Sentencia T-332 de abril 15 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-332 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.785.213

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela de Pablo Emilio Duque en nombre de su nieta, menor de edad, Natalia Andrea Ayala Duque en contra de Compañía Suramericana de Servicios de Salud, Susalud S.A., Empresa Promotora de Salud.

Bogotá, D.C., el quince de abril de dos mil ocho.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Medellín el veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007).

I. Antecedentes

De los hechos y la demanda

1. El ciudadano Pablo Emilio Duque interpuso acción de tutela en contra de Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. (en adelante Susalud S.A.) con el propósito de obtener protección constitucional al derecho fundamental a la salud de su nieta de 12 años de edad. La solicitud se basa en los siguientes fundamentos fácticos:

1.1. Natalia Andrea Ayala Duque, nieta del Señor Pablo Emilio Duque, de doce (12) años de edad, nació con “labio leporino”. A raíz de la condición descrita, la menor presenta defectos dentales, así como una desviación en el tabique.

1.2. De acuerdo con el concepto médico emitido en consulta particular por un especialista en cirugía maxilofacial, la menor actualmente requiere tratamiento de ortodoncia, incluido el suministro de “braquets” (aparatos dentales) y, en el período comprendido entre los quince y los diecisiete años de edad, debe someterse a una operación quirúrgica para corregir la desviación de la nariz.

1.3. El tratamiento requerido por la menor fue negado por Susalud S.A., debido a que los tratamientos de ortodoncia se encuentran excluidos del POS.

2. El peticionario interpuso demanda de tutela el día seis (6) de agosto de 2007, la cual fue admitida por el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Medellín el ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007).

Intervención de Susalud S.A., Empresa Promotora de Salud

3. La entidad accionada solicitó denegar el amparo, con base en dos argumentos: (i) tanto los tratamientos de ortodoncia, como las “intervenciones estéticas” son procedimientos expresamente excluidos del POS; (ii) los procedimientos fueron ordenados por un médico especialista que no está adscrito a la red de servicios de Susalud S.A.

De forma subsidiaria, la accionada solicitó que, en caso de conceder el amparo, se declare que le asiste derecho de reembolso ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, por los gastos derivados del cumplimiento del fallo.

Del fallo de primera instancia

4. El Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Medellín denegó el amparo, mediante fallo de veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007). Su decisión se fundamentó en el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para inaplicar las reglas de exclusión del POS.

Concretamente, consideró el juez de instancia, que no se cumple el requisito de que el tratamiento sea ordenado por un médico adscrito a la Entidad Promotora de Salud accionada.

La sentencia de primera instancia no fue impugnada.

Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional

5. Mediante Auto del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), con el fin de obtener elementos de juicio adicionales para mejor proveer en el presente caso, el magistrado sustanciador decretó las siguientes pruebas: (i) recibir la declaración del accionante Pablo Emilio Duque, con base en cuestionario escrito; (ii) oficiar a Susalud S.A. para la presentación de un informe sobre su oferta de servicios en odontología, otorrinolaringología, cirugía maxilofacial y fonoaudiología; (iii) oficiar a la IPS Confama sobre la atención brindada a la menor y, (iv) solicitar un informe a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional sobre la enfermedad de la menor, y los tratamientos prescritos por el médico especialista. A continuación se expone el resultado de la actividad probatoria referida:

(i) En razón a que vencido el término para la recepción del testimonio del accionante mediante despacho comisorio, no se había recibido en la Secretaría de la Corte respuesta alguna, el Magistrado Sustanciador, en aplicación de los principios de libertad probatoria, celeridad e informalidad que caracterizan la acción de tutela, estableció comunicación telefónica con el Señor Pablo Emilio Duque (1) , y le formuló el siguiente cuestionario:

a. ¿Cuál es la composición de su grupo familiar?

El grupo familiar está compuesto por el Señor Pablo Emilio Duque (52 años), su esposa (48 años), la menor presuntamente afectada en su derecho fundamental a la salud (12 años), y la suegra del señor Duque, persona de la tercera edad.

b. ¿Cuál es el nivel y la relación entre los ingresos y los gastos de la familia?

El señor Pablo Emilio Duque se dedica a realizar “oficios varios” pues carece de un empleo formal. Por lo tanto, sus ingresos son variables y esporádicos; la esposa del señor Duque devenga un salario mínimo, y el grupo familiar recibe, adicionalmente, $140.000 como renta por el arrendamiento de un apartamento.

Los ingresos se invierten en su totalidad en los gastos básicos de la familia, como alimentación, transporte, vestido, la manutención de la menor, y el pago de servicios públicos, que oscila entre $150.000 y $180.000.

c. ¿Por qué razón acudieron a un médico particular para el diagnóstico de la menor?

El Señor Duque refiere que antes de acudir a consulta particular, solicitó la valoración de la menor ante la entidad accionada. Sin embargo, Susalud S.A., le informó que se trataba de un servicio excluido del POS y que, en consecuencia, deberían visitar un especialista. Indica que fue la propia EPS quien recomendó a la Clínica Noel como alternativa para obtener los servicios requeridos por la menor.

(ii) Susalud S.A. no respondió el requerimiento realizado por la Corte Constitucional, en el cual se le formularon las siguientes preguntas: 1. Si la EPS cuenta con especialistas en las áreas de odontología, otorrinolaringología, cirugía maxilofacial y fonoaudiología; 2. Si los servicios que prestan en las mencionadas especialidades son ofrecidos a sus afiliados cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.

(iii) A la IPS Comfama:

a. Si la menor Natalia Andrea Ayala Duque ha recibido atención en dicha entidad. Informar puntualmente cuál fue el diagnóstico del médico que trató a la menor.

En oficio radicado en la Secretaría de la Corte el 20 de Febrero de 2008, la IPS Comfama, indicó que: “La menor fue atendida en dos ocasiones: el 20/11/2007 por el Doctor Fredy Alejandro Gómez Giraldo con Diagnóstico puntual: amigdalitis aguda (J039) y el 05/12/2007, por la Dra. María Elena Betancur, cuyo diagnóstico fue faringitis aguda no especificada (J029) (...)”.

(iv) La Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Corte el dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008), suscrito por el Doctor Gabriel Osorno Muñoz, respondió de esta forma el cuestionario que se le presentó:

a. ¿La menor podría tener actualmente o a largo plazo problemas que interfieran en sus procesos de alimentación, problemas de oído, respiración, habla o lenguaje?

“Todo paciente con labio y paladar hendido que no reciba tratamiento oportuno y adecuado puede tener problemas de alimentación, pues los trastornos oclusales no permiten un proceso de masticación normal. Puede tener problemas en el oído medio por acumulación de líquido, trastornos de permeabilidad en la trompa de Eustaquio y eventualmente infecciones y otorreas que pueden ocasionar secuelas en la función del oído.

Puede tener problemas respiratorios altos (sic) por obstrucción si hay desviaciones septales, con repercusiones para la salud de los senos paranasales y del árbol traqueobronquial.

El lenguaje se desarrolla durante los primeros años de vida. Si un paciente con hendidura labiopalatina no se opera y no se rehabilita oportuna y adecuadamente puede tener secuelas en la calidad de su lenguaje relacionados (sic) con la articulación del lenguaje y/o con su resonancia.

En una paciente de 12 años y 6 meses el lenguaje ya tiene características definidas y si a esta edad existen alteraciones en la articulación del lenguaje, la mejoría es muy difícil y en ocasiones las secuelas pueden ser irreversibles”.

b. ¿Qué consecuencias podría tener la falta del tratamiento de ortodoncia y la cirugía correctiva nasal?

“Todo paciente con hendidura labiopalatina debe recibir tratamiento de ortodoncia para lograr corregir malformaciones de los dientes que son el resultado de una malformación congénita y de alteraciones de crecimiento del maxilar secundarias a cirugías previas (principalmente cirugías en paladar y reborde alveolar). El tratamiento de ortodoncia debe ser precedido desde etapas tempranas por tratamientos de ortopedia maxilar para lograr la mejor alineación posible de los segmentos maxilares y rebordes alveolares separados por la hendidura. La ortodoncia es necesaria durante etapas tempranas en épocas de dentición mixta para lograr una relación normal entre los segmentos hendidos y una oclusión normal. En la adolescencia puede ser indispensable para la preparación del paciente para una cirugía ortognática o para una rehabilitación dental.

La falta de tratamiento de ortodoncia puede producir pérdidas de piezas dentarias de importancia capital en el desarrollo dentoalveolar y del crecimiento facial y acarrea mal oclusión que tiene repercusiones funcionales en el proceso de masticación. La falta de ortodoncia repercute en la apariencia estética de la cara, componente fundamental para la autoestima y la integridad psicológica del individuo.

La cirugía correctiva de la nariz tiene su doble propósito funcional y de apariencia.

En el paciente con labio y paladar hendido, la nariz tiene una deformidad característica con colapso del ala nasal del lado hendido si la malformación es unilateral y con colapso de la punta, columela corta y ensanchamiento notorio de la base si la malformación es bilateral. El tabique se encuentra desviado, con mayor frecuencia en los casos unilaterales.

Esta deformidad de la nariz es el resultado de una malformación congénito y el propósito de una septorrinoplastia es fundamentalmente reconstructivo, con miras a solucionar problemas funcionales y a restablecer las características normales y la asimetría hasta donde sea posible.

Si estos problemas no se corrigen, se presentan las repercusiones funcionales descritas en el inciso a) y pueden surgir problemas psicológicos que se acentúan durante la etapa crítica de la pubertad”.

c. ¿El tratamiento de ortodoncia y la cirugía correctiva nasal para el caso que se presenta se puede definir como prioritaria, dada la posible afectación que pueda darse en la salud de la menor?

“Para determinar prioridades en este caso particular sería necesario el examen clínico y radiológico y la historia clínica.

Por otra parte, por la edad de la paciente y si presenta hendidura labiopalatina, la ortodoncia y la cirugía nasal son procedimientos siempre indispensables.

El plan de tratamiento específico depende de cada caso en particular”.

d. Si la anterior respuesta es afirmativa, ¿dicho procedimiento debe ser realizado necesariamente dentro del rango de edad entre 15 y 17 años dispuesto por el cirujano maxilofacial?

El procedimiento debe ser realizado en el momento que exista indicación médica y/o (sic) odontológica, independientemente de la edad. Esto depende de una historia clínica, un examen clínico y exámenes paraclínicos (si son necesarios) para elaborar en plan de manejo.

En general, el tratamiento de ortodoncia en estos casos suele preceder a la corrección de la nariz. La cirugía correctiva nasal definitiva suele realizarse cuando termino o está por terminar el crecimiento de la cara.

Sin embargo en casos de deformaciones severas o problemas funcionales serios, la cirugía puede tener indicación más temprana. El rango de 15 a 17 años es por tanto un período es por tanto un período aproximado y no absoluto y depende de las necesidades particulares de cada paciente.

e. ¿Existe otro tratamiento que se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud y que tenga la misma efectividad que la ortodoncia y cirugía correctiva nasal según lo indicado por el cirujano maxilofacial?

“No existen en el P.O.S. tratamientos equivalentes”.

II. Fundamentos de la decisión

Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de once (11) de octubre de dos mil siete (2007), expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

a. Problema jurídico planteado.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la negativa de Susalud S.A., de autorizar el tratamiento de ortodoncia y la intervención quirúrgica de corrección nasal requeridos por la menor Natalia Andrea Ayala Duque, quien padece de labio leporino, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna.

Para responder el problema planteado, la Sala Tercera de Revisión (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la fundamentalidad del derecho a la salud de los niños; (ii) se referirá a la jurisprudencia de la Corte en relación con las subreglas que determinan la inaplicación de las reglas de exclusión del Plan Obligatorio de Salud; y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.

b. Solución al problema jurídico.

1. El derecho a la salud de los menores de edad tiene el carácter de fundamental autónomo.

El derecho a la salud de los menores de edad es fundamental autónomo, y prevalente por mandato expreso de la Constitución. Así lo determina el artículo 44 de la Carta (2) y diversas disposiciones de instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos ratificados por Colombia (3) que, en su conjunto, vinculan a la familia, la sociedad y el Estado con la protección especial de los menores, su desarrollo integral y la eficacia de sus derechos, entre los que se destaca el derecho a gozar del nivel más alto posible de salud (4) .

La Corte Constitucional ha explicado (5) que la fundamentalidad del derecho a la salud surge, por una parte, del estado de vulnerabilidad en el que se encuentran los menores mientras alcanzan un grado de madurez que les permita tener un conocimiento adecuado de sus derechos, y el acceso a los medios de protección legal de los mismos; y, por otra parte, de la intención positiva del constituyente de limitar el principio democrático frente a sus derechos pues, en la medida en que los menores no tienen participación efectiva en el foro democrático, tampoco pueden supeditarse sus derechos a las decisiones de mayorías contingentes (6) .

En desarrollo de tales consideraciones, la Corte ha señalado (7) que cuando se afecte el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud de un menor, es decir, sus necesidades sanitarias básicas (8) , y las autoridades no demuestren la imposibilidad fáctica de solucionar el problema, o la capacidad del núcleo familiar para afrontar la amenaza, el juez de tutela se encuentra facultado para intervenir y garantizar la efectividad del derecho, siendo la acción de tutela procedente para tal efecto. La labor del juez, en tales eventos, se extiende a la determinación de cuál de los obligados (familia, sociedad o estado) debe asumir, en cada caso, la garantía de los servicios de salud al menor afectado.

2. Subreglas jurisprudenciales que determinan la inaplicación de las reglas de exclusión del POS.

La Corte, en jurisprudencia reiterada y uniforme, ha establecido que las EPS están obligadas a garantizar los servicios de salud no contenidos en el POS, siempre que: (9)

“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas”. En el caso de los menores, es claro que este requisito debe entenderse como la vulneración efectiva de su derecho a la salud, pues la conexidad no es un requisito para su protección, de acuerdo con los considerandos previos.

(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y

(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole el tratamiento (10) .

En relación con el cuarto requisito, la Corte ha definido médico tratante como “El profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la realización de tratamientos determinados por médicos particulares” (11) .

Cuando se presentan de forma concurrente las condiciones indicadas, esta corporación, en aplicación del artículo 4 de la Carta, ha determinado la necesidad de inaplicar las reglas de exclusión del POS, para garantizar la eficacia normativa a los artículos 44 y 49 constitucionales.

Sin embargo, en atención a la necesidad de garantizar el equilibrio financiero del sistema, y debido a que las EPS tienen la aspiración legítima de obtener una ganancia económica, a partir de la prestación del servicio público de salud, la Corte ha señalado que en lo que exceda a las prestaciones contenidas en el POS, las EPS pueden solicitar el reembolso ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (12) .

3. Del caso concreto

3.1 A continuación, procede la Sala a determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos para la protección constitucional de la menor Natalia Andrea Ayala Duque. Sin embargo, previa la verificación de los supuestos fácticos previstos en las subreglas jurisprudenciales expuestas, la Sala debe comprobar que los tratamientos prescritos a la menor se encuentren excluidos del POS, como afirma la accionada:

El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 (13) , que regula las exclusiones generales del POS, involucra en el literal a) la “cirugía estética con fines de embellecimiento”, y en el literal k) los tratamientos de ortodoncia. Este es, al parecer, el fundamento de la negativa de Susalud S.A.

Sin embargo, en relación con la cirugía correctiva de nariz, de acuerdo con el informe médico adjunto al expediente, la intervención requerida por quienes sufren de labio o paladar hendido, es una septorrinoplastia. (Supra, Antecedentes//5//(iv)):

La cirugía correctiva de la nariz tiene su doble propósito funcional y de apariencia. (...) el propósito de una septorrinoplastia es fundamentalmente reconstructivo, con miras a solucionar problemas funcionales y a restablecer las características normales y la simetría hasta donde sea posible (...) Si estos problemas no se corrigen, se presentan las repercusiones funcionales ya descritas (...) y pueden surgir problemas psicológicos que se acentúan durante la etapa crítica de la pubertad” (destaca la Sala).

“Por otra parte, por la edad de la paciente y si presenta hendidura labiopalatina, la ortodoncia y la cirugía correctiva nasal son procedimientos siempre indispensables” (destaca la Sala).

Advierte la Sala que esta intervención, cuando tiene fines funcionales, se encuentra prevista en el artículo 58 (14) , numeral 4º (15) de la Resolución 5261 de 1994, “operaciones plásticas de la nariz”, en el Código 0340, como “Septorrinoplastia (para función respiratoria, no estética)”.

Toma nota la Sala de que la negativa de los dos servicios se hizo de forma conjunta, cuando debió realizarse una evaluación independiente sobre su inclusión en el POS, para justificar la negativa de tales prestaciones. Sobre el particular, resulta relevante reiterar lo expresado por esta Sala en un fallo reciente:

“6. En este contexto, la Corte debe precisar que corresponde a las Entidades Prestadoras de Salud establecer la naturaleza de las cirugías ordenadas por los médicos tratantes. Esto significa que dichas entidades tienen la capacidad científica y técnica para determinar, a través de los conceptos médicos y las historias clínicas de sus usuarios, si las cirugías plásticas son de carácter meramente estético o si por el contrario cumplen fines reconstructivos funcionales.

En efecto, la negativa o la dilación injustificada en la autorización de un procedimiento quirúrgico, sin que la EPS verifique si la cirugía plástica es de carácter reconstructivo funcional o simplemente estético, vulnera el derecho a la salud de los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud. Así, la falta de autorización del procedimiento quirúrgico por parte de Susalud EPS, que como en el caso de la señora Valenzuela Rojas, es de carácter reconstructivo funcional, ha vulnerado su derecho a la salud” (16) .

En razón a que el tratamiento quirúrgico de cirugía correctiva requerido por la menor debe ser realizado dentro de, aproximadamente 3 años, según se desprende de la información recaudada en el expediente, la Corte ordenará a la accionada remitir a la menor a valoración ante un especialista en cirugía maxilofacial adscrito a Susalud S.A., en caso de que su red de servicios cuente con especialistas en esta área. De no ser así, Susalud S.A. deberá acatar las indicaciones del médico particular de la Clínica Noel, y asumir el costo de la intervención, dado que ésta hace parte del Plan Obligatorio de Salud.

3.2. Resta a la Sala, entonces, estudiar la procedencia del amparo en relación con el tratamiento de ortodoncia requerido por la menor, de acuerdo con las subreglas expuestas en el aparte 2 de esta sentencia.

3.2.1. Vulneración al derecho fundamental a la salud:

La menor que demanda la protección constitucional en el presente proceso, sufre de una condición congénita conocida como “labio leporino”. De acuerdo con el informe médico rendido por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, se trata de una afección que perjudica seriamente la apariencia física de la persona, lo que puede producir problemas psicológicos, debido a que genera rasgos notorios en la cara de quien la padece.

Así mismo, de acuerdo con el informe citado, pueden presentarse “repercusiones funcionales”, tales como: “problemas de alimentación... problemas en el oído medio por acumulación de líquido, trastornos de permeabilidad en la trompa de Eustaquio y eventualmente infecciones y otorreas que pueden ocasionar secuelas en la función del oído”; así como problemas en la función lingüística —eventualmente irreparables en el caso de la paciente debido a su edad—, y la posible pérdida de piezas dentarias “de importancia capital en el desarrollo dentoalveolar y del crecimiento facial (y)… acarrea mal oclusión que tiene repercusiones funcionales en el proceso de masticación”. (subraya la Sala).

Los problemas dentales que afronta la menor, constituyen entonces, de forma indudable, una vulneración a su derecho a la salud, que se manifiesta en diversas esferas de su vida, involucrando su bienestar físico, psíquico y fisiológico.

3.2.2. Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la menor, en el informe médico allegado al expediente señala de forma perentoria que “No existen en el P.O.S. tratamientos equivalentes”.

3.2.3. En cuanto a la capacidad económica del peticionario, se reúnen los siguientes elementos de juicio:

El grupo familiar recibe, por concepto de salarios y renta, un ingreso mensual que se ubica en el rango de 1 a 3 SMLMV (un salario mínimo de la esposa del Señor Pablo Emilio Cuervo, ingresos ocasionales indeterminados del Señor Duque, y $140.000 por concepto de canon de arrendamiento de un apartamento).

Con este dinero, el grupo familiar de la menor debe asumir los gastos de alimentación, vestido y transporte de cada uno de los miembros de la familia, la manutención de la menor, y cancelar los servicios públicos domiciliarios, por un valor que se ubica entre los $150.000 y los $180.000.

A pesar de que no se encuentra el valor discriminado de cada uno de los gastos, en el presente caso es posible inferir, a partir de una simple descripción cualitativa de la relación entre ingresos y gastos como la que se ha reseñado, que el grupo familiar no se encuentra en capacidad de asumir los costos de un tratamiento médico complejo, que incluye una etapa de ortodoncia, y culmina con una intervención quirúrgica, ambos procedimientos notoriamente costosos.

3.2.4. En relación con el requisito de que el tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad demandada, advierte la Corte que, en el presente caso, NO se cumple.

Esta corporación, de acuerdo con su jurisprudencia uniforme, ha sido exigente en verificar este extremo fáctico para ordenar la autorización de prestaciones sanitarias excluidas del POS a las EPS, pues el médico tratante constituye la “puerta de ingreso” al sistema de seguridad social, y porque el vínculo contractual del profesional con la EPS, es presupuesto de la obligación legal de la compañía.

Por lo tanto, cuando una persona decide apartarse de las condiciones de acceso al sistema de seguridad social en salud, resulta razonable suponer que tiene los medios para buscar por su propia cuenta la satisfacción de sus necesidades sanitarias. Se trata de decisiones autónomas y legítimas que puede adoptar una persona frente al cuidado de su salud, pero es evidente que de ello no pueden derivarse gastos para las EPS, que funcionan al interior del marco regulativo del Sistema.

Ahora bien, en el estudio de determinados casos, la Corte ha decidido, de manera excepcional, conceder el amparo, aún en ausencia de tal prescripción, bajo circunstancias muy específicas, como cuando (i) se da una imposibilidad fáctica para cumplir con el requisito, debido a la carencia del servicio en las EPS, siempre que el afectado haya solicitado previamente la atención en la EPS (17) ; (ii) en aplicación del principio de confianza legítima, en aquellos casos en los que las entidades asumen actitudes como la valoración del caso del paciente, o lo remiten directamente a un médico particular; actitudes que llevan al peticionario a confiar en que la empresa acepta la prescripción como si ésta hubiera sido emitida por el médico tratante (18) ; o (iii) cuando el examen o la medicina son necesarios para obtener el diagnóstico del paciente, siempre y cuando exista “un nexo de causalidad entre el tratamiento formulado por el médico particular y la situación (sea) originada en un procedimiento realizado por la EPS que lo niega” (19) .

Estas decisiones han obedecido, como se puede ver, a circunstancias especialísimas que se han presentado en el estudio de casos concretos, y son, por lo tanto, situaciones por completo excepcionales.

Concretamente, la Sala estima conveniente referirse a la sentencia T-504 de 2006 (20) , pues su similitud con el caso sub examine resulta determinante para decidir sobre la procedencia del amparo: en esa ocasión, la Corte decidió proteger el derecho a la salud de un menor que requería un tratamiento de ortodoncia, debido a que la EPS carecía del servicio, y el médico tratante de la Institución fue quien sugirió al padre del menor visitar un médico particular.

La Corte encontró que el requisito era fácticamente imposible de cumplir, y que resultaba necesario otorgar la protección de los derechos del menor, en la medida en que la EPS conocía la situación, y los padres agotaron la posibilidad de que la entidad asumiera el tratamiento del menor, antes de acudir a la acción de tutela.

En el caso que se estudia, de acuerdo con la información brindada por el señor Pablo Emilio Duque, lo primero que intentó hacer para obtener una valoración de la situación de su nieta fue solicitar la atención ante la entidad demandada, a la cual se encuentra vinculada la niña. En esta institución le explicaron que se trataba de un procedimiento excluido del POS, sin siquiera otorgar una cita a la menor ante un otorrinolaringólogo para que valorara en conjunto la situación de la menor. Además de ello, relata el peticionario que se le aconsejó visitar la Clínica Noel, donde finalmente le fue prescrito el tratamiento que actualmente se discute por esta vía.

La Corte da completa credibilidad a las afirmaciones del accionante, pues se encuentran amparadas por el principio constitucional de buena fe, así como por la presunción de veracidad establecida en el Decreto 2591 de 1991, dado que la entidad accionada guardó silencio sobre el informe que le requirió el magistrado sustanciador, precisamente, en relación con la disponibilidad de los servicios de salud requeridos por la menor en la red de servicios de la entidad.

Además de ello, la Sala verificó en la página de internet de la accionada si en la ciudad de Medellín se encuentran especialistas para el servicio de ortodoncia, encontrando que no existe tal disponibilidad.

Como puede verse, concurren circunstancias fácticas similares a las que se presentaban en el caso precitado, en la medida en que (i) los servicios requeridos por la menor fueron negados, aún en lo concerniente al diagnóstico y el establecimiento de un posible tratamiento; (ii) en la entidad le aconsejaron acudir a un médico particular; y (iii) la actuación del abuelo de la menor no obedeció a un interés por eludir los requisitos de acceso al sistema, sino a la necesidad imperativa de conseguir los tratamientos indispensables para la protección del derecho fundamental a la salud de la menor Natalia Andrea Duque Ayala.

Por lo tanto, la Corte ordenará también a la EPS que autorice el tratamiento de ortodoncia requerido por Natalia Andrea Duque Ayala, declarando frente a ese único aspecto, que le asiste el derecho de repetir ante el Fosyga por los gastos generados del tratamiento (21) .

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de Medellín el veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007) y, en su reemplazo, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la menor Natalia Andrea Ayala Duque.

2. ORDENAR a Susalud S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo ha hecho aún, autorice y asuma el valor del tratamiento de ortodoncia prescrito a la menor por el médico tratante de la Clínica Noel.

3. ORDENAR a Susalud S.A. que, dentro de las (24) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a remitir a la menor ante un especialista en cirugía maxilofacial, en caso de que este servicio sea prestado por la EPS, con el fin de determinar las condiciones y el momento en que debe realizarse el procedimiento quirúrgico requerido por la menor. En caso de que la red de servicios de Susalud S.A. no cuente con expertos en cirugía maxilofacial, deberá cumplir con las prescripciones del médico consultado por la menor en la Clínica Noel; Susalud S.A. deberá autorizar y asumir la cirugía en el momento en que éste determine, sin que le asista por este concepto derecho de recobro ante el Fosyga.

4. SEÑALAR que a Salud Total EPS S.A. le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento del numeral segundo de la parte resolutiva de este fallo, y que exceda de las prestaciones y beneficios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga).

5. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil—Mauricio González Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria general.

(1) En otras oportunidades, la Corte ha acudido a este medio para obtener la información necesaria como sustento de los fallos de Revisión de Tutela. Ver, entre otras, T -1223 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-745 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1112 de 2004 (Jaime Araújo Rentería), T-667 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(2) Artículo 44, Constitución Política: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

(3) Así, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, en su artículo 24 establece que “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

— La Declaración sobre los derechos del Niño, en su artículo 4º prescribe que “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.

— El Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en su artículo 12.2, la obligación de los estados partes de adoptar medidas para: “reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; así como para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

— La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 19 señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Y,

— La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, establece en su artículo 25-2 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

Para un amplio análisis de las obligaciones internacionales del Estado, en lo que toca al derecho a la salud de los menores, ver las sentencias T-799 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), y T-037 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(4) Ver, Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 24. Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política.

(5) Sentencia SU-225 de 1998. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). El carácter fundamental del derecho a la salud de los menores ha sido resaltado en muchas sentencias además de la citada. Ver, entre otras, T-039 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-988 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-975 de 1997 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), C-973 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-872 de 2007 (M.P. Mauricio González Cuervo), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)

(6) Cfr. Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(7) Ibídem.

(8) Sobre el concepto de núcleo esencial, ver sentencia T-002 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); en lo referente al derecho a la salud de los menores, consultar las sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), y T-864 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(9) Los criterios para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS han sido señalados por la corte en una amplia línea jurisprudencial. Al respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-819 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-627 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-178 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-1304 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-018 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de 2006 (MP. Tafur Galvis), T-222 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-779 A de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(10) Cfr. Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(11) Corte Constitucional. Sentencia T-740 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Reiterada por la T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(12) Ver sentencia SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), y SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)

(13) “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(14) Intervenciones quirúrgicas de Otorrinolaringología.

(15) Nariz y senos paranasales.

(16) Sentencia T-017 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(17) Sentencia T-504 de 2006 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(18) Sentencia T-237 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(19) Sentencia T-835 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En similar sentido, en la Sentencia T-151 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte tuteló el derecho de un menor que padecía de infecciones urinarias frecuentes, y ordenó a la EPS la autorización de unos exámenes no previstos en el POS, y prescritos por el médico particular, en la medida en que eran imprescindibles para garantizar el derecho al diagnóstico, y después de que los médicos adscritos a la EPS hubieran atendido al menor, sin obtener resultados positivos.

(20) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(21) En relación con la cirugía requerida por la menor, la Corte se ceñirá a lo expuesto en el numeral 3.1 (Supra, págs. 10 y 11).

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