Sentencia T-360 de mayo 6 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Sentencia T-360 de 2011 

Ref.: Expediente T-2861086

Magistrado Ponente:

Dr. Juan Carlos Henao

Acción de tutela instaurada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá

Colaboró: Alejandra Tarazona Zambrano

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil once.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Juan Carlos Henao Pérez y Mauricio Gonzalez Cuervo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá.

I. Antecedentes.

Por medio de apoderado judicial, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, interpuso acción de tutela, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al derecho a la defensa. Narra el accionante que estos derechos habrían sido vulnerados como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes

1. Hechos.

a. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, luego de intentar sin éxito un acuerdo de compraventa(1) con la Corporación Club Los Lagartos, para la ejecución del proyecto “canalización y terraceo rio Salitre”, inició ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá proceso de expropiación de una parte del predio identificado con matrícula inmobiliaria 50N-874080.

b. Por medio de providencia del 31 de julio de 2000, el Juzgado 12 Civil del Circuito decretó la expropiación del inmueble requerido, la cancelación de gravámenes, embargos e inscripciones y la práctica del avalúo comercial del predio con el fin de determinar el monto de la indemnización. Para tal fin designó a Luís Hernán Castillo y Giovanna Sánchez como peritos.

c. El 29 de junio de 2001 los peritos rindieron el dictamen y determinaron que el predio tenía un valor de mil cuarenta y dos millones seiscientos noventa y cinco mil pesos (1´042.695.000). El apoderado de la parte demandada solicitó la aclaración del peritaje y, a su vez, la EAAB objetó por error grave. Se corrió traslado de estas mediante providencia del 4 de diciembre de 2001.

d. Narra el demandante que el 13 de febrero de 2004 el Juzgado requirió nuevamente a los peritos para que aclararan el dictamen, sin embargo, no hubo respuesta a la solicitud.

e. El 20 de julio de 2008 el despacho continuó el trámite de fijación de la indemnización, para tal fin, relevó a los peritos y designó a Luz Marina Castro Babativa como nueva experta.

f. En experticio presentado por la señora Castro el 5 de noviembre de 2008, el avalúo de la indemnización por la expropiación fue de mil trescientos setenta y seis millones trescientos noventa y cuatro mil ochocientos pesos (1´376.394.800). El juez, de oficio, solicitó la aclaración del peritaje en relación a la extensión del predio y al monto de la indemnización.

g. Un mes después, en aclaración del 3 de diciembre de 2008, la perito modificó el avalúo e indicó que este era de ochocientos noventa y seis millones seiscientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y siete pesos (896´635.367). Frente al avalúo las partes solicitaron aclaración.

h. En una segunda aclaración del 21 de abril de 2009, la perito informó que el valor de la indemnización era de mil setecientos treinta y ocho millones sesenta y siete mil novecientos cincuenta y nueve pesos (1´738.067.959). El 29 de abril de 2009 se corrió traslado a las partes de la aclaración y estas guardaron silencio.

i. Indica el accionante que por medio de providencia del 20 de agosto de 2009 el Juzgado ordenó a la EAAB el pago, sin fijar el monto de la indemnización. La EAAB interpuso recurso de reposición contra la providencia y solicitó al juez que fijara el monto a pagar y que ordenara otro avalúo por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, para determinar la veracidad de los peritajes.

j. Casi un año después, el 27 de julio de 2010, el juzgado negó el recurso de reposición y dejó en firme la providencia del 20 de agosto de 2009.

2. Solicitud de la tutela.

Con fundamento en los hechos narrados, aduciendo la vulneración del derecho a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, la EAAB solicitó, por medio de acción de tutela radicada el 11 de agosto de 2010, la revocatoria de lo actuado desde la providencia del 20 de agosto de 2009(2). Alega que el demandado incurrió en un defecto fáctico por no valorar las pruebas referentes al avalúo de la indemnización y al proferir una providencia sin motivación clara, expresa y exigible. Indica que dentro del proceso existen dos peritajes en firme y por tanto, solicita que se ordene al Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá que tome las medidas necesarias para establecer la veracidad de los dictámenes, con base en un nuevo avalúo de la indemnización efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC.

3. Intervención de la entidad demandada.

Por su parte, la entidad demandada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Indicó el juez 12 civil del circuito de Bogotá que dentro del proceso no hay dos peritajes vigentes. Explicó que los primeros peritos fueron relevados del cargo por medio de auto del 25 de abril de 2008(3), por no cumplir lo ordenado y por lo tanto el peritaje que estos presentaron fue desechado. Así, el único peritaje vigente es el efectuado por la señora Castro, el cual cumple con las exigencias legales y no fue objetado por la EAAB cuando tuvo la oportunidad de hacerlo. Señaló que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para revivir el momento procesal de contradicción del experticio, puesto que dentro del proceso las partes tuvieron la oportunidad y no lo hicieron.

3. (sic) Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Poder legalmente conferido por parte de la EAAB al abogado Henry Cuevas Muñoz(4).

b. Copia del dictamen pericial presentado por la perito Luz Marina Castro Babativa el 5 de noviembre de 2008 al proceso de expropiación 1999-1898(5).

c. Copia de la solicitud de aclaración hecha por el Juez 12 Civil del Circuito al experticio presentado por la señora Castro, el 18 de noviembre de 2008(6).

d. Copia de la aclaración y complementación del dictamen pericial radicada el día 3 de diciembre de 2008(7).

e. Copia del auto que corre traslado del peritaje y la aclaración presentada por la señora Castro(8).

f. Copia de la solicitud de aclaración y complementación presentada por la EAAB al trabajo presentado por Luz Marina Castro, radicado el 5 de febrero de 2009(9).

g. Copia de la solicitud de aclaración y complementación del representante del Club Los Lagartos al trabajo presentado por Luz Marina Castro, radicado el 5 de febrero de 2009(10).

h. Copia de la aclaración y complementación del dictamen pericial, radicado el 21 de abril de 2009(11).

i. Copia del auto del 20 de agosto de 2009, proferido por el Juzgado 12 Civil del Circuito que dice “atendiendo lo solicitado por la parte demadando (sic), se requiere a la parte demandante a efectos de que efectué la consignación de trata el Art.456 del Código de Procedimiento Civil”(12).

j. Copia de la decisión del recurso de reposición interpuesto por la EAAB, respecto del auto del 20 de agosto de 2009(13).

II. Decisiones judiciales objeto de revisión:

1. El 24 de agosto de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, denegó el amparo solicitado. Concluyó que el accionante busca atacar por medio de la acción de tutela el dictamen pericial elaborado y no la decisión de orden de pago que fue decretada por el juez el 20 de agosto de 2009. Por lo anterior, determinó que la acción no estaba llamada a prosperar por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

2. El representante legal de la EAAB impugnó la decisión. Alegó que la tutela está encaminada a que el accionado efectúe una valoración, con base en la sana crítica, del material probatorio obrante en el expediente y que exponga de manera razonada el mérito que le asigna a cada una de las pruebas. Indicó que para que un peritaje quede en firme es necesario que el juez se pronuncie y motive las razones por las cuales acata o desecha el experticio. Concluyó diciendo que es evidente que el juez 12 civil del circuito de Bogotá se limitó a dar traslado del experticio y no lo dejó en firme, por tanto, no es claro el monto que debe cancelar y la idoneidad de la prueba.

3. El 28 de septiembre de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó el fallo de primera instancia. Estableció el magistrado ponente que el peritaje no contiene deficiencia alguna y por ende el actuar de la autoridad judicial no fue arbitraria o caprichosa.

III. Consideraciones y fundamentos.

1. Competencia.

1.1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto del 10 de diciembre de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección Número Doce de dos mil diez (2010).

1.2. De conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 34 del reglamento interno de la corporación, el 16 de diciembre de 2011, se remitió el expediente de la acción bajo estudio al despacho del magistrado Juan Carlos Henao Pérez, para que este actuara como nuevo ponente, puesto que la ponencia que presentó el magistrado González fue inaprobada en la sesión de la Sala Segunda de Revisión celebrada el 6 de mayo del 2011.

2. Problema jurídico y esquema de resolución.

2.1. Corresponde a la Sala establecer si la presente acción cumple con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. Así mismo, la Sala dará respuesta al siguiente problema jurídico ¿se vulneraron los derechos al debido proceso, la igualdad y el derecho a la defensa del accionante por parte del operador jurídico demandado al ordenar el pago de la indemnización por expropiación, sin pronunciarse sobre el peritaje y sin fijar el monto de la indemnización? Adicionalmente, la Sala está llamada a resolver si en el presente caso existen dos peritajes vigentes.

2.2. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a las siguientes cuestiones: (i) Legitimación en la causa por activa en la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial; (ii) Procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial; (iii) Caracterización del defecto fáctico como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iv) Caracterización del defecto material o sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial; (v) Caracterización del defecto procedimental absoluto como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial; (vi) La jurisprudencia constitucional en torno a los peritajes en casos de expropiación; y (vii) El caso concreto.

3. Legitimación en la causa por activa en la acción de tutela. Reiteración.

3.1. De acuerdo al primer inciso del artículo 86 de la Constitución Política, mediante la acción de tutela cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, puede reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Dicha norma es reiterada en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991(14).

3.2. Las personas jurídicas, inclusive las personas de derecho público, también se encuentran legitimadas para interponer acciones de tutela por medio de su representante legal o por un apoderado judicial(15). Lo anterior, porque las personas jurídicas también son titulares de derechos fundamentales. Sin embargo, los derechos fundamentales de los cuales son titulares no son todos aquellos que se predican de la persona humana, sino aquellos que están directamente “ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto”(16).

Así, pueden entenderse como derechos fundamentales de las personas jurídicas, susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, el debido proceso, la igualdad, la libertad de asociación, el derecho a la información, el habeas data, el derecho al buen nombre, entre otros(17).

4. Procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. Si bien la acción de tutela es definida en la Constitución como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales, como regla general, no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial. Ahora bien, la Sentencia C-543 de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, y por tanto determinó que en principio esta acción no procede contra providencias judiciales ejecutoriadas(18).

Sin embargo, dentro de la misma providencia se estableció que en algunos casos excepcionales frente a actuaciones de hecho, la acción de tutela sí resulta procedente para proteger los derechos fundamentales; la Corte afirmó en ese entonces:

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, (...). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”.

4.2. En la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de la corporación, delimitó los rigurosos requisitos o “causales genéricas de procedibilidad” que se deben cumplir para que la excepción proceda. Dentro de estos requisitos, pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan el estudio de la tutela y otros de carácter específico que determinan la procedencia misma del amparo, o en otras palabras, determinan que el amparo prospere o no.

4.2.1. Con respecto a los requisitos de carácter general(19), la referida sentencia anota los siguientes:

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (...)

“b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (...).

“c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (...).

“d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (...).

“e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (...).

“f. Que no se trate de sentencias de tutela (...).”

4.2.2. Así, tras verificar el cumplimiento de los requisitos generales antes citados, que determinan la procedencia de la acción de tutela, también resulta necesario acreditar el cumplimiento de aquellos especiales, que como se dijo, tocan con el amparo en sí y por lo tanto con la posibilidad de que esta prospere. Para este efecto, la corporación ha definido dichos requisitos o vicios así:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

“f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

“h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

“i. Violación directa de la Constitución (...)”.

4.3. Para el caso sujeto a análisis, en virtud de los hechos y argumentos relatados por el accionante se estudiará el defecto fáctico, el defecto procedimental absoluto y el defecto sustantivo o material.

5. Caracterización del defecto fáctico como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

5.1. La Corte ha determinado que se configura un defecto fáctico cuando el juez no tiene el apoyo probatorio necesario para fundamentar su decisión(20), o cuando la valoración de este presente un error(21). Sin embargo, es de resaltar que no se configura un defecto fáctico cuando la providencia judicial atienda a un criterio jurídico y a una razonable interpretación de las normas aplicables al caso, “ya que tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance”(22). En suma, “La evaluación del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, “la adopción de criterios objetivos(23), no simplemente supuestos por el juez, racionales(24), es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos(25), esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”(26).

5.2. Este, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, puede presentarse en una dimensión negativa y en una dimensión positiva. Se configura la dimensión negativa del defecto fáctico cuando la autoridad judicial no practica o valora una prueba, o la valoración de la misma se hace de forma arbitraria, irracional y caprichosa; lo que en últimas implica una imposibilidad para comprobar los hechos. Por otra parte, la dimensión positiva, se configura cuando el acervo probatorio no debía ser admitido o valorado, como en el caso de las pruebas indebidamente recaudadas, pero aún así el juez la valora o aprecia(27).

5.3. Ahora bien, la jurisprudencia ha indicado y desarrollado las actuaciones en las cuales puede incurrir el Juez dentro de la valoración del acervo probatorio para que se constituya la dimensión negativa o la positiva del defecto fáctico. Al respecto ha dicho:

“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia ‘impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque ‘no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente’. Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien ‘el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva’ dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita”(28).

5.4. En definitiva, para determinar la existencia de un defecto fáctico respecto de un pronunciamiento judicial, debe existir un error en el juicio valorativo de las pruebas por parte del juez, que sea manifiesto, evidente y claro y que tenga una incidencia directa en la decisión judicial adoptada. A saber, “se configurará un defecto fáctico, (i) cuando las pruebas allegadas al proceso resultan insuficientes para adoptar la determinación correspondiente, bien porque no fueron decretadas o bien porque no fueron practicadas; (ii) cuando la valoración que de ellas se haga resulte contraevidente, y (iii) cuando las pruebas sean nulas de pleno derecho”(29).

6. Caracterización del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

6.1. Como se mencionó anteriormente, el defecto sustantivo o material se da cuando el juez decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales. Adicionalmente a dichos supuestos la Sentencia SU-187 de 2010 enumera algunas otras hipótesis desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, por las cuales se configura dicho defecto, las cuales son:

“(...) (i) cuando la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, (ii) cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales, (iii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance, es contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)(30), (iv) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (v) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada o (v) cuando a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó(31)”.

Así, se concluye que si bien es cierto que dentro del proceso judicial, el juez tiene la potestad de interpretar y aplicar las normas jurídicas, con base en el principio de la autonomía e independencia judicial, este no puede desconocer que dicha interpretación se encuentra limitada por los principios que rigen el ordenamiento jurídico, la Constitución y la ley y el respeto de los derechos fundamentales de las partes(32).

6.2. Sin embargo, en el caso en el que existan varias interpretaciones jurídicas admisibles sobre un mismo tema y el operador jurídico decida aplicar una de ellas, de forma sensata y justa, ajustada a los límites normativos, la acción de tutela no está llamada a prosperar por la ocurrencia de un derecho material. Lo anterior porque el juez de tutela no puede declarar la prosperidad de la acción solo porque considera que se debería dar aplicación a otra de las interpretaciones. Esto por cuanto la prosperidad de la acción de tutela frente a actuaciones judiciales, en el caso del defecto material o sustantivo, solo ocurre en los casos en los que se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez y no por una discrepancia de interpretación(33).

7. Caracterización del defecto procedimental absoluto como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

7.1. Esta corporación ha establecido que el defecto procedimental absoluto concurre cuando el juez actúa inobservando el procedimiento establecido en la ley. Lo anterior implica que existe un desconocimiento del debido proceso del accionante, en el entendido que el procedimiento adoptado por el juez surge de su voluntad, desconociendo las garantías establecidas en las normas para los sujetos procesales. Dada su naturaleza, se entiende como un defecto de naturaleza calificada que requiere para su configuración, que el operador jurídico haya dado plena desatención al procedimiento aplicable decretado por la norma(34).

Al respecto en la Sentencia T-996 de 2003, en donde se cuestionó la actuación de un juez laboral que no agotó el periodo probatorio dentro del proceso y emitió sentencia con inobservancia del proceso, la Corte concedió la solicitud de amparo y dejó sin efecto de fondo las actuaciones surtidas por el operador jurídico. Respecto del defecto bajo estudio dijo:

“Así las cosas, el defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas propias del juicio, como por ejemplo, omite la notificación de un acto que requiera de esta formalidad según la ley, o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.

7.2. En conclusión, se entiende que la configuración del defecto de procedimiento absoluto implica una evidente vulneración al debido proceso del accionante. Puesto que al desconocer las etapas procesales establecidas por la ley, ya sea porque prescinde de ellas en el proceso o porque la forma de aplicación del procedimiento se convierte en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, implica que las etapas de contradicción y defensa pueden ser incumplidas y así los derechos de las partes son desconocidos y vulnerados.

Ahora bien, es importante resaltar que el vicio de procedimiento absoluto se diferencia del defecto de material o sustancial, en cuanto el primero implica el desconocimiento de normas procedimentales mientras que el segundo implica el desconocimiento de una norma en general. La ocurrencia del defecto de procedimiento absoluto, implica la concurrencia de un defecto material; sin embargo, la existencia de un defecto material no siempre implica la existencia de un defecto procedimental absoluto.

8. Procedimiento especial para la elaboración del peritaje que determina el valor de la indemnización en los procesos de expropiación judicial.

8.1. El sistema jurídico colombiano incluye una sólida y robusta normatividad dirigida a la protección efectiva de la propiedad privada como pilar fundamental de las libertades democráticas y de la economía de mercado. En el plano constitucional, esta protección se encuentra reforzada a partir del artículo 58 superior, de forma tal que el Estado tiene vedado imponer penas confiscatorias, tributos desproporcionados o expropiar a particulares sin indemnización previa, de manera que no puede, sin que exista justo título, despojar a una persona de los bienes que legalmente integran su patrimonio(35).

La protección constitucional del derecho a la propiedad indica que el Estado solo está autorizado para acudir a la figura de la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social(36). Para tal fin, debe mediar sentencia judicial e indemnización previa, aspectos que presuponen que la declaratoria de expropiación es el resultado del estricto seguimiento del proceso establecido en la ley, el cual garantiza la protección al debido proceso del titular del derecho de dominio. Todo esto, solo puede ocurrir una vez se ha declarado fallida la enajenación voluntaria o negociación directa efectuada con base en una oferta justa por parte de la entidad pública(37).

8.2. La Ley 56 de 1981(38), la Ley 9º de 1989(39) y el artículo 58 de la Ley 388 de 1997(40), que modificó la última norma, entre muchas otras, contienen los casos por los cuales se puede declarar un bien de interés social o de utilidad pública. Dentro de estas normas se determina que la declaratoria de interés social o utilidad pública está permitida para la construcción de acueductos, el mantenimiento de cuencas hídricas y para la construcción de infraestructura de servicios públicos, entre otros.

8.3. Una vez el bien sea declarado como de interés social o de utilidad pública, el ente estatal(41), como primera medida, debe acudir al proceso de enajenación voluntaria(42). Para tal fin debe expedir un acto administrativo u oficio(43) con la “(...) oferta de compra, la identificación precisa del bien y el precio base de negociación”(44). Si pasados 30 días hábiles, luego de la comunicación de la oferta, no se ha llegado a un acuerdo la administración deberá expedir la resolución de expropiación(45) e iniciar el proceso judicial respectivo contemplado en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil(46).

8.4. Una vez iniciado el proceso judicial y surtido el trámite de notificación y traslado de la demanda de expropiación, el juez dictará sentencia. En caso de que decrete la expropiación este debe ordenar el pago de los gravámenes, embargos e inscripciones que recaen sobre los bienes, para que luego de la firmeza del avalúo y la consignación de la indemnización se pueda hacer la transferencia de la propiedad.

En el transcurso del trámite de la demanda de expropiación, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 457, habilita la posibilidad de que la parte demandante solicite la entrega anticipada del inmueble. Para tal fin la parte interesada debe consignar, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al cincuenta por ciento del valor establecido en la enajenación voluntaria(47). Dicho valor, deberá ser tenido en cuenta a la hora del pago de la indemnización.

8.5. Así, una vez en firme la sentencia que declara la expropiación, se inicia el proceso de avalúo de la indemnización(48). Esta debe comprender el valor del bien objeto del proceso judicial y una compensación que sea reparatoria y plena, y por tanto, que incluya el lucro cesante y el daño emergente(49). Con respecto al valor del bien, el juez a la hora de valorar la prueba debe tener en cuenta el valor que se fijó dentro de la etapa de enajenación voluntaria(50).

8.5.1. Respecto del proceso del cálculo de la indemnización, esta Sala se remitirá a las normas procesales pertinentes. En primer lugar, el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“El juez designará peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados.”(Negrilla fuera de texto)

Así, para efectuar el avalúo de la indemnización el juez debe nombrar a más de un perito con el fin de que determine el monto de la indemnización a reconocer.

Al respecto, en la Sentencia T-638 de 2011, esta corporación analizó la solicitud de amparo realizada respecto de los hechos ocurridos al interior de un proceso de expropiación. En esa oportunidad, el accionante alegó que el juez civil desconoció la normatividad vigente para la realización del avalúo de la indemnización en el proceso de expropiación judicial al nombrar un solo perito. Respecto del número de peritos que se deben designar para dicho fin, esta corporación señaló:

“Podría pensarse que el artículo 24 de la Ley 794 de 2003, “por la cual se modifica el Código de Procedimiento Civil, se regula el proceso ejecutivo, y se dictan otras disposiciones”, al modificar el artículo 234 del mismo código en el sentido de que sin importar la cuantía o la naturaleza del proceso todo dictamen se debe practicar por un solo perito, incluyó las pruebas periciales decretadas en los procesos de expropiación.

Sin embargo, tal apreciación no es correcta por dos razones: (i) la modificación procesal fue expresa al referirse únicamente al artículo 234 del Código de Procedimiento Civil; y, (ii) para la interpretación de las normas procesales debe tenerse en cuenta el principio general sobre interpretación de la ley consagrado en el artículo 5º de la Ley 153 de 1887, según el cual, la disposición relativa a un asunto especial prima sobre la que tenga carácter general. Sumado a ello, de acuerdo con el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, la interpretación de la ley procesal es instrumental ya que su objetivo central es hacer efectivos los derechos reconocidos en la ley sustancial, lo que en el ámbito jurídico comúnmente conocemos con el adagio “la ley sustancial prevalece sobre la procesal”. Este es un principio de la ley procesal, el cual fue elevado a rango constitucional en el artículo 228 superior, el cual expresamente reconoce la prevalencia del derecho sustancial, en nuestro caso, de la norma especial sobre peritajes en procesos de expropiación. Por consiguiente, en dichos procesos siempre se deben designar dos peritos para que elaboren de forma conjunta el dictamen pericial donde se establezca la indemnización que se debe pagar a los interesados”.

8.5.2. Adicional al número de peritos que se deben nombrar para efectuar el avalúo de la indemnización, y, de las calidades requeridas para los auxiliares de la justicia(51), se deben cumplir unos requisitos específicos en los casos de expropiación de inmuebles urbanos o suburbanos. Al respecto, el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969(52), determina que en los procesos de expropiación uno de los peritos nombrados debe ser designado de una lista de expertos que el IGAC suministre y el otro de la lista de auxiliares de la justicia. El artículo 21 de la Ley 56 de 1981(53), reitera lo anterior. Nuevamente, dichas disposiciones se incluyen dentro del ordenamiento en el inciso 2º del artículo 25 del Acuerdo 1518 de 2002(54), expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que “[l]a designación de los auxiliares de la justicia se hará conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, y se comunicará como este lo determina o por los medios electrónicos disponibles, de lo cual dejará constancia en el expediente.

Sin embargo, en los procesos de expropiación uno de los peritos deberá ser designado dentro de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi” (Destacados fuera de texto).

Al respecto, la Sala Novena de Revisión de esta Corporación, en la ya citada sentencia T-638 de 2011, indicó:

“(...) de los dos peritos que la ley especial indica deben elaborar el correspondiente dictamen pericial en los procesos de expropiación, por lo menos uno de ellos debe tener unas calidades especiales y, por ende, debe ser designado de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi ya que, además de conocer las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los cuales se determina el valor comercial de los bienes inmuebles que se adquieren a través del proceso de expropiación por vía judicial (D. 1420/98), tienen pleno conocimiento de las resoluciones internas expedidas por dicho Instituto y que operan como un manual metodológico para la realización y presentación de los avalúos, específicamente de la Resolución 620 del 23 de septiembre de 2008 expedida por el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, ´por la cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997´.” (Destacados fuera de texto).

Además de las calidades de los peritos seleccionados para surtir el avalúo, el experticio sobre la indemnización en los casos de expropiación se debe cumplir con lo previsto en el Decreto 1420 de 1998(55), en el cual se establecen los métodos que se pueden usar para efectuar el avalúo, teniendo en cuenta la destinación y características del predio dentro del plan de ordenamiento territorial.

8.5.3. De esta forma, luego de concluir el experticio y de que se surta el proceso de contradicción del dictamen bajo el procedimiento establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, es deber del juez entrar a analizar la prueba, de no hacerlo se incurrirá en un vicio fáctico, pues se recuerda que los peritos son auxiliares de la justicia y no falladores. Dicha valoración debe efectuarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en conjunto con el resto del material probatorio. Al respecto, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el juez “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

8.5.4. Una vez el juez efectúa la apreciación de la prueba, debe pronunciarse de manera motivada, estableciendo si el peritaje presentado cumple con los requisitos generales para los experticios establecidos en la legislación nacional y, los específicos, en orden de determinar cuál es el valor de la indemnización y el motivo por el cual decreta dicho valor. Ahora, si bien es cierto que la norma que regula el avalúo y la entrega del bien en la expropiación(56) no exige expresamente un pronunciamiento por parte del juez luego de que el avalúo quede en firme y antes de que se efectúe la consignación por parte de la Administración, estima esta Sala, que este peritaje es una prueba dentro del proceso, y los artículos 241 y 187 del Código de Procedimiento Civil determinan que las pruebas que obraren en el proceso deben ser analizadas en conjunto con base en la sana crítica y debe haber un pronunciamiento del juez, explicando los componentes de la indemnización antes de que se pueda efectuar consignación alguna(57).

8.6. De lo anterior esta Sala concluye:

a. La expropiación es un mecanismo regulado en la Ley 56 de 1961, Ley 9ª de 1989 y Ley 388 de 1997, entre otras normas(58). Dichas disposiciones establecen los motivos por los cuales un bien puede ser declarado de interés social o de utilidad pública, por ejemplo, los bienes destinados para la construcción de infraestructura de servicios públicos y la preservación de cuencas hídricas.

b. El procedimiento que se debe surtir para la expropiación debe ser precedido por el proceso de la enajenación voluntaria. En caso de que no se llegue a un acuerdo se debe acudir a la expropiación judicial, la cual se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil —artículos 451 y subsiguientes—, y en algunos casos excepcionales, por el proceso de expropiación administrativa de acuerdo a la Ley 388 de 1997.

c. Dentro del proceso judicial de expropiación, una vez se haya emitido la sentencia que declare la expropiación, el juez deberá nombrar dos peritos -lo anterior teniendo en cuenta que la normatividad especial prima sobre la general-, uno de ellos de la lista de peritos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969 y en el artículo 21 de la Ley 56 de 1969.

d. El experticio deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas procesales correspondientes; específicamente los determinados en el Código de Procedimiento Civil, el Decreto 1420 de 1998(59), la Resolución 762 de 1998 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Resolución 620 de 2008 del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997. Adicionalmente, se deberán anexar los documentos necesarios para justificar el peritaje.

e. El artículo 456 del Código de Procedimiento Civil determina que una vez se haya surtido el proceso de contradicción y esté en firme el avalúo se deberá proceder a la consignación de la indemnización. No obstante, teniendo en cuenta que los auxiliares de la justicia no son los directores del proceso, el juez debe valorar las pruebas (CPC., arts. 187 y 241), pronunciarse de oficio respecto del peritaje y establecer el monto de la indemnización que se debe consignar.

Con base en lo expuesto, la Sala entrará a resolver sobre el presente caso.

9. Caso concreto.

9.1. En el presente caso se estudia la acción de tutela impetrada por la EAAB contra el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, por la cual solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y a la defensa; derechos que presuntamente fueron vulnerados por el demandado al emitir un pronunciamiento que ordenó el pago de la indemnización correspondiente a la expropiación decretada en la sentencia del 31 de julio de 2000. Alegó el accionante que dicha providencia judicial incurre en un defecto fáctico pues no estudió el peritaje presentado ni estableció el monto que se debía cancelar, además de desconocer que existía otro peritaje vigente respecto de cuya firmeza debía pronunciarse.

Para analizar el caso bajo estudio se procederá de la siguiente manera: i) verificación de la legitimación por activa para incoar la acción; (ii) verificación de los requisitos generales de procedencia en el caso de tutelas contra sentencia; y, iii) análisis de la concurrencia de los defectos alegados por la accionante, y, en virtud de la prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que no son fundamento del amparo solicitado, se estudiará si en el presente caso se incurrió en un defecto de procedimiento y absoluto y en un defecto sustancial, para así concluir si la presente acción prospera.

9.2. Ahora bien, al analizar la procedencia de la acción encuentra esta Sala que el requisito de legitimación en la causa por activa, se cumple. Lo anterior, teniendo en cuenta que lo que busca la EAAB, es la protección de los derechos inherentes a personas de derecho público, enunciados en el acápite tercero de esta providencia, como son el debido proceso, la igualdad y el derecho a la defensa. Ahora bien, en el expediente se encuentra el poder de ejercicio de la acción, otorgado al abogado Henry Cuevas Muñoz por parte de Claudia Milena Alfonso Rodríguez, directora administrativa encargada de la dirección de bienes raíces de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. La cual, al ser empleada pública y directora administrativa, estaba plenamente habilitada para interponer la acción que aquí se estudia.

9.3. Respecto de las partes, estima la Sala que la “Corporación Club Los Lagartos” ha debido ser vinculada dentro del proceso de tutela ya que sus intereses en el proceso de expropiación pueden verse afectados con la providencia. Sin embargo, encuentra la Sala que en presente caso el apoderado de la “Corporación Club Los Lagartos” intervino en el proceso de tutela ante el juez de segunda instancia por medio de escrito radicado el 8 de septiembre de 2010(60). En dicha intervención, el representante del Club Los Lagartos solicitó que el fallo de primera instancia fuera confirmado y, por tanto, se denegara el amparo.

Al respecto, el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, regula la notificación por conducta concluyente de la siguiente manera:

“ART. 330.—Notificacion por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.

“Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior”.

Esta corporación en la Sentencia C-1076 de 2002, afirmó que la notificación por conducta concluyente:

“Consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión” (destacado por fuera de texto).

En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó que:

“La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está (sic) así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento” (subrayado por fuera de texto).

En esta medida, en el caso concreto, se cumplen los requisitos solemnes necesarios para que se pueda afirmar que la corporación Club Los Lagartos se notificó por conducta concluyente de todas las actuaciones llevadas a cabo en el marco del presente proceso de tutela. Lo anterior debido a que existió una actuación del sujeto dentro del proceso, pues su apoderado intervino ante el juez de segunda instancia solicitando que el amparo fuera denegado. De dicha intervención se deduce inequívocamente el conocimiento que tenía el Club Los Lagartos del proceso y de todas las actuaciones que se llevaron a cabo dentro de él.

9.4. A continuación, se estudiará si la tutela cumple con los presupuestos generales de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, enunciados en el numeral cuarto de la parte de consideraciones de la presente providencia.

9.4.1. Relevancia constitucional: En virtud de la información que reposa en el expediente, es evidente la relevancia constitucional que reviste este proceso. Encuentra la Sala que los derechos fundamentales que son llamados a proteger: el debido proceso, la igualdad y el derecho a la defensa son de vital trascendencia dentro del ordenamiento nacional. La posible omisión del juez deviene de no valorar el material probatorio que determinó el avalúo de la indemnización, a partir del cual puede generarse un menoscabo de los recursos del erario, puesto que es el ente estatal el que se encuentra llamado a pagar la indemnización. De manera tal que en este caso se encuentra en duda la vulneración de valores de relevancia constitucional que están llamados a ser protegidos.

9.4.2. La tutela como mecanismo judicial principal: Respecto de este punto, los jueces de primera y segunda instancia, consideraron que el accionante no buscaba cuestionar la providencia judicial que ordenó que el pago se efectuara, sino revivir el término procesal dentro del cual pueden recurrir el peritaje y objetarlo. Para establecer si lo anterior es cierto, es preciso analizar las actuaciones surtidas al interior del proceso(61):

9.4.2.1. El 31 de julio de 2000, el Juzgado 12 Civil del Circuito decretó la expropiación del inmueble requerido a favor de la EAAB. Para el avalúo de la indemnización designó a los señores Luís Hernán Castillo y Giovanna Sánchez como peritos. El 29 de junio de 2001, los peritos nombrados rindieron el dictamen del cual se corrió traslado a las partes de acuerdo con lo establecido en las normas procesales. El dictamen determinó que el predio tenía un valor de $ 1.042.695.000 pesos. El experticio fue objetado por error grave por la EAAB y la parte accionada dentro del proceso de expropiación solicitó la aclaración. Mediante providencia del 4 de diciembre de 2001, el juez ordenó la complementación del experticio.

9.4.2.2. La Procuraduría requirió que se declarara la nulidad desde la sentencia alegando que se debían haber designado dos peritos, uno de ellos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Por medio de auto del 14 de julio de 2003, se negó la solicitud.

9.4.2.3. El 13 de febrero de 2004, el juzgado requirió a los peritos para que aclararan el dictamen; solicitud que no fue atendida.

9.4.2.4. La Procuraduría, instó el relevo de los peritos; solicitud que fue atendida por medio de auto del 1º de julio de 2005. Dicha providencia fue recurrida por medio de recurso de reposición. El 14 de febrero de 2007, el juzgado decidió la reposición y revocó el relevo de los peritos bajo el argumento de que un juez no puede modificar su propia sentencia. En la misma providencia, el juez ordenó requerir a los peritos nuevamente para que hicieran la complementación.

9.4.2.5. Por medio de auto del 25 de abril de 2008, se relevaron los peritos “por no haber cumplido con la orden de complementación del trabajo, en su lugar se designa como nuevos auxiliares para el proceso a Gabriel Augusto Palacio Jaramillo y Luz Marina [Castro] Babativa”(62).

9.4.2.6. El 20 de julio de 2008, el despacho continuó el trámite de fijación de la indemnización mediante el relevo del perito Palacio y posesión de Luz Marina Castro como nueva experta.

9.4.2.7. El 5 de noviembre de 2008, la perito determinó que el valor del área a expropiar era de mil trescientos setenta y seis millones trescientos noventa y cuatro mil ochocientos (1´376.394.800) pesos.

9.4.2.8. Antes de correr traslado del experticio, el 18 de noviembre de 2008, el juez ordenó de oficio la aclaración y complementación del peritaje respecto de las áreas y solicitó un resumen de los valores y conceptos de la indemnización.

9.4.2.9. El 3 de diciembre de 2008, la perito presentó la aclaración. En esta el valor de la indemnización fue fijado en ochocientos noventa y seis millones seiscientos treinta y cinco mil trescientos sesenta y siete pesos (896´635.367). De los cuales indicó que el valor correspondía al inmueble objeto de la expropiación, los árboles y el valor del cerramiento(63).

9.4.2.10. Por medio de auto del 29 de enero de 2009, se corrió traslado del peritaje y de la aclaración.

9.4.2.11. Las partes solicitaron la aclaración del dictamen, pero no hubo objeciones. La EAAB solicitó que se aclarara el método utilizado para fijar el valor del metro cuadrado de terreno(64). Agregó que dentro del peritaje se tuvo en cuenta el valor del metro cuadrado de predios que tenían construcción, lo cual no es admisible en el presente caso, por ser el predio objeto de expropiación una zona de ronda y manejo de preservación ambiental, que no tiene un valor equiparable al de un predio urbanizable. Adicionó que el peritaje no tiene soporte documental alguno(65).

Por su parte, el representante de la Corporación Club Los Lagartos, solicitó que el peritaje fuera aclarado o complementado y que los valores del terreno tomados como referencia fueran actualizados con base en el IPC a la fecha; sostuvo que se tomó como referencia el valor a 1998 y no se hizo la respectiva actualización. Adicionalmente, se requirió que a los valores establecidos como indemnización se les adicionara el valor de intereses moratorios causados desde la fecha en la cual se entregaron los terrenos con base en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993(66). Finalmente, solicitó que sobre el valor actualizado de cada uno de los ítems se calcularan los rendimientos que se habrían generado tazándolos al interés bancario corriente del día en que fueron entregados los terrenos(67).

9.4.2.12. Por medio de auto del 16 de marzo de 2009 se corrió traslado de las actuaciones a la perito.

9.4.2.13. En una segunda aclaración, el 21 de abril de 2009, la perito indicó que el valor de la indemnización era de mil setecientos treinta y ocho millones sesenta y siete mil novecientos cincuenta y nueve (1´738.067.959) pesos. Dentro de la aclaración la perito explicó que el método utilizado fue el de comparación de mercado, donde se tuvo como referencia los predios de características similares adquiridos por el IDU a los mismos propietarios en una fecha cercana a la de la expropiación. Finalmente, indicó que para el 2008 el valor comercial del metro cuadrado del predio bajo cuestión aumentó un 58.29% de acuerdo con la información brindada por la Unidad Administrativa Especial de Catastro. Por lo demás, indexó con base en el interés corriente legal el valor del predio(68).

9.4.2.14. El 29 de abril de 2009, se corrió traslado a las partes de la aclaración. Sin embargo, estas guardaron silencio.

9.4.2.15. Por medio de providencia del 20 de agosto de 2009, el juzgado estableció:

“atendiendo lo solicitado por la parte demandado (sic), se requiere a la parte demandante a efectos de que efectúe la consignación de (sic) trata el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil”(69).

9.4.2.16. La EAAB interpuso recurso de reposición contra el auto del 20 de agosto de 2009, argumentando que en el proceso existían dos dictámenes vigentes que tenían dos valores diferentes. Casi un año después, el 27 de julio de 2010, el juzgado no revocó su decisión y dejó en firme la providencia del 20 de agosto de 2009. El juez argumentó que por medio de auto del 27 de julio de 2010 se “determinó dejar como perito única a la señora Luz Marina Castro Babativa quien oportunamente presentó en forma completa su trabajo (...) Así las cosas, al contrario de lo aseverado por la parte reposicionista, apoderada de la parte demandante, no existen dos dictámenes que establece (sic) de manera diferente el valor de la indemnización y que por ende se debe establecer cual (sic) acoge el Juzgado, pues se itera (sic) el único dictamen y que se encuentra en firme es el rendido por la perito Luz Marina Castro Babativa”(70).

De lo anterior, se colige que resulta indiferente la objeción del error grave al peritaje y si esta se efectuó o no por parte de la EAAB, en la medida que la vulneración de derechos que se reclama no deviene del contenido mismo del experticio sino de una fase posterior en la cual correspondía al juez motivar su decisión. Así, observa la Sala que en el presente caso no se busca revivir un momento procesal como lo estimaron los jueces de primera y segunda instancia, sino controvertir si el juez 12 civil del circuito de Bogotá incurrió en un defecto fáctico mediante la providencia del 20 de agosto de 2009, al ordenar el pago de la indemnización sin establecer el monto de la misma y sin valorar las pruebas obrantes dentro del proceso.

Por lo tanto, estima la Sala que la parte demandante sí agotó los mecanismos judiciales para que su inquietud fuera atendida; esta acudió al recurso de reposición solicitando al juez que se pronunciara de fondo sobre el monto de la indemnización y que efectuara una valoración de la prueba. No obstante, su solicitud fue desatendida bajo el argumento de que no existían dos peritajes vigentes, porque el perito que emitió el primer dictamen fue relevado del cargo. Teniendo en cuenta que el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, determina que el auto que da respuesta al recurso de reposición no es susceptible de recurso alguno, el accionante agotó los mecanismos de defensa existentes dentro del proceso para que su petición fuera atendida.

9.4.3. Inmediatez: La providencia judicial controvertida es de fecha del 20 de agosto de 2009. El recurso de reposición, que controvirtió la providencia fue resuelto el 27 de julio de 2010. La acción de tutela fue impetrada el 11 de agosto de 2010; por lo cual se entiende que la acción de tutela fue interpuesta en un tiempo inferior a un mes desde el pronunciamiento judicial que denegó la reposición, el cual es un tiempo más que razonable para la solicitud de amparo.

9.4.4. Las irregularidades tienen un efecto decisivo en la sentencia: Las irregularidades alegadas por parte del accionante en relación con el análisis del acervo probatorio claramente tienen un efecto decisivo al interior del proceso, puesto que el valor la indemnización, parte esencial del proceso de expropiación, se ve afectado.

9.4.5. Finalmente, no se trata de una tutela contra sentencia de tutela.

9.4.6 Por lo tanto, constata la Sala que se cumplen los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

9.5. A continuación se analizará si la sentencia impugnada incurrió en algún defecto que habilita la procedencia de la acción de tutela, para así establecer si opera la procedencia del amparo de los derechos fundamentales del accionante. Si bien es cierto, la accionante solo alegó la existencia del defecto fáctico, procedente de la omisión de la valoración de la prueba, considera esta Sala que en virtud de la naturaleza de la acción de tutela, el juez se encuentra facultado para referirse sobre aspectos que así no sean invocados deben ser objeto del pronunciamiento. Por lo anterior, como se verá más adelante, se hará una mención a la configuración de un defecto de procedimiento absoluto y de un defecto material, teniendo en cuenta las consideraciones esbozadas anteriormente(71).

9.5.1. Menciona el accionante que el Juzgado 12 Civil del Circuito incurrió en un defecto fáctico en la providencia del 20 de agosto de 2009, relacionada en el aparte 9.3.2.15. de la presente providencia, debido a que no hizo valoración alguna de las pruebas presentadas dentro del proceso en la medida que se limitó a ordenar el pago sin pronunciarse sobre las resultas del experticio. Indica el accionante, que el actuar del juez resulta aún más cuestionable si se tiene en cuenta que dentro del proceso existen dos peritajes vigentes.

Por lo anterior, la Sala primero determinará si efectivamente dentro del proceso existen dos peritajes vigentes y, en segundo lugar, entrará a estudiar la configuración del defecto fáctico.

9.5.1.1. En el presente caso, se observa que el 29 de junio de 2001, se rindió un dictamen pericial que fue controvertido por las partes. Frente a tal dictamen, observa la Sala que el juez requirió en dos oportunidades a los peritos para que contestaran la solicitud de aclaración, sin obtener respuesta. Finalmente, por medio de providencia del 25 de abril de 2008, el juez relevó a los peritos y por medio de auto del 20 de julio de 2008, nombró solamente a un auxiliar de la justicia para que rindiera el experticio.

Se evidencia que el proceso estuvo detenido durante siete años por la omisión de aclaración de los peritos y la falta de diligencia del juez, quien ante el incumplimiento de aquellos debió tomar cartas en el asunto en aras de los principios de celeridad y eficiencia de la justicia, consagrados en los artículos 4º y 7º de la ley estatutaria de la administración de la justicia(72). El juez, como director del proceso(73), tenía el deber de relevar(74) a estos y tomar las medidas necesarias para que el avalúo de la indemnización se hiciera lo más pronto posible.

Ahora bien, a la luz del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil es claro que dentro del curso del proceso solo se puede decretar un dictamen pericial sobre un mismo punto. Así, el experticio presentado en el 2001, no reúne los requisitos de plena prueba, puesto que el proceso de contradicción del dictamen, establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, no concluyó, al no haberse practicado la aclaración o adición del dictamen y al no haberse resuelto la objeción por error grave. Así, es claro que el experticio no cumplió con el fin de la prueba, que no es otro que llevar certeza al funcionario judicial acerca de los hechos base de las solicitudes pertinentes(75). Por tanto, con el relevo de los peritos se dejó sin valor ni efecto jurídico alguno el experticio presentado por los auxiliares de la justicia en principio designados. En virtud de lo anterior, es claro que dentro del proceso de expropiación el juez solo tenía el deber de analizar el último peritaje presentado, puesto que el anterior, quedó sin valor luego de que los peritos fueron relevados del cargo por incumplimiento de su función.

9.5.1.2. Ahora bien, en el caso de la indemnización por expropiación, es claro que dentro del proceso, el experticio que contiene el avalúo de la indemnización debe ser valorado por el juez. De no hacerlo, reitera la Sala, el juez permitiría que el auxiliar de la justicia fuese quien determinara el valor de la indemnización, y así estaría delegando su función de fallador en este último.

La situación enunciada en la oración precedente, refleja lo ocurrido en el proceso bajo cuestión. El juez se limitó a ordenar el pago y no entró a estudiar si el peritaje presentado cumplía con las condiciones establecidas en la ley para dicho menester, no motivó su decisión y mucho menos fijó el valor de la indemnización. Por lo anterior, desestimó las normas referentes a la evaluación del peritaje dentro del proceso, como son el artículo 241 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

9.5.1.3. En este sentido, encuentra la Sala que el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, una vez surtido el trámite de contradicción del experticio, debió analizar la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, esto es, apreciar si el informe pericial contenía información cuestionable o, si por el contrario, lo encontraba adecuado a sus propósitos.

9.5.1.3.1. Es así como, en primer lugar, al momento de valorar el peritaje el juez debió observar que el valor del bien propuesto distaba sustancialmente del valor establecido por la lonja para la compra directa del mismo, elemento que le correspondió evaluar en virtud del numeral 6º del artículo 62 de la Ley 388 de 1997(76). La norma establece:

“6. La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto” (destacado fuera de texto).

Ahora bien, en el proceso de negociación directa el valor del predio objeto de expropiación, de acuerdo al avalúo efectuado por la cámara de la propiedad raíz , lonja inmobiliaria, para el mes de enero de 1999 era de $ 484.308.800 pesos(77), valor que dista del establecido por la señora Castro en el peritaje. Según ella, para el año de 1999 el precio del predio expropiado era de $ 694.506.800(78). Como se puede observar, la diferencia es de más de doscientos millones de pesos, monto que ha debido analizar el juez en la valoración del peritaje.

9.5.1.3.2. En segundo lugar, la extensión del predio expropiado no se estableció con precisión. Si bien hubo una aclaración de la perito respecto del área, la EAAB en la solicitud de tutela señaló que con el avalúo hecho por la Cámara de la Propiedad Raíz -Lonja Inmobiliaria la extensión del predio era de 21.604,34 metros cuadrados y no de 17.362,67 metros cuadrados como lo estableció el experticio en firme. Al respecto, aclaró la Corporación Club Los Lagartos, que las partes llegaron a un acuerdo respecto del área a expropiar, ese acuerdo fue presentado ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá el día 22 de junio de 2001(79). Por lo tanto, era menester del Juez pronunciarse sobre la extensión del bien objeto de controversia teniendo en cuenta lo presentado por el Club Los Lagartos.

Adicionalmente, el predio colinda con el Río Salitre(80), lo cual implica que existe la posibilidad de que dentro del área a expropiar se incluya la zona de ronda hídrica, es decir, áreas de propiedad del Estado inalienables e imprescriptibles entendidas como “[u]na faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho”(81). Es claro entonces que existe una limitación de propiedad privada respecto de estas franjas, por lo tanto, resultaba de especial importancia que el juez se pronunciara sobre este aspecto fundamental.

9.5.1.3.3. En tercer lugar, es claro que desde el momento de la expropiación hasta la fecha han transcurrido más de 7 años, y por tanto el valor de la indemnización ha de ser actualizado. No obstante, dentro de las cuantías que se presentan en el peritaje surgen algunas inquietudes:

a. La perito indexó el valor de los predios con base en el IPC hasta el 2000 y a partir de esa fecha aplicó el valor del índice de valoración inmobiliaria urbana y rural, actualización que encuentra la Sala acertada. Sin embargo, no es claro el motivo por el cual aplicó el índice de valoración establecido para “otros” y no para “bienes no edificados”.

b. Así mismo, no es claro el motivo por el cual la perito calculó como parte de la indemnización intereses sobre el valor indexado del predio desde la entrega de los terrenos hasta la presentación de aclaración y complementación. El artículo 1617 del Código Civil determina que el interés legal del seis por ciento anual se debe cancelar como indemnización de perjuicios por la mora del deudor. En lo ateniente, encuentra la Sala que se hace una aplicación indebida de dicha disposición, puesto que la EAAB en ningún momento ha sido constituida en mora, por el contario, el retardo en el pago de la indemnización no es un hecho atribuible a su actuar, sino a la falta de diligencia del operador jurídico al desatar la aclaración del primer informe pericial y por tanto no se debe aplicar dicho interés al valor del inmueble. Así, no es admisible para esta Sala que por hechos no imputables a la EAAB se le obligue a cancelar $ 437.539.284 pesos correspondientes a intereses cuando esta nunca se constituyó en mora(82).

c. Finalmente, si se tiene en cuenta como se indicó en párrafos anteriores, luego de la sentencia es posible entregar de manera anticipada el bien, como ocurrió en el presente caso. Para tal fin, la parte demandante consignó el valor correspondiente al fijado para la negociación directa(83), por lo tanto, este valor debe ser descontado del valor fijado en la indemnización. Teniendo en cuenta que en el presente caso la consignación se efectuó hace más de 10 años, el valor que se canceló en esa fecha también debe ser indexado y luego descontado del monto fijado en el evalúo de la indemnización.

9.5.2. Con base en lo anterior, se evidencia que en la providencia del 20 de agosto de 2009, se incurrió en un defecto fáctico por falta de valoración de la prueba. Es claro que el accionado en el presente debate no analizó el experticio y, en consecuencia no motivó su decisión sino que permitió que el auxiliar de la justicia se convirtiera en fallador. Encuentra la Sala que dicha actuación es inadmisible y constituye una flagrante violación al debido proceso del accionante y un desconocimiento de los principios rectores del ordenamiento, que en el presente caso implica una vulneración del erario público.

9.6. De otra parte, estima la Sala que se estructuró un defecto de procedimiento absoluto, que se configura cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido, lo cual a los ojos de la jurisprudencia constitucional, implica una clara vulneración del derecho al debido proceso(84).

Las normas procedimentales existentes para el avalúo de la indemnización en el proceso de expropiación establecen que se deben nombrar dos peritos, uno de ellos de la lista de expertos que el IGAC suministre(85). El peritaje que efectúen en conjunto dichos auxiliares de la justicia debe atender los criterios de forma y método, enunciados en el Decreto 1420 de 1998.

En el presente caso, el juez del proceso luego de la sentencia que ordenó la expropiación, nombró dos peritos para que efectuaran el experticio. Sin embargo, inobservó las normas procesales aplicables, pues es claro que ninguno de los peritos seleccionados era de la lista de auxiliares de la justicia proporcionada por el IGAC.

Respecto de este punto, la Procuraduría advirtió la desobediencia de la normativa procesal por medio de la solicitud de nulidad de lo actuado desde la expedición de la sentencia(86). En esa oportunidad el juez debió corregir su error, es decir, atender dicha solicitud y como resultado de ella nombrar dos peritos, uno de ellos fuera de la lista del IGAC. No obstante, por medio de providencia del 14 de julio de 2003, el juez denegó el incidente de nulidad, lo cual demuestra que el proceso de avalúo de la indemnización presentaba vicios desde el mismo momento del nombramiento de los primeros peritos.

Aún así, siete años después al relevar los peritos por incumplimiento, nombró solamente uno, —no dos como exige la ley— y no del IGAC, bajo el argumento de que el artículo 24 de la Ley 794 de 2003, determinó que para la práctica del dictamen pericial solo era necesario un perito. Si bien es cierto que el mencionado artículo así lo señala para efectos del dictamen pericial, en general, es claro que en el presente caso el operador desconoció el procedimiento especial establecido para el avalúo de la indemnización por expropiación. El artículo 5º de la Ley 153 de 1887, indica claramente que la disposición relativa a un asunto especial prima sobre la que tenga carácter general, por tanto el Juez ha debido atender lo establecido en el Decreto 2265 de 1969, en la Ley 56 de 1981 y en el Acuerdo 1518 de 2002; normas que dictaminan que al efectuar peritajes para el avalúo de la indemnización por expropiación se deben nombrar dos peritos, y uno de ellos debe ser de la lista suministrada por el IGAC.

Así, concluye esta Sala que se vulneró el debido proceso del accionante al aplicarse las normas generales y no las especiales para el proceso, y por tanto se configuró un defecto procedimental absoluto a raíz de las actuaciones judiciales posteriores a la sentencia de expropiación.

9.7. Adicionalmente, teniendo en cuenta lo enunciado en el acápite anterior, encuentra la Sala que también se configuró un defecto sustantivo o material. Respecto de este vicio, en el aparte sexto de la presente providencia se citó la Sentencia SU-187 de 2010, la cual enlista situaciones por las cuales se configura un defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Dentro de estas, la causal quinta indica que este vicio concurre cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida e inaplicada o cuando se aplica una norma que no se adecua a la situación fáctica del caso; en el caso de que existan varias interpretaciones jurídicas admisibles, este vicio se configura únicamente cuando se escoge una norma de manera insensata e injusta.

Así, es claro que en el caso al aplicar la norma consagrada en el artículo 24 de la Ley 794 de 2003, por medio de la cual se estableció que para los procesos periciales solo se debía designar un perito y no dos como lo determinan las normas especiales para los casos del avalúo de la indemnización por expropiación, el juez desconoció la norma aplicable al caso concreto, y por lo tanto se configuró un defecto material. El desconocimiento de las normas procesales especiales implicó que la decisión judicial fuera caprichosa y arbitraria, lo que conllevó a la lesión de los intereses de la parte demandante en este proceso.

9.8. Por lo anterior, concluye esta Sala que por medio de la actuación surtida para el evalúo de la indemnización dentro del proceso de expropiación se vulneró el derecho al debido proceso de la entidad demandante y de paso su derecho a la defensa y a la igualdad, por lo cual esta Corporación revocará los fallos de tutela proferidos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá.

En su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la defensa y se dispondrá dejar sin efecto las actuaciones procesales surtidas desde la designación de los peritos con ocasión de la sentencia de expropiación proferida el 31 de julio de 2000. Así mismo, se ordenará al juzgado accionado que decrete una nueva pericia con base en la normatividad enunciada en la sentencia. En la providencia que decrete la realización del nuevo peritaje para el avalúo de la indemnización, el juez debe establecer claramente cuál es la extensión del predio objeto de expropiación teniendo en cuenta lo mencionado en el aparte 9.4.1.3.2 de la parte resolutiva de esta providencia. A su vez, teniendo en cuenta que han transcurrido más de 10 años desde la sentencia que decretó la expropiación, se ordenará al juez de primera instancia de tutela que vele por el cumplimiento de los términos señalados en la ley para el proceso del avalúo de la indemnización, de forma que este proceso se surta en el menor tiempo posible.

V. Decisión:

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó el fallo de primera instancia proferido el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual denegó la solicitud de amparo interpuesta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

2. CONCEDER el amparo judicial de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la defensa, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y en consecuencia DEJAR SIN EFECTO la providencia por parte del Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, proferida el 20 de agosto de 2009, dentro del proceso de expropiación iniciado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra la Corporación Club Los Lagartos. Así mismo, dejar sin efecto el trámite procesal surtido para el avalúo de la indemnización por expropiación efectuado desde la expedición de la sentencia de expropiación del 31 de julio de 2000.

3. ORDENAR al señor juez 12 civil del circuito de Bogotá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice las actividades tendientes a decretar una nueva pericia con base en la normatividad enunciada en la parte considerativa de la presente sentencia, estableciendo claramente la extensión del predio objeto de expropiación.

4. ORDENAR al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que verifique y vele por el acatamiento cabal y dentro de los términos determinados por la ley, de la presente providencia, para lo cual hará los requerimientos del caso si el obligado no da cumplimiento en el plazo señalado.

5. Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Juan Carlos Henao Perez—Mauricio Gonzalez Cuervo, Con salvamento de voto, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Marta Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) La EAAB presentó oferta por cuatrocientos ochenta y cuatro millones trescientos ocho mil ochocientos pesos (484´308.800) con base en el avalúo elaborado por la cámara de propiedad raíz-lonja de propiedad raíz de Bogotá. (fl. 12, cdno. 1).

(2) Decisión que ordenó el pago de la indemnización.

(3) Folio 31, cuaderno 2. El juez hace mención a esa fecha en un historial del proceso que presenta en la contestación de la demanda.

(4) Folio 1, cuaderno 2.

(5) Folios 319, cuaderno 3.

(6) Folio 22, cuaderno 3.

(7) Folios 23-24, cuaderno 3.

(8) Folio 25, cuaderno 3.

(9) Folios 26-31, cuaderno 3.

(10) Folios 32-34, cuaderno 3.

(11) Folios 40-53, cuaderno 3.

(12) Folio 55, cuaderno 3.

(13) Folios 56-57, cuaderno 3.

(14) El artículo dice:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

(15) En este último evento, el abogado deberá ostentar su condición de abogado titulado y el poder de representación. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-552 de 2006, T-1025 de 2005 y T-531 de 2002.

(16) Sentencia SU -182 de 1998, citada en la Sentencia SU-1193 de 2003.

(17) Ibídem.

(18) Al respecto dicha sentencia estableció:

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Carta, arts. 29 y 31), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.

(19) En la Sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte puso de presente la evolución de la jurisprudencia constitucional hasta aquel momento respecto de las situaciones que hacían viable la acción de tutela contra providencias judiciales, lo cual resulta de la esencia para comprender el origen del término “causales genéricas de procedibilidad de la acción” en vez de “vía de hecho”. A saber: “(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(...) solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’[12] En este caso (T-1031/2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados’.

“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(...) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad’ “.

(20) Sentencia T-231 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz

(21) Sobre el particular véanse las sentencias T-932 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-162 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentaría y T-1265 de 2008 MP Mauricio González Cuervo.

(22) Sentencia T-395 de 2010. MP Jorge Ignacio Pretelt.

(23) Sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el juez regional en la sentencia anticipada. El juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de [varios testigos], y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”.

(24) Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(25) Sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal.

(26) Sentencia T-1265 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo, la cual cita la sentencia SU-157-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

(27) Ibídem.

(28) T-1065 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.

(29) Sentencia T-1265 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo.

(30) Ver Sentencia T-462 de 2003.

(31) Ver sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999, SU-159 de 2002, T-244 de 2007, T-092 de febrero de 2008 y T-310 de 2009.

(32) Ver Sentencia T-405 de 2005 y T-757 de 2009, entre otras.

(33) Sentencia T-638 de 2011.

(34) Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-087 de 1999, T-937 de 2001, T-996 de 2003, T-555 de 2009, T-310 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras.

(35) Sentencia T-1086 de 2003.

(36) La expropiación, ha sido entendida por esta corporación como “una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa”. Sentencia C-153 de 1994, citada en las sentencias C-1074 de 2002 y T-638 de 2011.

(37) Dicho procedimiento, se encuentra en consonancia con el numeral 21.2 del artículo 21 de la Convención americana sobre derechos humanos.

(38) Ley “por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”. En el artículo 16 se determinó que están sujetos a expropiación los planes, proyectos y la ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, así como las zonas a ellos afectadas. Según el artículo 18, la nación, los departamentos, los municipios, sus establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta están facultadas para decretar la expropiación por medio de acto administrativo cuando los titulares del bien se nieguen a enajenar o se encuentre incapacitados para hacerlo.

(39) “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.” Por medio de esta norma, en los artículos 9º Y 10 se ampliaron los motivos por los cuales se puede declarar un bien de interés social o utilidad pública, a los casos en los cuales sea necesario el predio para la construcción de obras de infraestructura.

(40) “ART. 58.—Motivos de utilidad pública. El artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, quedará así:

“Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:

a) Ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de la salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad ciudadana;

b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo;

c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos;

d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios;

e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo;

f) Ejecución de proyectos de ornato, turismo y deportes;

g) Funcionamiento de las sedes administrativas de las entidades públicas, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las de las sociedades de economía mixta, siempre y cuando su localización y la consideración de utilidad pública estén claramente determinados en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen;

h) Preservación del patrimonio cultural y natural de interés nacional, regional y local, incluidos el paisajístico, ambiental, histórico y arquitectónico;

i) Constitución de zonas de reserva para la expansión futura de las ciudades;

j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos;

k) Ejecución de proyectos de urbanización y de construcción prioritarios en los términos previstos en los planes de ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley;

l) Ejecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana a través de la modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de reajuste de tierras, integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas previstos en esta ley;

m) El traslado de poblaciones por riesgos físicos inminentes”.

(41) El artículo 59 de la Ley 388 de 1997, el cual modificó el artículo 11 de la Ley 9ª de 1989, determinó que “La Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades”.

(42) El procedimiento para este trámite se encuentra regulado en la Ley 388 de 1997 en el artículo 61 y en la Ley 9ª de 1989 en los artículos 9 y subsiguientes.

(43) Al respecto en la Sentencia C-1074 de 2002, dijo: “El acto mediante el cual la administración hace oferta por el bien se encuentra regulado en el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989: “Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previa las autorizaciones estatutarias o legales respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa. El oficio contendrá la oferta de compra, la trascripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación. Al oficio se anexará la certificación de que trata el artículo anterior. Este oficio no será susceptible de recurso o acción contencioso administrativa.

El precio base de la negociación se fundamentará en el avalúo efectuado por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” o la entidad que cumpla sus funciones, el cual se anexará a la oferta de compra. El término para formular observaciones, al mismo, empezará a correr a partir de la notificación de oferta de compra. El avalúo tendrá una antelación máxima de seis (6) meses respecto a la fecha de la notificación de la oferta de compra.

El oficio que disponga la adquisición se notificará al propietario a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al de su expedición. Si no pudiere efectuarse la notificación personal, la orden de adquisición se notificará por edicto, el cual será fijado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al del vencimiento del término para la notificación personal en un lugar visible al público de la sede de la entidad adquirente, en el lugar de la ubicación del inmueble, y en la alcaldía del mismo sitio. El edicto será desfijado después de cinco (5) días hábiles, término durante el cual la entidad adquirente lo publicará en un periódico de amplia circulación nacional o local.

Adicionalmente, cuando el nombre del propietario figure en el directorio telefónico, se enviará a todas las direcciones que allí aparezcan copia del edicto por correo certificado o con un funcionario que la entregue a cualquier persona que allí se encuentre, o la fije en la puerta de acceso, según las circunstancias. También se enviará a la dirección que el propietario hubiere denunciado en la oficina de Catastro respectiva. [Los incisos 2, 3 y 4 del artículo 13, en bastardilla, fueron derogados expresamente por la L.388/97]

El oficio que disponga una adquisición será inscrito por la entidad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Los inmuebles así afectados quedarán fuera de comercio a partir de la fecha de la inscripción, y mientras subsista, ninguna autoridad podrá conceder licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de compra. Los que se expidan no obstante esta prohibición serán nulos de pleno derecho” (destacado fuera de texto).

(44) Sentencia T-638 de 2011. El precio del bien en este caso se establece por medio de un avalúo que puede ser efectuado por un perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por un perito privado que sea miembro en lonjas o asociaciones correspondientes (L. 388/97, art. 61). La Resolución debe estar sujeta a las normas establecidas en el Código Contencioso Administrativo, y no dará lugar a recursos en la vía gubernativa.

(45) Dicha resolución se debe notificar en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

(46) Sobre el proceso de la expropiación judicial y administrativa se puede consultar la Sentencia C-476 de 2007.

(47) Artículo 62 de la Ley 388 de 1997. Bejarano, Ramiro. Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales. Editorial Temis. Quinta Edición. 2011. Pág. 412.

(48) Al respecto en la Sentencia C-227 de 2011 esta corporación dijo:

“Precisamente, en la Sentencia C-1074 de 2002, esta corporación estableció las características que debe reunir la indemnización en materia de expropiación tanto judicial como administrativa:

“1. No puede haber expropiación sin indemnización;

2. La indemnización debe ser previa al traspaso del dominio del bien del particular al Estado;

3. La indemnización debe ser justa, es decir, debe ser fijada teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado y, por lo tanto, esos intereses deben ser ponderados caso por caso. La ponderación dentro del marco legal y constitucional la hará el juez civil en el evento de expropiación por vía judicial, y la entidad expropiante o el juez contencioso en el evento de la expropiación por vía administrativa;

4. La función de la indemnización es, por regla general, de orden reparatoria. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. No obstante, en algunas circunstancias, al ser consultados los intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso especial, esta puede reducirse y cumplir tan solo una función compensatoria. De otra parte, en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del afectado y adquirir estos una relevancia constitucional especial, como en el evento de la vivienda familiar y en otros que serán precisados en esta sentencia, la indemnización puede, tanto en su monto como en su forma de pago, asumir una modalidad que la lleve a cumplir una función restitutiva.

5. La indemnización no tiene que ser siempre pagada en dinero en efectivo, pero si se paga la indemnización con instrumentos distintos al dinero, estos han de reunir por lo menos las siguientes características: i) No pueden transformar el pago de la indemnización previa, en un pago futuro, posterior a la trasmisión del dominio del bien expropiado; (ii) deben garantizar un pago cierto de la obligación y no meramente simbólico o eventual; (iii) deben constituir un medio legal de pago de obligaciones, de tal forma que realmente constituyan para el afectado una indemnización; (iv) deben permitir que el valor de la indemnización por expropiación reconocido como justo, en el caso concreto, se mantenga en el tiempo, si el expropiado actúa en los negocios diligentemente; (v) deben ser libre y efectivamente negociables, a fin de garantizar que el afectado pueda convertirlos, en dinero en el momento en que lo desee, inclusive al día siguiente del traspaso del dominio del bien; (vi) no pueden ser revocados unilateralmente por la entidad que los emite.

Las anteriores condiciones garantizan, además, que quien sea afectado por la expropiación no tenga que soportar una carga pública desigual y desproporcionada, que afecte el acceso a la propiedad. El pago de la indemnización que recibe el expropiado, ya sea totalmente en efectivo o parcialmente con bonos o títulos valores, equilibra el daño sufrido por la expropiación y le permite adquirir otro bien si lo desea.”

(49) Esta corporación en la Sentencia C-153 de 1994, al estudiar la constitucionalidad del artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, indicó:

“(...) es evidente que la indemnización prevista por el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado. Y en caso de que no haya forma de comprobar el lucro cesante, se puede indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización”.

Adicionalmente, dicho concepto fue recogido por la legislación en el artículo 62 de la Ley 388 de 1997.

(50) El numeral 6º del artículo 62 de la Ley 388 de 1997, indica:

“La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto”.

(51) Artículo 8º del Código de Procedimiento Civil.

(52) Artículo 20 del Decreto 2265 de 1969:

“En los procesos de expropiación uno de los peritos ha de ser designado dentro de la lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico y Catastral Agustín Codazzi, en la oportunidad y con los efectos prescritos para la formación del cuerpo oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia”.

(53) Ley 56 de 1981: artículo 21º.- El juez, al hacer la designación de peritos en los eventos previstos en el artículo 456 de Código de Procedimiento Civil, en todos los casos escogerá uno de la lista de auxiliares de que disponga el tribunal superior correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969. En caso de desacuerdo en el dictamen se designará un tercer perito, dirimente, de la respectiva lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

El artículo 20 del Decreto 2265 de 1969 dice: “En los procesos de expropiación un de los peritos ha de ser designado dentro de la lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico y Catastral Agustín Codazzi, en la oportunidad y con los efectos prescritos para la formación del cuerpo oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia”.

(54) “Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia”.

(55) “por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y, el artículo 11 del Decreto-Ley 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos”.

(56) Código de Procedimiento Civil. ART. 456.—Avaluo y entrega de los bienes. El juez designará peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados. En firme el avalúo y hecha por el demandante la respectiva consignación, se procederá así:

(...)”.

(57) Al respecto esta corporación en Sentencia T-637 de 2010, indico:

“Lo anterior, por cuanto el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil indica que “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta su firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. De acuerdo con la doctrina el perito es solo un auxiliar del juez, de manera que de ninguna forma este puede “aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían los falladores”. El juez debe analizar el dictamen de los peritos, examinar sus fundamentos y, si estos no llegan a ser suficientes como medio de convicción, se encuentra en el deber de desecharlo o por el contrario si lo encuentra suficientemente fundado señalar las razones por las cuales acogerá el informe pericial. De manera que cuando exponga las razones de su decisión debe hacer constar los motivos por los cuales acepta la decisión del perito, análisis inexistente en el caso en estudio.

(58) Adicionalmente el Decreto 919 de 1989 permite la expropiación para atender desastres, la Ley 160 de 1994 regula la expropiación con fines de reforma agraria, y la Ley 685 de 2001 que hace referencia a la expropiación con fines mineros, entre otras.

(59) En el artículo 23 del Decreto 1420 de 1998 se establece: “En desarrollo de las facultades conferidas por la ley al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, las normas metodológicas para la realización y presentación de los avalúos de que trata el presente Decreto serán señaladas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante resolución que deberá expedir dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la publicación de este Decreto, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial”.

(60) Folios 60-67, cuaderno 3.

(61) Los hechos narrados a continuación son una reconstrucción de las actuaciones surtidas dentro del proceso en virtud de las pruebas allegadas al expediente y la contestación de la parte demandada.

(62) Información encontrada en el escrito de contestación de la acción, la cual se encuentra en el cuaderno 2, folio 31 del expediente.

(63) Folio 24, cuaderno 3.

(64) Folio 28, cuaderno 3.

(65) Folios 26-31, cuaderno 3.

(66) “ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...).

8º Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. (...)”

(67) Folios 32-34, cuaderno 3.

(68) Folios 40-53, cuaderno 3.

(69) Folio 55, cuaderno 3.

(70) Folios 56-57, cuaderno 3.

(71) A este respecto, puede consultarse, entre muchas otras, la Sentencia T-886 de 2000 en la que se afirmó que: “la naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental”.

(72) El texto de la norma establece: “La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.

Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos”.

(73) Código de Procedimiento Civil, artículo 37, numeral 1º, el cual dice:

“ART. 37.—Deberes del juez:

Son deberes del juez:

1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

(...)”.

(74) El artículo 9º, numeral 2º, inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil indica respecto de la aceptación del cargo de los auxiliares de la justicia:

“(...).

Si la persona designada estuviere impedida para desempeñar la función, se excusare de prestar el servicio, no tomare posesión cuando fuere el caso hacerlo, no concurriere a la diligencia o no cumpliere su encargo dentro del término señalado, se procederá inmediatamente a su relevo.

(...)”.

(75) López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo 3. Pruebas. Dupre Editores. Bogotá, 2008. Pág. 55.

(76) Tal como se analiza en el numeral 8.5. de la presente providencia.

(77) Folio 12, cuaderno 2.

(78) Folio 23, cuaderno 3. Es importante aclarar que la perito en el experticio se basa en ese valor y luego lo indexa a la 2009 para establecer el valor final del predio.

(79) Folio60-63, cuaderno 3.

(80) Folios 4-10 del cuaderno 2.

(81) Código de Recursos Naturales, Decreto 2811 de 1974, literal d, artículo 82.

(82) Folio 52, cuaderno 2.

(83) Ver fundamento jurídico 8.4 de la presente providencia.

(84) Fundamento jurídico número 6.

(85) Al respecto que se puede consultar el fundamento jurídico número 8 de la presente providencia.

(86) Folio 28, cuaderno 2.

Salvamento de voto

Salvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Segunda de Revisión en sesión del seis (6) de mayo del año dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:

La acción de tutela fue presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP solicitando la protección constitucional de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa. La EAAB considera que la providencia del 20 de agosto de 2009 proferida por el juez 12 civil del circuito de Bogotá, mediante el cual requirió a la empresa accionante para que efectuara la consignación de la indemnización con base en el peritaje efectuado dentro del proceso, incurrió en una vía de hecho por falta de motivación y por desconocimiento de las pruebas aportadas al proceso.

Luego de realizar un recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala consideró procedente la demanda de tutela argumentando que:

“De lo anterior, se colige que resulta indiferente la objeción del error grave al peritaje y si esta se efectuó o no por parte de la EAAB, en la medida que la vulneración de derechos que se reclama no deviene del contenido mismo del experticio sino de una fase posterior en la cual correspondía al juez motivar su decisión. Así, observa la Sala que en el presente caso no se busca revivir un momento procesal como lo estimaron los jueces de primera y segunda instancia, sino controvertir si el juez 12 civil del circuito de Bogotá incurrió en un defecto fáctico mediante la providencia del 20 de agosto de 2009, al ordenar el pago de la indemnización sin establecer el monto de la misma y sin valorar las pruebas obrantes dentro del proceso”.

Acorde con lo anterior, la Sala estimó que el juez accionado sí “incurrió en un defecto fáctico por falta de valoración de la prueba. Es claro que el accionado en el presente debate no analizó el experticio y, en consecuencia no motivo su decisión sino que permitió que el auxiliar de la .justicia se convirtiera en fallador”.

A continuación, la providencia señala que también se estructuró un defecto de procedimiento absoluto: “concluye esta Sala que por medio de la actuación surtida para el avalúo de la indemnización dentro del proceso de expropiación se vulneró el derecho al debido proceso de lo entidad demandante (...) dejando sin efecto las actuaciones procesales surtidas desde la designación de peritos con ocasión de la sentencia de expropiación proferida el 31 de julio de 2000 y ordenó al juzgado decretar una nueva pericia con base en la normatividad enunciada en la sentencia.

Las consideraciones para apartarnos son:

En principio, la sentencia realiza una evaluación de la procedencia de la demanda de tutela concluyendo que a pesar que la accionada no objeto el dictamen pericial, para el caso no era necesario el agotamiento de dicho recurso puesto que lo que se pretendía con la demanda era atacar el auto que ordenó el pago de la indemnización más no el dictamen pericial. Sin embargo, en el caso concreto la decisión es anular el peritaje aprobado por el juez dentro del proceso. Con todo, lo que permite este pronunciamiento es ignorar el requisito de procedencia de la tutela que se refiere al agotamiento de los recursos dentro del proceso ordinario.

De concluir que el juez accionado no motivación (sic) del auto atacado en vía de tutela, la orden se centraría en ordenarle la motivación del mismo, sin inmiscuirse en lo referente al peritaje sobre el cual las partes guardaron silencio dentro del proceso, desechando la posibilidad de objetar el mismo por error grave.

En mi concepto existe un deber de los accionantes de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, antes de acudir a la acción de tutela para atacar una providencia judicial. “De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última(1) .

De esta manera me aparto de la decisión adoptada por la Sala, haciendo las claridades antes expuestas.

Mauricio González Cuervo. 

(1) Sentencia C-590 de 2005.