SENTENCIA T-338 DE ABRIL 17 DE 2008

 

Sentencia T-338 de abril 17 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-338 de 2008 

Ref.: Expediente T-1782228

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela instaurada por Gustavo Adolfo Mejía Vega contra la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación.

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, los días doce (12) de junio y seis (6) de julio de 2007, respectivamente, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Gustavo Adolfo Mejía Vega contra la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, representada por su liquidadora “Fiduciaria La Previsora S.A.”.

I. Antecedentes

El señor Gustavo Adolfo Mejía Vega, actuando en su propio nombre, presenta acción de tutela contra la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la protección de las personas de la tercera edad, al desvincularlo del cargo que ocupaba en la misma, en virtud del proceso de reestructuración y posterior liquidación, sin tener en cuenta que hacía parte del ‘retén social’ pues estaba próximo a pensionarse. Sustenta su demanda en los siguientes

1. Hechos.

Manifiesta, que laboró para el Instituto de Seguros Sociales como trabajador oficial desde julio de 1979 y en el cargo de ‘conductor mecánico’, hasta cuando el Gobierno Nacional, mediante Decreto 1750 de 2003, decidió escindir dicha entidad, quedando incorporado a la ESE Rafael Uribe Uribe en calidad de empleado público y cumpliendo las mismas funciones.

Señala que mediante los decretos 3674 y 3675 de octubre 19 de 2006, el Presidente de la República modificó la estructura y la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe.

Indica que mediante comunicación de octubre 26 de 2006, emitida por el gerente de la ESE referida, se le informó sobre las modificaciones efectuadas a la entidad, así como que “el cargo que desempeñaba como conductor mecánico, correspondiente al código 4103, grado 19, fue suprimido de la planta de personal”, permaneciendo entonces vinculado hasta el día 31 de octubre de 2006.

Comenta que nació el 22 de mayo de 1953, por lo que cuando fue despedido de la ESE le faltaban menos de 3 años para pensionarse, aclarando que tal prestación la adquiría al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio.

Asegura que conforme a la jurisprudencia constitucional y la ley “soy persona amparada por el retén social, el cual según la Ley 970 de 2002, y en su decreto reglamentario, el 190 de 2003, me hace gozar de especial protección”, pero que pese a ello, la entidad accionada decidió desvincularlo del servicio “violentando mis derechos, las normas legales que brindan los mismos, y la doctrina constitucional, en la cual se ha exigido a entidades como Telecom, reintegrar a personas con estabilidad reforzada, prepensionados, hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa”.

Dice haber tenido como “asignación básica mensual el 31 de octubre del año 2006, la suma de $ 918.966, sumando a dicho valor la prima individual de compensación por valor de $ 222.079 mensuales”.

Afirma que su madre depende de él, que sus únicos ingresos “eran los devengados por mi trabajo en la ESE”, que se encuentra desempleado, que no cuenta con otra alternativa económica “para atenuar las consecuencias de la reestructuración administrativa” y que por su edad no tiene opciones de trabajo.

Sostiene que acude a la tutela porque “no existe otro medio judicial eficaz ordinario para la defensa de los derechos fundamentales conculcados, ya que en la acción ordinaria cuando se falle es posible que la empresa haya sido liquidada y como el proceso ordinario es de doble instancia ello se resolvería en el tribunal lo que tomaría mínimo dos años solamente en la segunda instancia”.

Finalmente, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y se ordene “el reintegro a mis labores en iguales o mejores condiciones”, como al pago de “los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de mi desvinculación”.

2. Trámite procesal.

Mediante auto de junio 1º de 2007 (1) , el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín admitió la acción de tutela, ordenando correr traslado de la demanda a la entidad accionada, “representada por el liquidador la Fiduciaria La Previsora S.A.”. Asimismo, al estimar que el Instituto de Seguros Sociales, por ser un tercero interesado en las resultas del proceso, dispuso su notificación remitiéndole igualmente copia de la demanda.

2.1. Respuesta de la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación.

La ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, a través del apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S.A. (2) , se opone a las pretensiones de la demanda (3) .

Señala que la supresión del cargo del accionante fue consecuencia de una reestructuración adelantada en el año 2006, que afectó a varios centenares de funcionarios, los cuales fueron debidamente indemnizados, por lo que la desvinculación del señor Mejía Vega “no constituyó una arbitrariedad (un proceder individualizado contra él)”.

Indica que desde el Decreto-Ley 405 de febrero 14 de 2007, se suprimió la ESE y se ordenó su liquidación, lo cual implica la prohibición de vincular nuevos servidores a la planta de personal, la realización por parte del representante de actividades que conlleven la celebración de pactos o convenciones colectivas o algún otro acto no dirigido a la liquidación de la entidad.

Dice que la ESE cesó todas las actividades que desarrollaba con relación al servicio de salud, como el servicio de ambulancias, procediendo a arrendar a otros operadores del sistema las unidades hospitalarias.

Afirma que las actividades que realiza la ESE tienden solo a su liquidación, siendo inoportuna, incluso ilegal (L. 254/2000), la vinculación de un conductor cuando no se está prestando servicios de salud y su actividad no aportaría nada al proceso liquidatorio.

Concluye afirmando que en este caso no procede la acción de tutela, pues existen otros mecanismos ordinarios para dirimir esta clase de conflictos, más aún, cuando al accionante se le pagó la indemnización correspondiente, con lo que se excluyen otras pretensiones que pueda intentar.

2.2. Respuesta del Instituto de Seguros Sociales - Antioquia.

El Instituto de Seguros Sociales (seccional Antioquia), a través del jefe del departamento de recursos humanos, da respuesta a la acción solicitando sea declarada improcedente (4) . Dice que el sujeto pasivo de la tutela es únicamente la ESE Rafael Uribe Uribe, quien fue el empleador del señor Mejía Vega entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2006. Asimismo, que el ISS “reconoció y pagó las obligaciones causadas hasta el 25 de junio de 2003”, en virtud a la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, por lo que no se le puede imputar la violación de los derechos del actor.

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Decisión de primera instancia.

El Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Medellín, en sentencia de junio 12 de 2007, niega por improcedente el amparo solicitado. Considera que la acción de tutela no fue concebida para solucionar conflictos de carácter económico, los cuales están asignados a la jurisdicción ordinaria, “quien luego de surtir cada una de las etapas procesales pertinentes, decida sobre la procedencia o no del reintegro a sus labores del señor Gustavo Mejía Vega, así como del reconocimiento o no de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir”. Agrega además, que en esta ocasión no se reunieron los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que se estructure un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción.

2. Impugnación.

Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugna. Asegura que “existe urgencia e inminencia para que se amparen mis derechos fundamentales”, pues dice estar desempleado, no tener otra fuente de ingresos para el sustento personal y familiar, así como que responde económicamente por su señora madre y es prepensionado.

Estima que “estos daños son inminentes y no existe acción jurídica más eficaz que la tutela para garantizar mis derechos, es más, con la inminencia de que la empresa está en liquidación, lo que haría infructuosa una acción ordinaria pues cuando el proceso ordinario termine, en dos instancias, la empresa estará liquidada, sin ninguna posibilidad de que se me amparen mis derechos fundamentales”.

3. Decisión de segunda instancia.

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de julio 6 de 2007, confirma la decisión proferida por el juez de primera instancia. Estima el Tribunal que como la ESE accionada fue suprimida y entró en liquidación, en virtud del Decreto 405 de febrero 14 de 2007, la misma debe someterse al procedimiento establecido en la Ley 254 de 2000, según la cual “se prohíbe vincular a nuevos servidores públicos a la planta de personal, iniciar nuevas actividades que desarrollen su objeto social, o realizar actos que no están dirigidos a la liquidación de la entidad pues solo para obtener esa liquidación conserva su capacidad jurídica”.

En ese orden, considera que no es procedente que el juez constitucional emita órdenes como las solicitadas por el accionante, pues no puede por medio de un fallo de tutela ordenar a la ESE en liquidación, reintegrar al actor al cargo de conductor mecánico “cuando ya no presta el servicio de ambulancia y tiene prohibición expresa en las leyes 254 de 2000 y 405 de 2007 para proceder de tal manera”.

III. Pruebas

A continuación se relacionan las pruebas que obran en el expediente:

— Declaración extrajudicial rendida ante la Notaría Octava de Medellín, el día 28 de mayo de 2007, por el señor Gustavo Adolfo Mejía Vega, en la cual manifiesta que en la actualidad vela por todas las necesidades económicas de su señora madre, con quien vive bajo el mismo techo (fl. 10).

— Copia del oficio de diciembre 13 de 2006, suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica de la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante el cual se da respuesta a un derecho de petición presentado por el señor Mejía Vega, relacionado con todos sus datos laborales (fls. 11 y 12).

— Copia de la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, Sintraseguridadsocial (fls. 13 a 79).

— Copia de sentencia de tutela de abril 18 de 2007, proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Medellín, donde aparece como accionante la señora Fabiola Vega y como accionada la EPS del ISS (fls. 80 a 84).

— Copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento del señor Gustavo Adolfo Mejía Vega (fls. 85 y 86).

— Copia del Decreto 405 de febrero 14 de 2007, proferido por el Presidente de la República, “por el cual se suprime la empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe y se ordena su liquidación” (fls. 99 a 108).

IV. Consideraciones y fundamentos jurídicos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

2.1. El actor considera que la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la protección de las personas de la tercera edad, por haber sido desvinculado del cargo que ocupaba en la misma, cuando esta estaba en proceso de reestructuración, sin que se haya tenido en cuenta su condición de prepensionado, pues contaba para la época con 53 años de edad, faltándole menos de 3 años para pensionarse conforme a la convención colectiva de trabajo. Agrega que en la actualidad está desempleado, que no tiene otra alternativa económica y que vela por su familia y por su señora madre.

Por su parte, la ESE accionada, representada por la entidad liquidadora —La Previsora S.A.—, considera que no se ha vulnerado derecho alguno, pues la desvinculación del actor obedeció a un proceso de reestructuración, donde fueron desvinculados e indemnizados cientos de personas. Que la ESE fue suprimida y en la actualidad se encuentra en proceso de liquidación, lo cual implica que no pueden adelantarse actuaciones diferentes a las que tiendan a la efectiva liquidación de la misma, como la vinculación de un conductor. Por último, que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria, donde puede reclamar sus derechos. El ISS solo señala que no tiene vocación de ser sujeto pasivo en la presente acción.

El a quo niega el amparo al considerar que proceden otros mecanismos de defensa judicial y no estar probada la existencia de un perjuicio irremediable. El ad quem confirma la anterior decisión, pero por estimar que al estar la ESE en liquidación, no puede ordenarse el reintegro de un conductor cuando ya no se presta el servicio de ambulancia y la propia ley expresamente prohíbe este tipo de actuaciones en entidades suprimidas y en liquidación.

2.2. Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala de Revisión determinar si dentro del proceso de reestructuración del que fue objeto la ESE Rafael Uribe Uribe (ahora en liquidación), se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor al haberlo desvinculado del cargo que ocupaba en la entidad, sin haberse tenido en cuenta la categoría de “prepensionado” que dice poseer.

Para dar respuesta al anterior problema jurídico, la Sala previamente hará referencia a (i) los procesos de renovación de la administración pública del orden nacional y el límite temporal de la aplicación del retén social para las personas próximas a pensionarse; y, a (ii) la reestructuración y liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe en el marco del programa de renovación de la administración pública.

3. Los procesos de renovación de la administración pública y el límite temporal de la aplicación del retén social para los prepensionados.

Mediante Ley 790 de 2002, el Congreso de la República autorizó al Gobierno Nacional para adelantar una campaña de renovación de la administración pública que trajo consigo la reestructuración de la planta de personal algunas entidades del Estado y la disolución de otras. El objeto de la ley fue renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado en un contexto de sostenibilidad financiera. Con ese fin ordenó la fusión y la liquidación de entidades en lo que se llamó el programa de renovación de la administración pública.

Para ello se dispuso la eliminación de diferentes cargos al interior de las entidades objeto del plan de renovación y la consecuente terminación de los contratos laborales de aquellos quienes se encontraban amparados por tal relación jurídica.

La desvinculación de estas personas se produjo luego de la notificación de la decisión a los interesados, por parte de las respectivas entidades y del pago de las indemnizaciones correspondientes en cada caso.

Adicionalmente la Ley 790 de 2002, también estableció medidas y herramientas de rehabilitación profesional y técnica para quienes resultaren desvinculados de sus cargos por efecto de la supresión de los mismos. Entre ellas se previeron el pago de un reconocimiento económico, programas de mejoramiento de competencias laborales y protección especial para determinados grupos poblacionales.

La protección especial, de acuerdo con el artículo 12, beneficiaba a madres cabeza de familia (5) sin alternativa económica, personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y aquellos quienes cumplirían con los requisitos para acceder al derecho de la pensión en los siguientes 3 años contados desde la promulgación de la ley, esto es el 27 de diciembre de 2005 como fecha final.

El Decreto 190 de 2003 definió en el artículo 1º, numeral 1º como servidor próximo a pensionarse “aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.

Por su parte, la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el plan nacional de desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, indicó como objetivo la adopción de la eficiencia y transparencia del Estado a través del rediseño de entidades y reformas transversales de fondo. El artículo 8º, literal D), que la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se aplicaría a los servidores públicos retirados del servicio por causa del programa de renovación de la administración pública del orden nacional hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía debía respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Lo anterior dejó sin efecto la disposición contenida en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 referente a la aplicación de los beneficios hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias del presidente.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004 declaró la inexequibilidad del límite impuesto por el legislador en la Ley 812 de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, a los beneficios establecidos para madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica.

“Aplicando la regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea exequible el grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en colisión, se tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el último inciso del artículo 8º, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible”.

Para la Corte la Ley 812 de 2003 había establecido un límite en el 31 de enero de 2004 a la aplicación de beneficios a las madres y padres cabeza de familia y al no establecer dicho límite para quienes estaban próximos a pensionarse, dicha medida constituía, a la luz de la Constitución, un trato diferenciado injustificado para quienes ostentaban dicha calidad. Sobre el particular dijo la Corte:

“7.2. No sucede lo mismo con el establecimiento de límites que implican un trato diferenciado a personas bajo supuestos de hecho con semejanzas relevantes. En este orden de cosas, la Sala observa que, además de generarse un retroceso en materia de protección laboral a personas en estado de debilidad manifiesta a través del artículo 8º, literal D, último inciso, de la Ley 812, se creó un trato diferenciado.

El trato diferencial consiste en la creación de una situación privilegiada para las personas próximas a pensionarse frente a las madres y padres cabeza de familia y las personas discapacitadas afectadas por la reestructuración de la administración. Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la protección brindada por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal trato diferencial constituye una discriminación prohibida a la luz del mandato de trato paritario derivado del artículo 13”.

En lo relacionado con el límite a la aplicación del beneficio para personas próximas a pensionarse, la Ley 812 de 2003 guardó silencio con respecto al momento hasta el que debía aplicarse y en su lugar, en el artículo 8º, literal D), inciso último (6) , estableció que esta garantía se debía mantener hasta tanto las personas cumplieran con los requisitos para pensionarse. Por lo tanto la Ley 812 de 2003 derogó de manera tácita la limitación contenida en la Ley 790 de 2002 de 3 años contados desde la promulgación de esta ley, para completar los requisitos de pensión.

Si bien es cierto la noción de prepensionado se originó en la Ley 790 de 2002, la misma no resulta aplicable, en los términos previstos en esta, por cuanto operó la derogatoria de la misma por efecto la Ley 812 de 2003, lo cual hace que pierda sentido, teniendo en cuenta que lo que buscó el legislador fue proteger a las personas próximas a cumplir con los requisitos para pensionarse para que efectivamente consoliden su derecho, en la aplicación del programa de renovación de la administración pública del orden nacional.

Por lo tanto para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada, es que se hace necesario aplicar esta interpretación para evitar tratos jurídicos discriminatorios.

Así, la noción de persona próxima a pensionarse, en el nuevo contexto jurídico, debe formularse en relación con el término de liquidación de las empresas objeto del programa de renovación de la administración pública. Por tanto, se considerarán prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica.

La proximidad en la consolidación del derecho a obtener la pensión de vejez, debe ser analizada en cada caso particular y concreto con base en criterios de razonabilidad, para que esta protección se extienda a quienes realmente se encuentran frente a una clara expectativa de causar el derecho pensional.

4. La reestructuración y liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe en el marco del programa de renovación de la administración pública.

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2003 (7) , expidió el Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del Estado”, entre ellas la ESE Rafael Uribe Uribe (art. 2º, num. 1º), con “categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”, adscrita al Ministerio de la Protección Social.

Como resultado de la escisión del ISS, los servidores de la nueva ESE pasaban a ser, para todos los efectos legales, empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes eran trabajadores oficiales (D. 1750/2003, art. 16).

La Corte Constitucional en Sentencia C-349 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 1750, determinó el derecho de los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en las plantas de personal de las empresas sociales del Estado creadas por el citado decreto, a ser indemnizados al momento de su retiro por supresión del cargo, en atención al régimen especial de permanencia, que según lo manifestado por esta corporación se generó como consecuencia del cambio de naturaleza de la vinculación.

Conforme a lo anterior, el gobierno mediante los Decretos 1374 y 1375 de octubre 19 de 2006, procedió a modificar la estructura y la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, suprimiendo gran número de cargos de empleados públicos provisionales y reconociendo el monto de las respectivas indemnizaciones por tal motivo.

Posteriormente, por presentar desequilibro financiero creciente, graves deficiencias en la calidad y prestación de los servicios de salud, ser inviable e insostenible financieramente, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante el Decreto 405 de febrero 14 de 2007 (“por el cual se suprime la empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe y se ordena su liquidación”), el cual determina que a partir de dicha fecha la entidad entra en un proceso de liquidación, que debía concluir a más tardar en un plazo de un año, pero pudiendo ser prorrogado si las circunstancias lo ameritaban. Igualmente, este decreto señaló que el liquidador de la empresa sería la Fiduciaria La Previsora S.A.

Como consecuencia de lo anterior, la ESE no podía iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y debía conservar su capacidad jurídica únicamente para realizar actos, operaciones y contratos relacionados con su pronta liquidación.

Es de destacar que el parágrafo del artículo 12 del decreto establece, en consideración a los beneficios del retén social, que “el personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica, limitación visual o auditiva o limitación física y mental, continuará vinculado laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad”.

El proceso de liquidación de la ESE ha debido terminar el 14 de febrero de 2008, sin embargo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 403 de febrero 13 de 2008, prorroga el plazo de liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación hasta el 30 de mayo de 2008, con el fin de que el liquidador pueda enajenar los activos no vendidos, hacer entrega al ISS de las historias clínicas, presentar para aprobación el cálculo actuarial para poder realizar la conmutación de las obligaciones pensionales al ISS, aprobar el informe de la liquidación, seleccionar la entidad fiduciaria que se encargue de la atención de los remanentes del proceso liquidatorio, etc.

De acuerdo con lo reseñado, la reestructuración y posterior liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe se produjo en desarrollo del plan de renovación de la administración pública del orden nacional y es por ello que el beneficio de retén social, estabilidad laboral reforzada, se hace aplicable a los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para tal efecto.

5. Análisis del caso concreto.

El señor Gustavo Adolfo Mejía Vega estima que al momento de ser desvinculado de la ESE Rafael Uribe Uribe, le faltaban menos de 3 años para reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por lo que considera que estaba amparado por los beneficios del retén social en calidad de prepensionado. Pone de presente que luego de su desvinculación no ha podido conseguir trabajo en razón a su edad, que no tiene otra alternativa económica y que él es quien ve por su señora madre, en esa medida asegura que sus derechos fundamentales han sido desconocidos.

Analizados los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, la Sala en esta ocasión ha de negar el amparo solicitado por las razones que pasan a explicarse.

Para la Sala es claro que el señor Mejía Vega fue desvinculado de la entidad, debido a la supresión del cargo que ocupaba en la misma, como consecuencia del proceso de reestructuración del que fue objeto la ESE Rafael Uribe Uribe, conforme a los decretos 3674 y 3675 de octubre 19 de 2006, que modificaron su estructura y su planta de personal, respectivamente. Al actor le fue comunicado su retiro de la institución el día 27 de octubre de 2006, siendo efectiva a partir del día 31 del mismo mes y año (fls. 2 y 12).

Se advierte que el accionante para la época de la reestructuración, a pesar de la inminencia de la supresión de un gran número de cargos en la ESE, no solicitó a la entidad que fuera incluido dentro del grupo de servidores beneficiarios del retén social, dada la condición de prepensionado que ahora alega (8) ; asimismo, tampoco alegó su situación al momento en que se le comunicó su desvinculación ni impugnó la determinación que ahora dice afectarlo. Para la Sala el agotamiento por parte del actor de estas instancias administrativas era necesaria, pues además de dar a conocer su situación, hubiera permitido a la entidad en sede gubernativa valorar y controvertir la condición legal y laboral alegada por el peticionario, e incluso rectificar cualquier irregularidad que por el motivo invocado se hubiera podido incurrir.

Independientemente de lo anterior, el actor indica que reunirá con los requisitos para pensionarse el día 22 de mayo de 2008, cuando cumplirá 55 años de edad, no obstante, debe tenerse en cuenta que el señor Mejía Vega para haber sido beneficiario del retén social en calidad de prepensionado, y conforme al límite de la aplicación de este beneficio referido en la parte dogmática de esta providencia, ha debido para octubre de 2006 —durante el proceso de reestructuración—, haber efectivamente consolidado su derecho, es decir, haber reunido los requisitos legales o convencionales para acceder a la pensión, lo cual no fue así.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que luego de la reestructuración administrativa, la ESE Rafael Uribe Uribe, ante la permanencia del desequilibrio financiero y la inviabilidad de su funcionamiento, entró en proceso de liquidación (D. 405/2007), y en cuya etapa fue que el señor Mejía Vega interpuso la presente acción de tutela.

Así entonces, es necesario dejarse en claro que la desvinculación del actor obedeció a la reestructuración de la entidad y no al hecho posterior e imprevisto de la liquidación de la misma, que fue ordenada varios meses después y por razones distintas, como ya se indicó en páginas precedentes. Por esta razón, no podría pensarse que el beneficio del retén social en el presente caso puede extenderse hasta cuando sea liquidada definitivamente la entidad, pues la supresión del cargo y el retiro efectivo del actor se produjo bajo condiciones diferentes e independientes al proceso liquidatorio (9) , el cual fue puesto en marcha cuando el señor Mejía Vega ya no era servidor público.

Finalmente, para la Sala no es claro cuál es el régimen mediante el cual el actor hubiese podido consolidar su derecho a la pensión, es decir, si le era aplicable o no la convención colectiva de trabajadores o si se le aplicaba el régimen general de todos los servidores públicos, por lo que es pertinente reiterar que mediante la acción de tutela al juez constitucional no le corresponde determinar, más aún sin elementos de juicio para ello, cuál es el régimen con el cual el accionante podría acceder a la pensión de jubilación. Este aspecto es de competencia, en una primera etapa, de la entidad a la cual se encuentra afiliado en esta materia, y en una segunda instancia, ante el juez ordinario laboral o contencioso administrativo, según sea el caso.

De acuerdo a lo anterior y sin necesidad de disertaciones adicionales, la Sala concluye que los derechos fundamentales del señor Gustavo Adolfo Mejía Vega no fueron desconocidos por la entidad accionada con ocasión a su desvinculación del cargo que ocupaba en la misma, por lo que se procederá a continuar las decisiones de instancia que negaron el amparo de los derechos reclamados, pero por las razones expuestas en esta providencia.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Medellín y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, que negaron la tutela presentada por el señor Gustavo Adolfo Mejía Vega contra la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Por secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa, ausente en comisión.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Auto a folio 87 del expediente.

(2) La ESE Rafael Uribe Uribe se encuentra en proceso de liquidación, en virtud de lo ordenado por el Decreto-Ley 405 de 2007. El artículo 4º de esta norma señala que el liquidador de la ESE es la Fiduciaria La Previsora S.A.

(3) Folios 96 a 98.

(4) Folios 94 y 95.

(5) La Corte Constitucional extendió este beneficio a padres cabeza de familia con diferente fundamentación. Para la Corte en el caso de padres cabeza de familia se justifica este beneficio en cuanto se mantiene la unidad familiar y se protege a los menores de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política y atendiendo al interés superior del niño, Sentencia SU-389 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(6) (Aparte tachado INEXEQUIBLE) Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

(7) Ley 790 de 2003: “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

(8) Decreto 190 de 2003: “D) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección”.

(9) Aun en el evento de que se aplicara el plazo de la liquidación efectiva de la entidad, esta debía liquidarse el 14 de febrero de 2007 (D. 405/2007, art. 1º), fecha para la cual el actor tampoco había consolidado su derecho.

_____________________________