nacional con sede en Bogotá —Consejo Superior de la Judicatura— y propuso colisión negativa de competencias al Tribunal Superior de Bogotá, quien en últimas decidió asumir la competencia para resolver el recurso en esta tutela.

• Considera que se trata de un hecho superado, ya que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al dar cumplimiento a la orden de tutela del juez de primera instancia, quien decretó la nulidad del acto administrativo que resolvió la apelación, expidió un nuevo acto siguiendo los parámetros determinados por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.

3.2. La Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso radicado bajo el número T-460.873 (accionante Luz Marina Carvajal Villa), revocó el fallo y negó la tutela por la siguiente razón:

• Considera que de acuerdo con un informe rendido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, la resolución mediante la cual se vulneraron los derechos fundamentales objeto de tutela fue notificada el 22 de junio de 2000, y la acción se interpuso el 13 de febrero de 2001, cuando había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no es legítimo utilizar la tutela para redimir la caducidad de las acciones.

3.3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso radicado bajo el número T-455.228 (accionante: Beatriz Eugenia Rivillas Gallego) confirma la tutela por las siguientes consideraciones:

• Estima que existen otros mecanismos judiciales o administrativos para hacer efectiva la pretensión solicitada (acción de nulidad o revocatoria directa del acto), y además, porque la decisión tomada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se enmarca dentro de los reglamentos y normas que rigen sus funciones, y el concurso de méritos de la carrera judicial.

• Estima que la prohibición de la no reformatio in pejus, solo tiene operancia en las actuaciones de orden judicial, y no en las administrativas.

III. Fundamentos jurídicos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

Las solicitantes son personas naturales que actúan directamente (D. 2591/91, art. 10).

2.2. Legitimación pasiva.

La acción se interpuso frente a la actuación de una entidad pública, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (D. 2591/91, art. 13).

2.3. Derechos constitucionales violados o amenazados.

Las peticionarias solicitan la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la no reformatio in pejus, a la defensa y al trabajo en condiciones dignas y justas.

2.4. Procedibilidad de la acción de tutela.

La acción de tutela procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, restricción que tiene como fundamento jurídico el artículo 86 de la Constitución Política, el cual le otorga una naturaleza subsidiaria, razón por la cual en principio, no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. La Corte ha señalado al respecto (6) :

(6) Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993, T-016 de 1995.

“...No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales...” (Sent. C-543/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Cuando se trata de actos administrativos, como lo son las resoluciones 742, 542 y 688 de 2000 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante los cuales se decidió modificar los puntajes de las tutelantes, debe observarse que los mismos se encuentran protegidos por la presunción de legalidad, razón por la cual, las accionantes tienen el deber de desvirtuar su fuerza obligatoria y vinculante mediante la utilización de los instrumentos que la ley concede para el efecto.

Esta Corte ha precisado que: “...En el ordenamiento jurídico colombiano los mecanismos que se pueden interponer... para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo son la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y, además, es posible solicitar de acuerdo con el artículo 238 de la Constitución, desarrollado por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional del acto administrativo cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa un agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público social...” (7) .

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-383 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Los citados instrumentos jurídicos se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual tiene como objeto primordial, previa solicitud del interesado, efectuar la revisión de legalidad de todos los actos administrativos, a la vez que repara los daños sufridos por los particulares.

De suerte que “... ante acciones instauradas respecto de actos administrativos el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al contencioso administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción...” (Sent. T-203/93, M.P. José Gregorio Hernández).

No obstante, la Corte ha sostenido que, aun a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, la realidad formal de estos, no implica por sí mismo que la tutela debe ser decretada improcedente.

Así lo sostuvo en la Sentencia SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al considerar que “...en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral...”, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.

En este sentido, tratándose de conflictos suscitados en relación con el agotamiento de los concursos para proveer cargos públicos. La Corte ha sostenido que las acciones contenciosas carecen de la eficacia necesaria para otorgar un remedio integral y eficaz, y que por lo tanto, resulta admisible la tutela, incluso de manera directa y plena, pues en dichos eventos la duración del proceso contencioso haría nugatorio durante dicho lapso el derecho ciudadano “a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, concretamente, en el aspecto referido al desempeño de funciones y cargos públicos.

En tal sentido, sostuvo “...También en reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las aciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles y muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”... (8) .

(8) Sentencia T-388 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

Sin embargo, la procedibilidad de la acción de tutela, exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la desidia.

Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual y efectiva de tales derechos.

De suerte que esta corporación ha determinado que la tutela tiene como elemento característico la “inmediatez” y así lo ha expuesto: “...la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales...

... La acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza...” (9) .

(9) Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

De acuerdo con esta característica, la Corte concluye que: “...si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión...” (10) .

(10) Sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Resaltado por fuera del texto original.

Para determinar la procedencia de la acción de tutela, en relación con el criterio de “inmediatez”, la Corte ha señalado, entre otros elementos, que el juez constitucional debe constatar: “...si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes...” (11) , es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna.

(11) Ibídem.

Partiendo de estas consideraciones, encuentra la Sala que, previo el análisis de fondo le corresponde al juez constitucional el estudio de la procedencia de las acciones de tutela interpuestas.

2.4.1. Del caso de Luz Marina Carvajal Villa.

Se encuentra en el expediente que la tutelante se notificó de la Resolución 688 de 2000 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se desmejoró el puntaje asignado en el concurso, el día 22 de junio del mismo año, proponiendo la presente acción de tutela el día 13 de febrero de 2001.

Así, la actora interpuso la acción de tutela siete (7) meses y veintidós (22) días después de notificado el acto administrativo que considera lesivo de sus derechos, sin que exista en el expediente razón o causa válida que justifique la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Ello le permite a esta corporación, sin perjuicio de que se haya ejercido o no la acción contenciosa, considerar que la demandante no tuvo en cuenta el principio de “inmediatez” que constituye requisito sine qua non para el ejercicio de la acción de tutela.

En efecto, al haber sido notificada la demandante de una decisión administrativa que afectaba abiertamente su potencial derecho de acceder a un cargo público, era su deber recurrir al juez constitucional, dentro de un término razonable, con el fin de obtener de éste el restablecimiento efectivo de su derecho. No obstante, optó por la opción contraria: esperar más de siete (7) meses para proceder a reclamar la legalidad de la decisión adoptada por la administración, término que incluso desborda el de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cual es el de “...cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”.

De acuerdo con lo expuesto, es impredicable la procedencia de la acción de tutela, por la aplicación de la regla de la “inmediatez”, hecho por el cual esta Sala confirmará la sentencia del 17 de abril de 2001 de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual revoca el fallo de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, y en su lugar deniega el amparo solicitado.

2.4.2. De los casos de María Dolly Vanegas Hernández y Beatriz Eugenia Rivillas Gallego.

En relación con las acciones de tutela interpuestas por las citadas demandantes, la presente Sala, mediante auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil uno (2001), ordenó al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, informar cuándo se había realizado la notificación de la Resolución 542 de 2000 a Beatriz Eugenia Rivillas Gallego, y cuándo se surtió el mismo trámite en relación con la Resolución 742 de 2000 en frente a María Dolly Vanegas Hernández, resoluciones mediante las cuales en agotamiento del recurso de apelación, se modificó y desmejoró el puntaje asignado a las accionantes dentro del concurso judicial. Actos que fueron expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El requerido, mediante comunicación del veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001), respondió que la notificación de la Resolución 542 de 2000, a la señora Beatriz Eugenia Rivillas Gallego, se surtió el día 4 de julio del mismo año, anteponiendo la acción de tutela el día 15 de agosto de 2000, es decir, un (1) mes once (11) días después de la actuación de la administración.

En relación con María Dolly Vanegas Hernández, la notificación de la Resolución 742 de 2000 se llevó a cabo, el día veintisiete (27) de junio de 2000 presentando la acción de tutela el día 24 de octubre de 2000, es decir, tres (3) meses con veintisiete (27) días de posterioridad al actuar de la administración.

De acuerdo con las consideraciones previamente expuestas es predicable el cumplimiento de las exigencias que determinan la procedibilidad de la acción, por lo tanto, procederá esta Sala a examinar el asunto objeto de conflicto, para efectos de determinar la ocurrencia de la vulneración de los derechos fundamentales y su protección en tutela.

2.5. Problema jurídico.

De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas en sede de tutela, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en una vía de hecho, por violación del debido proceso, al proceder a revocar parcialmente los actos administrativos que contenían la calificación dada a las accionantes dentro del concurso para acceder a los cargos dentro de la rama judicial, y que habían llegado a su conocimiento como consecuencia del recurso de apelación formulado contra estos por las propias demandantes.

La Sala estima necesario para resolver el citado problema jurídico, examinar las siguientes materias: el concurso para proveer cargos en la rama judicial, el procedimiento para hacer efectiva la carrera judicial, la vía gubernativa y la revocatoria directa, el alcance, las limitaciones y la existencia de vía de hecho en el agotamiento de la vía gubernativa, y por último la revocatoria directa por error aritmético.

3. Consideraciones de la Sala.

3.1. Del concurso para proveer cargos en la rama judicial.

El ordenamiento jurídico colombiano ha previsto, como regla general, el sistema de carrera para la provisión, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos en los distintos empleos dentro de los órganos y entidades del Estado (12) , en particular para la rama judicial. La fuente de este mandato se remonta a la Constitución de 1886, concretamente a las reformas constitucionales de 1945 y 1957, que en los artículos 62 y 6º, respectivamente, ya hacían referencia al sistema de la carrera para provisión de cargos en las ramas ejecutiva y judicial, defiriendo a la ley su reglamentación y desarrollo (13) .

(12) Artículo 125 de la Carta Fundamental: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley...”.

(13) Acto Legislativo Nº 1 de 1945. ART. 62: “El artículo 155 de la Constitución quedará así: la ley establecerá la carrera judicial y reglamentará los sistemas de concurso para la selección de los candidatos que hayan de desempeñar cargos judiciales y los del Ministerio Público...”.

En la actual Carta Política, se adopta el régimen de carrera como un principio constitucional de aplicación inmediata, que se constituye en cimiento principal de la estructura funcional del Estado, y se le reconoce al concurso público como el procedimiento apropiado para el ingreso y acceso a los empleos en los órganos y entidades públicas (14) . A partir de la importancia que el constituyente de 1991 le otorgó al sistema de carrera y al concurso como medio para acceder a la misma, éste último ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional como: “el mecanismo... idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole...” (15) .

(14) Confrontar, entre otras, la Sentencia C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

(15) Sentencias SU-133 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

La exigencia del concurso procura la realización de finalidades constitucionales, como son las de asegurar la igualdad de los ciudadanos al acceso de la función pública, garantizar la realización del principio de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) y la aplicación del mérito como elemento fundamental para ser vinculado y permanecer al servicio del Estado (C.P., art. 125).

Dentro de la rama judicial, es el artículo 156 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la administración de justicia), el que se encarga de regular el sistema de carrera, señalando que: “La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”. Y en relación con el concurso público, el mismo ordenamiento en su artículo 164 dispone que: “el concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el registro de elegibles y se fija su ubicación en el mismo...”.

Dentro de este contexto, y por expreso mandato de la Constitución Política (art. 256), al Consejo Superior de la Judicatura y a los consejos seccionales, Salas Administrativas, es a quienes compete regular y administrar la carrera judicial, salvo en lo que corresponde a aquellas jurisdicciones especiales (16) .

(16) El citado mandato constitucional es desarrollado por los artículos 85 y 101 de la ley estatutaria de la administración de justicia.

3.2. Del procedimiento para hacer efectiva la carrera judicial.

Para el adecuado desenvolvimiento de los aludidos mandatos constitucionales y sus previsiones legales, la ley estatutaria de la administración de justicia ha optado por un procedimiento con el que se busca asegurar la selección de aquellos candidatos que reúnan las calidades y alcancen los méritos necesarios para pertenecer a la rama judicial. En orden a cumplir dicho objetivo, el proceso de selección se encuentra ajustado a los principios de igualdad, de transparencia, de libre concurrencia, de legalidad y de publicidad que gobiernan la función pública.

A este respecto, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que: “...El procedimiento [...mediante el cual se desarrolla el concurso público, se estructura...], sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de la convocatoria..., la libre concurrencia, y la igualdad en el tratamiento y de oportunidades para quienes participan en el mismo...” (17) . De esta manera, la selección de los servidores resulta de la observancia de la reglas que componen el proceso de selección.

(17) Sentencia T-256 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Cabe destacar que es el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, el que establece las reglas y las etapas que regulan el procedimiento del concurso de méritos dentro de la rama judicial. Así, dicha norma dispone que los concursos de méritos dentro de la rama judicial deberán regirse básicamente por las siguientes reglas: (i) un sistema de plena concurrencia en el que pueden participar todos aquellos que reúnan las calidades o requisitos exigidos por la administración, (ii) la convocatoria como mecanismo obligatorio para regular el proceso de selección, y (iii) el deber de los aspirantes de ajustar su participación a las condiciones previamente establecidas.

En concordancia con lo anterior, el mismo precepto prevé que el concurso de méritos se compone de dos etapas: la de selección y la de clasificación. La primera “...tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente registro de elegibles...”, y la segunda busca “...establecer el orden del registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándole a cada uno un lugar dentro del registro para cada clase de cargo y especialidad...”.

Dichas reglas se convierten en mandatos de obligatorio cumplimiento para los participantes y en especial para la administración, quien no está en capacidad de ignorarlas, so pena de contravenir el sistema de concurso, desconocer los principios que regulan la actividad administrativa (igualdad, imparcialidad y moralidad), y de contera, vulnerar derechos fundamentales de quienes en ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos pretenden pertenecer a la rama judicial.

Cabe destacar que el procedimiento previamente citado, se desarrolla a través de actos y trámites estrechamente interrelacionados, mediante los cuales se forma la voluntad de la administración. Dichos actos administrativos, de trámite o definitivos, en virtud del principio de legalidad, pueden ser revisados o impugnados por los administrados y la propia administración, a través de los recursos u otros instrumentos jurídicos que permitan determinar posibles desaciertos, irregularidades o inconveniencia en su aplicación (18) .

(18) Al respecto se destaca la Sentencia T-576 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.

De esta manera, se pretende hacer efectivo el derecho al debido proceso, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción frente a las decisiones ilegales e injustas que en desarrollo del concurso adopte la administración de justicia. Sobre este aspecto, la Corte ha sostenido que: “...El derecho al debido proceso —que, según el artículo 29 de la Constitución, [es...] obligatorio en todas las actuaciones administrativas—...” (19) , puede llegar a ser vulnerado en el trámite de un concurso, y conducir a la vez a la violación de los derechos al trabajo y al derecho al desempeño de cargos y funciones públicas (20) .

(19) Sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(20) Para la Corte, por ejemplo, el desconocimiento del primer puesto en el concurso para elegir al funcionario, es contrario al debido proceso, al trabajo y al derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Cfr. Sentencia SU-961 de 1999 y SU-133 de 1998.

En este sentido, estima la Corte necesario referirse a los instrumentos jurídicos mediante los cuales puede el administrado e incluso la propia administración verificar y controlar la igualdad, transparencia y legalidad de los concursos.

3.3. De la vía gubernativa y la revocatoria directa.

3.3.1. Generalidades.

En desarrollo del principio de legalidad de los actos administrativos, y ante la potencialidad de existencia de actos irregulares, injustos e inconvenientes, el ordenamiento jurídico ha reconocido para los particulares y aun para la misma administración, medios de impugnación y revisión que permiten ejercer un control conducente a aclarar, modificar o revocar los actos contrarios a la Constitución o a la ley, o aquellos que afecten injustificadamente un derecho fundamental.

Así, dichos medios se convierten en una garantía para los administrados, en cuanto permitan revisar las decisiones administrativas y restablecer su legitimidad eliminando los daños o perjuicios que estas puedan ocasionar.

Con este propósito, la ley prevé dos tipos de control: uno en el ámbito administrativo, a través de la interposición de los recursos de reposición, queja y apelación con lo cual se entiende agotada la llamada “vía gubernativa” (21) , y otro judicial, mediante el ejercicio del derecho de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(21) Confrontar artículos 49 a 61 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, la apelación es el único recurso obligatorio para agotar la vía gubernativa, y poder acceder a la jurisdicción.

Cabe destacar que, al margen de los controles citados, también los actos administrativos pueden ser revocados de oficio o a petición de parte por los mismos funcionarios que los expidieron o por sus inmediatos superiores, en aplicación de la figura de la revocatoria directa y en los términos previstos en los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

No sobra advertir que los citados controles, mediante los cuales se busca preservar la legalidad, garantizar los derechos ciudadanos y asegurar la vigencia de un orden justo, son del todo aplicables en el escenario de los concursos para proveer cargos públicos, cuando en el agotamiento de cada una de sus etapas la administración se pronuncia mediante actos, siempre que el uso de los mismos se ajuste a los parámetros y requisitos previstos en el Código Contencioso Administrativo (22) .

(22) Por ejemplo, como regla general se conceden recursos para la totalidad de los actos administrativos en el agotamiento de la vía gubernativa, salvo para los actos de carácter general, los de trámite, preparatorios o de ejecución, a menos que la ley disponga otra cosa (CCA, art. 49). Mientras que la institución jurídica de la revocatoria directa es procedente frente a cualquier tipo de acto (CCA, art. 69).

3.3.2. Finalidades y distinción.

La vía gubernativa regula el procedimiento que deben seguir los administrados, para controvertir las decisiones de la administración, constituyéndose en requisito indispensable para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el acto que se acusa es de contenido o de carácter particular, y es susceptible del recurso de apelación (CCA, art. 135).

La Corte ha sostenido que la finalidad de la vía gubernativa es entonces: “...permitir la controversia de los actos contrarios al ordenamiento jurídico ante la misma administración, previamente a una posible acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de manera que se facilite a las personas la presentación de la solicitud de revisión, modificación o aclaración de los mismos sobre la cual habrá de pronunciarse la administración...” (23) .

(23) Sentencia C-095 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Al mismo tiempo, y como ya se anotó, el ordenamiento prevé la existencia de la revocatoria directa, consistente en la atribución concedida al funcionario que expidió el acto o a su superior inmediato para que de oficio o a petición de parte, revoque un acto administrativo contrario a la Constitución o a la ley, al interés público o social, o cuando éste cause un agravio injustificado a una persona.

Para la Corte, la revocatoria directa tiene una naturaleza y un propósito diferente al de la vía gubernativa, pues la primera comporta un auténtico privilegio para la administración, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público de eliminar del mundo jurídico sus propios actos por considerarlos contrarios a la Constitución y la ley. De ahí, que esta corporación haya declarado que tal facultad consistente en “...dar a la autoridad la oportunidad de corregir por ella misma, inclusive de oficio, ya no con fundamento en consideraciones relativas al interés particular del recurrente sino por una causa de interés general que consiste en la recuperación del imperio de la legalidad o en la reparación de un daño público...” (24) .

(24) Sentencia C-742 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

La jurisprudencia, particularmente, el Consejo de Estado ha establecido las diferencias entre las dos figuras previamente reseñadas, de la siguiente manera:

“...1. La revocación directa de un acto administrativo no podrá operar si se han ejercitado los recursos de la vía gubernativa, conforme lo estatuye el artículo 70 ibídem, lo cual pone de presente la incompatibilidad que existe entre ellas.

2. Los recursos gubernativos se deciden a solicitud de parte del afectado la revocación directa puede proceder a petición de parte o de oficio.

3. La revocación directa puede operar en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre que en este último caso no se haya proferido auto admisorio de la demanda; los recursos de la vía gubernativa deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación personal o por edicto, o a la publicación del acto objeto de los mismos.

4. La revocación directa procede, por regla general, contra toda clase de actos generales o particulares, en tanto que la vía gubernativa no procede contra actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, salvo las excepciones que consagre la ley.

5. La revocación directa se puede pedir ante el mismo funcionario que expidió el acto o su inmediato superior; mientras los recursos gubernativos solamente se pueden intentar así: el de reposición ante el mismo funcionario que expidió el acto y los de apelación y queja ante el inmediato superior.

6. La revocación directa sólo procede cuando se dan las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; mientras en la vía gubernativa se pueden impugnar los actos por cualesquiera clase de inconformidad.

7. La revocación directa de los actos de carácter particular está sujeta a norma especiales contenidas en los artículos 73 y 74 ibídem; en tanto que en la vía gubernativa no hay restricción alguna...” (25) .

(25) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 23 de noviembre de 1992. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

Las anteriores distinciones, que la Corte acoge, la llevan a afirmar que la figura de la revocatoria directa de un acto administrativo no forma parte de la vía gubernativa —entendida esta como la oportunidad que tienen los ciudadanos de impugnar ante la administración sus propias decisiones—, ni constituye un recurso ordinario, sino que se trata de un privilegio de las autoridades administrativas y de una garantía de los ciudadanos, autónoma e incompatible con el ejercicio simultáneo de los recursos administrativos (26) .

(26) En este sentido expresa el artículo 70 del Código Contencioso Administrativo: “No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”.

3.4. De la vía gubernativa: alcance y limitaciones.

3.4.1. Cuando se interpone un recurso con la finalidad de agotar la vía gubernativa, la administración se convierte en sujeto pasivo del ejercicio derecho de petición, quedando obligada a dar respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud formulada.

Al respecto, la Corte ha sostenido en múltiples oportunidades (27) : “...aun los recursos por vía gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y unos plazos para su interposición, cuando los administrados acuden a ellos, si bien se fundan en unas normas legales que los consagran, implican en el fondo el uso del derecho fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No tramitar o no resolver a tiempo acerca de tales recursos constituye vulneración flagrante del derecho de petición...” (28) .

(27) Entre otras, pueden verse las sentencias T-365 de 1998. T-172 de 1998, T-469 de 1998, T-240 de 1998, T-242 de 1993.

(28) Sentencia T-172 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

3.4.2. Cuando el administrado en el agotamiento de la vía gubernativa, eleva derecho de petición, surge para la administración una limitación consistente en otorgar no sólo una respuesta clara, oportuna y de fondo, sino también congruente, es decir, de acuerdo con lo solicitado por el recurrente. Así, la Corte ha dispuesto que: “...Por lo tanto, si el derecho de petición se expresa en el derecho a obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido, los recursos ante la administración deben incluirse en el núcleo esencial del artículo 23 de la Carta...” (29) .

(29) Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Alejandro Martínez. Resaltado por fuera del texto original.

En el mismo sentido, esta corporación sostuvo que “...el derecho de petición comprende no sólo la manifestación de la administración sobre el objeto de la solicitud, sino también el hecho de que dicha manifestación constituya una solución pronta del caso planteado. El derecho fundamental a la efectividad de los derechos (C.P., arts. 2º y 86) se une en este punto con el principio constitucional de la eficacia administrativa (art. 209) (...) Por lo menos tres exigencias integran esta obligación. En primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada… en segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea... y finalmente, la comunicación debe ser oportuna...” (30) .

(30) Sentencia T-220 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes. Resaltado por fuera del texto original.

Así las cosas, el administrado puede, al interponer los recursos administrativos, solicitar la aclaración, modificación o revocatoria de un acto, estando la administración obligada a dar respuesta en los términos en que el recurrente formula el recurso, sin que le sea posible decidir más allá o por fuera de lo pedido, ya que se estaría actuando en contravía del principio de la congruencia.

El Código Contencioso Administrativo consagró la regla de la congruencia, en los siguientes términos (CCA, art. 59): “...la decisión [que agota la vía gubernativa] resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes...”.

Aunque en principio parece que la norma permite resolver sobre materias no solicitadas, al disponer que la decisión puede abarcar cuestiones “...que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes...”, la disposición no tiene dicho alcance, pues se está refiriendo, exclusivamente, a asuntos que si bien no fueron inicialmente pedidos, guardan una relación de conexidad directa con el recurso y por lo tanto, son susceptibles de resolución.

Para la Corte, la congruencia es una regla que condiciona la competencia otorgada a las autoridades públicas, y en este sentido, delimitan el contenido de las decisiones que deben proferir, de tal manera que: a) solamente pueden resolver sobre lo solicitado, o b) en relación directa con aspectos vinculados a lo pedido por los interesados y que se encuentren debidamente probados.

Este es el alcance que tiene el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo —previamente citado—, mediante el cual se reconoce y delimita el poder decisorio de la administración en relación con las peticiones presentadas por los administrados en agotamiento de la vía gubernativa, y ello es así, porque de la aplicación de la regla de la congruencia, surge como garantía y derecho de los administrados la prohibición de la no “reformatio in pejus”, institución que se encuentra consagrada en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución por virtud del cual: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Esta Corte ha sostenido que la citada garantía procesal mediante la cual se desarrolla el debido proceso, involucra una limitación al superior jerárquico consistente en la imposibilidad de ejercer libremente sus atribuciones, restringiendo su competencia o poder decisorio a lo planteado por el apelante único.

Precisamente esta corporación en Sentencia T-233 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández), señaló que el ejercicio de la doble instancia y de los recursos para controvertir una decisión, tienen como objetivo que: “...en caso de prosperar (el recurso), conduzca a una definición de favor y no a una modificación de la sentencia en su perjuicio... Así, pues, la garantía reconocida por el artículo 31 de la Carta al apelante único tiene el sentido de dar a la apelación el carácter de medio de defensa del condenado y no el de propiciar una revisión “per se” de lo ya resuelto...”.

Se pregunta la Sala si la prohibición de la no “reformatio in pejus” tiene aplicación en la actuación administrativa? La Corte, en múltiples pronunciamientos, ha dado respuesta afirmativa a este interrogante. A este respecto, ha considerado que por ser la no “reformatio in pejus” un principio general de derecho y una garantía constitucional del debido proceso es aplicable a todas las actividades del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionatorio. Por ello, esta garantía tiene plena vigencia en las distintas jurisdicciones reconocidas por el ordenamiento jurídico —penal, civil, laboral, administrativo, constitucional—, e incluso, en las actuaciones administrativas.

En este sentido la Corte, en Sentencia C-406 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), haciendo referencia a actuaciones administrativas de naturaleza disciplinaria, precisó que “...no obstante que se trata en este caso de un régimen diferente del penal y que en su desarrollo no se imponga una condena ni una pena en sentido exacto, ni se produzca una sentencia judicial, sino apenas se surta un procedimiento administrativo y se impongan sanciones administrativas de naturaleza disciplinaria, a juicio de la Corte debe tenerse en cuenta el principio de la no reformatio in pejus...”.

Igualmente, en Sentencia T-419 de 1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), la Corte estimó que todos los principios y derechos que componen el debido proceso, entre ellos, la prohibición de la reformatio in pejus, “...tienen plena operancia mutatis mutandi, en las demás ramas del derecho procesal: procesal civil (que se extiende al laboral, etc.) y a la actividad administrativa que comprende tanto la actuación gubernativa como la contencioso administrativa...”.

Y en Sentencia T-233 de 1995, al estudiar el alcance del principio de la no reformatio in pejus, y su vinculación con la garantía del debido proceso exigible en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 de la Carta Fundamental), concluyó que: “...la prohibición de reformar la condena en perjuicio de apelante único no solamente es aplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sino que, por el contrario, cobija otras ramas del derecho y se hace exigible en las actuaciones administrativas...”.

Por lo cual, la prohibición de la reformatio in pejus tiene plena aplicabilidad en materias administrativas, tanto en el agotamiento de la vía gubernativa como en el desarrollo del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, circunstancia que se origina en la interpretación armónica y sistemática de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, logrando de esta manera hacer efectivo el derecho al debido proceso y por ende de los demás principios y derechos constitucionales que guardan correspondencia con dicha institución jurídica. De suerte que la congruencia y la prohibición de la no reformatio in pejus, limitan la actuación de la administración en aras de la transparencia, legalidad y garantía en la actuación administrativa.

Así lo reconoció el Consejo de Estado, acogiendo la doctrina expuesta por la misma corporación desde el año de 1978, expresada en los siguientes términos:

“...Esta Sala ha sostenido íntegramente la aplicabilidad de ese principio [reformatio in pejus] no sólo en el proceso administrativo, sino en el procedimiento de la vía gubernativa... Por consiguiente, en la vía gubernativa de actuaciones puramente administrativas, rige el principio de la reformatio in pejus por virtud de lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual el recurso se entiende interpuesto sólo en lo desfavorable al recurrente. Muy distinto es el caso frente a actuaciones de índole penal administrativa, porque entonces la aplicación analógica, ha de hacerse con referencia al Código de Procedimiento Penal...” (tomo III, Diccionario Jurídico, pág. 567)...” (31) .

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda (M.P. Joaquín Vanín), 19 de marzo de 1987. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 10 de noviembre de 2000. M.P. Alier Hernández. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil 17 de abril de 2001. M.P. Manuel Ardila Velásquez. Corte Constitucional. Sentencias C-405 de 1995, T-419 de 1992 y T-233 de 1995.

De tal manera que, cuando el administrado interpone un recurso en agotamiento de la vía gubernativa (reposición o apelación), mediante el ejercicio del derecho de petición, se limita el poder decisorio de la administración de tal manera que no puede fallar más allá ni por fuera de lo solicitado, pues dicha actuación constituiría una clara vía de hecho por desconocer los derechos constitucionales al debido proceso y a la prohibición de la no “reformatio in pejus”.

3.5. De la vía de hecho.

3.5.1. Generalidades.

A partir de la Sentencia C-592 de 1993, esta corporación tuvo oportunidad de precisar que toda actuación judicial o administrativa que entre en abierta contradicción con normas constitucionales o legales, y violen derechos fundamentales, constituyen verdaderas actuaciones de hecho que pueden ser declaradas por el mecanismo judicial de la tutela. Concretamente la Corte ha señalado que “...la vía de hecho constituye un abuso de poder, un comportamiento que se encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, un acto que traduce la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido...” (32) .

(32) Sentencia T-533 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Al respecto, ha sostenido esta corporación que:

“...A los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, les está vedado actuar por fuera de las funciones atribuidas por la Constitución o la ley. El Estado social de derecho (C.P., art. 1º), los fines sociales del Estado (C.P., art. 2º) y el principio de igualdad ante la ley (C.P., art. 13), constituyen el marco constitucional de la doctrina de las vías de hecho, la cual tiene por objeto proscribir las actuaciones arbitrarias de la autoridad que vulneran los derechos fundamentales de las personas...

...Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad a capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona...

...Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley... [De esta manera, la vía de hecho se convierte en] … un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de derecho que les da su legitimidad...

...[Por lo tanto] ... En caso de demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deberá examinar la pertenencia del acto al mundo jurídico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía de hecho por parte de la autoridad pública...” (33) .

(33) Sentencia T-576 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.

Así, la noción de vía de hecho se involucra con el debido proceso, derecho frente al cual ha sostenido la jurisprudencia que:

“...Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción...

...En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional...

...Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias...” (34) .

(34) Sentencia C-214 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Dentro de este contexto, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido cuatro modalidades de vías de hecho, a saber:

“...cuando 1. Presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando ... [una decisión]... se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; 2. Presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el [fallador] para aplicar una determinante norma es absolutamente inadecuado; 3. Presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y 4. Presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el [fallador] se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones...” (35) .

(35) Sentencia T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3.5.2. De la vía de hecho en el agotamiento de la vía gubernativa.

Como se ha señalado, la administración ve limitada su competencia cuando en agotamiento de la vía gubernativa los administrados hacen uso de los respectivos recursos; aspecto este que tiene plena aplicación cuando se revisa la legalidad de los actos administrativos adoptados en desarrollo de un concurso público, ya que los lineamientos jurídicos utilizados para la aclaración, la modificación o la revocación de los citados actos resultan en este último caso igualmente aplicables.

De lo expuesto, surge para la Corte el siguiente interrogante: ¿con ocasión de la interposición de los recursos en la vía gubernativa, puede la administración aplicar la figura de la revocatoria directa y por esa vía darle solución al recurso, haciendo más gravosa la situación del apelante único?

Siguiendo los lineamientos expuestos en esta providencia, la respuesta es negativa, toda vez que de hacerlo, en lugar de dar solución al recurso y por ende a la petición interpuesta por el peticionario, se estaría excediendo el ámbito de competencia de la administración y haciendo más gravosa la situación de quien a través del recurso pretendía mejorar sus derechos. En otras palabras, el uso de la revocatoria directa en la vía gubernativa comprendería una decisión excesiva de la administración, por fuera de lo pedido desconociendo los lineamientos constitucionales y legales que regulan la materia.

Por lo tanto, al acumularse en una misma actuación administrativa, la vía gubernativa y la revocatoria directa, y utilizarse esta última como fundamento para resolver los recursos, se vulneran los derechos de petición, al debido proceso y los principios de congruencia y de la no “reformatio in pejus”.

En estos casos, de acuerdo con la doctrina expuesta por esta corporación, se estaría ante una vía de hecho, toda vez que la actuación de la administración quedaría por fuera del marco procedimental y de competencia definidos en la Constitución y en la ley para la resolución de las peticiones formuladas en la vía gubernativa. En mayor medida, si la revocatoria directa del acto hace más gravosa o afecta en forma negativa la situación del administrado frente a lo decidido inicialmente por la administración y que ha dado lugar al recurso.

Ahora bien, se cuestiona la Corte: ¿si la administración puede en el mismo acto en el que se resuelve los recursos de la vía gubernativa, proceder a revocar?

La Corte considera que, en atención a las garantías constitucionales y legales que informan los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 de la Constitución), no resulta admisible la revocatoria del acto administrativo cuando se ha hecho uso de los recursos en la vía gubernativa. Esto es así, por las siguientes razones:

1. La revocatoria directa constituye un acto administrativo autónomo, y en este sentido, independiente de aquel que ha sido objeto de los recursos en la vía gubernativa.

2. En cuanto el acto impugnado y el que dispone su revocatoria directa constituyen actuaciones independientes y autónomas, los mismos se apoyan en diversas motivaciones de hecho y de derecho, por lo cual, cada uno resulta acusable por distintas razones de legalidad que no pueden plantearse de manera conjunta.

3. El que se trate de actos autónomos e independientes justifica la existencia de un régimen procedimental diverso para cada actuación: — la revocatoria directa en los artículos 28 y 74, y — la vía gubernativa en el título II, libro I, parte primera del Código Contencioso Administrativo.

En apoyo a estas consideraciones, la Corte destaca los criterios fijados por el Consejo de Estado sobre el tema al señalar que: “...la decisión sobre la solicitud de revocatoria directa, es un acto administrativo autónomo cuestionable de manera independiente de aquel a que se refiere y, por ende, acusable bajo causales de nulidad independientes de las que hubieran podido plantearse con respecto de aquel otro...

...De lo anterior se deriva la conclusión que, en relación con el acto que decide sobre la revocatoria directa de otro anterior, puede alegarse en sede judicial el no agotamiento del procedimiento previsto para la revocatoria directa de actos creadores de derechos subjetivos y, además, la misma causa para tal revocatoria no puede ser otro que una de las citadas en nuestro medio en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo al que se ha hecho referencia...” (36) .

(36) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 13 de abril de 2000. M.P. Olga Inés Navarrete. Resaltado por fuera del texto original.

De esta manera, cuando al fallar un recurso en la vía gubernativa la administración acude a la institución de la revocatoria directa, se incurre en una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, toda vez que tal actuación resulta incompatible con el derecho al debido proceso pues se desvía por completo del procedimiento fijado en la ley para dar trámite a un determinado asunto.

En este sentido, y en armonía con lo expuesto, si bien es cierto que el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo, dispone que la revocatoria directa “puede cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con los actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda”, el artículo 70 del mismo ordenamiento es claro en señalar que no podrá pedirse dicha revocatoria directa respecto de los actos administrativos a partir de los cuales “el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”.

Cabe destacar que tanto esta corporación, como el Consejo de Estado, han estimado que la vía gubernativa y la revocatoria directa no pueden tramitarse, desarrollarse y decidirse a un mismo tiempo.

Sobre el particular, la Corte ha señalado que: “...No puede al mismo tiempo la administración pública decidir la vía gubernativa y revocar directamente un acto administrativo, o lo que es lo mismo: decidir la vía gubernativa pero con argumentos propios de la revocatoria directa, a la cual expresamente se remite...” (37) .

(37) Sentencia T-393 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Y en el mismo sentido, el Consejo de Estado sostuvo que “...para algunos doctrinantes la administración ejerce, “justicia” en dos casos: cuando resuelve los recursos interpuestos en la vía gubernativa, y cuando decide, de oficio o a petición de parte, revocar en forma directa una decisión respecto de la cual existe aparente intangibilidad por no haber sido objeto de recursos en la vía gubernativa o por cuanto, cuando decide hacerlo de manera oficiosa, estos se han resuelto...(38) .

(38) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 13 de abril de 2001. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Resaltado fuera del texto original.

Las citadas consecuencias jurídicas son susceptibles de aplicación en los concursos de mérito en la rama judicial, toda vez que los mismos corresponde a una actividad administrativa que se desarrollan mediante un procedimiento administrativo y culmina en un acto de esa misma naturaleza, susceptible de impugnación a través de los respectivos recursos en la vía gubernativa.

3.5.3. En estos términos, y en relación con el concurso público, se concluye que cuando el administrado, en agotamiento de la vía gubernativa, impugna un acto de contenido particular no puede la autoridad pública proceder a revocar directamente el acto controvertido, pues, como se ha explicado, se alteraría el ámbito de competencia funcional de la administración y se afectaría la situación del recurrente frente al ejercicio de sus derechos y frente al procedimiento establecido por la ley para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos.

No sobra advertir que si lo que pretende la administración es revocar su propio acto, cuando este es de carácter particular y concreto, y no media el consentimiento del interesado, lo que le corresponde a ésta es demandar dicho acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De esta manera, lo ha dicho la Corte: “...al particular se le garantiza que sus derechos se mantendrán inalterables mientras la jurisdicción, agotadas las formas propias de un juicio, no resuelva a favor o en contra de sus intereses” (39) .

(39) Sentencia T-315 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía.

3.6. De la revocatoria directa y el error aritmético.

Como principio general, un acto administrativo de contenido particular, es decir, aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica individual, no puede ser revocado directamente por la administración, a menos que ésta obtenga el consentimiento expreso y por escrito de su titular (CCA, art. 73).

No obstante, de manera excepcional, la ley admite la posibilidad de revocar los actos administrativos aun sin la voluntad del respectivo titular de la situación jurídica, cuando estos “...resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales” (CCA, art. 73).

En este mismo sentido, la norma citada autoriza a la administración para revocar parcialmente y en todos los casos sus propios actos cuando sea “necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”.

En relación con esto último, y en lo que importa resolver en el presente caso, el error aritmético se refiere a aquellas equivocaciones derivadas de una operación matemática que no altere los fundamentos ni las pruebas que sirvieron de base para adoptar la decisión. Al respecto ha determinado esta corporación que “...El error aritmético es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos... no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos —fácticos o jurídicos— que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión...” (40) .

(40) Sentencia T-875 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

De suerte que se limita su desarrollo o práctica a las modificaciones que no impliquen un cambio jurídico sustancial en la decisión adoptada, teniendo entonces dicha figura un uso restrictivo y limitado. Bajo esta consideración, el error aritmético no puede ser utilizado como herramienta jurídica válida para alterar el sentido y alcance de los actos administrativos, mediante una nueva evaluación probatoria, la aplicación de nuevos fundamentos jurídicos, o la inobservancia de los que sirvieron de sustento a la decisión.

Incluso, en el caso de presentarse duda sobre la naturaleza jurídica del error, es decir, si este es o no aritmético, es deber de la administración proceder en el sentido más garantista para el administrado, de tal manera que no se afecte la posición obtenida por éste legítimamente. Esta interpretación está acorde con los principios de imparcialidad y favorabilidad que gobierna el ejercicio de la función administrativa, según los cuales, “...las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación...” (CCA, art. 3º en armonía con la C.P., art. 209).

En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que: “...en la hipótesis de que existan diferentes posibilidades de interpretación de un texto legal lo conducente es adoptar aquella que sea más favorable al ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y, en particular, del derecho de acceso a la justicia...” (41) . Así, tratándose de la aplicación de la institución de la revocatoria directa por error aritmético, el alcance interpretativo que guarda mayor armonía con la Carta es aquel que permite salvaguardar el derecho fundamental de los administrados al debido proceso.

(41) Sentencia T-345 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. También se puede consultar, entre otras, la Sentencia T-538 de 1994.

De acuerdo con lo expuesto, la administración, so pretexto de revocar parcialmente un acto administrativo por error aritmético, no puede abrogarse competencia para revisar el acto administrativo en todo su contexto, pues, como se ha venido señalando, tal actitud le impide al respectivo titular del derecho subjetivo establecido en el acto, ejercitar la defensa de su situación jurídica y controvertir la nueva decisión adoptada por la administración.

3.7. De los casos en concreto.

De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuye a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la no “reformatio in pejus” de las accionantes (María Dolly Vanegas Hernández y Beatriz Eugenia Rivillas Gallego) (42) , por cuanto al resolver los recursos de apelación interpuestos por éstas en contra de la Resolución 125 de 1999, decidió modificar y desmejorar los puntajes obtenidos dentro del concurso de méritos para proveer cargos en la rama judicial, haciendo uso de la figura de la revocatoria directa por error aritmético.

(42) En el citado punto (2.4.1), en relación con Luz Marina Carvajal Villa, se determinó por esta Sala que: “...es impredicable la procedencia de la acción de tutela, por la aplicación de la regla de la “immediatez”, hecho por el cual esta Sala confirmará la Sentencia del 17 de abril de 2001 de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual revoca el fallo de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Antioquia y en su lugar deniega el amparo solicitado...”.

Según las demandantes, la actuación de la citada entidad no sólo desconoció su condición de apelantes únicas, sino también excedió la competencia para aplicar a la figura de la revocatoria directa por error aritmético, pues se afectó el sentido y el alcance del acto administrativo objeto de controversia.

Decisión del caso

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas del caso y las consideraciones previamente expuestas, la Corte considera que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sí vulneró los derechos constitucionales fundamentales invocados en la demanda, al aplicar la figura de la revocatoria directa estando en trámite el recurso de apelación interpuesto por las accionantes contra los actos administrativos —de contenido particular y concreto— mediante los cuales se calificó su participación en el concurso de méritos para ocupar distintos cargos en la rama judicial. En este sentido, la entidad accionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, toda vez que excedió el ámbito de su competencia funcional resolviendo sobre cuestiones que no fueron sometidas a su conocimiento por quienes actuaron como apelantes únicas, e igualmente, absteniéndose de resolver el recurso debidamente interpuesto.

Ciertamente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al expedir las resoluciones 542 del 5 de abril y 742 del 10 de mayo de 2000 por medio de las cuales decidió revocar parcialmente la Resolución 125 del 2 de agosto de 1999, actuó por fuera del procedimiento establecido en la ley para el agotamiento de la vía gubernativa, desconociendo a su vez el carácter independiente y autónomo que informa la institución de la revocatoria directa en relación con la propia vía gubernativa y la interposición de los recursos que la agotan. Sobre este aspecto, se reitera lo dicho por la Corte en Sentencia T-393 de 2001, al resolver un caso similar al que se estudia, en el sentido de afirmar que “...No puede al mismo tiempo la administración pública decidir la vía gubernativa y revocar directamente un acto administrativo, o lo que es lo mismo: decidir la vía gubernativa pero con argumentos propios de la revocatoria directa, a la cual expresamente se remite. Menos aun puede hacerse si se trata de actos de carácter particular y concreto...” (43) (...)

(43) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

De la misma manera, la actuación de la entidad accionada, de proceder a desmejorar el puntaje obtenido por las demandantes en lo que respecta al factor de experiencia adicional, violó, en los términos expuestos en el punto 3.5.2., los principios de congruencia y de no “reformatio in pejus” que gobiernan el ejercicio de la función pública y que son aplicables a la actuación administrativa (C.P., arts. 31 y CCA, art. 59) pues hizo más gravosa su situación de apelantes únicas (44) .

(44) Los puntajes de las demandantes luego de revocados parcialmente los actos administrativos que fueron materia del recurso de apelación, son: Beatriz Eugenia Rivillas Gallego quien concursó para los cargos de: oficial mayor o sustanciador de juzgador de circuito y equivalente grado nominado (de 555.06 puntos pasó a: 488.39 puntos), y oficial mayor o sustanciador de juzgados de circuito y equivalente grado 11 (de 665.91 puntos. Pasó a: 599.24 puntos). María Dolly Villegas Hernández quien concursó para ser admitida en el cargo de citador juzgado municipal y territorial grado 03 (de: 677.17 puntos, en la reposición se adjudicó: 686 puntos, y en la apelación se otorgó: 613.84 puntos).

Por otra parte, la vía de hecho en que incurrió la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se advierte también en el uso inadecuado de la figura de la revocatoria parcial del acto administrativo por error aritmético, la cual, no sobra recordarlo, tiene por objeto exclusivo la simple corrección de operaciones aritméticas, sin que se pueda llegar a alterar los factores o elementos que componen la decisión. Esto último fue lo que tuvo lugar en el presente caso pues, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, el Consejo Superior de la Judicatura, antes que establecer la existencia de un verdadero error de cálculo, efectuó un nuevo análisis probatorio y jurídico del acto recurrido, consistente en revaluar los puntajes obtenidos por experiencia adicional a la luz del artículo 2º del Acuerdo 90 de 1996, que exigía la presentación por escrito de los documentos que acreditaban dicha experiencia.

Ciertamente, bajo la consideración que se trataba de un ajuste matemático, la controversia sobre la aplicación de la revocatoria directa se concentró en el hecho de que, para el Consejo Superior de la Judicatura, resultaba aplicable el procedimiento de actualización dispuesto en la norma antes citada, según la cual: “...los interesados deberán presentar, ante la Sala Administrativa que corresponda al lugar de inscripción, la solicitud por escrito en el lapso comprendido entre el tres (3) y el veintiocho (28) de junio del año en curso...” (resaltado del texto original) (45) ; mientras que para la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia lo procedente era una valoración oficiosa de la experiencia adicional de las accionantes, la cual aplicó sobre la base de que se trataba de funcionarias judiciales y de que, según lo preceptuado en el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo no era del todo necesario “...exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad”. Obvio que la opción de aplicar el Acuerdo 90 de 1996 traía como consecuencia necesaria, una modificación en el puntaje reconocido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia a las accionantes, al resolver el recurso de reposición interpuesto por las mismas.

(45) En las comunicaciones mediante las cuales la Sala Administrativo del Consejo Superior de la Judicatura dio respuesta a las acciones de tutela, y que reposan en cada uno de los expedientes que se revisan en esta sentencia, manifestó dicha entidad que: “...Ahora bien, para el caso de las impugnaciones recibidas de la seccional de Antioquia, se encontró que en múltiples casos se había valorado de oficio la experiencia de los servidores judiciales que participaban en el concurso hasta el 28 de julio de 1996, sin que se encontrara en los respectivos expedientes documentos que acreditaran que en dicha fecha se hubiera realizado la correspondiente solicitud, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 90 de 1996 y sin que estos concursantes hubieran diligenciado el formato de actualización que esa seccional había diseñado al efecto; valga la pena resaltar, en los casos en que dicho formato fue allegado a esta Sala, en vía gubernativa, valoró la experiencia adicional hasta la respectiva fecha de corte... En consecuencia, si bien el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo consagra que no puede exigirse copia de los documentos que reposen en los archivos de la entidad, tal disposición no puede confundirse con la obligación impuesta por el reglamento, según el cual para el concurso en mención se requería al menos la manifestación escrita del concursante de su interés por actualizar su inscripción, conforme a los precisos términos del artículo segundo del Acuerdo 90...”.

Desde esta perspectiva, es claro que la causa que dio lugar a la revocatoria de los actos administrativos, debatidos no se concentró en un error aritmético, como lo sostuvo erradamente la entidad accionada, sino en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que le son propias al concurso público para acceder a los cargos de la rama judicial, analizadas a la luz de la documentación aportada por las demandantes para acreditar el factor de experiencia adicional.

En apoyo de lo anterior, debe resaltarse que la entidad accionada, en las resoluciones 542 del 5 de abril y 742 del 10 de mayo de 2000, materia de la presente controversia, si bien manifestó hacer uso de las atribuciones contenidas en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, no entró a determinar si se trataba o no de un error aritmético. Sólo en los oficios en que daba respuesta a las acciones de tutela que se revisan, aclaró que la revocatoria directa de los citados actos se justificaba en razón a un “ajuste matemático”. Dijo sobre el particular: “...En estas circunstancias, con el fin de preservar la legalidad del concurso era necesario realizar el ajuste matemático correspondiente, que en la práctica disminuyó el puntaje asignado a la concursante, decisión que se encuentra amparada en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo” (resaltado por fuera del texto original).

En consecuencia en los actos administrativos que fueron objeto del recurso de apelación por parte de las demandantes, y que finalmente se revocaron de manera parcial por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no se contempló expresamente la causa o motivo de su revocatoria directa, hecho que también desvirtúa la posible existencia de un error aritmético, en el entendido que este último supone la existencia de un mero error de cálculo en la operación matemática.

Cuando la administración opta por revocar parcialmente un acto administrativo, aduciendo errores aritméticos, debe limitar su actuación a este tipo de hechos y además señalarlo expresamente en el acto. Así, invocando la existencia de errores aritméticos, no pueden las autoridades públicas, como en este caso, abrogarse competencias para revisar el acto sometido a su conocimiento y realizar una nueva valoración de la situación fáctica, ya que tal actuación conlleva a que el respectivo titular del derecho subjetivo consagrado en el acto, no pueda ejercer la defensa de sus intereses y controvertir la decisión de la administración, vulnerándose de esta manera su derecho al debido proceso.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el punto 2.4, la Corte ha entendido que tratándose de la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que se someten al concurso de méritos para cargos en la rama judicial, la acción de tutela se convierte en el único mecanismo judicial idóneo para hacer efectivos tales derechos.

En virtud de lo expuesto, y en ejercicio de las atribuciones que le concede el Decreto 2591 de 1991, esta Sala procederá a declarar sin valor ni efecto jurídico las resoluciones 542 y 742 de 2000, expedidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y por lo tanto, ordenará a la citada entidad proceder a resolver el recurso de apelación formulado contra la Resolución 125 del 2 de agosto de 1999, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

Para efectos de hacer efectiva la decisión tomada, la Sala procederá a revocar la sentencia del 22 de enero de 2001, en relación con la tutelante María Dolly Vanegas Hernández, y la sentencia del 2 de marzo de 2001, respecto de la demandante Beatriz Eugenia Rivillas Gallego, ambas providencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

En relación con la tutela formulada por Luz Marina Carvajal Villa, tal como se explicó en el punto 2.4.1 de las consideraciones de esta sentencia, la tutela es improcedente por haberse desconocido el principio de inmediatez, y en consecuencia, se ordenará confirmar la providencia de segunda instancia que denegó la protección solicitada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 17 de abril de 2001, por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en la cual actuó como demandante la señora Luz Marina Carvajal Villa, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. REVOCAR la sentencia del 22 de enero de 2001, en relación con la tutelante María Dolly Vanegas Hernández, y la sentencia del 2 de marzo de 2001, respecto de la demandante Beatriz Eugenia Rivillas Gallego, ambas providencias proferidas por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

3. DECLARAR sin valor ni efecto jurídico las resoluciones 542 del 5 de abril y 742 del 10 de mayo de 2000, expedidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y por lo tanto, ORDENAR a la citada entidad proceder a resolver el recurso de apelación formulado contra la Resolución 125 del 2 de agosto de 1999, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

4. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

_______________________________