Sentencia T-346 de junio 5 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2501761

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acción de tutela instaurada mediante apoderado por la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi, contra Coomeva Medicina Prepagada y el Ministerio de Protección Social

Procedencia: Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá

Bogotá, D.C., junio cinco de dos mil catorce.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela incoada mediante apoderado por la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi, contra Coomeva Medicina Prepagada y el Ministerio de Protección Social.

El asunto llegó a la Corte por remisión que realizó el respectivo juzgado. En virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y la Sala Sexta de Selección de Tutelas de esta corporación lo eligió para revisión.

I. Antecedentes

Mediante apoderado, la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi presentó acción de tutela contra Coomeva Medicina Prepagada y el Ministerio de la Protección Social, para que se proteja sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, presuntamente conculcados.

A. Hechos y relato contenido en la demanda

1. La apoderada de la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi de 68 años de edad, indicó que su procurada padece “carcinoma de seno izquierdo”, encontrándose afiliada a Coomeva Medicina Prepagada, mediante contrato 16521 suscrito en mayo 1º de 2003.

2. Sostuvo que dicha entidad cubrió la parte inicial del tratamiento, pero se negó a continuar con la prestación del mismo, por “haber llegado al tope máximo” contratado para el año 2009. Por tal razón, agregó, la actora tuvo que costear los gastos médicos del tratamiento que requería.

3. Manifestó que Coomeva Medicina Prepagada “le ha cubierto dos quimioterapias…, pero con precios elevadísimos, por ejemplo, por una sesión de quimioterapia, en la Clínica Country, canceló la suma de tres millones quinientos mil pesos $ 3.500.000, sesión esta que la misma paciente, de manera particular ha tenido que pagar, tan solo quinientos mil pesos $ 500.000, es decir, hay un sobrecosto cuando paga la prepagada del setecientos por ciento 700%” (fl. 9, cdno. inicial).

4. En consecuencia, solicitó que se autorice el tratamiento integral y que se le “reintegre en su totalidad los gastos en que ha tenido que incurrir la paciente con ocasión de la negativa de la prepagada en asumir los pagos del tratamiento, toda vez que ha tenido que afectar la satisfacción de otras necesidades básicas por cubrir el tratamiento médico” (fl. 18 ib.).

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente.

1. Poder otorgado por la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi, para la interposición de la presente acción de tutela (fl. 1 ib.).

2. Cédula de ciudadanía de la accionante, donde consta que nació en mayo 12 de 1942 (fl. 2 ib.).

3. Constancia médica de abril 6 de 2009, expedida por la Clínica de la Mujer, donde se consignó que a la accionante se le realizó “Mastectomía más vaciamiento axilar más reconstrucción con dorsal y prótesis” (fl. 5 ib.).

4. Comunicación dirigida a la accionante por el auditor médico de Coomeva Medicina Prepagada en julio 1º de 2009, donde le informaron que no es posible autorizar el servicio de “sala de quimioterapia”, por cuanto excedió el tope del programa contratado. Sin embargo, le ofrecieron como alternativa acceder a los servicios del plan obligatorio de salud a través de Coomeva EPS, para “seguirle brindando una atención de la mejor calidad” (fl. 6 ib.).

5. Resumen de historia clínica de mayo 14 de 2009, donde consta que la accionante es “Paciente con diagnóstico de cáncer de seno, diagnosticado el 18 de marzo de 2009” (fl. 7 ib.).

C. Respuesta de Coomeva Medicina Prepagada.

En septiembre 4 de 2009, un analista jurídico de esa entidad solicitó declarar improcedente la acción instaurada, por cuanto “ha otorgado el cumplimiento integral y oportuno a los servicios en salud, en cumplimiento al contrato de prestación de servicios suscrito por las partes” (fl. 31 ib.).

Indicó que no es posible “brindarle más cobertura a la usuaria debido a que excedió las coberturas pactadas en el contrato de prestación de servicios de salud suscrito”, pues la actora contrató en el 2009 las siguientes (fl. 24 ib.):

Ayudas diagnósticas intrahospitalariasHasta 2.5 smlmv
Gastos hospitalarios$ 2.874.000
Honorarios médicos y/o quirúrgicos$ 3.269.000
Habitación intrahospitalaria individual$ 130.000 diarios
Tratamiento hospitalario psiquiátrico hasta 10 días100%
Unidad cuidados intensivos hasta 30 días$ 252.000 diarios
Tratamientos para el cáncer$ 4.463.000

Explicó que “las órdenes de servicios emitidas por Coomeva Medicina Prepagada inicialmente tienen un valor promedio para que los usuarios no tengan inconveniente con la IPS a la hora del servicio. Los valores facturados realmente se relacionan a continuación.

• El día 04-03-2009 se dio orden de hospitalización quirúrgica a la clínica de la mujer:

Gastos clínicos $ 7.063.757

Honorarios médicos $ 1.627.443

• El día 24-04-2009 se dio orden para teleterapia con acelerador lineal (radioterapia) por un valor de $ 2.849.712, orden a nombre del doctor Juan Carlos Arbeláez

• El día 20-05-2009 se dio orden para el primer ciclo de quimioterapia:

Derecho de sala: Clínica Country $ 318.952

Poliquimioterapia de bajo grado doctor Carlos Alberto Ortiz Santacruz $ 143.000

Medicamentos: Liga Colombiana contra el cáncer $ 48.900

• El día 08-06-2009 se dio orden para el segundo ciclo de quimioterapia:

Derecho de sala: Clínica Country $ 395.764

Poliquimioterapia de bajo grado doctor Carlos Alberto Ortiz Santacruz $ 143.000

Medicamentos: Liga Colombiana contra el Cáncer $ 48.900.

Adicional a estas autorizaciones se han dado otras de tipo ambulatorio como consultas, laboratorios y patologías. Así mismo me permito indicar que se han sobrepasado los topes del programa para la usuaria”.

Agregó que el contrato de prestación de servicios de medicina prepagada tiene una amplitud delimitada de cobertura, dentro de la cual se proporcionan los servicios cuyo contenido y condiciones son previamente aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad de control y vigilancia para estas compañías, y que en todo caso son de obligatorio cumplimiento para las partes y deben ser ejecutadas según lo establecido en sus cláusulas (fl. 26 ib.).

Igualmente, advirtió que la accionante “puede recurrir al POS cuando las cláusulas aceptadas y firmadas por ella no le satisfagan necesidades en salud, como en este caso y la EPS deberá cubrirle todos sus requerimientos, ya que en el plan obligatorio de salud no está permitido que se estipulen preexistencias y exclusiones” (fl. 30 ib.).

D. Respuesta del Ministerio de Protección Social.

En septiembre 19 de 2009, la coordinadora del grupo de acciones constitucionales de dicho ministerio señaló que la acción de tutela no procede, cuando está de por medio una controversia de carácter contractual y económico, y en el presente asunto lo pretendido es un reembolso (fl. 50 ib.).

Agregó que en lo atinente “a la medicina prepagada, el artículo 17 inciso 1º y artículo 18 del Decreto 806 de 1998, dentro del sistema de seguridad social en salud se puede acceder a servicios adicionales de salud, distintos a los contemplados en el plan beneficios de salud, POS, cuya prestación no corresponde al Estado por no estar dentro del ámbito del servicio público de salud, por ser considerado un servicio de salud privado de interés público, razón por la cual su financiación es única y exclusiva por parte del afiliado”.

E. Sentencia de primera instancia.

En fallo de septiembre 18 de 2009, el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá negó el amparo, al observar que “la acción de tutela contempla una excepción, cual es la procedencia en tratándose de la presencia indiscutible de un perjuicio irremediable, circunstancia que si bien se puede verificar en el caso que ahora ocupa la atención del despacho no se acredita de forma palmaria que exista una violación a los derechos aludidos por la actora. Por el contrario, se demuestra que la entidad originalmente accionada, aportó todos y cada uno de los medicamentos y servicios que la accionante requirió, hasta el límite de lo acordado en el contrato, si en cambio se considera que el contrato fue incumplido, téngase en cuenta lo ya mencionado, pues esta no es ni la instancia, ni la acción pertinente para resolver dichas divergencias, ya que en lo estrictamente relativo al servicio, dicha entidad demuestra su cumplimiento y la parte accionante lo garantiza”.

F. Impugnación.

En septiembre 23 de 2009, la apoderada de la actora impugnó el fallo del a quo, pues “no se tuvo en cuenta que si bien puede acudir la accionante a su EPS, ello le conllevaría iniciación de su tratamiento, demoras, nuevas valoraciones, nuevos médicos, nuevas órdenes, y todo el procedimiento que ya tenía avanzado en su medicina prepagada” (fls. 54 a 56 ib.).

G. Sentencia de segunda instancia.

En noviembre 6 de 2009, el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo impugnado, considerando que “lo aducido por la recurrente debe ser objeto de controversia ante la jurisdicción ordinaria y erradamente acude a este mecanismo constitucional y residual como es la acción de tutela, pues se evidencia que el conflicto versa en lo que tiene que ver con aspectos contractuales”. Añadió que no se aprecia violación a derecho fundamental alguno por parte de Coomeva Medicina Prepagada, pues no se le ha negado el suministro de medicamentos y servicios (fl. 7, cdno. 2).

H. Cuestión previa.

Debe resaltarse que la accionante no ha quedado desprotegida durante el trámite de revisión de la presente acción de tutela, habida cuenta que accede a los servicios de salud que requiere mediante los servicios de Coomeva EPS (fls. 86 a 112, cdno. Corte) y Coomeva Medicina Prepagada (fls. 142 a 157 ib.).

I. Actuación dentro del trámite de revisión.

1. Mediante auto de mayo 10 de 2010, esta corporación dispuso oficiar a Coomeva Medicina Prepagada, regional Bogotá, a fin de que remitiera (i) copia íntegra del contrato 16521 suscrito en mayo 1º de 2003 con la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi, identificada con la cédula de ciudadanía 38.951.592; (ii) copia íntegra de su historia clínica; y (iii) la relación de gastos sufragados por Coomeva Medicina Prepagada y de los aportes efectuados por la accionante en cumplimiento de dicho contrato. Además, ordenó suspender los términos del presente proceso, hasta que se allegaran las pruebas solicitadas y se culminara la evaluación de las mismas (fls. 62 y 63, cdno. Corte).

2. En escrito de junio 11 de 2010, el analista jurídico de Coomeva Medicina Prepagada relacionó los procedimientos médicos realizados a la accionante entre junio de 2004 y abril de 2010 (fls. 43 y 54 ib.):

09/30Consulta especialista
2009/09/29Consulta especialista
2009/09/29Terapias
2009/09/20Laboratorio radiológico
2009/09/14Terapias
2009/09/14Gamagrafía ósea
2009/09/14Procedimientos diagnósticos
2009/09/14Laboratorio
2009/09/14Laboratorio
2009/09/08Consulta especialista
2009/08/03Consulta especialista
2009/06/08Poliquimioterapia de bajo riesgo
2009/06/08Sala de quimioterapia
2009/06/08Medicamentos
2009/06/04Consulta especialista
2009/05/20Sala de quimioterapia
2009/05/20Medicamentos
2009/05/20Poliquimioterapia de bajo riesgo
2009/05/07Consulta especialista
2009/05/07Procedimientos diagnósticos
2009/05/07Consulta especialista
2009/05/04Consulta especialista
2009/04/24Teleterapia con acelerador
2009/04/22Vaciamiento radical linfático
2009/03/25Procedimientos quirúrgicos
2009/03/07Consulta especialista
2009/03/04Consulta especialista
2009/03/04Estudios de patología
2009/03/04Mastectomía simple unilateral
2009/03/04Escisión de ganglio linfático
2009/03/04Gastos clínicos
2009/03/03Radiografía de tórax
2009/03/03Electrocardiograma de ritmo
2009/03/02Laboratorio clínico
2009/03/02Laboratorio clínico
2009/03/02Tiempo de tromboplastina
2009/03/02Laboratorio clínico
2009/03/02Laboratorio clínico
2009/03/02Laboratorio clínico
2009/03/02Consulta especialista
2009/02/28Gamagrafía ósea
2009/02/28Gamagrafía de ganglios
2009/02/28Laboratorio radiológico
2009/02/18Biopsia com coloración básica
2009/02/18Biopsia de mama
2009/01/31Ultrasonografía diagnóstica
2009/01/15Xeromamografía
2009/01/07Citología cérvico vaginal
2009/01/06Consulta especialista

También adjuntó la relación de aportes “efectuados... durante el período comprendido del año 2005 a mayo de 2010”. Se resaltan los pagos realizados entre 2009 y 2010 (fls. 55 a 60 ib.):

“Coomeva Médica Prepagada S.A.

Regional Bogotá

CERTIFICA

Que el (la) señor (a) Beatriz Evelin Levy de Eskenazi identificado (a) con C.C. 39.951.92, es contratante del servicio de salud medicina prepagada plan familiar programa AND1 contrato IA 16521

Durante el año 2010 ha realizado los pagos que se relacionan a continuación:

Fecha de pago Valor
2010/01/15$ 637.780
2010/02/15$ 637.780
2010/03/09$ 637.780
2010/04/16$ 637.780
2010/05/18$ 639.267
Total$ 3.190.387

… … …

Durante el año 2009 realizó los pagos que se relacionan a continuación:

Fecha de pago Valor
2009/01/15$ 578.710
2009/02/16$ 578.710
2009/03/09$ 579.155
2009/04/15$ 578.708
2009/05/15$ 578.710
2009/06/16$ 579.142
2009/07/15$ 578.700
2009/08/18$ 578.720
2009/04/14$ 579.939
2009/10/13$ 578.710
2009/11/17$ 578.710
2009/12/14$ 638.542
Total$ 7.006.456”

3. En nota de julio 30 de 2013, la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi, sin allegar soporte alguno, solicitó ordenar el “reintegro del dinero que he invertido en mi enfermedad de cáncer… costaron $ 23.000.000 en su momento, además de la Clínica del Country donde tuve que acudir para continuar con el tratamiento. Hasta hoy en día estoy pagando esta deuda tan alta por la cual tuve que hacer un préstamo al banco” (fl. 173 ib.).

4. Para resolver definitivamente, el magistrado sustanciador resolvió en agosto 5 de 2013 vincular como parte interesada dentro del trámite de la presente acción de tutela a Coomeva EPS, seccional Bogotá, para que se pronunciara respecto de la atención médica prestada a la asegurada Beatriz Evelin Levy de Eskenazi, anexando copia completa de su historia clínica, además de lo que considerase conducente para explicar su situación.

5. Mediante escrito de agosto 13 de 2013, el analista jurídico regional, centro oriente de Coomeva EPS, indicó que “una vez consultada la base de datos encontramos que la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi… se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) en el régimen contributivo a través de Coomeva EPS… con un ingreso base de cotización de ($ 1.094.000)” (fl. 86 ib.).

Agregó que “se trata de paciente con diagnóstico de carcinoma canalicular infiltrante de seno quien ha recibido tratamiento con mastectomía y vaciamiento ganglionar, reconstrucción con dorsal ancho; ha recibido tratamiento con poliquimioterapia de alto riesgo actualmente con seguimiento por servicio de oncología especializada. Se han garantizado los ciclos de quimioterapia con el servicio de oncología Clínica del Hospital Universitario San Ignacio, al igual que el seguimiento con paraclínicos de seguimiento mensual para el paciente oncológico… se han garantizado las valoraciones médicas por medicina especializada de acuerdo al criterio de los médicos tratantes en el Hospital Universitario San Ignacio… como se puede apreciar tiene seguimiento periódico e ininterrumpido hasta la fecha”.

Destacó que no se ha negado ningún servicio “requerido por la paciente, en especial en lo relacionado con la patología carcinoma canalicular infiltrante de seno presentada, por lo tanto no se ha vulnerado en ningún momento el derecho a la vida en conexidad con el derecho a la salud y vida digna debido a que se le han suministrado los servicios requeridos relacionados o no con la enfermedad descrita” (fl. 88 ib.).

Añadió que en julio 1º de 2009, se remitió una comunicación a la accionante, donde fue informada que tras la negación de la sala de quimioterapia por Coomeva Medicina Prepagada, este servicio “se puede garantizar como alternativa por el plan obligatorio de salud ya que esta terapia se encuentra incluida” (fl. 88 ib.). Así se adjuntaron los soportes de los servicios médicos prestados hasta agosto 13 de 2013 (fls. 89 a 106 ib.). En cuanto a la solicitud de reembolso, mencionó que “no se evidencia en el escrito de tutela que exista solicitud formal a la EPS de estudiar el caso para emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia del mismo” (fl. 109 ib.).

6. Por otra parte, en escrito de agosto 14 de 2013, una analista jurídica de la regional centro oriente de Coomeva Medicina Prepagada sostuvo que la actora “tiene un contrato de prestación de servicios de salud con CMP número IA 16521-1-1-0 Plan familiar programa Andi (Plata) con fecha de ingreso 2003-05-01 antigüedad a la fecha 10 años 3 meses” (fl. 142 ib.). Agregó que “en la fecha de los hechos año 2009 se le dio cobertura según los anexos del programa Plata y le hemos continuado dando el servicio según los topes del programa”. Para constatar lo expuesto, anexó el certificado de autorizaciones generadas a la accionante (fls. 142 a 157 ib.)

Manifestó que “sin desconocer que la accionante es libre de escoger los mecanismos para su atención, bien sea por el plan obligatorio de salud (POS) o bien por el plan adicional de salud (PAS) al cual pertenezca, pero lo anterior no quiere decir que el plan adicional de salud debe cubrir la totalidad de las necesidades y requerimientos de salud que éste pueda presentar, pues dicho plan deriva de un contrato que es ley para las partes, y que no puede ni debe ser desconocido para su conveniencia particular, pues la prima anual (tarifa) que la usuaria le reconoce a la compañía de medicina prepagada, está basada en las coberturas que tiene el contrato; por lo tanto, obligar a una compañía de medicina prepagada, a cubrir sin limitación, ni contraprestación, cualquier requerimiento de salud, conlleva un desequilibrio económico del contrato y una intervención desbordante sobre los contratos de naturaleza privada” (fl. 148 ib.).

Por último, Anotó que “Coomeva Medicina Prepagada S. A. ha venido prestando todos los servicios que la señora Beatriz Evelin Levy De Eskenazi ha requerido, no obstante lo anterior y frente a la solicitud que da lugar a la acción de tutela, se tiene que no tiene cubrimiento por el acuerdo de voluntades suscrito por las partes y adicionalmente se trata de una pretensión de contenido eminentemente económico (reembolso) que desdibuja la naturaleza jurídica de la acción de tutela al buscar discutir cuestiones que se apartan de la protección de los derechos fundamentales” (fl. 149 ib.).

III. Consideraciones de la Corte Constitucional.

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (num. 9º) de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Independientemente de que la accionante no haya quedado desprotegida porque a través de Coomeva Medicina Prepagada y EPS, accede a los servicios médicos que actualmente requiere, surgen dos problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala y que se circunscriben a determinar:

(i) Si Coomeva Medicina Prepagada ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, paciente con “carcinoma seno izquierdo”, al negarse a suministrar el tratamiento de su enfermedad, aduciendo que “excedió las coberturas pactadas en el contrato de prestación de servicios de salud”.

(ii) Si la accionada vulneró los derechos invocados, al negar la solicitud de reembolso de los gastos en que incurrió la actora para el tratamiento de su enfermedad, tras la negación del mismo por exceder las coberturas pactadas.

Para responder los problemas planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) los planes adicionales de salud en el marco del sistema general de seguridad social en salud; (ii) reiteración de jurisprudencia sobre la improcedencia de la acción de tutela ante controversias surgidas de contratos de medicina prepagada; (iii) límites de los planes adicionales de salud en aplicación del principio de buena fe contractual y la protección del derecho a la salud; (iv) improcedencia de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos; (v) acorde con lo anterior, resolverá el caso concreto.

Tercera. Los planes adicionales de salud en el marco del sistema general de seguridad social en salud.

3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual organizó el sistema de seguridad social integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley.

Concretamente, el sistema general de seguridad social en salud tiene por objeto regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de la población al servicio en todos los niveles de atención(1), bajo la estricta dirección, coordinación, vigilancia y control por parte del Estado, quien tiene la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente del mismo(2). Los colombianos pueden acceder al sistema de dos maneras: como afiliados, bien sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado, o como vinculados, que son aquellas personas que por falta de capacidad de pago y mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y privadas contratadas por el Estado(3).

3.2. La Ley 1438 de 2011 reformó el sistema general de seguridad social en salud en Colombia y estableció el artículo 1º que el objeto es “el fortalecimiento del sistema general de seguridad social en salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia atención primaria en salud permita la acción coordinada del estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país”.

El capítulo IV regula lo relacionado con los planes voluntarios de salud. Así, el artículo 37 que sustituye el 169 de la Ley 100 de 1993, prevé que dichos planes podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización. La adquisición y permanencia de un plan voluntario de salud implica la afiliación previa y la continuidad mediante el pago de la cotización al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud. Tales planes pueden ser:

“169.1. Planes de atención complementaria del plan obligatorio de salud emitidos por las entidades promotoras de salud.

169.2. Planes de medicina prepagada, de atención prehospitalaria o servicios de ambulancia prepagada, emitidos por entidades de medicina prepagada.

169.3. Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera.

169.4. Otros planes autorizados por la Superintendencia Financiera y la Superintendencia Nacional de Salud”.

El artículo 38 de la Ley 1438 se refiere a la aprobación de los planes voluntarios de salud y las tarifas, en relación con las entidades promotoras de salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no superior a treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior.

El artículo 40 ibídem señala que los planes voluntarios de salud pueden cubrir total o parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud, tales como: servicios de salud, médicos, odontológicos, pre y poshospitalarios, hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional. Igualmente, podrán cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios

El artículo 41 indica que las entidades habilitadas para emitir planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial. Las entidades que ofrezcan planes voluntarios de salud no podrán dar por terminado los contratos, ni revocarlos a menos que medie incumplimiento en las obligaciones de la otra parte.

3.3. Es importante precisar que la Ley 1438 de 2011 aún no ha sido reglamentada, por lo tanto realizando una remisión al Decreto 806 de abril 30 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, allí se precisa que los planes adicionales de salud (PAS), se caracterizan porque (i) quienes los suscriben deben estar también afiliados al régimen contributivo en salud(4) y, por ello, reciben cubrimientos de algunos servicios no incluidos en el POS; (ii) la prestaciones de los servicios contratados se rigen exclusivamente por las cláusulas del contrato suscrito entre el usuario y la entidad, razón por la cual la relación surgida es eminentemente de derecho privado, aunque tenga ciertas dimensiones públicas, por cuanto involucra la garantía de derechos fundamentales del contratante; (iii) el usuario puede escoger libremente si acude a la EPS o al ente prestador del PAS para solicitar un servicio determinado que se encuentre incluido dentro de las obligaciones de éstas, sin que la entidad que elija para tal efecto, pueda obligarlo a acudir previamente a la otra institución(5); y (iv) la concepción del contrato radica en que su celebración se hace para la cobertura integral del servicio de salud, habida cuenta que solo se entienden excluidos los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente(6) se hayan señalado en las cláusulas del mismo o en sus anexos, sin que sea válido que con posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el catálogo de exclusiones. No obstante, en materia de pólizas de salud, el contrato limita su cobertura a los riesgos asegurados.

3.4. Cuando el usuario escoge acudir a la entidad prestadora del plan adicional de salud, y su médico tratante le ordena un servicio médico excluido del contrato del PAS, el usuario podrá acudir a la EPS a la que se encuentre afiliado, para que esta entidad estudie su caso, determine si se cumplen con los requisitos legales y/o con las subreglas constitucionales establecidas para el suministro del servicio médico requerido, teniendo en cuenta las características específicas del mismo (v. gr. servicio incluido o excluido del POS, aceptado de manera generalizada o de carácter experimental, terapéutico o estético, sometido o no a un período mínimo de cotización, la no prestación del mismo amenaza o no de manera grave el derecho a la vida o a la integridad física o mental de la persona, entre otras características que debe tener en cuenta la EPS en su análisis).

En el caso de los servicios médicos incluidos en el POS, excluidos expresamente del contrato de medicina prepagada, requeridos con prontitud por el usuario y ordenados por su médico tratante, adscrito a la entidad prestadora del PAS, en la Sentencia T-038 de febrero 3 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa(7), se estableció:

“El requisito de que el servicio médico solicitado haya sido ordenado por el médico tratante ha de reiterarse en este fallo. No obstante, este requisito no puede ser trasladado automáticamente e integralmente a casos como el presente sino que debe ser definido y apreciado atendiendo a las especificidades de la relación entre el POS y los PAS, así como a que el derecho a la salud es fundamental para los menores de edad (C.P., art. 44).

Teniendo en cuenta las especificidades propias del caso objeto de revisión, esta Sala de Revisión considera que la fórmula expedida por el médico tratante, adscrito a la entidad prestadora de planes adicionales de salud, con la cual el accionante celebró un contrato, en la que se ordene a un paciente servicios médicos excluidos del plan adicional de salud, pero incluidos en el POS, es suficiente cuando se reúnan las siguientes condiciones:

i) la adscripción del médico tratante a la entidad prestadora del plan adicional de salud no haya sido cuestionada ni esté en duda;

ii) la entidad prestadora del plan adicional de salud no controvirtió la necesidad y/o la pertinencia del servicio médico ordenado por el médico tratante; y

iii) la EPS a la que se encuentra afiliado el accionante no siguió un procedimiento científico(8) para desvirtuar la necesidad y/o la pertinencia de lo ordenado por el médico tratante. Este procedimiento científico ha de hacerse sin el ánimo de dilatar la autorización de los servicios y debe tener el peso suficiente para desvirtuar lo ordenado por el médico tratante, como se dijo en la Sentencia T-344 de 2002.

Estos tres requisitos admiten de un lado, la posibilidad de la EPS a oponerse a suministrar un tratamiento que no considera necesario y/o pertinente para las condiciones específicas de un paciente, independientemente que se encuentre incluido en el POS. Sin embargo, dicha oposición no puede basarse en que la orden no provino de un médico tratante adscrito a ella si se reúnen las condiciones antes enunciadas, sino en razones científicas”.

Cuarta. Improcedencia de la acción de tutela ante controversias surgidas de contratos de medicina prepagada. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. De lo estatuido en los artículos 86 de la carta política y 42 (num. 2º) del Decreto 2591 de 1991, se desprende claramente que la acción de tutela procede contra particulares, entre otros casos, que estén encargados de la prestación del servicio público de salud y lo quebranten o pongan en riesgo.

4.2. Por su parte, la Corte Constitucional ha reiterado que acorde con el precitado artículo 86 superior, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser ejercido ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio judicial idóneo de defensa frente a lo invocado o si, existiendo, no resulte oportuno, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.

En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto(9), pues el amparo pretendido mediante la acción de tutela no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común(10).

Ante la eventualidad de perjuicio irremediable, las características que según esta corporación deben comprobarse son la inminencia, la gravedad, la urgencia y el carácter impostergable del amparo que se reclama, en cada caso concreto. Así, en Sentencia T-1316 de diciembre 7 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, se señaló (no está resaltado en el texto original):

“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

4.3. Ahora bien, referente a la procedibilidad de la acción de tutela para debatir controversias derivadas de contratos de medicina prepagada, esta corporación ha establecido que teniendo en cuenta que su objetivo es brindar al usuario un plan adicional de atención en salud, el cual, si bien hace parte del sistema integrado de seguridad social en salud, es opcional y se rige por un esquema de contratación particular, las acciones pertinentes para ventilar las discrepancias son las establecidas por las normas civiles y comerciales.

Tal como se mencionó en el capítulo anterior, los afiliados al régimen contributivo además de tener derecho a los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS), pueden contratar planes adicionales de salud (PAS). El artículo 1º del Decreto 1486 de 1994 define la medicina prepagada como “(e)l sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado”.

La jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que el juez de tutela está en posibilidad de conocer, de manera excepcional, controversias generadas en el ámbito de la medicina prepagada, en cuanto: “(i) Se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) los usuarios de las empresas que prestan los servicios adicionales de salud se encuentran en estado de indefensión frente a éstas, toda vez que dichas empresas tienen bajo su control el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos ‘hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato’(11) y, adicionalmente, tratándose de planes de medicina prepagada e incluso de pólizas de salud, los contratos son considerados de adhesión, lo que significa que las cláusulas son redactadas por las empresas y poco son discutidas con el usuario-contratante, situación que lo convierte en la parte débil de la relación negocial; y, (iii) la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para la resolución de un conflicto que involucra la violación o amenaza de derechos fundamentales como la vida y la dignidad de las personas, máxime cuando se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, ya que la decisión resultaría tardía frente a la impostergable prestación del servicio de salud(12) (no está resaltado en el texto original).

En conclusión, por regla general la acción de tutela es improcedente para resolver las controversias que se deriven de los contratos celebrados con entidades que tienen como fin proporcionar al usuario planes adicionales de atención en salud, teniendo en cuenta su naturaleza privada, la cual debe ser regida por normas del derecho civil y comercial. Sin embargo, excepcionalmente y bajo la consideración, que así estos contratos sean de naturaleza privada, tienen como objeto la prestación del servicio público de salud y, por tanto, se encuentra involucrada la efectividad de derechos fundamentales, la tutela es procedente.

Quinta. Límites de los planes adicionales de salud en aplicación del principio de buena fe contractual y la protección del derecho a la salud.

5.1. La salud ha sido definida como un derecho fundamental que consiste en la posibilidad de alcanzar el nivel más alto de bienestar físico, mental y social dentro de lo posible para una persona. La prestación de los servicios tendientes a satisfacer esta garantía constitucional debe responder a las características de calidad, eficacia y oportunidad. Adicionalmente, las entidades prestadoras del servicio no pueden desconocer el principio de integralidad, conforme al cual no es posible fraccionar los tratamientos cuando ello implica un obstáculo insalvable para la atención de la patología del paciente(13); ni el principio de continuidad, de acuerdo con el cual el servicio de salud no puede ser interrumpido injustificadamente antes de la recuperación o estabilización del paciente(14).

Los parámetros mencionados han sido dirigidos principalmente a la prestación de los servicios en el marco del plan obligatorio de salud, bien sea como parte del régimen contributivo o del subsidiado. Sin embargo, esta corporación ha hecho una aplicación analógica de dichos principios a la medicina prepagada, en cuanto cabe, otorgándoles un contenido propio. Para hacerlo, ha tenido en cuenta que los contratos de prestación de servicios adicionales de salud se ejecutan en virtud de una relación contractual de adhesión, bilateral y onerosa, vigilada por la Superintendencia de Salud, y que su propósito no es reemplazar totalmente a las instituciones que prestan servicios integrales y obligatorios de salud, como son las entidades del régimen contributivo.

De esa manera, la Corte ha establecido que para salvaguardar el derecho a la salud de los usuarios de todos los planes adicionales de salud, debe atenderse a los criterios que se explicaran a continuación.

5.2. Los contratos para la prestación de servicios adicionales de salud no pueden ser celebrados ni renovados con personas que no se encuentren afiliadas al POS, la omisión de esta disposición obliga a la empresa a responder por la atención integral en salud de su afiliado sin consideración a las limitaciones pactadas pues, de no hacerlo, la persona podría verse desprotegida ante las amenazas a la vida y a la salud no cubiertas por el plan de medicina prepagada(15).

5.3. Antes de suscribir el contrato de medicina prepagada, las empresas deben realizar exámenes médicos lo suficientemente rigurosos(16), cuyo propósito es: (i) detectar los padecimientos de salud que constituyan preexistencias; (ii) determinar su exclusión expresa de la cobertura del contrato; y (iii) permitir que el usuario decida si bajo estas condiciones persiste su intención de celebrar el convenio. El examen médico otorga seguridad jurídica a la relación contractual. Por tanto, las enfermedades no diagnosticadas como resultado de dicho examen, no podrán ser consideradas preexistencias, y deberán ser tratadas y atendidas médicamente por la entidad(17).

5.4. El acuerdo de voluntades mediante el cual se celebra el contrato de prestación de servicios adicionales de salud debe fundarse tanto en el principio de buena fe, como en la confianza mutua entre contratantes. En la Sentencia SU-039 de febrero 19 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, esta corporación precisó:

“Comoquiera que la celebración de un contrato de esa clase se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas”.

Además, en tanto que en el contrato de adhesión de los planes de medicina prepagada la parte débil es el usuario de los servicios de salud, la Corte Constitucional ha expresado que las dudas en la interpretación de las cláusulas del contrato que impliquen un posible vulneración del derecho a la salud, deben resolverse a favor del afiliado, sin perjuicio de que en situaciones concretas pueda demostrarse su mala fe(18).

5.5. Las empresas prestadoras de servicios adicionales de salud deben dar cumplimiento estricto a todas las cláusulas del contrato suscrito con el usuario, deben emplear la debida diligencia en la prestación de la atención médica que el afiliado requiera, a fin de que recupere o mejore su estado de salud, o prevenga la aparición de nuevos padecimientos. Para ello, deben actuar dentro del marco normativo que regula la materia(19).

5.6. Durante la ejecución del contrato de medicina prepagada, la empresa no puede modificar unilateralmente las condiciones para su cumplimiento. La compañía de medicina prepagada no puede negarse al cumplimiento de una obligación inicialmente contraída, cuando en su momento nada se expresó en el contrato, frente a su exclusión o garantía. En los casos de duda respecto de la aplicación de esta subregla, la Corte Constitucional ha determinado que debe presumirse la buena fe del paciente al momento de suscribir el contrato y que, en consecuencia, le corresponde a la empresa probar que el contratante tenía conocimiento de su enfermedad al momento de obligarse(20).

5.7. La empresa de medicina prepagada no puede desplazar a la EPS su responsabilidad en la atención médica de las enfermedades cubiertas en el contrato. Si el contrato de medicina prepagada prevé servicios incluidos en el POS, la empresa no puede negarse a proporcionarlos argumentando que ellos pueden ser prestados por la EPS. En este sentido, el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 establece que el usuario de un plan adicional de salud puede elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS o el plan adicional en el momento de requerir atención médica.

5.8. Se entienden excluidos del objeto contractual, únicamente aquellos padecimientos del usuario considerados como preexistencias, cuando previa, expresa y taxativamente se encuentren mencionadas en las cláusulas de la convención o en sus anexos en relación específica con el afiliado. La Corte ha establecido que las “preexistencias” son enfermedades o afecciones que aquejan al paciente al momento de suscribir el contrato y, por ello, no se incluyen como objeto de los servicios prepagados. Estas excepciones a la cobertura no pueden estar señaladas en forma genérica en el contrato. La compañía de medicina prepagada tiene la obligación de determinar, de acuerdo a los exámenes previos(21).

Toda vez que esta constituye una carga de la empresa y no del usuario, cuando una enfermedad adquirida previamente a la firma del contrato no haya sido incorporada de manera concreta en el mismo o en sus anexos como preexistencia o como exclusión, esta no puede ser oponible al afiliado como excusa para negarse a la prestación de un servicio(22).

5.9. Los contratos de prestación de servicios de salud que contengan exclusiones que exceptúen de manera general o imprecisa ciertas enfermedades o la prestación de determinados servicios de salud, o que lo hagan de manera ambigua, no son oponibles al usuario. Debido a que las exclusiones constituyen limitaciones al contrato de prestación de servicios de salud, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y respetar el principio de buena fe contractual. Por ello, la cláusula de exclusiones dentro de un contrato de medicina prepagada no puede exceptuar de forma genérica toda una rama de enfermedades, tratamientos o estudios para su diagnóstico, o dejar de señalar con suficiente precisión y claro lenguaje a cuáles hace referencia, de suerte que el usuario pueda decidir si se adhiere o no(23).

Así, por ejemplo, en la Sentencia T-171 de febrero 24 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ordenó a una compañía de seguros practicar la cirugía de banda gástrica requerida por la accionante teniendo en cuenta que el contrato excluía de forma general los tratamientos para la obesidad, y de acuerdo con los conceptos médicos allegados al expediente, se pudo establecer que la “obesidad mórbida tiene una condición patológica que permite distinguirla de la simple obesidad”. Esta corporación encontró que esta condición de particularidad hace que dicha cirugía “no pueda entenderse comprendida en la exclusión genérica de los tratamientos por obesidad”.

En el fallo T-699 de julio 22 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, la accionante desarrolló luego de la realización de los exámenes diagnósticos iniciales, una enfermedad de carácter congénito y requería para su tratamiento la realización de varios procedimientos quirúrgicos. En la cláusula de limitaciones contractuales se pactó que la empresa de medicina prepagada no asumiría el costo de “las enfermedades o malformaciones congénitas”. No obstante, la Corte Constitucional consideró que esta cláusula era demasiado genérica y que, en consecuencia, no era oponible a la contratante, pues su aplicación conllevaba a la interrupción del servicio respecto de un amplia e indeterminable cantidad de patologías.

5.10. Por otra parte, en cuanto al primer problema jurídico que concierne a la presente acción de tutela, en la precitada Sentencia T-158 de 2010, la Corte negó la autorización del reemplazo total de rodilla izquierda mediante implantación de una prótesis anatómica, exigido por el accionante a su compañía de seguros, pues determinó que el suministro de prótesis se encontraba excluido expresamente de la póliza, y que la cláusula señalaba con claridad la cuantía del reconocimiento y el valor tope asegurado para la ocurrencia de esa clase de siniestros. Encontrándose precisa y expresa la exclusión, la Sala concluyó que el valor del suministro requerido excedía por mucho la limitación contractual y, por tanto, no declaró que la entidad accionada vulnerara los derechos del paciente.

En ese caso, fue aplicado el precedente jurisprudencial contenido en fallo T-089 de febrero 3 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, donde la Corte revisó una acción formulada por una paciente de 64 años de edad, afiliada a la EPS del Seguro Social y beneficiaria de un contrato de medicina prepagada suscrito con Coomeva. El médico tratante ordenó el remplazo total de rodilla izquierda mediante la implantación de una prótesis anatómica; al solicitar la autorización para el suministro de tal prótesis, la compañía de medicina prepagada informó que el contrato suscrito entre las partes excluye expresamente el cubrimiento de cualquier tipo de prótesis. La accionante expuso que la prótesis requerida oscilaba entre $ 4’500.000 y $ 6’000.000, suma que no estaba en capacidad de asumir ni ella ni su núcleo familiar.

Al analizar ese asunto, esta corporación concluyó que las compañías de medicina prepagada solo están obligadas a suministrar a sus usuarios los servicios médicos incluidos en el contrato que hayan celebrado con éstos, por lo que al estar expresamente excluido el suministro de prótesis ortopédicas en el inciso 12 de la cláusula 6 del texto negocial, el juez de tutela no puede ordenar su cobertura. Indicó que en esas circunstancias, los usuarios pueden acudir a la EPS a la que se encuentran afiliados en el régimen contributivo de salud, para que, de acuerdo con las reglas aplicables, esta entidad les garantice el acceso a los servicios médicos que requieran y que no se encuentren incluidos en el contrato de medicina prepagada. En ese orden de ideas, la Corte no evidenció una vulneración a los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la accionante, toda vez que el contrato establecía un tope dinerario máximo para el suministro de prótesis ortopédicas.

5.11. En conclusión, la extensión de la cobertura de los servicios prepagados de salud dependerá de los términos en los cuales se pacta el contrato, comprendidos a la luz del principio de buena fe contractual, de protección del usuario como parte débil del contrato, y del derecho a la salud. Por esta razón, cuando la interpretación o ejecución del clausulado que rige la relación contractual involucre derechos fundamentales, corresponde establecer su preciso alcance a la luz de los principios previamente establecidos.

Sexta. La improcedencia de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos.

6.1. La Corte reiterará que por regla general el amparo es improcedente para que el juez ordene el reembolso de las erogaciones en que incurrió un paciente, cuando sufragó las prestaciones en salud recibidas. Más adelante, advertirá que en ocasiones las Salas de Revisión han concedió dicha devolución monetaria siempre que se cumplan ciertos supuestos, porque la restitución de dinero funge como indemnización de una vulneración al derecho a la salud.

6.2. El precedente constitucional ha señalado que por regla general, la tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, porque: (i) la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, se entiende superada cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; y (ii) existe otra vía judicial para que el usuario obtenga el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir, ya sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, en las discusiones de los empleados públicos sobre asuntos de la seguridad social cuando el régimen sea administrado por una persona de derecho público, según lo establece la Ley 1437 de 2011.

6.3. En el primer supuesto se encuentra el fallo T-080 de marzo 16 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, donde se analizó el caso en que la EPS Colsanitas, en el marco de un contrato de medicina prepagada, negó al actor la práctica de un cateterismo cardíaco a pesar de que fue ordenado por el médico tratante, dado que la entidad consideró que no estaba obligada a ello. Lo antepuesto se fundamentó en que era una preexistencia al convenio, pues el actor padecía la enfermedad antes de la firma del mismo. Ante tal omisión el peticionario acudió al Hospital Militar, institución que le practicó el examen referido, al igual que una intervención por $ 30.000.000. El solicitante manifestó que sufragó ese costo, empero la Sala de Revisión encontró que la institución hospitalaria corrió con todos los gastos. Por eso señaló que la tutela se usó de forma indebida para obtener un enriquecimiento sin causa.

Con todo, la Corte precisó que el amparo era improcedente, toda vez que al prestarse los servicios hospitalarios, los derechos a la salud o la seguridad social no eran susceptibles de ser amparados: “Así entonces, si lo que se pretende mediante la tutela es obtener el reembolso de una suma determinada de dinero, cuando el demandante realmente ha efectuado el pago y asumido los costos pertinentes, este cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, como lo es el de acudir ante la jurisdicción ordinaria, situación que hace improcedente la tutela”.

De igual forma, esta corporación en la Sentencia T-628 de agosto 13 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, advirtió que “el propósito de la acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de prestar el servicio público de salud. Cuando la debida atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en conflicto, no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero. El camino constitucional y legal adecuado para tramitar este tipo de controversias es la jurisdicción ordinaria”.

La citada conclusión se produjo en el evento en que una persona que suscribió un contrato de prestación de servicios con una organización internacional, que gozaba de inmunidad internacional, tuvo que cubrir los gastos derivados de la pancreatitis necrotizante que padeció. En la decisión se declaró improcedente el amparo porque: (i) se solicitó una prestación económica; y (ii) el actor no pagó los aportes a salud que le correspondían, olvidando que eran obligatorios debido al vínculo contractual.

6.4. Bajo la segunda hipótesis de improcedencia, se halla la Sentencia T-104 de febrero 4 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En ese fallo se analizó el caso de una persona afiliada a la Caja de Previsión Social en el régimen contributivo que fue internada en el Hospital San Rafael de Tunja, con un diagnóstico de insuficiencia cardíaca congestiva, insuficiencia aórtica, pulmonar, tricuspidea HTP severa, hipotiroidismo. Mientas la usuaria estuvo interna, la EPS demandada no suministró los medicamentos prescritos por los médicos tratantes, de modo que su hijo sufragó el costo de los mismos. En esta oportunidad, se negó el amparo dado que el actor y su progenitora contaban con medios judiciales ordinarios para obtener el reembolso del dinero en que se incurrió al comprar las drogas y demás suministros.

La anterior regla se reiteró en fallo T-050 de enero 24 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este asunto se estudió la petición de pago de una obligación que adquirió la familia de un paciente para que le realizaran el procedimiento quirúrgico. El usuario fue operado en el Hospital Federico Lleras de Ibagué por el cáncer de vejiga que padecía. Sin embargo, los hijos del actor firmaron varios pagares con el fin de que respaldaran el costo de la prestación quirúrgica referida. La Sala Sexta de Revisión estimó que no podía eliminar del mundo jurídico esos títulos valores, comoquiera que ello solo es competencia de la jurisdicción civil. En efecto, existía otro medio judicial que desplazaba a la acción de tutela.

Luego, en la providencia T-067 de febrero 9 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería, se estudió el amparo promovido por un paciente que solicitaba el reembolso de los gastos de traslado y estadía en que incurrió al movilizarse de Santa Marta a Bogotá. Esta remisión se produjo en razón de que en la primera ciudad no existía la tecnología para que fuese diagnosticado y tratado por la cirrosis hepática que sufría. Aunque la Sala declaró improcedente la tutela, porque el actor no había realizado la petición de reembolso ante la EPS accionada, también manifestó lo siguiente frente a esa pretensión económica:

“En repetidas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en casos como en el presente la tutela sólo procede cuando la acción u omisión de la entidad encargada de prestar el servicio público de salud, amenaza o vulnera derechos fundamentales, en manera alguna para definir obligaciones en dinero, cuyo pronunciamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, no es posible obtener por vía de tutela el pago de dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al cual [se] deberá acudir (…), si considera que [se] tiene derecho a dicho reconocimiento Por consiguiente, esta Sala de Revisión reitera una vez más que la tutela no procede para resolver controversias sobre derechos prestacionales u obligaciones dinerarias. Frente a éstas debe acudirse ante la jurisdicción ordinaria para que sean resueltas”.

En la Sentencia T-324 de mayo 4 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se analizó el caso de un recluso que fue dejado en casa de sus padres por el Inpec después de que padeció de una hipoxia cerebral. La familia interpuso el amparo con el fin de que el condenado fuese atendido por esa entidad y le reembolsaran el dinero que había sido destinado para la atención de su hijo desde que la demandada lo había abandonado en su residencia.

La Corte ordenó el traslado del actor a la división de sanidad del Inpec, además que se evaluará médicamente si el recluso debía ser internado en un centro especializado penitenciario. Frente al reembolso, la Sala afirmó que el amparo era improcedente gracias a que existen otros medios de defensa judicial que permiten acceder a esa pretensión. No obstante, dispuso que la Defensoría del Pueblo asistiera a la familia del actor con el objeto que iniciara las acciones legales correspondientes.

6.5. En suma, por regla general una acción que se dirige a obtener el reembolso del dinero de las atenciones en salud costeadas POR el paciente y/o su familia es improcedente cuando se prestó el servicio, porque la petición se concreta en reclamar una suma monetaria. Esta petición es contraria al propósito del amparo que se reduce a la protección de los derechos fundamentales ante las vulneraciones o amenazas derivadas de las acciones u omisiones de las entidades encargadas de prestar el servicio de salud. Aunado a lo anterior, el actor cuenta con medios judiciales ordinarios a los que puede acudir para satisfacer su pretensión, situación que torna improcedente el amparo.

6.6. Por otra parte, esta corporación también ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional para obtener el reembolso del dinero pagado por servicios de salud en que incurrieron los usuarios, siempre que: (i) el medio judicial ordinario no sea idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de vulnerabilidad; (ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatado su cumplimiento, o estaba en presencia de un servicio de urgencia; y (iii) exista “orden del médico tratante que sugiere su suministro”. Sobre el particular se encuentran varias decisiones como se mostrará a continuación.

6.7. En el fallo T-1066 de diciembre 7 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se estudió el caso de un paciente con cáncer de esófago, a quien la EPS Sanitas le negó en forma verbal y escrita varios medicamentos por encontrarse excluidos del POS. Como resultado de esa decisión, el actor debió asumir los costos y en consecuencia solicitó el reintegro de esos valores.

La Corte consideró que era procedente el reembolso, al ser desproporcionado someter a una persona con cáncer a un proceso judicial ordinario con el fin de que retorne a sus manos el dinero que gastó en su salud. Adicionalmente, reprochó la deficiente valoración probatoria de los jueces de instancia, quienes no atendieron los medios de convicción y las circunstancias del caso al señalar que el actor tenía los recursos económicos para atender las erogaciones. En contraste, esta corporación esbozó que en cada ciclo de servicios, los gastos que asumió el paciente superaron el 50% de su mesada pensional, escenario que agravaba su situación económica ya que el tutelante también debía sufragar varios costos de su vida cotidiana.

Sobre el particular, el fallo indicó que “de manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial es procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de medicamentos, a manera de indemnización en abstracto (D. 2591/91, art. 25), cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero jurídico, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus usuarios, avalada en gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de los planes obligatorios de salud integran el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, además de no asumir su papel de garantes institucionales de hacer eficaces de los derechos fundamentales de las personas (C.P., art. 2º)”.

6.8. En Sentencia T-919 de diciembre 7 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte ordenó el reembolso del dinero que gastó una mujer que padecía de cáncer de seno, al asumir varios servicios que evitaban el deterioro de su salud y de su calidad vida, porque la entidad responsable le negó el acceso a las atenciones que requería su patología.

En ese evento, esta corporación sostuvo que procede la acción de tutela de forma excepcional para solicitar el reembolso de gastos médicos en que incurre un usuario del servicio de salud, siempre que: (i) la entidad encargada se niega, sin justificación legal, a proporcionar el servicio que está a su cargo, y (ii) exista orden del médico tratante que sugiere su suministro, aun cuando el mismo haya sido prescrito por un profesional de salud no adscrito a la entidad responsable, cuando el concepto de este último no es controvertido, modificado o confirmado por la EPS accionada(24).

6.9. Se concluye entonces que por regla general la acción de tutela es improcedente para conceder la pretensión de reembolso de dinero de prestaciones ya efectuadas además de cubiertas por el paciente, porque se subsanó la vulneración a los derechos a la salud y a la seguridad social, al igual que existen otros medios de defensa judicial que desplazan el amparo.

No obstante, el amparo procede bajo ciertas circunstancias especiales y excepcionales, que consisten en que: (i) el medio de defensa judicial no es idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de vulnerabilidad; (ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatado su cumplimiento, o estaba en presencia de un servicio de urgencia; y (iii) existe orden del médico tratante que sugiere su suministro, con independencia de que el profesional de la salud referido sea adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio.

Así mismo, esta corporación subraya que la finalidad de ese amparo se concreta en garantizar a los pacientes el goce máximo del derecho fundamental a la salud, en el que se cubran los gastos de las prestaciones requerida por los usuarios. Cabe precisar que estas reglas son aplicables tanto a los regímenes generales de salud como a los excepcionales o especiales.

Séptima. Caso concreto.

7.1. La controversia planteada en el presente caso surge por la negativa de Coomeva Medicina Prepagada de llevar a cabo en el año 2009, el tratamiento requerido por la accionante para el “carcinoma de seno izquierdo” que actualmente padece, aduciendo que “excedió las coberturas pactadas en el contrato de prestación de servicios de salud”.

7.2. Independientemente de que la señora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi no haya quedado completamente desprotegida porque a través de Coomeva EPS accedió a los servicios cubiertos por el POS, incluso actualmente recibe tratamiento en dicha EPS y en Coomeva Medicina Prepagada, el asunto que se discute es el presunto abuso de la empresa como parte dominante del contrato de medicina prepagada, que suspendió en el 2009 el tratamiento de una persona con cáncer, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y que requiere por su situación, que se mantenga el tratamiento y los cuidados en las mismas condiciones en las que los venía recibiendo.

Sobre lo anteriormente expuesto, resulta pertinente recordar que quien es cotizante o beneficiario de las dos clases de planes (obligatorio y adicional), goza de la facultad de escoger la entidad encargada de prestarle los servicios de salud, pudiendo optar entre la prestación del plan obligatorio de salud y el plan adicional de salud contratado, de acuerdo con las coberturas y requerimientos específicos para el tratamiento de su enfermedad.

7.3. Antes de abordar el fondo del asunto, advierte la Sala que los jueces de instancia en este proceso negaron la acción de tutela argumentando que el problema suscitado es un asunto contractual, que no involucra la garantía de derechos fundamentales, y que por ello, “lo aducido por la recurrente debe ser objeto de controversia ante la jurisdicción ordinaria” (fl. 7, cdno. 2).

Para la Sala, aunque es acertado considerar que existe una controversia contractual en cuanto al límite de cobertura que pactaron las partes para el año 2009, también lo es que en el presente asunto se ha encontrado involucrado el derecho a la salud de la parte débil del contrato, comoquiera que la accionante ha requerido con urgencia el tratamiento para la enfermedad que padece. De esa manera, el problema contractual se convierte entonces en una amenaza a su salud y a la calidad de vida, de modo que la acción de tutela se torna procedente y el asunto puede debatirse por la vía constitucional.

7.4. La controversia planteada surge por la negativa de Coomeva Medicina Prepagada, de brindarle a la actora en el año 2009 el tratamiento para el cáncer que padece, por exceder las coberturas pactadas, donde figura expresamente que en caso de tratamientos para esa enfermedad, el tope de cobertura máxima es de $ 4.463.000. Con respecto a esto, la accionada allegó la hoja de coberturas del contrato 16521 y Plan familiar programa Andi (Plata, conocido como anexo 2), vigente para ese año, en donde se indica: “Tratamientos del cáncer… Hasta $ 4.463.000” (fl. 26, cdno. Corte).

Así mismo, allegó una relación de las órdenes de servicios emitidas por Coomeva Medicina Prepagada para el año 2009 (fl. 26, cdno. inicial):

“El día 04-03-2009 se dio orden de hospitalización quirúrgica a la clínica de la mujer:

Gastos clínicos $ 7.063.757

Honorarios médicos $ 1.627.443

El día 24-04-2009 se dio orden para teleterapia con acelerador lineal (radioterapia) por un valor de $ 2.849.712 orden a nombre del doctor Juan Carlos Arbeláez.

El día 20-05-2009 se dio orden para el primer ciclo de quimioterapia:

Derecho de sala: Clínica Country $ 318.952

Poliquimioterapia de bajo grado doctor Carlos Alberto Ortiz Santacruz $ 143.000

Medicamentos: Liga Colombiana contra el cáncer $ 48.900

El día 08-06-2009 se dio orden para el segundo ciclo de quimioterapia:

Derecho de sala: Clínica Country $ 395.764

Poliquimioterapia de bajo grado doctor Carlos Alberto Ortiz Santacruz $ 143.000

Medicamentos: Liga Colombiana contra el cáncer $ 48.900”.

7.5. La Sala considera que la exclusión o el límite de la cobertura que pactaron las partes, enseña en forma previa y taxativa que el tope máximo de cubrimiento por concepto de tratamiento para el cáncer, es $ 4.463.000. Al estar plenamente determinada la cuantía del reconocimiento y el tope máximo a cubrir, el contrato de medicina prepagada debe regirse por las condiciones preestablecidas en el clausulado, ya que se convierte en ley para las partes.

A partir de ello, por vía de tutela no podía obligarse a Coomeva Medicina Prepagada a asumir un tratamiento médico por una cobertura mayor a la que se obligó desde la celebración del contrato, pues sería tanto como quebrantar el principio de buena fe que rige este tipo de planes adicionales de salud.

Sumado a ello, la señora Beatriz Evelyn Levi de Eskenazi también ha acudido Coomeva EPS, a la cual se encuentra afiliada, para que le brinden el tratamiento para el cáncer de mama que padece. Lo señalado anteriormente no permite estudiar la solicitud de reembolso presentada por la accionante, por cuento Coomeva Medicina Prepagada no se encontraba obligada a asumir una cobertura mayor en el año 2009.

7.6. En este orden de ideas, esta Sala de Revisión no evidencia una vulneración a los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la accionante que amerite otorgar la protección constitucional. De modo pues que, se impone confirmar el fallo adoptado en noviembre 6 de 2009 por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el proferido en septiembre 18 de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de la misma ciudad, que había negado la tutela solicitada por la actora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi.

7.7. Finalmente, es necesario resaltar que el presente caso era para resolverse con prontitud, lo cual no se había podido cumplir en razón a varias circunstancias, entre ellas, la ingente cantidad de asuntos que congestionan este tribunal, pese a lo cual, la Sala Sexta de Revisión se permite presentar a la accionante una disculpa por la tardanza registrada en la elaboración y aprobación de esta sentencia de tutela.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos que se había dispuesto en la presente acción.

2. CONFIRMAR el fallo adoptado en noviembre 6 de 2009 por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el proferido en septiembre 18 de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de la misma ciudad, que había negado la tutela solicitada por la actora Beatriz Evelin Levy de Eskenazi.

3. Por secretaría general, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Alberto Rojas Ríos.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.

(2) Artículo 365 de la Constitución.

(3) Artículo 157 ibídem.

(4) Artículo 20 del Decreto 806 de 1998.

(5) Artículo 18, inciso 3º ib.

(6) Sentencia T-140 de febrero 27 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(7) Este caso se refería a una menor de edad que requería con prontitud la realización de una cirugía para la corrección de la escoliosis que padecía. Esta cirugía había sido ordenada por su médico tratante, adscrito a la compañía de medicina prepagada con la que su padre había celebrado un contrato de tal tipo, había sido aprobada por la mencionada compañía, sin embargo no se había autorizado el suministro de ciertos materiales (sangre, plasma, hueso esponjoso y material de osteosíntesis), incluidos en el POS, requeridos en la cirugía, ordenados por el médico tratante, por encontrarse excluidos expresamente del contrato de medicina prepagada celebrado entre las partes. El padre de la menor acudió a la EPS a la que se encontraba afiliada y le solicitó el suministro de los mencionados materiales, sin embargo, la EPS le exigía el pago de un copago que el accionante controvirtió mediante la acción de tutela. En este caso, la Corte Constitucional ordenó a la EPS a la que encontraba afiliada la menor, que en el evento que para la fecha del fallo no se le hubiere practicado la cirugía, esta entidad debía suministrarle los citados materiales (sangre, plasma, hueso esponjoso y material de osteosíntesis), requeridos para la realización de la cirugía, que se encuentran incluidos en el POS, al haberse constatado que: (i) la adscripción del médico tratante a la entidad prestadora del plan adicional de salud no fue cuestionada ni esté en duda; (ii) la entidad prestadora del plan adicional de salud no controvirtió la necesidad y/o la pertinencia del servicio médico ordenado por el médico tratante; y (iii) la EPS a la que se encuentra afiliada la menor no siguió un procedimiento científico para desvirtuar la necesidad y/o la pertinencia de lo ordenado por el médico tratante.

(8) “Ante la ausencia de reglamentación que defina los requisitos que se deben cumplir, para que de manera científica se pueda desvirtuar la orden dada por el médico tratante, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-344 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), estableció los requisitos que debe cumplir el comité técnico científico, para que su opinión frente al tratamiento que debe seguir un paciente, prevalezca sobre la de su médico tratante. Los requisitos definidos en esta sentencia, con los que debe cumplir el concepto del comité técnico científico fueron los siguientes: estar basado en ‘(1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante’.”

(9) Cfr. entre otras, T-441 de mayo 29 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-742 de septiembre 12 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(11) “Cfr. T-307 de junio 20 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-867 de octubre 18 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa”.

(12) T-158 de marzo 5 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(13) Cfr. T-760 de julio 31 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) Cfr. T-158 de 2010 ya citada.

(15) Cfr. T-584 de julio 22 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(16) Así lo exige el artículo 21 del Decreto 806 de 1998.

(17) Así lo estableció la Corte en fallo T-765 de julio 31 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(18) Cfr. T-140 de febrero 27 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(19) Cfr. T-765 de 2008 ya citada.

(20) Id.

(21) Cfr. T-1697 de diciembre 7 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(22) Cfr. T-765 de 2008.

(23) Cfr. T-158 de 2010.

(24) Dichas reglas jurisprudenciales han sido reiteradas en fallos T-626 de agosto 19 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, T-650 de septiembre 5 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-471 de junio 22 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo y T-259 de mayo 8 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.