Sentencia T-348 de noviembre 23 de 1995 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN

ACTUACIONES EN PROCESOS CONTRA FUNCIONARIOS CON FUERO

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Gaviria Díaz

Ref.: Petición de nulidad de la sentencia T-348/95 de la Sala Primera de Revisión de tutelas.

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

I.Antecedentes

El doctor José Miguel Díaz Gutiérrez, obrando en su condición de apoderado de la parte civil en el proceso penal radicado bajo el Nº 1098, que adelanta la Fiscalía General de la Nación contra los doctores ..., magistrados de ..., por el presunto delito de prevaricato, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se ordenara al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, doctor Guillermo Ignacio Mendoza Diago, remitir el citado expediente al Fiscal General de la Nación, por ser este el único funcionario competente para investigar y calificar la conducta de los funcionarios prenombrados.

Dicho tribunal decidió en providencia del 6 de abril de 1995 rechazar por improcedente la solicitud de tutela formulada, proveído que fue impugnado por el accionante. El Consejo de Estado, por intermedio de la Sección Cuarta, resolvió el recurso de apelación interpuesto, mediante sentencia de fecha mayo 12 de 1995, confirmando el fallo de primera instancia y ordenando el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La Sala de Selección Nº 6 de esta Corporación seleccionó para revisión dicho proceso, el que fue repartido a la Sala Primera.

Dicha Sala efectuó la revisión pertinente como consta en la sentencia T-348 del 9 de agosto de 1995(*), confirmando la providencia dictada por el Consejo de Estado, “pero por las razones expuestas en esta providencia”.

Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 1995, el accionante en el proceso de tutela solicita a la Corte que declare la nulidad de la sentencia últimamente citada, proferida por la Sala Primera de Revisión de Tutelas, y como medida provisional se suspenda la aplicabilidad de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, con base en los siguientes hechos:

— Los planteamientos jurídicos que se hacen en la sentencia impugnada “constituyen una modificación o cambio de la doctrina sentada por la honorable Corte Constitucional en su sentencia del 20 de octubre de 1994, al decidir la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la ley 81 de 1993, modificatorio del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal”, en virtud de la cual se declaró exequible la expresión “calificar” contenida en el numeral 1º del artículo 17 de la Ley 81 de 1993 e inexequible el aparte de la misma disposición que dice “o por conducto de sus delegados de la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”, con la advertencia de que “el Fiscal General de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo”.

— En la citada sentencia, la Corte Constitucional determinó que el Fiscal General de la Nación es “competente para calificar el mérito de la investigación sumarial contra los sindicados que gozan de fuero constitucional, ya sea para formular acusación contra los mismos, o para abstenerse de hacerlo”; sin embargo, en la sentencia cuya nulidad se solicita, se sostiene en abierta contradicción con el fallo aludido “que el señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, al declarar la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta y ordenar el archivo del expediente, no hizo ninguna calificación del mérito sumarial, olvidando o desconociendo que la declaración sobre preclusión de una investigación, implica una ostensible calificación de los hechos, y examen de la norma penal, con base en la cual se abrió la investigación, para llegar a una conclusión tan importante como la que sirvió de fundamento a ese Fiscal Delegado para declarar la preclusión del proceso”. Además, de que dicha función al tenor de lo dispuesto en los artículos 250-2 y 251-1 de la Constitución le corresponde “en forma indelegable, privativa y especial al señor Fiscal General de la Nación”, como bien lo expresó la Corte en la sentencia enunciada.

— Así las cosas, considera el accionante que la sentencia cuya nulidad solicita “resulta abiertamente equivocada y contraria a la doctrina constitucional de esa honorable Corte”, en la que se expresó que “la investigación y acusación de funcionarios con fuero constitucional, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego, debido a la alta de la investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del Fiscal General”.

II. Consideraciones de la Corte

a) Suspensión del fallo cuya nulidad se solicita.

En primer término se referirá la Corte a la solicitud de suspensión de la sentencia T-348/95, expedida por la Sala Primera de Revisión de Tutelas, que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 pide el impugnante, para lo cual es conveniente transcribir el texto de dicho precepto legal.

“ART. 7º—Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.

En esta disposición se consagra, entre otras cosas, la suspensión del acto violatorio o amenazador de un derecho fundamental, como medida cautelar o precautelativa que puede decretar el juez que conoce de la acción de tutela, cuando considere “necesario y urgente” que cese en forma inmediata el acto generador de la agresión. Determinación que tiene como único objetivo la protección del derecho fundamental conculcado o gravemente amenazado y, obviamente, evitar que se causen mayores perjuicios o daños a la persona contra quien se dirige el acto.

Dicha medida la puede adoptar el juez respectivo desde la presentación de la solicitud de tutela hasta antes de expedirse el fallo definitivo, pues al resolver de fondo deberá decidir si tal medida provisional se convierte en permanente, esto es, definitiva, o si por el contrario, habrá de revocarse. Cabe agregar que el juez, a petición de parte o en forma oficiosa, puede hacer cesar tal medida en cualquier momento.

A la Corte no le cabe duda de que para efectos de la aplicación de esta medida provisional, el juez debe evaluar las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud de tutela, para así determinar la “necesidad y urgencia” de decretarla, pues ésta sólo se justificaría ante hechos abiertamente lesivos o claramente amenazadores de un derecho fundamental en detrimento de una persona, y cuya permanencia en el tiempo haría más gravosa la situación al afectado; de lo contrario no tendría sentido la medida cautelar por cuanto los términos para fallar las acciones de tutela son muy breves: 10 días.

Recuérdese también que el juez de tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales, y “no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”, de donde se concluye que la adopción de la medida cautelar no puede ser arbitraria sino razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada, lo que deberá hacer el juez del conocimiento, en forma expresa.

En el caso bajo examen, el proceso de tutela materia de debate, fue fallado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 6 de abril de 1995, denegando la tutela, decisión que fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado como consta en la sentencia del 12 de mayo de 1995, y revisado por esta Corporación por medio de la sentencia cuya nulidad se pide; en consecuencia, es improcedente la solicitud de suspensión impetrada y así se declarará.

b) La petición de nulidad.

El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, establece que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”. Igualmente señala que la nulidad de los procesos “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” y que “sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”, preceptos que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, rigen tanto los procesos de tutela como los juicios de constitucionalidad, y se aplican también a las sentencias, pues si la Sala Plena “tiene el deber de declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso, la sentencia es una de ellas”; además, “nadie podrá sostener lógicamente que la nulidad de las sentencias por hechos ocurridos en ésta, pudiera alegarse antes de declararla”(1).

Por otra parte, la Corte se ha pronunciado sobre las irregularidades que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, en estos términos: “Se trata de nulidades circunscritas de manera expresa a las violaciones ostensibles y probadas del artículo 29 de la Constitución Política. Se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”(2).

En el caso que hoy se somete a la consideración de la Corte, se observa que en la sentencia dictada por la sala primera de revisión de tutelas, el argumento que sirvió de fundamento para confirmar la denegación de la tutela, contraría la Constitución, normas legales de orden penal y lo resuelto por esta Corporación en la sentencia C-472 de 1994, que hizo tránsito a cosa juzgada. Veamos:

De conformidad con las disposiciones que rigen el proceso penal, existen dos momentos procesales en los que puede decretarse la preclusión de la investigación: 1) El previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, cuando se presenta en cualquier etapa de la instrucción una de las hipótesis allí enunciadas; y 2) Cuando, agotada la investigación, ocurre el mismo fenómeno.

Dice así el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal:

Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o que no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio”.

La resolución de preclusión de la investigación que con fundamento en esta disposición se dicte, admite los recursos de reposición y apelación y hace tránsito a cosa juzgada, excepto en el evento de que se haya fundado en que la acción no se podía iniciar por falta de querella.

Por otra parte, el artículo 439 del Código de Procedimiento Penal, tal como quedó modificado por el artículo 58 de la Ley 81 de 1993, prescribe: “Formas de calificación. El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción”.

La calificación del sumario es una de las providencias más importantes que se profieren dentro del proceso penal, pues en ella se evalúan todos los elementos de prueba que se aportaron al mismo durante la etapa de instrucción, y se analizan las demás circunstancias de hecho y de derecho para determinar la tipicidad del delito y la responsabilidad del procesado o procesados.

Al efectuar la calificación el funcionario competente puede asumir una de estas dos posiciones: una, proferir “resolución acusatoria” si se reúnen los requisitos contemplados en el artículo 441 del CPP, o dictar “resolución de preclusión de la instrucción”, cuando se presente una de las hipótesis enunciadas en el artículo 36 del CPP.

El funcionario competente, sea cual fuere la determinación que deba adoptar al efectuar la calificación respectiva, deberá hacerlo por medio de un auto interlocutorio, contra el cual proceden, en general, los recursos de reposición y apelación.

Por su parte la Corte Constitucional, al resolver la demanda presentada contra el artículo 121 del Código de Procedimiento Penal, modificado por artículo 17 de la Ley 81 de 1993, cuyo numeral primero, prescribe: “Corresponde al Fiscal General de la Nación: 1) Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere luga, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución”, resolvió en sentencia C-472 de 1994, lo siguiente:

“1. Declarar EXEQUIBLE la expresión “calificar” contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993.

2. Declarar INEXEQUIBLE, la expresión “o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia” contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el Fiscal General de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo”.

En razón de lo anotado, advierte la Corte que la declaración de preclusión de la investigación, cualquiera sea el momento procesal en que se produzca, bien el contemplado en el artículo 439 CPP (agotada la investigación) o bien en cualquiera otra etapa de la instrucción (CPP., art. 36), corresponde hacerla al funcionario competente para calificar el mérito del proceso, y que en uno y otro caso tal decisión hace tránsito a cosa juzgada.

La resolución de preclusión en los dos casos enunciados es de vital importancia, pues en ella se definen aspectos sustanciales relativos a la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, poniendo fin al proceso. En consecuencia, por tratarse de una providencia que decide el fondo de la acción no puede ser dictada por funcionario distinto a aquél que la ley ha establecido para tal fin.

En el caso que se examina, el funcionario competente para declarar la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta endilgada a los magistrados de ..., quienes de acuerdo con lo prescrito en el artículo 235-4 de la Constitución gozan de fuero, es el Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 de la Carta y 121-1 del Código de Procedimiento Penal, y en armonía con ellos, la sentencia C-472 de 1994 proferida por esta Corporación.

En este orden de ideas, se procederá a declarar la nulidad de la sentencia T-348 de 1995, pues en ella se incurrió en error al admitir que un funcionario incompetente, como era el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, profiriera la resolución de preclusión de la investigación contra los magistrados antes citados, decisión que, como ya se ha expresado, corresponde dictarla al Fiscal General de la Nación.

Por estas razones, la Corte en Pleno declarará la nulidad solicitada al encontrar que se ha violado el debido proceso y ordenará que la Sala de Revisión correspondiente, profiera el fallo que reemplace el anulado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar la NULIDAD de la sentencia T-348 de 1995, proferida por la Sala Primera de Revisión de Tutelas, el 9 de agosto de 1995, en el proceso T-71.962.

2. Comunicar la presente decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Consejo de Estado, Sección Cuarta.

3. Enviar el expediente a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, para que dicte la sentencia que reemplace la anulada.

4. Notificar personalmente la presente decisión al peticionario y al Fiscal Delegado contra quien se dirigió la acción de tutela, haciéndoles saber que contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

José Gregorio Hernández Galindo, Presidente—Jorge Arango Mejía—Antonio Barrera Carbonell—Eduardo Cifuentes Muñoz—Carlos Gaviria Díaz—Hernando Herrera Vergara—Alejandro Martínez Caballero—Fabio Morón Díaz—Vladimiro Naranjo Mesa.

Martha V. Sáchica de Moncaleano, Secretaria general

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