Sentencia T-345 de mayo 5 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-2.917.429 y T-2.935.581 (acumulados)

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acciones de tutela incoadas por Alcira Blanco de Ortega contra Colmédica EPS (hoy Aliansalud EPS) y por María Ruby Banguero Paz contra Asmet Salud EPS.

Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil once.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de la providencia adoptada el 4 de noviembre de 2010, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga, en la acción de tutela incoada por Alcira Blanco de Ortega contra Colmédica EPS. Al igual que los fallos emitidos el cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto —Cauca— y el catorce (14) de diciembre del mismo año, por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito Judicial de Caloto del mencionado municipio, en la acción de tutela incoada por María Ruby Banguero Paz contra Asmet Salud EPS (expedientes acumulados T-2.917.429 y T-2.935.581)(1).

I. Antecedentes del Expediente T-2.917.429

La señora Alcira Blanco de Ortega, impetró acción de tutela contra Colmédica EPS(2), con la finalidad de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, integridad física y seguridad social, los cuales habrían sido vulnerados como ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala:

1. Hechos.

1.1. La señora Alcira Blanco de Ortega, es una persona de 84 años de edad, de escasos recursos económicos y desde aproximadamente hace 8 años está afiliada como cotizante en salud a Colmédica EPS, en donde ha cancelado cumplida e ininterrumpidamente el mencionado servicio.

1.2. Actualmente se encuentra delicada de salud y con varias enfermedades en tratamiento, una de las cuales es incontinencia urinaria, dictaminada por su médico tratante el ginecólogo Oscar Gómez León de la clínica Materno Infantil San Luis de Bucaramanga.

1.3. Debido a esa penosa enfermedad, el mencionado médico le expidió orden para la prestación del suministro de pañales desechables talla L de manera permanente, así como el medicamento oxibutinina 10 mg también de forma permanente, las que presentó el 26 de julio de 2010 ante Colmédica EPS, negado tales elementos con el argumento de que se encuentran por fuera del plan obligatorio de Salud (POS).

1.4. Con posterioridad el 10 de septiembre de 2010 el comité médico científico autorizó la entrega de los pañales desechables y del citado medicamento por una sola vez, cuando la fórmula médica hace referencia al suministro de estos elementos de manera permanente, motivo por el cual acudió de nuevo, a lo que se le respondió negativamente con el argumento de encontrarse por fuera del plan obligatorio de salud (POS).

1.5. Ha agotado todos los medios para que la citada EPS le haga entrega de tales elementos, a lo que se ha respondido negativamente. Afirma que a pesar de ser una persona de escasos recursos económicos, cumple mensualmente con su cotización en salud y aun así se le niega lo solicitado, desconociendo sus derechos como persona de la tercera edad.

1.6. Por lo expuesto, solicita se ordene a Colmédica EPS, proceda a la entrega de los pañales desechables y el medicamento autorizado por su médico tratante, de manera ilimitada o permanente.

2. Intervención de la entidad demandada.

Dentro del término concedido por el despacho judicial de primera instancia, Olga Lucía Plata González, representante legal de Aliansalud EPS de Bucaramanga (antes Colmédica S.A.), dio respuesta a la acción de tutela(3) y expuso que la señora Alcira Blanco de Ortega se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud a través de esa EPS en calidad de cotizante desde el 1º de octubre de 2007 y en esa condición ha recibido todos los servicios médicos que ha requerido dentro de las coberturas del plan obligatorio de salud (POS).

Afirma que se trata de una paciente de 84 años de edad, con diagnóstico de incontinencia urinaria, motivo por el cual el médico tratante ordenó pañales y el medicamento oxibutinina, servicios que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud (POS).

Añade que para el suministro de tales elementos debe solicitarse autorización del comité técnico científico y al revisarse los sistemas de información pudo verificarse que en relación con los pañales, esa orden médica solamente se puso en su conocimiento en el mes de mayo de 2010, la que fue autorizada, sin que existan más órdenes radicadas en esa entidad respecto de pañales desechables. En lo referido al medicamento oxibutinina, no existe orden médica puesta en conocimiento de esa entidad.

Agrega que en esas condiciones, no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la actora, máxime, cuando luego de comunicarse con la señora Inés Ortega, cuñada de la paciente, manifestó que el 25 de octubre de 2010 fue asistida por su médico tratante, de tal manera que radicarían las órdenes médicas en sus oficinas en cualquier momento.

Manifiesta que existe una acción de tutela incoada por la señora Alcira Blanco de Ortega, de la que conoció el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga, por los mismos hechos, con lo que se demuestra que la señora nunca radica en esa entidad las órdenes médicas, sino que acude directamente a los jueces.

Finalmente, solicita que en caso de que el juez ordene la entrega de los elementos solicitados, en la parte resolutiva del fallo se reconozca expresamente que esa EPS puede repetir contra el Estado, Ministerio de Salud —Fosyga—, por dichos gastos.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

Mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2010, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bucaramanga declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por Alcira Blanco de Ortega(4).

Luego de afirmar que la actora padece de incontinencia urinaria, razón por la cual necesita usar de forma permanente pañales desechables y del medicamento oxibutinina 10 mg, soportado en las órdenes médicas, sostiene que no aparece en el expediente el formato de negación de estos elementos por parte de Colmédica EPS. Además, que en oportunidad anterior la actora acudió en acción de tutela de la que conoció el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga, en la que se ventilaron los mismos hechos y pretensiones, la que se denegó por hecho superado, debido a que en su trámite se entregaron tales elementos. Finalizó con la afirmación referida a que la actora no ha cumplido con el trámite administrativo previsto para que las entidades promotoras de salud entreguen los medicamentos formulados a los pacientes por sus médicos tratantes.

4. Pruebas.

En el expediente de la referencia obran las siguientes pruebas:

• Copia de la orden del medicamento oxibutilina (10 g) 1 tableta diaria, de fecha 26 de julio de 2010 firmada por el médico Oscar Gómez(5).

• Copia de la orden de pañales desechables talla L, de fecha 26 de julio de 2010, suscrita por el médico Oscar Gómez(6).

• Copia de formato de Colmédica EPS de solicitud de prestaciones “No POS comité técnico científico”, suscrito el 26 de julio de 2010 por el médico Oscar Gómez León, con el diagnóstico incontinencia urinaria, en el que solicita “Pañales desechables talla L”, de manera “Permanentes”(7).

• Copia de formato de Colmédica EPS de solicitud de medicamentos “comité técnico científico - BU”, suscrito el 26 de julio de 2010 por el médico Oscar Gómez León, con el diagnóstico incontinencia urinaria, en el que solicita “Oxibutilina CR 10 mg”, de manera “Permanentes”(8).

• Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Alcira Blanco de Ortega(9).

II. Antecedentes Expediente T-2.935.581

1. Hechos.

1.1. La señora María Ruby Banguero Paz, presentó acción de tutela contra Asmet Salud EPS(10), buscando se le ordene la práctica del un examen electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia, necesario para definir mejor el diagnóstico de su afección cardiaca y todos los procedimientos requeridos para mejorar su calidad de vida, el cual no se le ha realizado, lo que vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, integridad física y el mínimo vital, según los hechos que a continuación se indican.

1.2. El 16 de abril de 2009 acudió al centro de salud del municipio de Guachené —Cauca— por palpitaciones y asfixia, de donde la remitieron al hospital Francisco de Paula Santander del municipio de Santander de Quilichao, en donde fue examinada por el especialista, el que a su vez la envió a la clínica Uribe Uribe de la ciudad de Cali, porque aparentemente tenía “un soplo”(11).

1.3. En la clínica Uribe Uribe le realizaron un examen “(Holter)”(12) para definir la secuencia cardiaca y la enviaron de nuevo a Santander de Quilichao, en donde el especialista no pudo leer el examen y la regresaron a la clínica Uribe Uribe de Cali, en donde el cardiólogo le ordenó la práctica de un examen más especializado que le permitiera tener un mejor diagnóstico y por ende un mejor tratamiento. De la misma forma, se le limitó el consumo de bebidas oscuras, de cigarrillo y enlatados.

1.4. Debido a su afección cardiaca, el 21 de abril de 2010 la remitieron a la clínica Valle de Lilí en Cali —Valle del Cauca—, en donde el cardiólogo que la atendió ordenó la práctica de un examen electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia para definir las causas de su dolencia.

1.5. Desde entonces ha solicitado de diferentes formas que Asmet Salud EPS-S ordene la práctica del examen, pero no ha sido fácil, pues “el centro hospital del Municipio de Gachené ESE norte 2, envió a Popayán la solicitud pero no hubo respuesta. La secretaria de salud municipal de la misma manera hizo los procedimientos que consideró pertinentes pero no fue posible conseguir la orden”(13).

1.6. Durante este tiempo ha sufrido constantes episodios de “picadas en el corazón, dolor en el pecho, mucho cansancio, mucho calor, presión en el corazón, dolor de cabeza, escalofrío, pérdida de peso, pérdida de sensibilidad en algunas partes del cuerpo, mucho sueño, en algunos momentos me pongo amarilla, sudoración corporal, caticardia (sic), menstruación escasa, sobrecalentamiento en algunas partes del cuerpo, no puedo caminar distancias cortas, no puedo cargar peso, mareo, baja de ánimo (...)”(14).

1.7. Debido a su enfermedad no puede trabajar y le cuesta trabajo realizar labores domésticas en su casa. Añade que ha sido muy difícil conseguir la orden para la práctica del examen, pues siempre la mandan de un lado para otro sin que le den solución.

2. Respuesta de las entidades vinculadas en la acción de tutela.

2.1. Intervención de Asmet Salud EPS-S.

Asmet Salud EPS-S, por intermedio de Paola Andrea Betancourt Bustamante, profesional III de gestión jurídica, expuso que la actora se encuentra afiliada a esa EPS-S, que en esa condición su médico tratante le prescribió Taquicardia Supraventricular, cuyo procedimiento se encuentra excluido del plan obligatorio de salud subsidiado (POS), motivo por el cual es la Secretaría de salud departamental la que debe expedir la autorización o en virtud de la carta “de negación al usuario para que Asmet Salud EPS-S lo pueda someter al comité técnico científico como lo ordena la ley”(15).

Afirma que según lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 3º de la Resolución 5334 de 2008, es evidente que la obligación de la EPS-S de prestar los servicios que no se encuentren en el plan obligatorio de salud, previa autorización del comité técnico científico, se encuentra condicionada a que una vez realizada la solicitud de prestación de servicios no POS-S por parte de la entidad prestadora de los servicios de salud (IPS), la Secretaría de Salud del departamento del Cauca no responda la solicitud dentro de los términos legales (10 días servicios no prioritarios y 2 días servicios prioritarios) o la conteste de forma negativa. Obligaciones que la IPS Fundación Valle de Lilí y la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, no han cumplido, pues de haber sido así, ya se le hubieran prestado los servicios a la actora o se le hubiesen negado.

2.2. Intervención de la Secretaría de Salud del departamento del Cauca.

Ana Lucía Calvo Bonilla, Profesional Especializada de la Secretaría de Salud del departamento del Cauca, en representación de esa entidad, sostuvo que conforme a los preceptos normativos y jurisprudenciales (sents. C-316/2008, C-463/2008 y T-760/2008), le compete a Asmet Salud EPS-S la atención integral de la actora, respecto de la patología que padece denominada Taquicardia Sintomática, para lo que requiere un estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia, con la posibilidad de realizar recobros a la SDSC, de acuerdo a las tarifas establecidas y reconocidas por esa entidad, según lo dispuesto en las citadas sentencias(16).

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

3.1. Primera instancia.

Mediante fallo del 4 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto —Cauca—, tuteló el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la dignidad humana de la actora. En consecuencia ordenó a Asmet Salud EPS-S, seccional Cauca, que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esa sentencia, autorice la realización del examen electro fisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia a la señora María Ruby Banguero Paz, el cual fue ordenado por su médico tratante y además, se costee todo el tratamiento, exámenes y medicamentos que posteriormente requiera para recuperar totalmente su salud. Dispuso además que Asmet Salud EPS-S, podrá repetir contra el Estado a través de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, hasta el 50% por los gastos en que incurra por el cumplimiento del presente fallo de tutela. En este sentido, la Secretaría de Salud del citado departamento dispondrá de 90 días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis meses, una vez presentada por la EPS-S la solicitud para el pago.

Según se expuso en el mentado fallo, la entidad demandada se ha limitado a decirle a la actora que por trámites legales no puede cubrir el servicio requerido, desconociendo su derecho a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social. Además no tomó en cuenta que los dictámenes de los especialistas son vinculantes para la EPS, lo que genera incertidumbre en los usuarios y atenta contra el principio de efectividad del sistema de seguridad social en salud. Además, en aplicación del postulado de la buena fe (C.P., art. 83) se entiende que la accionante no cuenta con recursos económicos para sufragar el costo de los exámenes y el tratamiento que requiere para recuperar la normalidad en su salud. De esta manera, inaplicó la regulación que deja por fuera del POS el procedimiento que necesita la actora.

De la misma forma expuso que el procedimiento que se le debe practicar a la actora, según lo regulado en la Ley 715 de 2001, corresponde a los departamentos asumir los servicios de salud no cubiertos por el plan obligatorio de salud subsidiado que sean de los niveles II, III y IV de complejidad, puesto que el nivel I o básico es de competencia del respectivo municipio (A. 306/2005). De esta forma, la enfermedad que padece la accionante tiene un grado de complejidad que no corresponde al nivel de atención básica, sino que requiere de atención especializada, de donde surge que corresponde a Asmet Salud EPS-S suministrar el tratamiento, medicamentos y procedimiento de diagnóstico como exámenes POS-S y no POS-S, y respecto al costo de estos últimos, en el caso de la actora, podrá repetir contra la Secretaría de Salud del departamento del Cauca por el 50% de su costo.

3.2. Impugnación del fallo; solicitud de Asmet Salud EPS de desvinculación como demandada y, respuesta de la actora al respecto.

3.2.1. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales Asmed Salud EPS-S, impugnó el fallo proferido en primera instancia con base en argumentos similares a los esgrimidos en la respuesta a la tutela(17).

3.2.2. Solicitud de Asmet Salud EPS en la que pide desvinculación como demandada y respuesta de la actora al respecto.

Mediante oficio del 2 de diciembre de 2010, la entidad demandada solicitó fuera desvinculada del trámite tutelar, en razón a que la actora se encuentra activa en el régimen contributivo de la Nueva EPS, según la base de datos única de afiliados, BDUA, siendo esa entidad la obligada a prestarle los servicios de salud requeridos(18).

Frente a lo expuesto por la entidad demandada, la tutelante afirma que con el escrito de tutela allegó certificado del Fosyga del 13 de octubre de 2010 en donde consta que se encuentra afiliada a Asmet Salud EPS-S desde el 01 de abril de 2010(19). De la misma forma agrega que el 23 de noviembre de 2010 hizo la consulta con el encargado de las autorizaciones en la citada EPS-S e inexplicablemente apareció afiliada a la Nueva EPS en el régimen contributivo, razón por la cual le negaron la autorización del examen.

Por esa razón acudió ese mismo día a la Secretaría de Salud Municipal y le informaron que eso no era posible y le entregaron copia del contrato de continuidad que existe con Asmet Salud EPS-S desde el 1º de abril de 2010 y muestra que la carnetización se hizo el 1º de junio de 2010. En el contrato consta que este dura desde el 1º de junio hasta el 31 de noviembre de 2010.

Agrega la actora que en compañía de la personera municipal hicieron las consultas al Fosyga y el doctor Oscar Ruiz le informó que la Nueva EPS había solicitado el traslado el 4 de noviembre de 2010. El 24 de noviembre de 2010 la actora solicitó que la descargaran del Fosyga. El 3 de diciembre de 2010, la Nueva EPS le certificó que desde el 30 de octubre de 2008, cuando dejó de recibir la pensión de sobreviviente de su padre, no se encuentra afiliada a la Nueva EPS, razón por la cual hicieron nuevamente el traslado a Asmet Salud en el régimen subsidiado, entidad en la que se encuentra afiliada desde el 2 de noviembre de 1987.

Finaliza con la afirmación de que no existe forma de demostrar que se afilió nuevamente a la Nueva EPS porque debido a su enfermedad no puede trabajar, además, pretenden mostrar que se encuentra afiliada a la Nueva EPS en la misma fecha en que según el Fosyga, el contrato de continuidad y la certificación de la Secretaría de Salud Departamental, se afilió a Asmet Salud EPS-S.

3.2.2.(sic) Fallo de segunda instancia.

A través de fallo de fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Promiscuo de Familia de Caloto —Cauca—, resolvió revocar íntegramente la sentencia emitida el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto —Cauca—. Sus principales consideraciones se centran en señalar que en atención a lo indicado por la entidad demandada en el oficio DYP-CAU-6168 del 2 de diciembre de 2010, ese despacho consultó el 3 de diciembre de 2010 en la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud —Fosyga—, arrojando como resultado que la actora se encuentra activa en el régimen contributivo de la Nueva EPS S.A. como cotizante desde el 1º de abril de 2010. Debido al escrito allegado el juzgado por la actora el 9 de diciembre de 2010, ese despacho consultó de nuevo con resultado idéntico a lo antes expuesto. Por esa razón se decidió desvincular de la acción de tutela a Asmet Salud EPS-S, sin entrar a considerar razones de tipo administrativo, puesto que la actora debe comenzar a realizar las respectivas reclamaciones administrativas para sus servicios de salud ante la Nueva EPS, en donde se encuentra afiliada.

4. Pruebas relevantes allegadas al expediente.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:

• Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora (fl. 5, cdno. 1).

• Fotocopia del carné de afiliación de la actora en salud a Asmet Salud EPS, desde 1987 de manera indefinida (fl. 6, cdno. 1).

• Copia de solicitud de servicios de la actora en la Fundación Valle de Lilí, el 21 de abril de 2010 con resumen de la historia clínica, “Taquicardia Sintomática”, con procedimiento o tratamiento a realizar “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, indicando que “Existe riesgo inminente para la salud y la vida del paciente si no se suministra este servicio no POS” (fl. 7, cdno. 1).

• Copia escrita de la consulta realizada el 13 de octubre de 2010 en la información de la base de datos única de afiliados al sistema de seguridad social indicando que la actora está afiliada desde el 1º de abril de 2010 al régimen subsidiado de salud Asmet Salud EPS (fl. 8, cdno. 1).

• Copia escrita de la consulta realizada el 3 de diciembre de 2010 en la información de la base de datos única de afiliados al sistema de seguridad social indicando que la actora está afiliada desde el 1º de abril de 2010 al régimen contributivo de salud en la Nueva EPS S.A. (fl. 9, cdno. 2).

• Copia de la consulta escrita realizada en la base de datos del Sisbén en la página web del Departamento Nacional de Planeación el 3 de diciembre de 2010, en la que consta que la actora recibió un puntaje de 19.35 del Sisbén cuya modificación fue el 13 de noviembre de 2009 (fl. 10, cdno. 2).

• Copia de la solicitud escrita que la actora radicó el 24 de noviembre de 2010 en la oficina de la Nueva EPS del Puerto Tejada —Cauca—, coadyuvada por la personería municipal de Guachené —Cauca—, en la que puso de presente el error de esa EPS, y en consecuencia solicitó corrección del mismo con el “descargue” de su nombre de la base de datos de la Nueva EPS (fl. 18, cdno. 2).

• Copia del certificado expedido en Puerto Tejada —Cauca— por la Nueva EPS el 3 de diciembre de 2010 en el que se indica que el último período de cotización de la actora a esa EPS data del 1º de octubre de 2008, y fecha de cancelación el 30 de ese mismo mes y año. Además consta el retiro por traslado al régimen subsidiado de la actora en esa última fecha (fl. 19, cdno. 2).

• Copia de impresión de la base de datos de Asmet Salud EPS, de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que consta que la actora se afilió a esa EPS-S el 1º de abril de 2010, carnetizada el 1º de junio de 2010, fecha inicial del contrato el 1º de junio de 2010 y terminación el 31 de marzo de 2011 (fl. 20, cdno. 2).

• Copia escrita de la consulta realizada el 14 de diciembre de 2010 en la información de la base de datos única de afiliados al sistema de seguridad social indicando que la actora está afiliada desde el 1º de abril de 2010 al régimen contributivo de salud la Nueva EPS S.A. (fl. 22, cdno. 2).

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las providencias proferidas en el trámite de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación de los casos, problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlos.

2.1. El primer caso contenido en el Expediente T-2.917.429 en la tutela de Alcira Blanco de Ortega contra Colmédica EPS, hoy Aliansalud EPS.

La actora, persona de 84 años de edad y de escasos recursos económicos se encuentra afiliada al servicio de salud en el régimen contributivo a Colmédica EPS, hoy Aliansalud EPS desde hace aproximadamente 8 años, desde cuando ha cancelado oportuna e ininterrumpidamente el servicio de salud hasta la actualidad. Padece de incontinencia urinaria dictaminada por su médico ginecólogo tratante de la citada EPS, quien le expidió la orden para el suministro de pañales desechables talla L y el medicamento oxibutinina 10 mg, de manera permanente, los cuales le fueron entregados por su EPS una sola vez y luego se negó su suministro con el argumento de que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud (POS).

El juez de primera instancia negó la protección de los derechos a la salud, integridad física y seguridad social, invocados por la actora, al considerar (i) que se presentó un hecho superado en razón a que el 10 de septiembre de 2010, encontrándose en trámite de resolver el amparo constitucional, se suministró a la actora los pañales desechables y el medicamento prescrito por su médico tratante y, (ii) existe tutela anterior incoada por la misma peticionaria, con base en idénticos hechos y pretensiones.

2.2. El segundo caso comprendido en el Expediente T-2.935.581 en la tutela de María Ruby Banguero Paz contra Asmet Salud EPS.

En el segundo expediente acumulado, la actora, persona de 23 años de edad se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de salud a Asmet Salud EPS-S, padece de taquicardia sintomática, dictaminada por su médico cardiólogo tratante, quien le expidió la respectiva orden del procedimiento a seguir denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, examen que la EPS se niega a realizar porque se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado (POS-S), motivo por el cual es la Secretaría de Salud Departamental del Cauca la que debe expedir la autorización o negación del servicio, previa solicitud de la IPS, para que pueda esa EPS someter lo solicitado al comité técnico científico. A su vez, la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, sostiene que de acuerdo a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable, la atención integral de la actora es responsabilidad de Asmet Salud EPS, en lo que respecta a la enfermedad que padece, con la posibilidad de hacer el recobro a esa Secretaría de Salud, según las tarifas establecidas y reconocidas por esa entidad.

El juez de primera instancia accedió a la protección de los derechos invocados por la actora, en consecuencia ordenó a Asmet Salud EPS, autorice la realización del examen requerido, además de costearse los procedimientos y medicamentos que con posterioridad necesite la paciente para recuperar totalmente su salud; costo por el que dicha EPS podrá repetir hasta el 50% de su valor contra el Estado a través de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca. A juicio del juez de instancia, aunque no se trata de un procedimiento básico, la atención integral en salud especializada que necesita la tutelante es competencia de su EPS, la que podrá repetir por los costos en el monto mencionado, contra la mencionada entidad territorial por el tratamiento, medicamentos y procedimientos que no se encuentran en el plan obligatorio de salud subsidiado.

El juez de segunda instancia revocó totalmente la decisión recurrida al sostener que la actora se encuentra afiliada en salud a la Nueva EPS en el régimen contributivo, motivo por el cual debe iniciar el respectivo trámite administrativo para que la mentada EPS autorice la realización del procedimiento prescrito por su médico tratante.

2.3. Problema jurídico que debe resolver la Sala Octava de Revisión.

El problema jurídico que debe resolver la Sala Octava de Revisión en los expedientes acumulados (T-2.917.429 y T-2.935.581), se centra en establecer si las Entidades Promotoras de Salud demandadas (Colmédica EPS, ahora Aliansalud EPS y Asmet Salud EPS-S), vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de las actoras, al negarse con fundamento en no encontrarse en el plan obligatorio de salud (POS y POS-S), respectivamente, el suministro de pañales desechables talla L y el medicamento oxibutilina 10 mg, para tratar la incontinencia urinaria, y, la autorización del examen denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, para precisar el diagnóstico de la cardiopatía sintomática padecida.

Debe aclarar la Sala que en ambos casos, a primera vista se advierte que se presentaron algunas circunstancias que sirvieron como argumentos de las entidades demandadas para no autorizar los elementos, medicamentos y procedimientos necesarios, prescritos por los médicos tratantes para la recuperación de la salud de las pacientes, los que a su vez tuvieron incidencia en el sentido de los fallos de tutela.

En efecto, en el primer caso, la EPS argumentó haber entregado por una sola vez los elementos necesarios prescritos por el médico tratante, razón por la cual el juez de instancia negó la tutela. En el segundo caso la EPS sostuvo que no le corresponde a la EPS en el régimen subsidiado autorizar el examen de alto costo, sino directamente a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, así mismo que al encontrarse la paciente al mismo tiempo en el régimen contributivo y en el subsidiado no se le autoriza el servicio de salud requerido, argumento avalado por el juez de segunda instancia, sin verificar la posible existencia de un error administrativo.

Por las razones expuestas, debe igualmente la Sala despejar aspectos relacionados con: a) si se predica el hecho superado en el trámite de la acción de tutela cuando la entidad demandada suministra por una sola vez los elementos prescritos por el médico tratante de forma permanente; b) si a pesar de tratarse de un procedimiento complejo que está por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado, las entidades promotoras de salud, deben asumir la atención integral de los pacientes y recobrar el costo a la respectiva entidad territorial, y, c) si el hecho de que una persona aparezca al mismo tiempo, tanto en el régimen contributivo, como en el régimen subsidiado de distintas entidades promotoras de salud, es motivo suficiente para negar el amparo constitucional de los derechos invocados tendiente que se ordene a la entidad demandada la prestación de los servicios de salud requeridos, sin verificar un posible error administrativo.

2.4. Metodología a seguir para solucionar el problema jurídico y demás aspectos relacionados con el mismo.

Para resolver el problema jurídico resultante de los casos analizados y demás aspectos relacionados, la Sala Octava de Revisión reiterará la jurisprudencia constitucional sobre los siguientes temas: (i) la salud como derecho fundamental y su protección por vía de tutela; (ii) el carácter integral de la prestación del servicio de salud; (iii) los médicos tratantes son los competentes para solicitar al comité técnico científico (CTC) el estudio y aprobación de los servicios de salud no cubiertos por el POS; (iv) la afiliación simultánea al régimen contributivo y al subsidiado no puede implicar la suspensión de la prestación de los servicios médicos requeridos por el usuario, cuando se vulnere el derecho a la vida o a la salud y, (v) entrará al análisis de los casos concretos.

3. Doctrina constitucional sobre el derecho a la salud y su protección por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: es un derecho fundamental y un servicio público. En este orden, todas las personas tienen la posibilidad de acceder al servicio de salud en las modalidades de promoción, protección y recuperación, correspondiéndole al Estado la organización, dirección, reglamentación y garantía de su prestación conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad(20).

De la misma forma, en los artículos 365 de 366 de la Carta Política, se dispone que los servicios públicos en general son inherentes a la función social del Estado, de conformidad con lo indicado en el artículo 2º ibídem, y que es deber del Estado asegurar su prestación a “todos los habitantes del territorio nacional” de acuerdo con la ley, “reiterando en este sentido la universalidad y con ello también la fundamentabilidad del servicio público asociado en este caso a la salud”(21).

La protección que otorga el ordenamiento jurídico colombiano al derecho a la salud se complementa y fortalece con lo dispuesto sobre el mismo en el ámbito internacional(22), como por ejemplo en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su párrafo primero afirma que “‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. En este mismo sentido, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su párrafo primero precisa que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. En el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”. Por su parte, la Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones originados en el pacto, recordó que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”(23).

Ahora bien, sobre el alcance de las garantías de universalidad, eficiencia y solidaridad que deben guiar la actividad del Estado colombiano en la realización del derecho a la salud, se ha pronunciado en distintas oportunidades esta corporación(24).

El principio de universalidad indica que la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar en condiciones de igualdad a todas las personas residentes en Colombia, en cualquier etapa de su vida, sin discriminación alguna(25). Para la Corte, es indudable que este principio en materia de salud tiene un doble significado: “respecto del sujeto y respecto del objeto del sistema general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, el principio de universalidad implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, este principio implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos derivados del aseguramiento en salud”(26).

Ciertamente este principio genera el entendimiento de la Corte respecto de la salud como un derecho fundamental, en tanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, es un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin ninguna excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad(27).

Por su parte, el principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarios, sin consideración al sector económico al que pertenezcan y al estricto orden generacional en el que se encuentren(28).

El principio de eficiencia en materia de salud se relaciona con la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la óptima prestación de los servicios de salud a toda la población(29).

Precisamente la naturaleza del derecho a la seguridad social en salud, junto con los principios que le son aplicables, han permitido gradualmente a esta corporación reconocer a la salud el carácter de derecho fundamental(30).

De esta manera, la Corte(31) ha sostenido que el derecho a la salud puede eventualmente adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo(32) (en el caso de los niños —expresamente señalado en la Constitución—, personas de la tercera edad y en personas con discapacidad física o mental)(33), así como por conexidad(34) (cuando su afectación involucra derechos fundamentales como la vida, integridad personal y la dignidad humana)(35) en razón a que se vincula de manera directa con la satisfacción de las necesidades básicas de la población y a la efectividad de los derechos fundamentales(36). De igual forma, progresivamente esta Corte ha reconocido su carácter fundamental en sí mismo(37), pues de este derecho también son predicables las características propias de los derechos fundamentales de inalienabilidad, inherencia y esenciabilidad y por tanto indispensable para la realización de la dignidad humana. En otras palabras, la importancia de la protección de la salud en el Estado social de derecho, está estrechamente relacionada con la garantía de la calidad de vida.

En efecto, durante un amplio lapso la jurisprudencia de esta corporación adoptó la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, conocidos como derechos fundamentales susceptibles de protección directa por vía de tutela y derechos sociales, económicos y culturales, vistos como derechos de orden prestacional, y por ende la necesidad de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento.

No obstante, desde sus inicios esta Corte admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ampararse por vía de tutela cuando se lograba demostrar una relación directa entre estos derechos prestacionales y el derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental, posición que se conoció como “tesis de la conexidad”, que en esencia no se liga tanto con el carácter fundamental de los derechos, sino, más bien, con la manera de hacerlos efectivos en la práctica”(38).

Por lo anotado, en pronunciamientos más recientes, esta corporación ha indicado que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican tanto obligaciones de carácter negativo como positivo(39). El Estado ha de abstenerse de realizar acciones tendientes a desconocer estos derechos —deberes negativos del Estado— y con la finalidad de lograr la plena realización en la práctica de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, es indispensable igualmente que el Estado profiera un conjunto de medidas y despliegue actividades que involucran exigencias de orden prestacional —deberes positivos del Estado—.

La consideración anterior permite concluir que todos los derechos constitucionales fundamentales, independientemente de si son civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y de medio ambiente, poseen un matiz prestacional y por ello su implementación práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria. De tal suerte que por ese motivo despojar a los derechos prestacionales como a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso a agua potable, entre otros, de su carácter de derechos fundamentales, en primer lugar, se desconocerían las exigencias derivadas de los convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos mencionados antes, que integran el bloque de constitucionalidad (C.N., art. 93) que muestran la superación de la diferenciación artificial entre los derechos, únicamente explicable desde una perspectiva histórica. En segundo lugar, resultaría confuso y contradictorio, pues al adoptarse esa tendencia, ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida podría predicarse su carácter fundamental(40).

Debe reiterar la Sala entonces que la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios —económicos y educativos— indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”(41).

En este orden, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra muy distinta, la capacidad de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. “En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad”(42).

Es claro entonces que existe distinción entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, que de todas maneras dependerá de la existencia de normas presupuestales, administrativas y de procedimientos que lo hagan viable y optimicen su eficacia(43).

Es decir, la efectiva realización del derecho fundamental a la salud, como suele suceder con otros derechos fundamentales, depende de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias que rodean el caso concreto. Lo afirmado no implica que deje de ser derecho fundamental y que no pueda protegerse mediante la acción de tutela, como sucede con los demás derechos fundamentales(44).

En este sentido, el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud implica tres obligaciones por parte del Estado: “en primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas —económicas, jurídicas y políticas— para su realización plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mínimos y esenciales de prestación de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección alcanzado no se puede afectar o disminuir”(45).

Esta corporación(46) se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación igualitaria, universal, continua, permanente e ininterrumpida, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud, tendientes no solo a la protección del derecho fundamental a la vida, sino en estas mismas condiciones al derecho a la salud.

Para la Sala, al igual que los distintos enunciados normativos que regulan derechos constitucionales, la salud tiene la estructura normativa de principio (mandato de optimización) y, por esta razón cuenta con una doble indeterminación: normativa y estructural, la cual debe precisarse por el intérprete, verbi gracia, a través de la determinación de las prestaciones que la definen. En este sentido, es preciso racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia y precisar los casos en los cuales su garantía es viable mediante acción de tutela(47).

Debe recordarse igualmente que en la actualidad la exigencia de la conexidad con los derechos fundamentales como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, resulta artificioso, debido a que todos los derechos fundamentales —unos más que otros— tienen una connotación prestacional innegable. Ese condicionamiento debe entenderse de otra manera, esto es, “en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”(48).

Justamente a ese respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la protección por vía de tutela del derecho fundamental a la salud es procedente, cuando se presenten las siguientes situaciones: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios”(49).

En otros términos, para la protección del derecho fundamental a la salud, la acción de tutela procede para inaplicar normas legales o reglamentarias que regulan el sistema de salud, solamente en los casos en los cuales se logre demostrar que la falta de reconocimiento del mencionado derecho implique (i) al mismo tiempo lesionar seria y de forma directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se predica de un sujeto de especial protección constitucional, es decir, niños, personas con enfermedades catrastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas puestas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta, motivo por el cual el derecho a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que deben afrontar(50); (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho(51) y, (iv) cuando se trate de una situación en la que se presenten argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud conlleva un deterioro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona(52), o una situación manifiesta y abiertamente contraria a lo que debe ser la protección del derecho fundamental a la salud dentro de un Estado social y constitucional de derecho(53).

Finalmente, reitera la Sala que para la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, esta corporación ha sido enfática en señalar que una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario tendientes a establecer cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y las formas de acceso a la seguridad social, en caso de cumplirse las exigencias previstas en estos escenarios, sin excepción alguna, todas las personas pueden acudir al amparo constitucional para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud por vulneración o amenaza de vulneración. Por esta razón, igualmente ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el plan obligatorio de salud (POS), en el plan obligatorio de salud subsidiado (POSS), en el plan de atención básica (PAB), en el plan de atención complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección(54).

4. El carácter integral de la prestación del servicio de salud y la determinación por parte del juez de tutela respecto de los servicios de salud prescritos por el médico tratante.

Como lo ha señalado esta corporación(55), la Observación General 14 del comité de derechos económicos, sociales y culturales establece que el derecho a la salud se compone de cuatro elementos, sin los cuales no podría garantizarse su efectividad, los cuales son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En lo relativo a la calidad, se ha indicado que los establecimientos, bienes y servicios de salud, no solo deben ser aceptables, desde una óptica cultural, sino también apropiados y de calidad desde el punto de vista médico y científico. Para ello se requiere, entre otros, de personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, “agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”(56).

De lo anotado se infiere que el componente que determina la calidad de la prestación del servicio de salud es el principio de integridad (conocido también como de integralidad), que precisamente ha sido resaltado no solo por el comité de derechos económicos, sociales y culturales, sino por las distintas regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana. Justamente, ha indicado la doctrina constitucional que la atención en salud debe ser integral, lo que comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento, así como cualquier otro componente que el médico tratante estime necesario para el restablecimiento de la salud del paciente(57).

El principio de integralidad debe guiar la actuación del Estado en la prestación del servicio de salud a todos los habitantes del territorio. A este respecto se refiere la Ley 100 de 1993 en los artículos 153-3 y 156 literal c), respectivamente: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. De la misma manera que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”(58).

De tal manera que el principio de integralidad es un componente indispensable para la realización del derecho fundamental a la salud y por ende de la dignidad humana, motivo por el cual es vinculante para las entidades que participan en el sistema general de seguridad social en salud (SGSSS), las cuales deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de la existencia de prescripciones médicas que ordenen de manera específica la prestación de un servicio. Por esta razón, los jueces de tutela están habilitados para ordenar que se garanticen todos los servicios médicos requeridos para concluir los tratamientos de los pacientes(59).

La doctrina constitucional ha desarrollado desde dos enfoques el principio de integridad del derecho a la salud: (i) el referido a la integralidad del concepto mismo de salud, referido a las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud, dentro de las que se cuentan, preventivas, educativas, informativas, fisiológicas y psicológicas(60), y, (ii) el que alude a la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de forma tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizados real y efectivamente. Es decir, desde esta perspectiva, el principio de integridad en salud implica la garantía de todo aquello que se requiera para conjurar una situación particular de un(a) paciente(61).

En suma, el principio de integridad (o de integralidad) actúa como directriz vinculante en la prestación de los servicios de salud con exigencias concretas de calidad a todos los habitantes del territorio nacional. De allí que se convierta en una obligación estatal por intermedio de las entidades que prestan los servicios de salud en el país, que debe concretarse en el suministro de tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos que un médico tratante estime indispensables o necesarios para atender la condición específica de salud del paciente, con limitación únicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestación del servicio de seguridad social en salud y la interpretación constitucional realizada sobre las mismas(62).

De otro lado, debe recordar la Sala que el principio de integralidad no puede entenderse de forma abstracta, de tal manera que las órdenes proferidas por los jueces de tutela que reconocen atención integral a la salud deben sujetarse a los conceptos emitidos por el médico, y no, a los que estime el paciente. De lo que se trata entonces es de garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siguiendo siempre las indicaciones científicas del profesional idóneo en ese sentido que es el médico tratante.

Precisamente para precaver que los jueces de tutela dicten órdenes indeterminadas, cuyo cumplimiento puede resultar problemático al momento de disponer las acciones necesarias para la atención a los usuarios, por parte de las entidades prestadoras de los servicios de salud, en razón a que los supuestos de las prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de forma concreta por el médico tratante, la protección del derecho a la salud implica para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, (la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras), haciendo por ejemplo (i) la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”(63).

En este orden, el principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud, ha encontrado en la doctrina constitucional criterios precisos a partir de los cuales surge la obligación de prestar de manera integral el servicio de salud. Entonces, cumplidas las exigencias para la protección del derecho fundamental a la salud según lo establecido en el numeral 3º de esta providencia, ante la existencia de un criterio determinador de la condición de salud de la persona que requiere un conjunto de prestaciones en materia de salud, siempre que sea el médico tratante quien lo determine, le asiste el deber al juez de tutela proceder a ordenar la atención integral en salud.

Dentro de las razones determinadoras recurrentes encontradas por la Corte para el reconocimiento de la integridad en la prestación del servicio de salud, esta corporación ha indicado que tratándose de “(i) sujetos de especial protección constitucional(64) (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas(65) (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios”(66).

Los criterios expuestos son enunciativos, debido a que pueden encontrarse argumentos razonables a través de los cuales puede hacerse determinable la orden de atención integral en salud, como en efecto lo ha hecho la jurisprudencia de esta corporación, verbi gracia, en los casos en los cuales la situación de salud de la persona es tan indigna y precaria —no necesariamente debe tratarse de un sujeto de especial protección o alguien que padece de una enfermedad catastrófica—, que el juez de tutela ordena el reconocimiento de todas las prestaciones necesarias para superar dicha condición(67).

5. Los médicos tratantes son los competentes para llevar al comité técnico científico el estudio y aprobación de los servicios de salud no cubiertos por el POS. Reiteración de jurisprudencia.

De manera reiterada ha sostenido esta corporación que los comités técnico científicos son instancias meramente administrativas reguladas tanto para las EPS del régimen contributivo como para las EPS del régimen subsidiado(68), cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados cuando hagan efectivo el derecho a la salud, mediante la prestación de los servicios médicos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud (POS)(69).

En este sentido, ni las entidades promotoras de salud ni los jueces de tutela pueden “negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al comité técnico científico”(70).

Según la jurisprudencia de esta Corte, los médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de servicios de salud son los competentes de forma exclusiva para solicitar ante el comité técnico científico (CTC) la entrega de medicamentos que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud, según lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución 2933 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social(71).

De lo afirmado se infiere que el trámite establecido por las EPS para otorgar los servicios médicos por fuera del POS implica un procedimiento administrativo interno de dichas entidades, el cual no puede oponerse al afiliado del sistema, debido a que: i) no le corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no ser competente y además ii) este requisito constituye una carga administrativa propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce efectivo de los servicios de salud(72).

De tal forma que es el médico tratante el competente para establecer lo que requiere el paciente para promover, proteger o recuperar su salud y si el servicio de salud no se encuentra cubierto por el POS, le corresponde a la EPS llevar ese requerimiento al comité técnico científico para su consideración y aprobación. De tal forma que cuando la EPS no analice oportunamente dichas solicitudes, ni les de trámite ante el CTC, y cuando sea obligado a la prestación de los mismos mediante tutela, los costos deberán asumirse por partes iguales entre la EPS y el Fosyga(73).

Sobre el tema anotado, debe recordarse que la Sala Plena de esta Corte en la Sentencia C-463 de 2008, declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.

Además de lo anterior, en la sentencia citada, en el caso de tratamiento de enfermedades de alto costo con medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, la Sala Plena de esta Corte reiteró que: “ (i) los comités técnicos científicos son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el plan obligatorio de salud; (ii) son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del plan obligatorio de salud; (iii) cuando exista una divergencia entre el criterio del comité técnico científico y el médico tratante, prima el de este, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido, ni las entidades promotoras de salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que no se ha agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al comité científico. Por ello, la obligación que se impone a las EPS como sanción por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud. En consecuencia, la Corte procedió a integrar la unidad normativa de las expresiones acusadas con el resto de la primera parte del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y a condicionar su exequibilidad, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1437 del 19 de enero de 2011, “Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, los comités técnico científicos dejaron de ser instancias meramente administrativas en razón a que según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 26 de la mencionada ley(74), los mismos deberán integrarse por “médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las entidades promotoras de salud integrará estos comités, así sean médicos”. Agrega la norma que la conformación de dicho comité debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares del médico tratante y la plena autonomía en sus decisiones.

De acuerdo a lo anotado en el inciso primero de la mencionada disposición, para acceder a la provisión de servicios médicos, por condiciones particulares, extraordinarias y que son necesarias, la prescripción del profesional de la salud tratante, deberá someterse al comité técnico científico de la entidad promotora de salud, la que de manera autónoma se pronunciará “sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto”.

Por su parte, en el artículo 27 ibídem, se creó la junta técnico científica de pares compuesta de médicos especialistas y otros profesionales de la lista que deberá mantener la Superintendencia Nacional del Salud, encargada de emitir el concepto sobre la pertinencia médica y científica respecto de la prestación ordenada por el médico tratante no prevista en el plan de beneficios, que ha sido negada o aceptada por el comité técnico científico de la entidad promotora de salud. La junta técnico científica tendrá siete (7) días calendario para proferir el concepto. Agrega dicha normativa que esta institución deberá conformarse por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la citada ley, la que igualmente deberá garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados y el profesional de la salud tratante, así como la plena autonomía profesional en sus decisiones.

En esas condiciones se concluye que cuando una persona tiene un problema de salud, el médico tratante es el profesional competente para disponer el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente, de tal manera que cuando se presente divergencia entre el comité técnico científico y el médico tratante debe prevalecer el criterio de este último como especialista en salud. De esta precisión se infiere que una vez el médico tratante ha determinado lo que el paciente necesita en términos médicos, ese requerimiento se convierte en un derecho fundamental de esa persona en particular y por ende debe ser protegido por el sistema general de salud, pues esos medicamentos, exámenes, intervenciones, cirugías, etc., son indispensables para garantizar efectivamente su derecho fundamental a la salud.

6. La afiliación simultánea al régimen contributivo y al régimen subsidiado no puede implicar la suspensión de la prestación de los servicios médicos requeridos por el usuario, cuando se vulnere el derecho a la vida o a la salud.

Esta corporación se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la necesidad de evitar los casos de multiafiliación o afiliación simultánea en los regímenes contributivo y subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, sin desproteger el derecho a la salud de las personas incursas en esa situación. Si lo contrario ocurre, puede acudirse a la acción de tutela para la protección del mentado derecho(75).

En la Ley 100 de 1993 el Legislador diseñó el régimen subsidiado como un conjunto de normas que regula la vinculación de las personas al sistema general de seguridad social en salud, cuando el cubrimiento de los costos de ese servicio se realiza mediante los recursos fiscales o de solidaridad. Su propósito es financiar la atención en salud de las personas menos favorecidas económicamente y por tanto vulnerables y a sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar(76).

Entonces, la falta o escasez de recursos económicos que no le permiten a la persona cotizar es el criterio determinante para la afiliación de las mismas al régimen subsidiado de salud. De esta precisión se infiere que no podrán entonces “ser beneficiarias de los subsidios en salud del régimen subsidiado las personas que tengan vínculo laboral vigente, o quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al régimen contributivo, quienes estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estén afiliados al sistema general de seguridad social en salud o a cualquiera de los regímenes de excepción establecidos en la normatividad vigente”(77). Este es el motivo por el cual el Decreto 806 de 1998 en el artículo 48 dispone que ninguna persona puede estar afiliada al mismo tiempo en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado.

A pesar de la prohibición anterior, de manera frecuente se presentan situaciones de doble afiliación o afiliación simultánea, bien sea a varias EPS del régimen contributivo o del régimen subsidiado, circunstancia frente a la cual en el artículo 28 del Acuerdo 244 de 2003(78), proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dispone que para solucionarla se deben seguir las reglas allí establecidas, aplicando en lo pertinente lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998. Última normativa, que en su numeral 3º del artículo 50 establece que en caso de afiliación múltiple las EPS y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas “(...) 3. Cuando una persona se encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”.

Sobre la regla anotada, esta corporación ha expresado que se privilegia la afiliación al régimen contributivo por razones de solidaridad, pues se entiende que si la persona se encuentra en dicho régimen es porque tiene capacidad económica para sufragar el costo, lo que excluye por obvias razones su afiliación al régimen subsidiado, que se insiste, está destinado a las personas pobres y vulnerables, de tal manera que la multiafiliación es contraria al deber constitucional de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y del principio —deber de solidaridad—, en la medida en que la afiliación de una persona con recursos económicos al régimen subsidiado impide el acceso a ese servicio de quienes no cuentan con recursos económicos(79). De la misma manera la doble afiliación constituye una amenaza a la estabilidad del régimen, debido a que propicia el desvío de recursos hacia sectores que no están legitimados para recibir subsidios, restringiendo además la posibilidad de ampliar la cobertura del sistema(80).

Sin embargo, ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que la aplicación de las reglas dispuestas para evitar la multiafiliación al sistema de seguridad social en salud, no puede conllevar a la suspensión en la prestación de los servicios requeridos por el usuario, cuando ello genera vulneración del derecho fundamental a la vida o a la salud. Es decir, aún en esos casos, debe garantizarse la continuidad del servicio, de tal forma que los conflictos administrativos que puedan suscitarse entre entidades por esa razón, no pueden considerarse justa causa para impedir la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados. En caso contrario se desconocería el principio de confianza legítima y se vulnerarían derechos fundamentales(81).

Entonces, en estos casos el operador jurídico debe valorar la amenaza de afectación de garantías fundamentales y, sin perjuicio de la cancelación de la doble afiliación detectada y con preferencia del régimen contributivo, se debe mantener la continuidad en la atención del servicio de salud del usuario(82), así este se realice por intermedio de las instituciones adscritas al régimen subsidiado(83).

Debe recordar la Sala que los conflictos suscitados entre los usuarios y las entidades del sistema de seguridad social en salud, o entre estas últimas, por multiafiliación de usuarios al mencionado sistema, se deben resolver por la Superintendencia de Salud, según lo dispone el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007(84), salvo que el mismo sea ineficaz en el caso concreto.

Lo expuesto significa que la Superintendencia Nacional de Salud, como autoridad administrativa con funciones judiciales, es la competente para resolver los conflictos judiciales originados en la prestación de los servicios de salud(85), dentro de los que la ley incluye las controversias originadas en multiafiliación y de cobertura de POS, lo que en manera alguna desplaza al juez de tutela, en razón a la residualidad de la competencia de este último. Es decir, la acción de tutela en estos casos está llamada a proceder como mecanismo transitorio, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, “o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca” (Negrillas en el texto original)(86).

Finalmente, sobre lo expuesto en precedencia, debe resaltar la Sala que las competencias judiciales de la Superintendencia Nacional de Salud se limitan a resolver las controversias de miltiafiliación y de cobertura del POS, pero no se extienden a ordenar la prestación y continuidad de los servicios de salud específicos(87), motivo por el cual en estos casos, procede la acción de tutela como medio idóneo y eficaz para proteger los derechos a la salud y a la vida de los usuarios, que pueden verse vulnerados con la interrupción de la prestación de los servicios de salud, originado en la multiafiliación.

Una vez tratados los temas anunciados en el numeral 2.4 de esta providencia, enseguida pasa la Sala a la solución de los casos concretos.

7. Estudio de los casos concretos.

Como se expuso en el apartado en el que se presentaron los casos analizados por la Sala y el problema jurídico propuesto, se trata de situaciones en las que se encuentran dos personas respecto de las entidades promotoras de salud (EPS) a las que se encuentran afiliadas: la primera al régimen contributivo y la segunda al régimen subsidiado, a quienes se les negó, respectivamente, la entrega de los elementos necesarios (pañales desechables y medicamento) y, el examen médico requeridos, en su orden, para el tratamiento y diagnóstico de sus enfermedades, con el argumento de no estar cubiertos por el plan obligatorio de salud de los respectivos regímenes.

De esta forma, a pesar de que el problema jurídico que surge de los dos casos estudiados por la Sala es similar, la Sala analizará por separado la situación fáctica y jurídica que los rodea, así como las decisiones judiciales emitidas por los jueces de instancia, para determinar si se ajustan o no a los lineamientos constitucionales, legales y a la jurisprudencia de esta Corte.

7.1. Expediente T-2.917.429, tutela incoada por Alcira Blanco de Ortega contra Colmédica EPS (hoy Aliansalud EPS).

En efecto, en el Expediente T-2.917.429 la señora Alcira Blanco de Ortega, persona de 84 años de edad afiliada al sistema de salud en el régimen contributivo, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal, seguridad social y dignidad humana, que en su sentir fueron vulnerados por Colmédica EPS, hoy Aliansalud EPS, al negarse a suministrar de manera permanente pañales desechables talla L y la medicina denominada oxibutinina 10 mg, prescrita por su médico ginecólogo, para tratar la incontinencia urinaria que padece, con el argumento de encontrarse por fuera del plan obligatorio de salud (POS).

En la respuesta a la acción de tutela Colmédica EPS, hoy Aliansalud EPS, manifestó que la actora ha recibido todos los servicios médicos requeridos dentro de la cobertura del plan obligatorio de salud (POS). Sostuvo que en lo referido a los pañales desechables talla L y a la medicina Oxibutinina 10 mg, la orden del primer elemento fue puesta en su conocimiento en el mes de mayo de 2010, la que se autorizó. Respecto de la prenombrada medicina no existe orden médica razón por la cual esa entidad no se ha pronunciado al respecto, lo que demuestra que la actora acudió a la acción de tutela sin agotar los procedimientos previos para acceder a su suministro como lo es la autorización del comité técnico científico. Tal afirmación la refuerza adjuntando copia del fallo de tutela emitido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga el 17 de septiembre de 2010 en el que se trataron los mismos hechos y pretensiones de la accionante.

Mediante fallo del 4 de noviembre de 2010 el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga declaró improcedente el amparo de los derechos invocados, tras considerar, de un lado, que por los mismos hechos y pretensiones, en oportunidad anterior el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga negó la acción de tutela por hecho superado, debido a que en su trámite le fueron entregados los medicamentos y, del otro, que no puede acudirse a la acción de tutela como único medio para buscar la entrega de medicamentos y demás, cuando no se ha agotado el trámite legal a que deben someterse los usuarios de las EPS, motivo por el cual no se acreditó la negativa del suministro de los elementos que requiere y que fueron ordenados por su médico tratante.

Analizadas por esta Sala de Revisión las pruebas que obran en el expediente de tutela se encuentra que la actora es una persona de 84 años de edad, afiliada a Aliansalud EPS en El régimen contributivo en salud, a quien de acuerdo al resumen de la historia clínica, su médico ginecólogo tratante le diagnosticó incontinencia urinaria, enfermedad que debe tratarse de forma permanente con pañales desechables talla L y con el medicamento oxibutinina 10 mg, para lo cual, el propio galeno diligenció el 26 de julio de 2010 dos formatos de solicitud de prestaciones no POS con destino al comité técnico científico.

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de esta Corte, a Colmédica EPS, hoy Aliansalud EPS, le asiste la obligación de suministrar los elementos prescritos por el médico ginecólogo tratante de la señora Alcira Blanco de Ortega, teniendo en cuenta que no son de recibo los argumentos con los que pretende desprenderse de dicho deber.

En efecto, aunque los elementos que la actora requiere para el tratamiento de su dolencia no están cubiertos por el plan obligatorio de salud, ese no es un argumento válido para no suministrarlos, máxime cuando se trata de garantizar el derecho fundamental a la salud de una persona de la tercera edad (84 años) y por tal motivo sujeto de especial protección constitucional que necesita con urgencia dichos elementos prescritos por su médico ginecólogo tratante y para su adquisición no cuenta con recursos económicos, negación indefinida que no fue controvertida por la entidad demandada, motivo por el cual la Sala los tendrá por ciertos en aplicación del principio constitucional de la buena fe (C.N., art. 83).

Tampoco es aceptable el argumento referido a que la paciente no puso en conocimiento del comité técnico científico las solicitudes de prestaciones no POS, pues como lo ha sostenido reiteradamente esta corporación, no es competencia de los afiliados iniciar el mencionado trámite administrativo que corresponde impulsar directamente a los médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de los servicios de salud, y que en el caso concreto aparecen los formatos respectivos diligenciados y suscritos por el doctor Oscar Gómez León, Médico Ginecólogo tratante de la actora.

Ahora bien, verificados los antecedentes del fallo adoptado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga el 17 de septiembre de 2010, efectivamente se trata de una acción de tutela cuyos hechos, pretensiones y solicitante son idénticos a los que ocupa ahora la atención de la Corte. Sin embargo, a juicio de esta Sala, no se está frente a una actuación temeraria de la tutelante, por las siguientes razones: (i) la tutela anterior fue fallada negativamente por hecho superado, al considerarse que en su trámite el comité técnico científico autorizó la entrega del medicamento y de los pañales requeridos. Pero en esa oportunidad, no se advirtió que el suministro se hizo por una sola vez, cuando el médico tratante los prescribió de manera permanente, lo que evidencia total desconocimiento del principio vinculante de integralidad del derecho a la salud, que implica la garantía real y efectiva de todas las prestaciones requeridas según las prescripciones del médico tratante para hacer frente al quebrantamiento de su salud; (ii) al incumplirse la entrega de los elementos médicos en los términos y en la periodicidad prescrita por el médico ginecólogo tratante, no puede considerarse que exista hecho superado, pues este fenómeno se presentaría únicamente cuando la EPS en el trámite de la acción de tutela, asume su deber de acuerdo al direccionamiento del profesional de la salud tendiente al tratamiento científico de la dolencia del paciente; (iii) por haberse negado la protección invocada no procedía incidente de desacato y, (iv) la nueva acción de tutela no solo demuestra el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de Colmédica EPS, hoy Aliansalud EPS sino el total desconocimiento del derecho fundamental a la salud y por tanto la dignidad de la señora Alcira Blanco de Ortega, pues de haberle suministrado los elementos y el medicamento necesario en las condiciones indicadas por su médico, con seguridad no habría acudido de nuevo al juez constitucional.

Las razones anteriores pasaron desapercibidas por el juez de instancia, motivo por el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

Por lo expuesto, la Sala Octava de revisión en la parte motiva de esta providencia, tutelará los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora Alcira Blanco de Ortega. Revocará el fallo del 4 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga. En consecuencia, ordenará a la Colmédica EPS, hoy, Aliansalud EPS, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a suministrar pañales desechables talla L y el medicamento oxibutrinina 10 mg, de forma permanente, esto es, en los términos y en la periodicidad dispuesta por su médico ginecólogo tratante. Autorizará igualmente a la citada entidad para que recobre al Fosyga hasta por el 50% del costo de los citados elementos, en aplicación de las normas legales pertinentes y a la jurisprudencia de esta Corte, debido a que dicha entidad se obligó a las prestaciones médicas descritas a través del presente fallo de tutela.

7.2. Expediente T-2.935.581, tutela incoada por María Ruby Banguero Paz, contra Asmet Salud EPS.

En el citado expediente, María Ruby Banguero Paz, persona de 23 años de edad se encuentra afiliada al sistema de salud en el régimen subsidiado a Asmet Salud EPS, acudió al juez de tutela en solicitud de protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, que a su juicio fueron vulnerados por la mencionada entidad, al negarle la realización del examen denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, prescrito por su médico cardiólogo tratante, con la finalidad de diagnosticar el origen de la afección denominada taquicardia sintomática sufrida, con el argumento de que no está cubierta por el plan obligatorio de salud subsidiado (POS-S).

Además del argumento anterior, en la acción de tutela la entidad demandada manifestó que le corresponde a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca expedir la autorización o negación del servicio, previa solicitud de la IPS, para que pueda esa EPS someter lo solicitado al comité técnico científico. Por su parte, en la vinculación que hizo el juez de primera instancia a la mentada entidad territorial, expuso que según la normatividad vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable, la responsabilidad de la atención integral de la salud que requiere la actora respecto de la enfermedad que padece, está en cabeza de Asmet Salud EPS, con la posibilidad de hacer recobro a la Secretaría de Salud del departamento del Cauca.

El despacho judicial de primera instancia mediante fallo del 4 de noviembre de 2010, accedió a la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, en consecuencia, ordenó a Asmet Salud EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, autorice la realización del examen requerido, además de costear los procedimientos y medicamentos que posteriormente necesite para recuperar totalmente su salud, costo por el que dicha EPS podrá repetir hasta por el 50% de su valor contra el Estado a través de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca. Consideró el juez que aunque la prestación especializada en salud que requiere la tutelante, que se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado, lo debe asumir en principio la Secretaría Departamental de Salud del Cauca (L. 715/2001), la situación que atraviesa la actora hacen indigna su existencia y las complicaciones que podría sufrir la paciente en caso de que no se le realice oportunamente el citado examen, hace que peligre su vida, motivo por el cual la responsabilidad de la realización del examen requerido debe asumirlo Asmet Salud EPS-S.

Impugnado el fallo, el juez de segunda instancia a través de providencia del 14 de diciembre de 2010 lo revocó en su totalidad, en consideración a que la actora debe acudir a la Nueva EPS entidad a la que está afiliada para que se inicie el respectivo trámite administrativo tendiente a la autorización del examen que requiere, prescrito por su médico tratante.

Verificadas por la Sala de Revisión las pruebas que aparecen en el expediente de tutela, es claro que la accionante es una persona de 23 años de edad, afiliada al régimen subsidiado en salud a Asmet Salud EPS, su médico cardiólogo tratante le diagnosticó taquicardia supraventicular, afección que requiere la realización del examen denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, para lo cual el médico cardiólogo tratante diligenció la solicitud de servicios respectiva.

En aplicación de la jurisprudencia de esta corporación, a Asmet Salud EPS-S le corresponde asumir la atención en salud que requiere María Ruby Banguero Paz, a quien su médico cardiólogo tratante consideró que debe realizarse el mencionado examen, debido a que los argumentos con los que pretende la mencionada entidad desatender su obligación no son razonables.

En ese sentido, Asmet Salud EPS-S, en la respuesta a la acción de tutela expuso que según lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución 5334 de 2008 (concordante con Res. 3047/2008, art. 4º y D. 4747/2007) la IPS Fundación Valle de Lilí, debió remitir la solicitud de prestación de servicios médicos a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, para que esta dentro de los 2 ó 10 días siguientes (Res. 3047/2008, art. 7º), dependiendo de si el servicio es prioritario o no, autorizara o negara el mismo, o en todo caso de no contestar dentro de los términos legales, la IPS debe solicitar la autorización a esa EPS del régimen subsidiado (Res. 3047/2008, art. 3º), para que autorice el servicio respectivo, previo concepto del comité técnico científico. Las mencionadas obligaciones a cargo de la IPS y de la entidad territorial no se cumplieron, motivo por el cual esa entidad no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a la actora. Tales argumentos fueron reiterados en la impugnación del fallo de primera instancia. En el trámite de la acción de tutela en segunda instancia, solicitó su desvinculación afirmando que la actora estaba afiliada en salud al mismo tiempo al régimen contributivo y al régimen subsidiado, motivo por el cual debía iniciarse el trámite para la realización del examen requerido ante la Nueva EPS, argumento que sirvió para el juez de segunda instancia revocara el fallo de primera instancia.

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de esta Corte, Asmet Salud EPS-S, debe garantizar directamente la prestación del servicio de salud que requiere la actora, pues según el resumen de la historia clínica y demás datos, María Ruby Banguero Paz, sufre de taquicardia supraventicular, que requiere urgente la realización del tantas veces mencionado examen, pues existe riesgo inminente para su salud y su vida, debido a la afección que padece. Para la Sala no hay duda de que el resquebrajamiento de la normalidad de la salud de la accionante originada en el problema de salud que sufre, aunada a los traslados desde Caloto a Santander de Quilichao, luego a Cali, de allí a Santander de Quilichao y de nuevo a Cali, buscando la posibilidad de la realización del examen que necesita, sin respuesta oportuna favorable y sin recursos económicos para atender los servicios médicos que necesita, hace que se haya puesto en una situación especial de vulnerabilidad, razón por la cual se justifica que sea directamente la EPS a la que se encuentra afiliada la que asuma directamente la prestación del servicio que la señora Banguero Paz necesita, con la posibilidad de recobrar en lo pertinente a la Secretaría de Salud Distrital del Departamento del Cauca.

De la misma manera, Asmet Salud EPS-S, además del examen denominado “Estudio Electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, deberá asumir la atención médica que demande la recuperación del estado de salud de la actora, relacionada exclusivamente con la taquicardia supraventricular que la afecta, siguiendo las especificaciones y bajo el direccionamiento de su médico tratante, en consideración a las particulares condiciones que en este caso acredita la demandante, pues no se puede entender esta orden como “un cheque en blanco” que la habilite para solicitar todo tipo de servicios médicos.

Finalmente, debe precisar la Sala que en el presente caso no existe multiafiliación al sistema de salud como lo consideró la entidad demandada y el juez de segunda instancia, en la medida en que de acuerdo a la certificación expedida a solicitud de la actora el 3 de diciembre de 2010, esta permaneció afiliada al régimen contributivo en salud a la Nueva EPS desde el 1º de agosto de 2008 hasta el 1º de octubre de ese año y se trasladó al régimen subsidiado en la última fecha indicada. Además, en caso de que se hubiese presentado al mismo tiempo afiliación a uno y otro régimen, debiendo privilegiarse el régimen contributivo según las normas legales vigentes aplicables, ese no sería argumento válido para no continuar con la prestación del servicio de salud ya iniciado, en razón a que la interrupción en la prestación del servicio de salud que venía recibiendo de su EPS en el régimen subsidiado, en consideración a la gravedad de la afección padecida por la actora, se ponían en peligro sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

Por lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, en la parte considerativa de este fallo, tutelará los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana invocados por la señora María Ruby Banguero Paz, vulnerados por Asmet Salud EPS-S. En consecuencia, revocará la sentencia el 14 de diciembre de 2010 proferida en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto —Cauca— que revocó integralmente la sentencia adoptada el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto —Cauca—. Confirmará el fallo proferido en primera instancia en cuanto accedió a la protección de los derechos invocados, con la precisión consistente en que además del examen denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, Asmet Salud EPS-S, deberá asumir la atención médica integral que demande la recuperación de la salud de la actora, relacionada exclusivamente con la taquicardia supraventricular que sufre, siguiendo las especificaciones y bajo el direccionamiento de su médico tratante, pudiendo repetir en lo pertinente por el costo de los servicios médicos, ante la Secretaría de Salud del departamento del Cauca.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora Alcira Blanco de Ortega, vulnerados por Aliansalud EPS.

2. REVOCAR el fallo de fecha 4 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga.

3. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a Aliansalud EPS, que si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a suministrar los pañales desechables talla L y el medicamento oxibutinina 10 mg, de forma permanente, es decir, en los términos y en la periodicidad dispuesta por su médico ginecólogo tratante. Se autoriza a dicha entidad recobrar al Fosyga hasta por el 50% del costo de los citados elementos.

4. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora María Ruby Banguero Paz, vulnerados por Asmet Salud EPS-S.

5. REVOCAR el fallo del 14 de diciembre de 2010, proferido en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto —Cauca— que revocó integralmente la sentencia adoptada el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del citado municipio.

6. CONFIRMAR el fallo del 4 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caloto —Cauca—, en cuanto accedió a la protección de los derechos fundamentales invocados por la señora María Ruby Banguero Paz, y en consecuencia ordenó la realización del examen denominado “Estudio electrofisiológico con mapeo y ablación con radiofrecuencia”, el cual, si aún no se ha realizado, debe hacerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. Se precisa el fallo de primera instancia confirmado, en el sentido de que Asmet Salud EPS-S, igualmente deberá asumir la atención médica integral que demande la recuperación de la salud de la actora, relacionada exclusivamente con la taquicardia supraventricular que padece, siguiendo las especificaciones y bajo el direccionamiento de su médico tratante, por lo cual se autoriza a Asmet Salud EPS-S que puede repetir en lo pertinente por el costo de los servicios médicos, ante la Secretaría de Salud del departamento del Cauca.

Por secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) La acumulación de los expedientes se realizó por el magistrado sustanciador mediante auto del 3 de marzo de 2011, por presentar unidad de materia respecto de los hechos y derechos invocados (fls. 12 y 13, cdno. 3).

(2) Folios 1 a 3 del cuaderno 1.

(3) Folios 16 a 18 del cuaderno 1.

(4) Folios 25 a 33 del cuaderno 1.

(5) Folio 4 del cuaderno 1.

(6) Folio 5 del cuaderno 1.

(7) Folio 6 del cuaderno 1.

(8) Folio 7 del cuaderno 1.

(9) Folio 8 del cuaderno 1.

(10) Folios 1 al 4 del cuaderno 1.

(11) Folio 1 del cuaderno 1.

(12) Folio 1 del cuaderno 1.

(13) Folio 2 del cuaderno 1.

(14) Folio 2 del cuaderno 1.

(15) Folio 29 del cuaderno 1.

(16) Folios 23 al 26 del cuaderno 1.

(17) Folios 62 al 73 del cuaderno 1.

(18) Folios 5 y 6 del cuaderno 2.

(19) Folios 11, 12 y 13 del cuaderno 2.

(20) Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-577 de 1995, C-1204 de 2000 y T-398 de 2008, entre otras.

(21) Sentencia C-463 de 2008.

(22) Sentencia T-899 de 2008.

(23) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14 (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).

(24) Ibídem.

(25) Sentencia C-623-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(26) Sentencia C-463 de 2008.

(27) Ibídem.

(28) Sentencia C-623-04.

(29) Sentencias C-623-04 y C-463 de 2008.

(30) A este respecto, en la Sentencia C-463 de 2008, se recordó que en concordancia con la Constitución Política de Colombia, puede consultarse “el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual, “1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. En el mismo sentido, se encuentra la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.

(31) Sentencia C-463 de 1998.

(32) Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999 y T-248 de 1998.

(33) De esta manera, por mandato expreso del artículo 44 de la Constitución el derecho a la salud es fundamental cuando se predica de los niños, que configura un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas. Esta connotación igualmente se reconoce por la jurisprudencia de esta corporación respecto de las personas de la tercera edad y de los sujetos de especial protección constitucional (Sent. C-615/2002).

(34) Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de 2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y T-372 de 2005.

(35) En la Sentencia C-615 de 2002, esta corporación sostuvo que la conexidad ha sido un elemento determinante para considerar la salud como un derecho fundamental de aplicación y protección inmediata, pues de él depende la efectividad de otros derechos fundamentales dentro de los que se encuentran la vida, la dignidad e integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad (Sent. C-615/2002).

(36) Sentencia C-615 del 2002.

(37) Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y T-1041 de 2006.

(38) Sentencia T-899 de 2008.

(39) Sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. Recordadas en la sentencia T-899 de 2008.

(40) Sentencia T-899 de 2008.

(41) Sentencia T-899 de 2008.

(42) Ibídem.

(43) Sentencia T-575 de 2005, reiterada en la Sentencia C-463 de 2008.

(44) Ibídem.

(45) Ver Sentencia C-671 del 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-791del 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencias citadas por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2008.

(46) Sentencias T-837 de 2006, T-672 de 2006, T-335 de 2006, T-922 de 2005, T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005, T-128 de 2005, T-442 de 2003, T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras.

(47) Sentencia T-398 de 2008.

(48) Sentencia T-899 de 2008.

(49) Sentencia T-398 de 2008

(50) Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.

(51) Sentencia T-899 de 2008.

(52) A este respecto, en la Sentencia T-899 de 2008 se manifestó que “La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.

(53) Sentencia T-398 de 2008.

(54) Sentencia T-899 de 2008.

(55) Sentencia T-398 de 2008.

(56) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14 (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).

(57) Sentencia T-518 de 2008, reiterada en la Sentencia T-398 de 2008.

(58) Sentencia T-398 de 2008.

(59) Sentencias T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. Reiteradas en la sentencia T-398 de 2008.

(60) Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007.

(61) Sentencia T-398 de 2008.

(62) Ibídem.

(63) Sentencia T-583 de 2007, posición reiterada en la Sentencia T-398 de 2008.

(64) Ver Sentencia T-459 de 2007.

(65) Ver Sentencia T-1234 de 2004.

(66) Sentencia T-398 de 2008.

(67) Sentencias T-160 de 2007 y la T-459 de 2007, citadas en la Sentencia T-398 de 2008.

(68) Artículo 1º de la Resolución 2948 del 2003 del Ministerio de Salud.

(69) Sentencias T-760 de 2008 y C-463 de 2008.

(70) Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-322 de 2005, T-1331 de 2005, T-1271 de 2005, T-1249 de 2005. Según se indicó en la Sentencia C-463 de 2008.

(71) “ART. 4º—Funciones. El comité técnico científico tendrá las siguientes funciones:

1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del plan obligatorio de salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

(72) Ver Sentencia T-790 del 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería. Posición reiterada en la Sentencia C-463 de 2008.

(73) Sentencia C-463 de 2008.

(74) De acuerdo a lo señalado en el artículo 144 de la Ley 1438 de 2011, “El Gobierno Nacional tendrá hasta seis (6) meses a partir de la vigencia de esta ley para reglamentar y aplicar los artículos 26 (...)”.

(75) Sentencia T-886 de 2008 y T-272 de 2010.

(76) El numeral j) del artículo 156 de de la Ley 100 de 1993, establece: “j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad”.

(77) Parágrafo del artículo 3º del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS. Citado por la Corte en la Sentencia T-272 de 2010.

(78) El artículo 28 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, es del siguiente tenor: “En los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en una misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o a los regímenes de excepción, las entidades territoriales y las administradoras del régimen subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998.

“(...).

“PAR. 1º—Las ARS incluirán en el formato del reporte de novedades que se encuentra en las resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, la información relacionada con el número de afiliados que como consecuencia de la múltiple afiliación han dejado de pertenecer a la entidad Administradora, con el fin de ajustar los pagos por UPC-S”.

(79) Sentencia T-311 de 2005, reiterada en la Sentencia T-272 de 2010.

(80) Sentencia T-799, reiterada en Sentencia de tutela T-311 de 2005 y T-561 de 2008.

(81) Sentencia T-097 de 2008, reiterada en la Sentencia T-272 de 2010.

(82) En la Sentencia T-760 de 2008 la Corte se refirió a la distinción entre la relación jurídico formal —vínculo jurídico entre la institución y el usuario— y la relación jurídico material que se concreta en la prestación del servicio, para concluir que la primera puede terminar por razones legales, sin que ello necesariamente implique que inmediatamente debe finalizar también la relación jurídico material, pues con ello se desconocería el principio de continuidad del servicio.

(83) Sentencia T-272 de 2010.

(84) “ART. 41.—Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

“(...).

“c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del sistema general de seguridad social en salud;

“PAR. 1º—La Superintendencia Nacional de Salud solo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.

“PAR. 2º—El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998”.

(85) En el artículo 127 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, se adicionó un nuevo parágrafo al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “PAR. 3º—La Superintendencia Nacional de Salud, deberá:

1. Ordenar, dentro del proceso judicial, las medidas provisionales para la protección del usuario del sistema.

2. Definir en forma provisional la entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de afiliación múltiple y movilidad dentro del sistema general de seguridad social en salud.

Para tal efecto, el funcionario competente en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultará, antes de emitir su fallo definitivo o la medida cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones del comité técnico científico, según sea el caso”.

(86) De acuerdo a lo indicado en la Sentencia T-272 de 2010, en la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte reconoció que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 consagraba un mecanismo alterno de defensa judicial del derecho a la salud, al conceder facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para esos efectos. No obstante, recordó la jurisprudencia sentada en sede de constitucionalidad en relación con esta disposición. Dijo en ese sentido lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional señaló tempranamente que la acción de tutela es el medio judicial idóneo para defender el derecho a la salud. Recientemente, el legislador concedió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos suscitados con ocasión de la prestación de los servicios de salud (L. 1122, art. 41). Esta decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió declarar constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, “en el entendido de que ningún funcionario de la Superin­tendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdic­cionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control”. En la segunda ocasión, también se declaró constitucional la norma por los cargos analizados en la sentencia, pues se consideró que adjudicar funciones judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la acción de tutela deje de ser un medio judicial idóneo para reclamar la protección del derecho a la salud. La Corte también advirtió que los funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio de sus funciones judiciales, están obligados a usar la excepción de inconstitucionalidad, al igual que cualquier otro juez de la República, por lo que no pueden dejar de aplicar la Constitución o de garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental a una persona, so pretexto de aplicar de manera preferente normas regulatorias contrarias a la Constitución, de rango inferior, bien sean legislativas o administra­tivas (decretos, resoluciones, acuerdos, etc.)”.

(87) Sentencia T-272 de 2010.