Sentencia T-346 de abril 7 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-346 de 2005 

Ref.: expediente T-1010701

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Mónica Patricia Hernández Gutiérrez contra la Asociación Mutual Ser ARS —seccional Barranquilla—

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil cinco.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla dentro de la acción de tutela instaurada por Mónica Patricia Hernández Gutiérrez contra la Asociación Mutual Ser ARS —seccional Barranquilla—.

I. Antecedentes

La Sala Número Once de la Corte Constitucional, mediante auto del veintiséis (26) de noviembre de 2004, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su revisión.

El señor Hernando Altamar Rodríguez actuando como agente oficioso de la señora Mónica Patricia Hernández Gutiérrez instauró acción de tutela contra la Asociación Mutual Ser ARS —seccional Barranquilla—, para que se amparen los derechos fundamentales de esta a la vida, la salud y la seguridad social, previstos en los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política respectivamente y en consecuencia solicita que se ordene a la Asociación Mutual Ser —ARS— que asuma la totalidad de los costos derivados de la práctica de los procedimientos médicos que requiere la señora Hernández Gutiérrez con el fin de lograr el restablecimiento de su salud.

1. La demanda de tutela.

El agente oficioso sustenta la demanda en los siguientes hechos:

1.1. Refiere que el 1º de abril de 2003 la señora Mónica Hernández fue afiliada a la Asociación Mutual Ser —ARS—, del distrito de Barranquilla.

1.2. Debido a que la señora Hernández Gutiérrez padece una severa enfermedad cardiaca, clasificada como enfermedad catastrófica a consecuencia de una serie de problemas coronarios, tuvo que ser hospitalizada en el Hospital General de Barranquilla.

1.3. La agenciada no ha sido atendida por la Asociación Mutual Ser —ARS—, toda vez que dicha entidad se ha negado a autorizar la realización del examen de ecocardiograma Bi + Doppler, que fue ordenado por el médico tratante, con el argumento de que este no se encuentra incluido en el POSS.

1.4. La señora Hernández Gutiérrez y su familia, no cuentan con los recursos económicos suficientes para costear el tratamiento médico que esta necesita.

2. Argumentos de la defensa.

El juez de primera instancia decidió vincular a la presente acción al alcalde municipal, al secretario de hacienda, a la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla y al hospital general de la misma ciudad, en calidad de accionados con el fin de que se pronunciaran igualmente sobre los hechos de la demanda.

2.1. Asociación Mutual Ser —ARS—.

La gerente regional de la Asociación Mutual Ser —ARS—; una vez notificada de la demanda, contestó a la misma exponiendo las consideraciones que a continuación se resumen.

Advierte que Mutual Ser ESS, es una empresa social de economía solidaria de derecho privado, sin ánimo de lucro y organizada con el fin de administrar el plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—, previsto en los acuerdos 72, 74 y 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud —CNSSS—, plan de beneficios que es parcial y se maneja dentro de un esquema de aseguramiento con cobertura restringida.

Señala que: “… Mutual Ser ESS y el distrito de Barranquilla suscribieron un contrato para administrar el plan obligatorio de salud subsidiado (POSS), (…). Las patologías, procedimientos y medicamentos que se encuentren por fuera de lo contratado, es decir por fuera del POSS, deben ser asumidas por Distrisalud…”.

En esos términos, afirma que la patología cardiaca que padece la tutelante no se encuentra incluida en el POSS, y en consecuencia su atención debe hacerse con cargo al subsidio a la oferta, esto es, debe ser garantizada por el ente territorial de la afiliada, en este caso Distrisalud, entidad que administra los recursos para atender aquellos procedimientos médicos que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—.

Aduce que: “Distrisalud de ninguna forma puede privarle del servicio requerido al paciente, teniendo en cuenta que su silencio y negación atentan directamente con su calidad de vida y no puede ampararse en el contrato suscrito con la Asociación Mutual Ser para la atención de los afiliados, cuando es muy claro que esta solo garantiza lo contemplado en el POSS…”, y además Distrisalud no puede eludir su responsabilidad en las actividades fuera del POSS argumentado la erogación por la prestación del servicio en las administradoras, pues se reitera que los contenidos del POSS son claros y las competencias están claramente establecidas.

Concluye entonces que: “… de acuerdo a lo contemplado en el plan de beneficios para el régimen subsidiado, no es responsabilidad de las ARS autorizar servicios, actividades o procedimientos e intervenciones a los afiliados por fuera del marco normativo que las rige (acuerdos 72, 74, 228, Res. 5261, 412 y demás normas que los adicionen o modifiquen)…”, pues de hacerlo se estaría incurriendo en desviación de recursos de destinación específica, y por consiguiente la tutelante solo será atendida en aquellos padecimientos cuyo procedimiento médico esté previsto en el POSS.

2.2. Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla.

El jefe de la oficina de asesoría jurídica de la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, contestó a la demanda exponiendo las consideraciones que a continuación se resumen.

Afirma que una vez revisada la base de datos de la Secretaría de Salud Distrital, se constató que la señora Mónica Hernández está afiliada a la ARS Mutual Ser, no obstante, si se considera que entre la citada entidad y el distrito de Barranquilla existe un contrato para la administración del régimen subsidiado, mediante el que se le giran los recursos que destina el Ministerio de Protección Social para la atención en salud de las personas adscritas a tal régimen, es apenas razonable que la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Secretaría de Salud Distrital, no tienen ninguna responsabilidad en la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada.

En ese orden de ideas, advierte que: “…la ARS Mutual Ser debe cubrir la erogación por la prestación de los servicios de salud de la señora Mónica Hernández Gutiérrez ordenado por su médico tratante, puesto que su obligación como aseguradora del afiliado es la de garantizar las contingencias de salud que se presenten de conformidad con las obligaciones contractuales adquiridas…”, especialmente si se considera que la negación del procedimiento médico requerido por la asegurada afecta directamente su salud y atenta contra la conservación de su vida.

Señala que de acuerdo con lo establecido en el artículo 8º del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS del Ministerio de Salud, con el fin de garantizar el derecho a la vida y a la salud se podrán formular procedimientos y medicamentos no incluidos en el POSS, previa aprobación del comité técnico científico de la entidad encargada de prestar el servicio requerido.

Finalmente, aduce que la Corte Constitucional en diversa jurisprudencia ha manifestado que en situaciones en las que se encuentren en riesgo los derechos a la vida y salud, procede la inaplicación de la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido por el paciente, y en consecuencia ha ordenado que sea suministrado, evitando de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales.

2.3. Superintendencia Distrital de Liquidaciones.

La Superintendente Distrital de Liquidaciones y representante legal de la empresa social del Estado —ESE— Hospital General de Barranquilla en Liquidación, una vez notificada de la demanda, contestó a la misma exponiendo las consideraciones que a continuación se resumen.

Manifiesta que conforme al concepto emitido por el médico tratante de la agenciada, esta presenta unas hemorragias en las vías digestivas y una cardiopatía reumática, motivo por el que fue atendida por el Hospital General de Barranquilla en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 2004 (fecha de ingreso) y el 30 de agosto de 2004 (fecha de egreso).

Indica que en el hospital se le practicaron los siguientes exámenes: i) electrocardiograma, ii) RX de tórax, iii) creatinina sérica, y iv) ionograma, y simultáneamente se le suministraron los siguientes medicamentos: i) Lunitop tabletas 0.1 mg, ii) Ranitidina ampollas 50 mg, iii) Eurosemida 20 mg y iv) Tramadol tableta 25 mg.

Señala que el examen que requiere la agenciada se denomina ecocardiograma BI + Doppler, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 115 de la Resolución. 5261 de 1994 —sección cardiología y hemodinamia—, está catalogado como un examen para el nivel III de complejidad o atención.

En esos términos, aduce que: “…la empresa social del Estado —ESE— Hospital General de Barranquilla en Liquidación, no ostenta el carácter de entidad de III nivel de atención y por tanto no cuenta con los recursos técnicos que le permitan realizar los estudios diagnósticos requeridos por la accionante. La ESE Hospital General de Barranquilla en Liquidación está catalogada como una entidad del II nivel de atención y la prestación del servicio a la paciente estuvo enmarcada en la capacidad operativa y asistencial de la ESE, así como en los parámetros de ley y la normatividad expedida por el Ministerio de la Protección Social…”, en consecuencia la atención en salud que demanda la agenciada corresponde a la ARS Mutual Ser, que cuenta con los recursos y requerimientos técnicos para la prestación de tales servicios.

3. Decisión judicial objeto de revisión.

3.1. Decisión de única instancia.

El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, mediante fallo del trece (13) de septiembre del año dos mil cuatro (2004), decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Considera el a quo que si bien la señora Hernández Gutiérrez se encuentra afiliada a la Asociación Mutual Ser —ARS—, y presuntamente padece de una afección cardiaca, por lo cual ha venido siendo atendida en el Hospital General de Barranquilla, hasta el momento no se le ha diagnosticado ninguna enfermedad específica y prueba de ello es, que en el expediente solo obra fotocopia de una orden emitida por el hospital referido en donde consta que la paciente está sometida a un procedimiento ambulatorio, pero dicho documento no permite establecer si realmente esta se encuentra hospitalizada.

Advierte que la tutelante no allegó al expediente el documento a través del cual la Asociación Mutual Ser —ARS— se negó a autorizar y practicar el procedimiento médico que le fue ordenado, y además señala que esta no probó que se encuentre en un estado de salud tan deprimente que pueda desencadenar en su muerte: “… tan es así que dentro de las fotocopias aportadas por el agente oficioso se puede apreciar que la señora Mónica Hernández esta siendo tratada en forma ambulatoria y que además no aparece orden de su médico tratante donde le haya prescrito un ecocardiograma BI + Doppler con algún propósito específico (…) y el formato aportado no aparece suscrito por el médico tratante (…)”.

En esos términos, concluye que en el caso bajo estudio la entidad accionada no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la agenciada, pues es claro que no existen pruebas en tal sentido, y es por esa razón que la tutela se torna improcedente.

4. Actividad probatoria.

4.1. Documentos aportados por la parte accionante:

a. Fotocopia del carné de afiliación de la accionante a la Asociación Mutual Ser —ARS— (fl. 6º del exp.).

b. Copia de la orden de prestación de servicios de salud emitida por el Hospital General de Barranquilla en donde consta la prescripción del examen de ecocardiograma BI + Doppler (fl. 7º del exp.).

c. Fotocopia de los servicios públicos a cargo de la accionante que demuestran su incapacidad económica (fls. 8 a 10 del exp.).

II. Consideraciones y fundamentos.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el auto de fecha veintiséis (26) de noviembre de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Once de esta corporación.

2. Materia sometida a revisión.

La actora mediante agente oficioso, instauró demanda de tutela, para que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social (C. Pol., arts. 11, 48 y 49), que considera vulnerados por la Asociación Mutual Ser —ARS—, al negarse a asumir la totalidad de los costos derivados de la práctica de los procedimientos médicos que requiere, con el fin de lograr el restablecimiento de su salud.

El juez de instancia denegó el amparo impetrado, dado que la agenciada no allegó al expediente el documento a través del cual se pruebe que la Asociación Mutual Ser —ARS— se negó a autorizar y practicar el procedimiento médico que le fue ordenado, y no probó además que se encuentre en un estado de salud tan deprimente que pueda desencadenar en su muerte, especialmente si se considera que no existe orden del médico tratante donde se solicite la práctica de un ecocardiograma BI + Doppler con algún propósito específico.

Corresponde a la Sala, entonces, analizar si los derechos fundamentales invocados por la señora Hernández Gutiérrez resultan o no vulnerados por parte de la Asociación Mutual Ser —ARS—, dado que dicha entidad se negó a autorizar y asumir el costo del procedimiento médico que necesita y que fue ordenado por su médico tratante, por el mero hecho de que este se encuentra excluido del POSS.

3. Los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud deben ser protegidos mediante el amparo constitucional cuando sea inminente su vulneración aun cuando no exista riesgo de muerte.

Esta corporación en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el derecho a la salud y la seguridad social, a pesar de que no son autonomamente derechos fundamentales, son susceptibles de protección por vía de tutela en la medida en que estén íntimamente ligados a uno o más derechos de tal naturaleza, es decir, cuando hay conexidad con el derecho a la vida o la dignidad humana, pues en esos eventos es claro que la ausencia de amparo puede conllevar inmediatamente la vulneración de aquellos de rango fundamental (1) .

En ese entendido, la Corte ha considerado que el concepto de vida no se limita a la protección de una mera existencia biológica, sino que debe fundarse en el principio de la dignidad humana que implica el derecho a una vida saludable (2) , y es precisamente por esa razón que ha determinado que el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, no solo debe ampararse cuando se está frente a un peligro de muerte, o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino incluso ante eventos que pueden ser de menor gravedad pero que pueden afectar directamente la calidad de vida del individuo, verbigracia, en aquellos casos en los que se compromete la posibilidad que le asiste a todas las personas de desarrollar dignamente las facultades inherentes al ser humano (3) .

En efecto, la Corte en Sentencia T-178 de 2003, manifestó lo siguiente:

“ (…) No es la muerte la única circunstancia contraria al derecho constitucional fundamental a la vida, sino también todo aquello que la haga insoportable y hasta indeseable. El dolor o cualquier otro malestar que le impida al individuo desplegar todas las facultades de que ha sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, ha dicho la Corte, aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente amenazan, sino que rompen efectivamente la garantía constitucional señalada, en tanto que hacen indigna su existencia (…)”.

Con fundamento en los argumentos antes expuestos, la Corte ha sostenido en varias ocasiones que en aquellos eventos en que una persona no pueda costearse un tratamiento que sea necesario para lograr el restablecimiento de su salud, es deber de la EPS o ARS a la que se encuentre afiliada atenderla, inclusive cuando se trata de un procedimiento médico que no esté incluido dentro del plan obligatorio de salud —POSS—, justamente con el fin de evitar el quebrantamiento de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, pues no se puede anteponer una disposición reglamentaria como condición para hacer efectivas tales garantías constitucionales (4) .

4. Administración del régimen de salud subsidiado de conformidad con el sistema de selección de beneficiarios de programas sociales —Sisbén— (1) y el derecho a la atención en salud por el hecho de la afiliación a una ARS.

La Ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social en salud, establece que la afiliación a dicho sistema puede hacerse a través del régimen contributivo y del régimen subsidiado, al primero deben vincularse las personas que poseen capacidad de cotizar, en tanto que al segundo se afilian quienes no lo pueden hacer, o por lo menos no en la misma cuantía que los primeros, unos y otros obteniendo los beneficios que se conceden en cada uno de los regímenes y en la forma en que lo indica la normatividad existente al respecto, como lo señala el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

El régimen subsidiado en materia de salud se encuentra previsto en el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, que lo define como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Por su parte el artículo 213 prevé las condiciones para ser beneficiario del régimen subsidiado de salud y en ese sentido dispone que será beneficiaria toda la población pobre y vulnerable, y por consiguiente el carácter del subsidio, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

Así mismo, con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 48 y 49 constitucionales que establecen el derecho a la seguridad social y a la salud (6) , así como al mandato legal previsto en la Ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen de salud subsidiado, el Gobierno Nacional creó el programa social denominado “sistema de selección de beneficiarios de programas sociales —Sisbén—” (7) , como un instrumento (8) que consiste en un conjunto de reglas, normas y procedimientos, que permiten obtener información socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en todos los distritos y municipios del país, y cuyo objetivo general es establecer un mecanismo técnico, objetivo, equitativo y uniforme de selección de beneficiarios del gasto social para ser usado por las entidades territoriales, con el fin de prestar en forma adecuada el servicio de salud dirigido a los sectores sociales que cuentan con menores recursos (9) .

En ese orden de ideas, considerando que la atención en salud es una tarea programática de carácter social a cargo del Estado y de los asociados, se estableció un sistema de seguridad y atención integral con el fin de asegurar el acceso de todos a los servicios de salud. Al respecto, los artículos 298, 311, 356 y 357 de la Constitución Nacional, asignan la responsabilidad de la ejecución de la política social de carácter asistencial de los sectores más pobres de la población colombiana, a los departamentos, municipios y distritos, para lo que deben llevar a cabo un proceso de focalización del gasto social (L. 60/93, art. 30), “...definido como el proceso por el cual se garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de población más pobre y vulnerables” (10) .

Sobre el particular, la Corte en la Sentencia T-121 de 2005, señaló lo siguiente:

“ (…) Para la consecución del objetivo antes mencionado, el legislador adoptó una serie de regulaciones en relación con el sistema general de seguridad social en salud, entre las cuales se hallan las referentes al régimen subsidiado de salud (L. 100/93, arts. 211 y ss.).

El propósito del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no tienen capacidad de cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de la solidaridad de que trata la Ley 100. Además, la forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Los afiliados al sistema mediante régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

La administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud EPS que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del fondo de solidaridad y garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las EPS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio (…)” (11) .

En resumidas cuentas, mediante la instauración y desarrollo del Sisbén, el Estado colombiano ha conseguido ejecutar una política pública con carácter social, dirigida a lograr la cobertura en salud para el régimen subsidiado en los sectores sociales más vulnerables, es decir, aquellos segmentos de la población cuyos recursos económicos son escasos, con el propósito de que puedan acceder en forma regular y continua al servicio de salud, exigiendo para ello solamente el cumplimiento de unos requisitos legales mínimos.

Ahora bien, de conformidad con la normatividad vigente sobre la materia es claro que el deber de prestar la atención en salud solamente surge para la EPS o ARS en el momento en que la persona adquiere la calidad de afiliado-cotizante o beneficiario, en ese entendido mientras el usuario del servicio público de salud no ostente tal calidad de afiliado al sistema, no tiene un derecho formal al acceso en la prestación del servicio, y como consecuencia lógica al no hacer parte del sistema de seguridad social en salud, no surge para ninguna entidad prestadora del servicio público de salud la obligación legal de atenderlo en las contingencias de salud que padezca.

Así pues, una vez se adquiere la calidad de afiliado-cotizante o beneficiario, inmediatamente surge para la entidad prestadora de salud la obligación de atender en forma oportuna y eficiente al usuario del servicio, prestándole la atención que requiera de acuerdo con los niveles de atención en salud, y si bien es cierto que las EPS o ARS tienen el deber de acatar lo establecido en las disposiciones reglamentarias en materia de salud, esto es, en los planes obligatorios de salud —POS o POSS—, dicha circunstancia no es óbice para negar los procedimientos que requieren los afiliados, especialmente si están de por medio sus derechos fundamentales a la vida y a la salud (12) .

5. El plan obligatorio de salud subsidiado —POSS— y las condiciones que se exigen para que el tratamiento que se encuentra excluido del plan de beneficios sea autorizado y costeado por la entidad administradora del régimen subsidiado —ARS—.

De conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 806 de 1998 (13) , se entiende por plan obligatorio de salud del régimen subsidiado el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud y las cajas de compensación familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado.

Cabe aclarar, que si bien el propósito principal del régimen de salud subsidiado es lograr que haya una cobertura amplia y mayoritaria, debido a la administración de los recursos y con el propósito de lograr que la focalización del gasto social (14) sea efectiva, se han previsto una serie de exclusiones y limitaciones (15) para la prestación de ciertos servicios de salud. Pero además, la normatividad vigente señala que cuando el interesado está afiliado al régimen subsidiado, puede acudir a las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y ordena que en el caso de los beneficiarios del régimen subsidiado (16) , éstos tendrán prioridad para ser atendidos (17) .

De otra parte, la Corte ha señalado en diversa jurisprudencia que la acción de tutela procede para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, únicamente en aquellos eventos en que: i) la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna, ii) el medicamento, diagnóstico o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—, iii) se encuentre probada la incapacidad económica, esto es que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento, de la prueba médica, o del tratamiento que demanda y iv) el medicamento, el examen diagnóstico o el tratamiento hayan sido prescritos por un médico tratante adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el tutelante (18) .

En esos términos, si el tratamiento médico que se solicita es necesario para garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, debido a que la enfermedad o patología que padece el paciente está dentro de aquellas que la normatividad vigente ha calificado como enfermedades catastróficas o ruinosas (19) , o que aún no encontrándose calificada en ese rango médico, la no práctica del tratamiento o procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar detrimento en su salud, es obligación de la entidad que presta el servicio público de salud autorizar y hacer efectiva su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de tales garantías constitucionales.

Ahora bien, para que el amparo constitucional por vía de tutela proceda en aquellos casos en que una persona pertenezca al régimen de salud subsidiado —Sisbén—, se encuentre en estado de debilidad manifiesta a causa de una enfermedad y por consiguiente necesite la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento que no esté cubierto por el POSS; es indispensable que el paciente realmente no pueda sufragar el costo de tales procedimientos y que además no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.

Con ese propósito, la Corte ha establecido una presunción en el sentido de que la persona que esté inscrita en el régimen subsidiado de salud —Sisbén—, carece de recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, intervenciones quirúrgicas o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la ARS a la que se encuentre afiliado, de forma tal que cuando el usuario del sistema cuenta con medios de pago, se desvirtúa la presunción establecida a su favor (20) .

Al respecto esta corporación en Sentencia T-410 de 2002 dijo lo siguiente:

“ (…) Así mismo, se presume que el paciente no puede sufragar el costo del examen ni de los medicamentos requeridos porque al encontrarse afiliada al Sisbén nivel 1, se presume su incapacidad para sufragar el costo de los exámenes y del tratamiento prescritos por un médico de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliada. (…)”:

Así pues, si bien es cierto que la Corte ha señalado que cuando el derecho fundamental a la vida esté amenazado, se podrá ordenar eventualmente por vía de tutela el suministro de medicamentos o la práctica de tratamientos médicos que estén excluidos o que no figuren en el listado del POSS, para ello es indispensable que las actividades, tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido ordenados por el médico tratante de la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio de salud (21) , de forma tal que de no cumplirse esa exigencia la respectiva EPS no tiene ninguna obligación de proporcionar el servicio médico requerido (22) .

En efecto, la Corte en la Sentencia T-749 de 2001, señaló lo siguiente:

“ (…) Para que prospere la acción de tutela contra alguna EPS, ha reiterado esta Corporación que el tratamiento debe estar determinado por el médico tratante. En consecuencia, no es válida la orden dada por un médico particular no vinculado a la EPS accionada. Si el accionante decide acudir a un médico diferente a los que están suscritos a la EPS, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento.

Esta corporación ha entendido por médico tratante el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente.De no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la realización de tratamiento determinado por el médico particular. (…)”.

Lo anteriormente expuesto, tiene su razón de ser en la medida en que lo pretendido es garantizar el derecho al diagnóstico, pues el paciente tiene derecho a conocer con certeza sus padecimientos y el tratamiento que requiere, con el fin precisamente de poder controlar y aliviar a tiempo tales dolencias que lo aquejan o que lo pueden afectar (23) .

6. Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en la acción de tutela.

De conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 (24) ,resulta procedente que un tercero presente acción de tutela a favor de una persona, cuando ella no pueda ejercer su propia defensa, situación que se debe manifestar en la demanda de tutela, por tanto la interposición de la acción de tutela con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de una persona o un grupo de personas corresponde a la figura jurídica de agencia oficiosa (25) .

En esos términos, la Corte ha señalado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio, es por esa razón que se han considerado improcedentes las acciones de tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos casos en que no está probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para promover su propia defensa.

En el caso sub exámine, si bien el señor Hernando Altamar Rodríguez no manifestó de manera expresa las razones por las cuales la señora Mónica Patricia Hernández Gutiérrez no pudo promover su propia defensa, del contenido del escrito de acción de tutela sí se desprende claramente que esta fue formulada el 27 de agosto de 2004 (26) , fecha en la cual la agenciada se encontraba hospitalizada en el Hospital General de Barranquilla en Liquidación, tal y como lo manifestó el representante legal de dicha ESE en la contestación de la demanda —“Ingresó a la ESE Hospital General de Barranquilla el 25 de agosto de 2004 y egresó el 30 de agosto de 2004”—, siendo entonces ese el motivo por el que se hizo imposible el ejercicio del derecho de defensa en forma personal.

Así las cosas, la Corte tendrá al señor Hernando Altamar Rodríguez como agente oficioso de la señora Mónica Patricia Hernández Gutiérrez cuyos derechos fundamentales han sido presuntamente vulnerados por la Asociación Mutual Ser —ARS—.

7. Caso concreto.

En el caso objeto de revisión, la accionante actuando a través de agente oficioso, reclama el derecho a la atención en salud que le ha sido negado por parte de la Asociación Mutual Ser —ARS— a pesar de que padece una enfermedad cardiaca calificada desde el punto de vista médico como catastrófica o ruinosa, con el argumento que el procedimiento médico que necesita con carácter urgente se encuentra excluido del plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—.

Es pertinente puntualizar, que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la señora Mónica Hernández se encuentra afiliada a la Asociación Mutual Ser —ARS—, desde el 1º de abril de 2003, y está inscrita y clasificada en el nivel II de atención en salud del Sisbén (27) .

Ahora bien, encuentra la Sala, que como lo señala la entidad accionada, en su escrito de contestación a la demanda de tutela (28) , de acuerdo con el plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—, no estaría en la obligación de autorizar la realización del examen de ecocardiograma Bi + Doppler que requiere la señora Mónica Hernández a nombre de quien se interpuso la acción de tutela, toda vez que ese tipo de procedimiento se encuentra excluido del POSS, siendo el Estado el responsable de asumirlo.

De otra parte, las alternativas o posibilidades de acceder a servicios de salud de alto costo o excluidos del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, pero necesarias para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas —“afección cardiaca (cardiopatía reumática)”— (29) , no pueden ser condicionadas o dilatadas, en cuanto se advierte que tales padecimientos denotan nexo entre la salud y la vida, por ello la entidad territorial o la ARS, de acuerdo con el caso concreto, está obligada a la prestación, en aras de proteger el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de quien los solicite, tenga o no capacidad de pago, lo que hace efectivo el deber de solidaridad previsto en el artículo 95 superior.

Con fundamento en los argumentos antes esgrimidos, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte a la que se hizo alusión en los apartes precedentes de esta providencia, considera la Sala que en el caso sub exámine la no práctica del examen de ecocardiograma + Doppler que requiere la agenciada, atenta contra su derecho a la vida en condiciones dignas, que debe garantizar el Estado, pues es evidente que tal prueba médica tiene como finalidad aportar elementos claros para emitir un diagnóstico con exactitud, y por consiguiente determinar el procedimiento médico que se requiere a efectos de tratar la patología cardiaca que padece.

Es pertinente aclarar, que si bien el Hospital General de Barranquilla atendió en periodo de hospitalización a la señora Mónica Hernández, y allí le fueron practicados los siguientes exámenes: i) electrocardiograma, ii) RX de tórax, iii) creatinina sérica, y iv) ionograma, y simultáneamente se le suministraron los siguientes medicamentos: i) Lunitop tabletas 0.1 mg, ii) Ranitidina ampollas 50 mg, iii) Eurosemida 20 mg y iv) Tramadol tableta 25 mg, el examen que requiere la agenciada de ecocardiograma BI + Doppler, no fue realizado en dicha entidad a pesar de existir contrato vigente entre ésta y la ARS accionada, toda vez que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 115 de la Resolución 5261 de 1994 —sección cardiología y hemodinamia—, está catalogado como un examen para el nivel III de complejidad o atención en salud, y la agenciada está clasificada en el nivel II de atención, de forma tal que corresponde a la ARS la gestión de los recursos y autorizaciones pertinentes para hacer efectiva su realización.

En ese sentido, para la Sala es claro, que la Asociación Mutual Ser —ARS— está obligada a autorizar la realización del examen que necesita la agenciada, pues como ya se dijo mediante éste se pretende diagnosticar la enfermedad que padece (30) , y en esa medida dicha prescripción es urgente pues permitirá determinar con certeza el procedimiento médico al que debe ser sometida en aras de lograr el restablecimiento de su salud, y además no se puede anteponer una disposición reglamentaria como condición para prestar el servicio público de salud en detrimento de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, y menos aún cuando la persona ostenta la calidad de afiliada a la ARS, y por consiguiente le asiste pleno derecho a una oportuna y eficiente prestación de tal servicio.

Cabe destacar, que en la cartilla “Resultado encuesta de evaluación Sisbén nivel municipal” , el Departamento Nacional de Planeación —dirección de desarrollo social y misión social— señala en relación a la población objetivo de la encuesta Sisbén —nivel II— que “...son los pobres que no alcanzan a pertenecer a la pobreza extrema [o población de los pobres menos pobres extremos]...”. Lo que se ajusta a la presunción de incapacidad económica que la Corte ha reconocido en cabeza de los beneficiarios del Sisbén (31) .

Por otra parte, quienes intervienen en el proceso tienen derecho a controvertir los hechos y pretensiones contenidos en la demanda, y en general a pronunciarse sobre cualquier aspecto que incumba al asunto. Con todo, los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991 establecen la posibilidad de que el juez constitucional requiera los informes o documentos en los que consten los antecedentes del proceso, a quien crea conveniente, y en todo caso, “si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano (…)”.

En esos términos, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, no cabe duda que la agenciada se encuentra vinculada al Sisbén en el nivel II de pobreza y que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo que implica la realización del examen que le fue ordenado por el médico tratante, de forma tal que el argumento expuesto por el juez de instancia en el sentido de que la señora Mónica Hernández no aportó prueba de su incapacidad económica no tiene asidero legal, pues si bien solamente aportó copia de unos recibos de servicios públicos de acueducto y energía eléctrica, en estos se evidencia claramente que ella pertenece a un nivel residencial de estrato 1.

Como quedó establecido en los apartes precedentes de esta providencia el simple hecho de que la persona se encuentre inscrita en el régimen subsidiado de salud —Sisbén— permite presumir que no cuenta con ingresos económicos suficientes para cubrir los procedimientos que le han sido prescritos por el médico tratante (32) de la ARS a la que se encuentre afiliada, presunción que en el caso sub exámine no fue desvirtuada ni controvertida por la entidad accionada. En resumidas cuentas, como quiera que la agenciada alega en la demanda su incapacidad económica, y las entidades que intervinieron en el proceso no controvirtieron tal situación, corresponde a la Sala de acuerdo con lo expuesto anteriormente, dar por cierta la afirmación hecha por quien acciona.

Finalmente, considera pertinente la Sala aclarar que si bien es cierto que en el expediente no obra orden suscrita por el médico tratante, en la que conste expresamente que la señora Mónica Hernández requiere la práctica de un examen de ecocardiograma BI + Doppler, dicha circunstancia no fue controvertida por la entidad accionada en sede de tutela, y además al expediente sí se allegó una orden de prestación de servicios de salud (33) , con fecha del 1º de mayo de 2003, emitida por el Hospital General de Barranquilla en donde consta la prescripción del citado examen, catalogado como un procedimiento médico de tipo ambulatorio, pero que no se llevó a cabo en dicha entidad, pues como quedó establecido anteriormente la IPS que la ha venido atendido no tiene la obligación de autorizar los recursos para su práctica.

Así pues, si se considera la existencia de la citada orden de prestación de servicios de salud, y además es claro que existe un contrato entre el Hospital General de Barranquilla y la Asociación Mutual Ser —ARS— para la prestación de los servicios de salud, se puede deducir que la orden de prescripción del examen médico de ecocardiograma BI + Doppler fue emitida por un médico que pertenece a la citada ARS, y no por un médico particular o de otra entidad administradora del régimen subsidiado.

En ese orden de ideas, es claro entonces que la Asociación Mutual Ser —ARS— del distrito de Barranquilla vulnera los derechos fundamentales de la agenciada, al negarse a practicar el examen que requiere con el fin de determinar el tratamiento médico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud, con el simple argumento de que dicho procedimiento no está incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—.

Así las cosas, el juez de tutela debe ordenar a la entidad accionada que autorice la realización del examen de ecocardiograma Bi + Doppler prescrito por el médico tratante a la señora Mónica Hernández, y una vez se establezca el tratamiento médico a seguir, deberá continuar autorizando la realización de todos los procedimientos médicos que esta pueda llegar a necesitar, además de brindarle todos los cuidados que requiera durante el tiempo que sea necesario para lograr el restablecimiento de su salud.

En conclusión, la Sala revocará el fallo emitido por el juez de primera instancia y en su lugar concederá el amparo constitucional solicitado.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7º) Penal Municipal de Barranquilla dentro de la acción de tutela instaurada por Mónica Patricia Hernández Gutiérrez contra la Asociación Mutual Ser —ARS—, y en su lugar CONCEDER el amparo impetrado en relación con sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ORDENAR a la Asociación Mutual Ser —ARS— del distrito de Barranquilla que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice la correspondiente gestión de los recursos y autorizaciones pertinentes para hacer efectiva la práctica del examen de ecocardiograma Bi + Doppler que requiere la señora Mónica Patricia Hernández Gutiérrez, con el fin de establecer el tratamiento médico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud.

3. ORDENAR a la Asociación Mutual Ser —ARS— del distrito de Barranquilla que una vez cumplida la orden emitida en el numeral anterior, continúe autorizando la realización de todos los procedimientos médicos que pueda llegar a necesitar la agenciada y así mismo le brinde todos los cuidados que requiera durante su tratamiento.

4. AUTORIZAR a la Asociación Mutual Ser —ARS— del distrito de Barranquilla para que de ser necesario haga efectivo el derecho que le asiste de repetir contra el Estado, por lo que pague en cumplimiento de la orden impartida en esta sentencia, ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud —Fosyga—.

5. Líbrense por secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sobre el particular, se pueden consultar entre otras las sentencias T-1048 de 2003, T-095 de 2004, T-082 de 2005 y T-121 de 2005.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-1081 de 2001.

(3) Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-283 de 1999, T-860 de 1999, T-061 de 2003 y T-1048 de 2003.

(4) Corte Constitucional, sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.

(5) En relación con lo que se entiende por el régimen subsidiado de salud del Sisbén se puede consultar la Sentencia C-155 de 2003.

(6) “(…) ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. (…)”.

“(…) ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria (…)”.

(7) Ver al respecto la Sentencia T-961 de 2001.

(8) Op. cit., Cartilla Nº 1 Departamento Nacional de Planeación —DNP—.

(9) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-956 de 2004.

(10) Cfr. T.840 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(11) En el mismo sentido, se puede consultar también la Sentencia T-410 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Sobre el particular se pueden consultar entre otras las sentencias T-095 de 2004, T-024 de 2005, T-086 de 2005, T-121 de 2005 y T-125 de 2005.

(13) En el mismo sentido, el artículo 211 de la Ley 100 de 1993.

(14) Sobre el particular, se pueden consultar entre otras las sentencias T-840 de 1999, T-162 de 2001, T-1202 de 2001 y T-862 de 2002.

(15) “Decreto 806 de 1998, artículo 10. Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. En ningún caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios médicos, organización mundial de la salud y la organización panamericana de la salud”.

(16) Ibíd., artículo 31del Decreto 806 de 1998.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-956 de 2004.

(18) En relación con ésta última exigencia, la Corte mediante Sentencia T-740 de 2001, estableció que médico tratante, es el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente, de forma tal que de no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la realización de tratamientos determinados por médicos particulares.

(19) En lo relativo a la atención en salud a cargo de las EPS, por el padecimiento de enfermedades catastróficas o ruinosas, ver la Sentencia T-501 de 2002.

(20) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-956 de 2004.

(21) En ese sentido, conviene recordar que esta Corporación ha señalado que las EPS, no pueden oponer como argumento de la no realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el POSS si este fue formulado por el médico tratante, es la posición de la jurisprudencia, desde la Sentencia SU-480 de 1997 reiterada en varias ocasiones en las sentencias T-289 de 2001 y T-627 de 2002, entre otras.

(22) Al respecto, ver entre otras las sentencias T-1240 de 2000, T-256 de 2002, T-350 de 2002, T-991 de 2002 y T-1125 de 2002.

(23) Al respecto, consultar entre otras las sentencias T-082 de 2003, T-087 de 2003, T-137 de 2003, T-178 de 2003, T-220 de 2003 y T-956 de 2004.

(24) ART. 10.—Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales” (negrilla fuera de texto).

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2002.

(26) A folio 5º del expediente consta que la fecha de presentación de la acción de tutela en el juzgado de conocimiento fue el 27 de agosto de 2004.

(27) A folio 6º del expediente obra copia del carné de afiliación a la Asociación Mutual Ser —ARS—.

(28) Ver copia de la contestación de la accionada al folios 15 al 18 del expediente.

(29) A folios 38 a 41 del expediente, obra el escrito de contestación de la demanda de tutela rendido por la representante legal del Hospital General de Barranquilla, según el cual la señora Mónica Hernández padece de unas hemorragias en las vías digestivas y una cardiopatía reumática, de acuerdo con el concepto emitido por el médico tratante.

(30) En el escrito de la demanda de tutela el agente oficioso afirma que la señora Mónica Hernández padece serios problemas coronarios y que a consecuencia de estos padece una enfermedad de tipo cardiaco bastante delicada.

(31) Se pueden consultar, entre otras, la Sentencia T-745 de 2004.

(32) Sobre el particular consultar la Sentencia T-410 de 2002, y otras como la T-1048 de 2003 y T-095 de 2004.

(33) A folio 7º del expediente obra copia del registro individual de prestación de servicios con fecha 1º de mayo de 2003, emitido por el Hospital General de Barranquilla en donde consta que se requiere la práctica del examen de ecocardiograma BI + Doppler, procedimiento médico que es ambulatorio.

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