Sentencia T-362 de 16 de mayo de 2012 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3402674

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Pineda Salazar contra Nación-Ministerio de Defensa y otros.

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

Sentencia

En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la tutela presentada por el señor Miguel Ángel Pineda Salazar.

I. Antecedentes

Actuando a través de apoderado, el señor Miguel Ángel Pineda Salazar presentó acción de tutela contra la Policía Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional y el tribunal médico laboral de revisión militar alegando violación al debido proceso, mínimo vital, salud e igualdad.

1. Hechos de la demanda.

El peticionario ingresó a la Policía Nacional el 1º de octubre de 2002; el 13 de agosto de 2007, en desarrollo de actividades propias del servicio, fue víctima de un ataque con arma de fuego que le ocasionó lesiones en su integridad física y le produjo consecuencias para su salud, según calificación de informe prestacional 007 de 2008, proferido por el comandante de la Policía de Boyacá el 23 de diciembre de 2008.

Dicha lesión fue tratada quirúrgica y médicamente; no obstante aún tiene pendiente el diagnóstico de una patología meniscal concomitante, según lo demuestra el examen de resonancia magnética realizado el 29 de diciembre de 2010. Pese a ello, dice la demanda, su estado de salud le ha permitido por espacio de más de dos años desempeñarse de manera eficiente en los cargos que ha laborado, tal como se demuestra con certificación expedida por el comandante del Primer Distrito de Policía de Fusagasugá.

Indica que durante el tiempo laborado, no ha sido objeto de reproche alguno relacionado con el servicio, antes por el contrario, sus superiores siempre conceptuaron como satisfactorio su trabajo, hecho que se demuestra con la constancia expedida por el comando del Primer Distrito de Policía de Fusagasugá.

Con ocasión de la lesión adquirida, fue valorado en primera instancia por la junta médico laboral de la Policía Nacional, la cual asignó algunos índices para las lesiones valoradas y consideró que era “apto” para la actividad policial; dichas conclusiones y decisiones fueron consignadas mediante acta de junta médica laboral de policía 0735 de fecha 11 de junio de 2010.

Como quiera que no estuvo de acuerdo con los índices asignados por la junta médico laboral de la Policía Nacional al no haberse valorado todas las afecciones que presentaba, solicitó la convocatoria del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, para que en segunda instancia se pronunciara sobre el motivo de inconformidad.

Mediante acta 4408 del 26 de octubre de 2010 se produjo la respuesta del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía en donde se tuvieron en cuenta los motivos de inconformidad expresados respecto al dictamen de la junta médico laboral, se aumentó el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, pero, según el actor, “erradamente se asumió que la junta médica laboral de policía 0735 de fecha 11 de junio de 2010, lo había declarado NO APTO”, cuando en realidad lo que había sucedido era exactamente lo contrario”.

Indica que el tribunal médico laboral, asumiendo como verdadero un hecho falso, toma una decisión que vulnera sus derechos y declara que “no es apto para la actividad policial”.

En el acta mencionada, emitida por el tribunal médico laboral, se señala: (i) que el señor Pineda Salazar se encuentra dedicado al deporte, pero debido a la limitación física no puede continuar con él; (ii) que se le inflama y le duele la pierna; (iii) que trabaja como radio-operador en Fusagasugá; (iv) que pidió recibir tratamiento para la lesión de la rodilla a nivel meniscal y (v) que se le realizará tratamiento para esta lesión. En el acápite V de “Consideraciones” el tribunal señala que: “adicionalmente presenta una meniscopatía medial de la rodilla derecha, la cual no fue calificada,...” y luego agrega: también se evidencia que dada su patología no es apto para la actividad policial y considerando que no ha realizado capacitaciones que permitan a la institución el aprovechamiento de sus destrezas o habilidades residuales, no se sugiere reubicación laboral”.

Con base en la decisión del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, la Dirección General de la Policía Nacional profirió la Resolución 549 del 2 de marzo de 2011, “por medio de la cual, se decidió retirar del servicio activo al señor patrullero Miguel Ángel Pineda Salazar por disminución de la capacidad laboral”.

2. Razones de la demanda.

Indicó el apoderado del accionante, que el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, al expedir el acta 4408 de fecha 26 de octubre de 2010, desconoció los derechos de su poderdante al debido proceso, al trabajo, a la salud, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana, por las siguientes razones:

2.1. Al analizar los antecedentes consignados en el acta de la junta médico laboral de policía 735 de 11 de junio de 2010, el tribunal médico laboral, asume que ésta lo había declarado “no apto” cuando en realidad el acta citada declaró al policial Pineda “apto” para la actividad policial. El tribunal médico laboral, dice la demanda, “asumiendo como verdadero, un hecho falso, toma una decisión que vulnera los derechos del accionante y lo declara “no apto” para la actividad policial”.

2.2. Considera el apoderado que el tribunal médico laboral incurre en contradicciones manifiestas dentro de sus mismas fundamentaciones. Por ejemplo, indica “que el policía Pineda trabaja como radio-operador en Fusagasugá, que pidió recibir tratamiento para la lesión de rodilla a nivel meniscal y que se le realizará tratamiento para esta lesión”. No obstante arriba a decisiones contrarias a los hechos que presenta como soporte de su decisión y opta por retirarlo. Sostiene el accionante, que la decisión más acertada a los hechos era la de declararlo apto para la actividad policial y/o con reubicación laboral “para que continuando en servicio se le siguiera el tratamiento médico correspondiente a las lesiones que aún padece”.

2.3. No entiende el apoderado cómo el tribunal médico laboral, siendo una instancia definitiva en asuntos médico-laborales (D. 1796/2000, arts. 21 y 22) se apresura a tomar una decisión, “cuando lo procedente hubiese sido que el uniformado continuara los tratamientos médicos o se ordenasen exámenes definitivos, para tratar la lesión de la rodilla derecha a nivel meniscal que aún subsiste, y una vez recibidos los dictámenes definitivos de los especialistas, tomar las decisiones que correspondiesen, sin embargo, con su proceder transgredió la preceptiva contenida en el parágrafo del artículo 16 y artículo 32 del Decreto 1796 de 2000”.

2.4. Aclara la demanda que los médicos del tribunal médico laboral concluyeron que en la inicial junta médico laboral hubo una indebida calificación de las lesiones y afecciones del señor Pineda y en consecuencia aumentaron el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral. Sin embargo, indica, “ese criterio no es suficiente para que pueda ser retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral, ya que las patologías que fueron valoradas no son consideradas como causal de no aptitud para la actividad policial tal como lo describe el artículo 47 y 60, literal b, del Decreto 94 de 1989, en concordancia con el artículo 48 del Decreto 1796 de 2000, sumado a lo anterior omite expresar las razones médicas para llegar a esa conclusión, observándose que el ente médico laboral, se sustrae de sus obligaciones de motivar sus actos para que los destinatarios de sus decisiones tengan certeza de los hechos y los puedan controvertir”.

2.5. Finalmente, estima que también erró el tribunal médico laboral cuando “da por sentados hechos que no son ciertos dado que el uniformado Pineda realizó capacitación en gestión documental, en el Servicio Nacional de Aprendizaje, tal como se demuestra con el diploma expedido por esa entidad relacionado en pruebas, haciéndolo competente para desempeñar funciones en esta área, también el uniformado se desempeñó por más de dos años, como radio-operador, en el Distrito de Policía de la ciudad de Fusagasugá, además de otras capacitaciones en diversas actividades de la actividad policial y que no necesariamente requieren de una plenitud de capacidades físicas”. En este sentido, afirma, se imponía la declaratoria de aptitud para el desempeño de la actividad policial o en gracia de discusión se reunían las condiciones objetivas para conceptuar la reubicación laboral.

2.6. En relación con la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución 549 de fecha 2 de marzo de 2011, por medio del cual se decidió el retiro del servicio del accionante, indicó el apoderado que se “contrarió flagrantemente el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, que regula la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica y sin motivación alguna”. Sostuvo que esa decisión vulnera los derechos a la igualdad y a la dignidad humana al dejar cesante al señor Pineda, no obstante tener capacidad laboral suficiente para desempeñar la actividad policial y además “estar capacitado para ejercer funciones administrativas, si llegare el caso, las cuales en la Policía Nacional son innumerables y en todos los órdenes”.

2.7. Sostiene que la Policía Nacional desconoció el principio de la estabilidad laboral reforzada, que dimana de los artículos 47, 53 y 54 de la Constitución Política de Colombia, según el cual una persona que sufre una disminución de la capacidad laboral como consecuencia directa del trabajo o labor que desempeña, debe gozar de una protección especial y en consecuencia ser reubicada laboralmente.

2.8. Advierte que con la expedición de la Resolución 549 de 2 de marzo de 2011, también se contrarió el debido proceso al omitir motivar dicho acto administrativo.

2.9. Finalmente considera que la Dirección General de la Policía Nacional no tenía competencia para expedir la resolución que lo retiró del servicio activo de acuerdo con lo normado en el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, el cual determina la validez y vigencia de los dictámenes de incapacidad sicofísica, durante un término de tres meses, es ese y no otro, el término durante el cual la institución tiene competencia para expedir actos administrativos válidos con fundamentos en tales exámenes. Al respecto señaló que el concepto de incapacidad sicofísica fue emitido por el tribunal médico laboral el día 26 de octubre de 2010 y la resolución por medio de la cual la Policía Nacional decide retirarlo del servicio activo fue dictada el día 2 de marzo de 2011 “es decir cuando ya habían caducado o prescrito dichos conceptos médicos de capacidad psicofísica”.

3. Solicitud de la tutela.

Con base en lo expuesto el actor solicita:

1. Ordenar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y al tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, revocar el acta 4408 registrada al folio 244 del libro del tribunal médico laboral, del 26 de octubre de 2010, y en su defecto declarar al accionante “apto” para la actividad policial.

2. Ordenar a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— Policía Nacional revocar la Resolución 549 de fecha 2 de marzo de 2011 y en su defecto reintegrar al servicio activo como patrullero de la Policía Nacional de manera inmediata, sin solución de continuidad y con todos sus derechos y prerrogativas correspondientes a su grado policial.

3. Ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional, el pago de salarios, primas, prestaciones sociales, bonificaciones dejadas de recibir por parte del accionante por el tiempo que permaneció retirado de la institución.

4. Pruebas allegadas al expediente.

Son relevantes las siguientes pruebas consignadas en el expediente:

1. Copia de la calificación informe administrativo prestacional 007 de 2008.

2. Copia del acta de junta médica laboral de policía JML 0735 de 11 de junio de 2010, tres folios.

3. Copia del acta de tribunal médico laboral de revisión militar y de policía 4408 de fecha 26 de octubre de 2010.

4. Copia de la Resolución 549 de 2 de marzo de 2009 proferida por la Dirección General de la Policía Nacional.

5. Copia de la constancia expedida por el señor Mayor de la Policía Nacional, comandante del Primer Distrito de Policía Fusagasugá, donde declara que el policía Pineda laboró por más de dos años como radio operador con excelentes resultados.

6. Certificado expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, según el cual el señor Pineda cursó y aprobó la acción de formación, gestión documental, expedida el día 3 de febrero de 2011.

7. Examen de resonancia magnética, de fecha diciembre 29 de 2010, practicado al accionante por un médico radiólogo donde afirma que aún persisten lesiones en su rodilla derecha que ameritan tratamiento.

8. Copia del diploma que certifica que el señor patrullero Pineda Salazar realizó un seminario taller como “investigador testigo”, dictado por una agencia norteamericana en la ciudad de Tunja en agosto de 2005 con una intensidad de 80 horas.

9. Copia de diploma expedido por la Universidad Piloto de Colombia en donde certifica que el señor Pineda adelantó un diplomado en sistema penal acusatorio con duración de 90 horas expedido el 23 de septiembre de 2010.

10. Certificaciones con fecha 30 de noviembre de 2006 del Centro Colombiano de Seguridad y Educación Vial y del Instituto de Tránsito de Boyacá, de la ciudad de Tunja, demostrando capacitaciones en esta materia.

5. Intervención de la autoridad demandada

Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

El secretario general de la Policía Nacional presentó tres argumentos para solicitar el rechazo de la tutela interpuesta:

— Inobservancia del principio de inmediatez: Señala que el ejercicio tardío de la acción de tutela la invalida como medio inmediato ante la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En este caso, el actor dejó transcurrir tres meses contados a partir de la expedición del acto de desvinculación lo cual desvirtúa el posible perjuicio irremediable que hubiese causado los hechos de retiro.

— Inexistencia de perjuicio irremediable. El actor solo enuncia los supuestos perjuicios que se le ocasionaron con la expedición del acto administrativo, pero no probó efectivamente el daño.

— Existe otro medio de defensa. El peticionario no ha agotado el mecanismo idóneo para la defensa judicial de sus pretensiones y quiere remplazarlo mediante la acción de tutela.

6. Sentencias objeto de revisión.

6.1. Sentencia de primera instancia.

Indicó la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en este caso no es procedente analizar en sede de tutela el pedimento del actor en tanto “éste cuenta con otros mecanismos judiciales para obtener la satisfacción de los derechos que estima conculcados. En este sentido, debe reiterarse que a través de la acción laboral, el demandante obtendría en un tiempo prudencial el mismo amparo que demanda a través del presente mecanismo constitucional; por lo que no es dable a esta corporación invadir la órbita de actividad del juez ordinario competente para conocer de presente caso”. Aunado a lo anterior, la Subsección advirtió que en el presente caso no se vislumbra un perjuicio irremediable, de manera que tampoco se abre la posibilidad de un amparo transitorio.

6.2. Impugnación.

El demandante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Alegó que la acción de tutela es procedente porque se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Reiteró que el perjuicio alegado cumple con las características exigidas por la Corte Constitucional: (i) es inminente porque el actor soporta ya la privación de su salario, privándolo del mínimo vital que le permita llevar una vida digna; (ii) es grave, por cuanto, su salud física y mental se merman al no tener una vinculación al sistema de salud, por ser una carga para su familia y porque su situación de discapacidad le impide acceder al mundo laboral; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio son urgentes y se concretan en hacer cesar los efectos de los actos administrativos que se atacan para proveer su reintegro a la vida laboral; (iv) no sería razonable que el actor esperara por varios años la decisión judicial por las vías regulares, cuando la tutela se presenta como mecanismo para remediar estos padecimientos; (v) finalmente, adujo que la acción de tutela es impostergable, dado que la situación se agrava con el tiempo que transcurre de privación al actor del goce de sus derechos mínimos para llevar una vida digna.

6.3. Sentencia de segunda instancia.

Proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, con fecha 18 de julio de 2011 rechazó por improcedente la presente acción. Indicó la providencia que los argumentos del peticionario contra el acto administrativo cuestionado puede utilizarlos dentro de la acción judicial correspondiente. Además, si el demandante considera que la aplicación de ese acto le causa un perjuicio o detrimento de derechos subjetivos o que es evidente que ese acto infringe normas constitucionales, puede solicitar la suspensión provisional del mismo, descartándose la vía de la tutela para esos efectos.

II. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

El señor Miguel Ángel Pineda Salazar pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y a la salud, que consideró vulnerados por el acta 4408 del 26 de octubre de 2010, expedida por el tribunal médico laboral y de revisión militar de policía, que lo declaró no apto para el servicio militar, así como por la Resolución 549 del 2 de marzo de 2011, proferida por el Director General de la Policía Nacional, que lo retiró del servicio activo de esa institución. Así, las pretensiones de la tutela van dirigidas a atacar dos actos administrativos: (i) el acta 4408 de 26 de octubre de 2010 proferida por el tribunal médico laboral de revisión militar y de la Policía Nacional por el cual lo declaró no apto para el servicio policial y (ii) la Resolución 549 de 2 de marzo de 2011, a través de la cual el Director de la Policía Nacional retira del servicio al actor. Como consecuencia de lo anterior pide el reintegro, que se declare que no ha existido solución de continuidad y se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro.

Para resolver el problema jurídico la Corte deberá precisar su jurisprudencia en torno (i) a la procedencia excepcional de la tutela frente a actos administrativos; (ii) la exigencia de motivación frente a los actos administrativos que retiran del servicio a los miembros de la Policía Nacional y (iii) la garantía de estabilidad laboral reforzada para los miembros de la Policía Nacional que padezcan alguna discapacidad.

3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.

Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública que por acción u omisión vulnere derechos fundamentales y contra los particulares en los casos que determina la ley. A su vez, tanto las personas naturales como las jurídicas en casos especiales, están legitimadas para solicitar el amparo constitucional por sí o por interpuesta persona. Para que proceda el amparo se requiere que no exista otro mecanismo de defensa o que existiendo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho quebrantado o en riesgo. También puede emplearse como mecanismo transitorio de protección cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable cuya ocurrencia es necesario conjurar mediante un mecanismo ágil.

Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta corporación ha precisado como regla general la impertinencia de la acción de tutela. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela, ésta resultaría improcedente excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas(1) cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (ii) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible(2).

La censura realizada por el accionante en este caso se centra en i) el acta 4408 de 26 de octubre de 2010 proferida por el tribunal médico laboral de revisión militar y de la Policía Nacional por el cual lo declaró no apto para el servicio policial y (ii) la Resolución 549 de 2 de marzo de 2011, a través de la cual el director de la Policía Nacional retira del servicio al patrullero Pineda Salazar. Como se anotó, este tipo de reproche tiene un cauce ordinario que le impone su estudio a la jurisdicción contencioso administrativo(3), en principio mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(4).

Sin embargo, estima la Sala que en este caso el conflicto se torna en una cuestión constitucional al estar involucrados derechos de rango fundamental de un sujeto de especial protección en el que se configura el acaecimiento de un perjuicio irremediable, debido a que dicha desvinculación influyó en su estado de salud, en la prestación de los servicios en salud que requiere en razón a sus padecimientos y en la eventual afectación al debido proceso ante la ausencia de motivación del acto administrativo que lo consideró no reubicable con ocasión a su incapacidad .

De los hechos expuestos se infiere que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, debido al estado de vulnerabilidad en que se encuentra por el padecimiento de una incapacidad que lo imposibilita para trabajar, esto es, para proveer sus medios de subsistencia.

La consideración al accionante como sujeto de especial protección constitucional, hace que derechos constitucionales como la salud, el trabajo y la igualdad adquieran relevancia superior en aras de conseguir su satisfacción; más aún cuando no posee capacidad económica, según afirmación no desvirtuada en el proceso, para suplir sus necesidades básicas, entre las que se encuentran la cotización a un sistema de seguridad social en salud y la posibilidad de continuar con el tratamiento médico en el que se encontraba.

Por la situación de especial vulnerabilidad del accionante y el actual grado de afectación de derechos considerados como de rango fundamental es procedente la tutela, en cuanto el medio ordinario de defensa carece de eficacia y el asunto debe ser prontamente resuelto por juez de tutela.

4. La motivación de los actos administrativos.

Con respecto a la ausencia de motivación del acto administrativo que consideró no reubicable al accionante, esta Sala reitera lo dicho en la Sentencia T-723 de 2010 respecto de la procedencia de la acción de tutela para el conocimiento de un asunto relacionado con la necesidad de motivación de las decisiones concernientes a derechos en la Policía Nacional.

“Resalta esta Sala que la tutela resulta procedente para, si es del caso, exigir la motivación de los actos administrativos, más no su nulidad, en razón a que para la satisfacción de esta pretensión el demandante tendría a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, medio que en principio se considera eficaz y fácil a acceder si el acto administrativo que se censura se encuentra motivado, siempre y cuando se constate que existe el deber de expresar las razones que inspiraron las decisiones censuradas (…)”.

A su vez, la Sentencia T-898 de 2010 al analizar un caso similar sostuvo que el deber de motivar los actos administrativos(5) se fundamenta en:

a) Es una forma de evitar la distorsión de dicha prerrogativa en arbitrariedad de modo que permite contener los posibles abusos de autoridad, dotando al afectado de herramientas para acceder a la administración de justicia a fin de controvertir el acto y a su vez proveyendo de instrumentos para que los jueces que deben en determinado evento proceder a realizar su control, establezcan si el acto se ajustó o no a lo querido por el ordenamiento jurídico;

b) Como garantía del derecho fundamental al debido proceso, en los casos en los cuales se discute la disposición de un derecho, el afectado necesita conocer los motivos de una determinada decisión para poder controvertirla;

c) Hace evidente la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, ya que ante la ausencia de motivación el apoyo de la decisión sería la sola voluntad de quien lo adopta, postulado que contradice la filosofía del Estado social de derecho que enseña que no hay poder personal y que el ciudadano tiene la garantía de que el actuar de la administración se ajusta a lo regulado por la ley.

d) Permite verificar que se cumpla el objetivo de la norma con ocasión de un supuesto de hecho determinado.

5. Alcance de la protección a la estabilidad laboral de las personas discapacitadas en el régimen prestacional de la Policía Nacional.

Respecto de la protección especial de las personas que sufren una incapacidad y su relación con la permanencia laboral en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, esta Corte se pronunció en Sentencia C-381 de 2005. En aquella oportunidad, la Sala Plena de esta corporación analizó la constitucionalidad del numeral 3º del artículo 55, el artículo 58 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. El texto era el siguiente:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

“ART. 58.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.

“ART. 59.—Excepciones al retiro por disminución de la capacidad sicofísica. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la junta médico laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional”.

La Corte resolvió declarar inexequible el artículo 58 y las expresiones “EXCEPCIONES AL”; “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior”, y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” del artículo 59; y exequible el artículo 55 y el resto del artículo 59 “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la junta médico laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

En esta sentencia, luego de hacer referencia al tratamiento de las personas con discapacidad en los instrumentos internacionales(6) y las personas discapacitadas en la Constitución de 1991 y su estabilidad laboral reforzada(7), la Corte realizó las siguientes consideraciones:

La condición de sujeto de especial protección constitucional de las personas discapacitadas no desaparece ni se disminuye por el hecho de que se encuentre vinculado a instituciones como la Policía Nacional, esto es, el régimen prestacional de la Policía Nacional no puede desconocer derechos fundamentales.

La causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica de los policías a que se refieren las normas acusadas es aquella adquirida durante la permanencia en la institución; se parte del supuesto de que para el ingreso se realizó un examen y en esa medida fue considerado apto.

La norma que establece el retiro por disminución de la capacidad sicofísica tiene un propósito legítimo. Su finalidad es que la Policía Nacional cuente con personal idóneo para lograr un efectivo cumplimiento de su obligación constitucional, propósito que a su vez permite la garantía de los beneficiarios del ejercicio de su función principal, cual es mantener la condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar a todos los habitantes de Colombia la convivencia en paz. En este sentido, la medida de retiro es útil para el fin propuesto, esto es, para lograr un mejor servicio por parte de la institución policial.

Sin embargo, adujo la Corte, las funciones de la Policía Nacional no son exclusivamente de carácter operativo. En dicha institución se llevan a cabo funciones de docencia o de instrucción que buscan la capacitación integral en academias y centros de formación especializada a los alumnos que han ingresado a la institución y a quienes requieren adelantar alguna especialidad; también están las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas.

Dicha estructura permite garantizar el derecho a la estabilidad laboral de la persona que a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. De este modo, la Policía Nacional tiene el deber de intentar, en principio, la reubicación del personal que sufrió una disminución de su capacidad psicofísica en una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. Así, si la persona tiene capacidades aprovechables en otras actividades distintas a las meras operativas y se desvincula de la institución, dicha situación constituye una discriminación, circunstancia que no acontece cuando no se demuestra que el policía puede realizar ese tipo de funciones, dado que en este caso resulta razonable que se retire de la institución.

En suma, señaló la sentencia comentada, esta causal de retiro debe interpretarse bajo el entendido de no excluir a las personas con disminución psicofísica cuyas capacidades puedan ser aprovechadas en otras actividades o labores dentro de la Policía Nacional, diferentes de las meramente operativas; de lo contrario, se atentaría contra los derechos de los sujetos de especial protección constitucional. De esta manera, se armonizan los fines perseguidos por la Policía Nacional y los derechos fundamentales del personal disminuido física o sicológicamente por razón del servicio.

La decisión de la Corte en sede de control abstracto, fue aplicada a un caso similar al sub examine —T-237 de 2010— donde por igual se consideró que si bien es cierto que de conformidad con el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 es posible retirar a un miembro de la Policía Nacional por disminución de su capacidad psicofísica, luego del análisis constitucional realizado por la Corte en la Sentencia C-381 de 2005, este imperativo resulta procedente sólo en aquellos eventos en los cuales el concepto de la junta médico laboral sobre la reubicación del uniformado no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

La Corte sostuvo:

… “observa la Sala que la disminución detectada corresponde al 11.5% de su capacidad psicofísica, porcentaje que de acuerdo con los conceptos emitidos por el médico tratante no impedía que el accionante se desempeñara laboralmente dentro de la institución, pero como consecuencia de la sintomatología y del tratamiento que recibía, se recomendó que no portara armas y que evitara el trabajo nocturno para procurar su mejoría.

Aunado a lo anterior, se advierte que el accionante con posterioridad al inicio del tratamiento psiquiátrico, estuvo prestando sus servicios en diversas áreas con buenos resultados y acatando las órdenes correctamente, sin que su condición síquica obstaculizara el desempeño de sus labores.

Concluyó la Corte en esa ocasión que cuando la junta médica laboral de la Policía Nacional recomendó el retiro del accionante por considerar que su disminución psicofísica le impedía continuar prestando sus servicios a la Institución, se vulneraron los derechos a la dignidad humana, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, por cuanto aún estaba apto para ejercer otras labores dentro de la institución.

La aplicación de estos precedentes al caso que se analiza se hará a continuación.

6. Caso concreto.

El actor ingresó a la Policía Nacional el 1º de octubre de 2002 y el 17 de agosto de 2007, en desarrollo de las actividades propias del servicio fue víctima de un ataque con arma de fuego. Con ocasión de la lesión adquirida fue valorado en la instancia por la junta médico laboral de la Policía Nacional y mediante acta 735 de 11 de junio de 2010 se consideró que a pesar de las lesiones era apto para el servicio policial.

Buscando precisar algunas inconformidades de esa primera opinión, solicitó revisión al tribunal médico laboral militar el cual lo consideró no apto para el servicio. Con base en ese informe la Policía Nacional profirió la Resolución 549 de 2 de marzo de 2011, por medio de la cual decidió retirarlo del servicio activo. Acto administrativo que, según aduce el accionante, es contrario al artículo 7º del Decreto 1796 de 2000 que regula la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica y fue expedido además sin motivación alguna.

Por lo narrado, sostiene que al ser retirado del servicio se le generó un perjuicio en punto a la insolvencia para atender sus necesidades vitales y un estado depresivo que aunado a las lesiones que ya padece le imposibilitan el disfrute en igualdad de condiciones de los derechos fundamentales que todos los asociados disfrutan en un Estado social de derecho.

Las sentencias de instancia negaron el amparo considerando que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en tanto cuenta el interesado con un mecanismo idóneo de defensa a sus intereses.

Al respecto la Corte estima lo siguiente:

Como en todas las instituciones del Estado, la permanencia en el cargo debe estar sujeta a los principios de eficiencia y de moralidad, especialmente en la Policía Nacional, encargada de la defensa de la seguridad ciudadana y del orden institucional. Es por ello que en una entidad de esta naturaleza, sus directivas tienen facultades de discrecionalidad para remover a sus miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los principios morales y éticos que deben regir su accionar, o bien por otras razones que justifiquen su proceder, como incapacidades de carácter permanente o parcial que les impidan continuar prestando el servicio. No obstante, la discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no debe significar arbitrariedad.

De los elementos de prueba que obran el expediente, la Sala deduce irregularidades que manifiestan el incumplimiento del debido proceso por parte de la entidad accionada en lo que respecta a la determinación de la capacidad sicofísica del accionante y la ausencia de motivación en lo que atañe a su reubicación.

1. En cuanto a la primera decisión atacada en tutela, es decir el acta 4408 de 26 de octubre de 2010, proferida por el tribunal médico laboral de revisión militar y de la Policía Nacional, por el cual declaró al accionante no apto para el servicio policial, la Sala considera lo siguiente: es evidente que si bien el concepto del tribunal médico laboral, es de no apto, sin sugerencia de reubicación laboral, el Estado conforme al pronunciamiento que hiciera esta corporación, analizado en precedencia, sobre la estabilidad laboral reforzada que le asiste a los disminuidos psicofísicos y físicos, aún los miembros de la Policía Nacional, debe en principio procurar su rehabilitación y reubicación en otras actividades que eviten su discriminación, como son actividades administrativas, de docencia o de instrucción y si después de intentarse tal rehabilitación no fuere posible, entonces si procede prescindir del servidor.

En el acápite “V” del dictamen del tribunal médico laboral de revisión militar y de Policía Nacional se lee: “adicionalmente presenta una meniscopatía medial de la rodilla derecha, la cual no fue calificada,...” y luego agrega: “…también se evidencia que dada su patología no es apto para la actividad policial y considerando que no ha realizado capacitaciones que permitan a la institución el aprovechamiento de sus destrezas o habilidades residuales, no se sugiere reubicación laboral”.

Considera esta Sala, contrario a la forma en que fue emitido el dictamen para no reubicación, en el que se concluye que él no posee habilidades residuales, que el material probatorio sí da cuenta de la existencia de alternativas de ubicación y competencia en otras áreas, ya que el accionante se desempeñó satisfactoriamente por dos años como radio-operador, además de todos los documentos allegados al expediente que prueban los estudios en el SENA donde cursó y aprobó la formación en gestión documental, en febrero de 2011 y la capacitación en el sistema penal acusatorio con duración de 90 horas expedido el 23 de septiembre de 2010. Quiere decir, que el tribunal médico-laboral no se ocupó siquiera de ahondar en las posibilidades de reubicación del accionante, incumpliendo de este modo con el deber impuesto para hacer un uso constitucional de la facultad de retiro por disminución de la capacidad sicofísica.

En esas condiciones, la Corte concluye que no basta con una simple negativa a la posibilidad de reubicación, ya que una vez cumplidos los requisitos, los méritos, las calidades y atendiendo al derecho a la estabilidad laboral reforzada a que antes se hizo mención, la entidad debía emitir concepto razonado si consideraba que no era procedente tal figura. La jurisprudencia aplicable a este caso sentada desde la Sentencia C-381 de 2005, reiterada en la Sentencia T-237 de 2010 coincide en que la causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica debe interpretarse sin excluir a las personas con disminución psicofísica cuyas capacidades puedan ser aprovechadas en otras actividades o labores dentro de la Policía Nacional, diferentes de las meramente operativas; de lo contrario, se infringen claramente derechos de los sujetos de especial protección constitucional.

2. En relación con la segunda disposición cuestionada en esta tutela, es decir el acto administrativo contenido en la Resolución 549 de 2 de marzo de 2011, por medio del cual se decidió el retiró del servicio del accionante, valgan similares consideraciones.

Se lee en la Resolución 549 de 2 de marzo de 2011: “1. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 inciso 1º y 55 numeral 3º del Decreto-Ley 1791 de 2000, al personal que se relaciona: patrullero Miguel Ángel Pineda Salazar disminución de la capacidad laboral del 32.83%”.

Con esta decisión escueta, la Policía Nacional vulneró los derechos del actor en dos facetas: (i) por desconocer el principio de estabilidad laboral reforzada, explicado in extenso en este fallo, según el cual una persona que sufre una disminución en su capacidad laboral como consecuencia directa del trabajo o labor que desempeña, debe gozar de una protección especial y en consecuencia explorarse la posibilidad de ser reubicada laboralmente; (ii) por no motivar la decisión adoptada y contrariar de esa manera en lo concerniente a su eventual reubicación, el debido proceso del accionante. La entidad, como garantía fundamental del debido proceso, debió fundamentar una a una las razones que motivaban el retiro del agente de Policía, enunciar los fundamentos por los cuales no era viable su reubicación laboral no obstante tener capacidad mental y física y estar preparado en competencias que lo hacían útil para la institución. La decisión se aprecia realmente arbitraria dictada al margen de tales justificaciones.

3. Mención final merece otro de los ítems de la demanda relacionado con la competencia en el tiempo para dictar la resolución de retiro, en donde se advierte igualmente una violación del debido proceso que claramente terminó por afectar los derechos fundamentales del accionante.

El Decreto 1796 de 2000, regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El artículo segundo describe la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. Indica igualmente que la capacidad sicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Según el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, el “concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica (…)”.

Significa esta norma que el diagnóstico médico en el que se soporta la salida del miembro de la policía debe estar vigente al momento de proceder al retiro; la disposición indica que son 90 días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, como sucedió en este caso, en el cual, desde la óptica constitucional, se retiró a una persona del servicio de la Policía con consecuencias graves para sus derechos a la salud y sus condiciones de vida digna, cuando para la época no tenía concepto vigente ni se consideraba “no apto”.

En el sub lite, el tribunal médico laboral, emite el dictamen el día 26 de octubre de 2010, según acta del tribunal médico laboral 4408 registrada al folio 244 del libro de dicho ente médico laboral, mientras la resolución por medio de la cual la Policía Nacional decide retirarlo del servicio activo fue dictada el día 2 de marzo de 2011, cuando ya el soporte médico había perdido toda validez en el tiempo. Se frustró de esa manera (i) la posibilidad de continuar la recuperación; (ii) se le dio carácter permanente a un dictamen médico cuya validez era solo por tres meses y (iii) terminaron por afectarse derechos sensibles del accionante como el trabajo, salud y su mínimo vital.

4. Como se indicó en el acápite de procedencia de la tutela, el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, debido al estado de vulnerabilidad en que se encuentra por el padecimiento de una incapacidad que lo imposibilita para trabajar y que fue ocasionada como consecuencia de un ataque con arma de fuego, por razones y en virtud del servicio prestado a la Policía Nacional; dentro del expediente existen afirmaciones que no fueron controvertidas a lo largo del proceso, y que revelan la carencia de medios de subsistencia del accionante, quien no tiene seguridad social, su situación emocional es progresiva al agravarse su estado depresivo por la imposibilidad de trabajar y ser una carga para su familia; núcleo familiar que tampoco cuenta con medios para subsistir, su esposa no tiene trabajo en la actualidad y se mantienen en condiciones muy precarias en una casa del municipio de Soacha(8).

Tales circunstancias aceleran el mecanismo transitorio para evitar perjuicios inminentes e irremediables y por ello se concederá de forma transitoria la tutela de los derechos invocados por el señor Miguel Ángel Pineda Salazar, hasta tanto la jurisdicción competente se pronuncie sobre el presente asunto. Pudo conocer esta Sala, por información de la oficina jurídica de la entidad accionada, que existe demanda contenciosa presentada por competencia territorial ante un juzgado administrativo de Girardot y admitida desde el 8 de marzo de 2012, según informe enviado por el propio juzgado a esta corporación(9).

En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que deje sin efecto el acto de desvinculación del accionante y una vez se notifique del presente fallo, proceda al reintegro inmediato y transitorio del señor Pineda Salazar(10)a un cargo en el que pueda desempeñarse dentro de la Institución, previa la capacitación que deba suministrársele. Igualmente se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permaneció por fuera de la institución, y que se realice un seguimiento a la enfermedad del accionante. Si en la oportunidad correspondiente, el profesional médico considera que no es idóneo para continuar vinculado a la Policía, las decisiones pertinentes deben observar las directrices constitucionales aquí expuestas y las contenidas en los Decretos 1791 y 1796 de 2000. En todo caso, no debe pasar por alto la institución que el señor Pineda Salazar ingresó al servicio en perfectas condiciones físicas y síquicas, razón por la cual, en caso de ser desvinculado, la obligación de la Policía Nacional de prestar los servicios médicos requeridos, subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice su salud, toda vez que la lesión se adquirió con ocasión del servicio.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con fecha 18 de julio de 2011. En consecuencia, Conceder el amparo invocado en protección a los derechos al mínimo vital, igualdad, debido proceso y vida digna del señor Miguel Ángel Pineda Salazar.

2. ORDENAR a la Policía Nacional, dejar sin efecto el acto administrativo de desvinculación del accionante y una vez se notifique del presente fallo, se proceda al reintegro inmediato y transitorio del señor Miguel Ángel Pineda Salazar a un cargo que pueda desempeñar dentro de la institución atendiendo sus condiciones físicas actuales y suministrándole la capacitación requerida hasta tanto la jurisdicción competente se pronuncie sobre el presente asunto.

3. ORDENAR a la Dirección General de la Policía Nacional, que una vez se notifique la decisión, inicie las diligencias para el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de recibir por parte del accionante por el tiempo que permaneció retirado de la institución.

4. ORDENAR a la Policía Nacional que realice un seguimiento a la enfermedad del accionante y si en la oportunidad correspondiente, el profesional de la salud considera que no es apto para continuar vinculado a la Policía, las decisiones pertinentes deben observar las directrices constitucionales expuestas en esta determinación, y las contenidas en los decretos 1791 y 1796 de 2000. En todo caso, no debe pasar por alto que el señor Pineda Salazar ingresó al servicio en perfectas condiciones físicas y síquicas, razón por la cual, en caso de ser desvinculado, la obligación de la Policía Nacional de prestar los servicios médicos requeridos, subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice su salud, toda vez que la lesión se adquirió con ocasión del servicio.

5. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Sentencia T-397 de 1997

(2) Ver sentencias T-771 de 2004, T-577 de 2002, T-600 de 2002, SU-086 de 1999, T-359 de 2006, T-1060 de 2007, entre otras.

(3) El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo dispone que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley (…)”. Y el artículo 83 agrega: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas de conformidad con este estatuto”.

(4) Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

(5) Reiteración T-723-10.

(6) La Declaración Universal de Derechos Humanos contiene disposiciones que amparan y protegen a todo ser humano, sin ningún tipo de diferenciación o discriminación. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la necesidad de crear condiciones que permita a cada persona gozar del conjunto de derechos humanos. La Organización Internacional del Trabajo propugna porque a las personas con discapacidad se les otorgue oportunidades para su rehabilitación profesional y oportunidades de empleo. El Convenio 159 aprobado por Ley 82 de 1988 establece obligaciones a los Estados en temas de relaciones laborales de personas con discapacidad.

(7) En este argumento la Corte hace referencia al artículo 13, 47 y 54 de la Constitución Política y entre otras consideraciones señaló que “no existe fundamento para discriminar a las personas discapacitadas en el campo laboral. Si una persona discapacitada puede laborar, se encuentra en igualdad de condiciones con el resto de la población para acceder a un trabajo, y de imposibilitársele el ejercicio de tal derecho, pese a que su discapacidad no le impida desarrollar el mismo trabajo que otro que no la posee, es discriminarla por razón de la discapacidad”.

(8) Folio 88 del expediente.

(9) Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot. Expediente 25307-33-31-701 -2011-00122-00.

(10) En el mismo sentido la decisión adoptada en la tutela T-237 de 2010.