Sentencia T-374 de mayo 9 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-374 de 2003 

Ref.: Exp. T-687567

Acción de tutela instaurada por XXX contra la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla.

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil tres

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por XXX contra la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla.

I. Antecedentes

El señor XXX, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida y a la igualdad, en razón a los siguientes hechos narrados así:

Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos:

— Fue diagnosticado con el virus del Sida el 2 de agosto de 2002. Se le realizó una visita en su hogar para acceder al sistema Sisbén y obtuvo un puntaje de 26 puntos.

— El puntaje de 0 a 36 establece el nivel socioeconómico de 1; su puntaje fue de 26 puntos, lo que indica que tiene un nivel de pobreza elevado.

— Solicitó a través de un derecho de petición a la Secretaría de Salud la vinculación al régimen de salud subsidiado el día 5 de septiembre de 2002. La secretaría respondió el 20 de septiembre de 2002, señalando que la prioridad era para las mujeres embarazadas, niños y mayores de 60 años.

— Cuenta que su situación económica es crítica y su enfermedad avanza cada día más por lo que le es urgente la atención en salud. Solicita

II. Intervención de la entidad accionada

Mediante escrito allegado al juez de instancia, la jefe de la oficina asesora jurídica del despacho del alcalde de Barranquilla, respondió la tutela indicando que para la afiliación al régimen subsidiado en salud la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 77 de 1997 estableció unas prioridades entre ellas están: Mujeres embarazadas, niños menores de cinco años, discapacitados, tercera edad mayor a 60 años, madres cabeza de familia y demás población pobre y vulnerable.

Los anteriores grupos deben tener un puntaje Sisbén de 0 a 47. Teniendo en cuenta que no existe cupo en estos momentos, el accionante y su núcleo familiar, se encuentran en espera para próximas aplicaciones de coberturas o en cupos que se liberen, entrando directamente por sistema en el orden en que se encuentra en la lista de prioridad y en la base de datos del Sisbén.

Mientras logran afiliarse se les garantizarán la atención en salud en calidad de vinculados a través de la red pública del Distrito: puestos y centros de salud, Hospital La Manga, Nazaret, Pediátrico, General de Barranquilla, San Francisco con la presentación de la certificación Sisbén, cancelando la cuota de recuperación de acuerdo al nivel que tenga en la ficha del Sisbén.

Cabe aclarar que esta misma información hizo parte de la respuesta dada al demandante el día 20 de septiembre de 2002 y que éste omitió relatar en su escrito de demanda.

III. Sentencia de instancia

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado Décimo Municipal de Barranquilla, niega la tutela impetrada, tras considerar que la entidad accionada ya informó al peticionario las entidades que pueden atenderlo en el tratamiento que pudiera requerir. Señala el juez de instancia que el accionante no manifiesta haberse presentado a las instituciones que conforman la red de solidaridad solicitando los servicios que necesita.

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. El sistema Sisbén y las inconsistencias del mismo, advertidas por la jurisprudencia de esta corporación en el análisis de casos concretos.

Se trata de determinar en este caso, si a una persona que padece del VIH, a la que le fue realizada una encuesta Sisbén, en donde aparentemente calificaba dentro del nivel uno de pobreza, se le puede negar la atención en salud, aduciendo que no se encuentra dentro de los grupos vulnerables del país que merecen ser atendidos en el régimen subsidiado.

La Corte Constitucional (1) en Sentencia T-1115 de 2002 (2) , proferida por esta misma Sala, puso de presente las inconsistencia del sistema Sisbén, señalando cómo este mecanismo no resulta óptimo para detectar y encuestar a las personas pobres que se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta, e igualmente resulta contrario al orden público de la salud en tanto no permite recolectar los datos relevantes para diferenciar a quienes sufren un padecimiento grave en la salud de aquellos que solo de manera temporal están enfermos.

(1) Sentencia T-177 de 1999.

(2) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

— Un recorrido por la jurisprudencia vigente permite apreciar los casos en los cuales la Corte ha hecho la protección constitucional requerida del derecho a la actualización de datos —habeas data administrativo— ordenando a las entidades correspondientes, que efectúen nuevas encuestas Sisbén, e incluyan la información respectiva en el banco de datos del sistema y se le informe a las personas si tienen derecho a beneficiarse del régimen subsidiado (3) .

(3) Sentencia T-190 de 2001 y T-258 de 2002.

— Igualmente se ha considerado que cuando no se pertenece a ningún sistema de salud y se tiene la categoría de vinculado, es menester la protección constitucional, con miras a proteger una amenaza al derecho a la vida. En fallo de la Sala Quinta de esta corporación se dijo al respecto.

“Así pues, con miras a proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida del accionante, se advierte que si éste no pertenece a ningún sistema de salud, tiene la categoría de participante vinculado al sistema y por lo tanto, es la Secretaría de Salud de Bello la entidad llamada a permitir la práctica de la prueba diagnóstica de la carga viral, a través de la contratación con las instituciones prestadoras del servicio de salud, bien sean públicas o privadas, sin perjuicio de su derecho de reclamar ante el Fosyga los gastos asumidos en el suministro de la prueba referida (L. 100/93, art. 157, lit. b)”.

— De igual forma, en Sentencia T-1115 de 2002 (4) se sumó una razón más en el listado de irregularidades del sistema Sisbén y que igualmente suscitaba protección del juez constitucional, y fue aquella consistente en la imposibilidad de permitirle a los ciudadanos una información veraz respecto del nivel de pobreza en el que son clasificados para desde allí determinar la atención en salud que les corresponde.

(4) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

— También han sido numerosos los casos en los que se niega la atención en salud por carecer del carné Sisbén, siendo destacado entonces por la jurisprudencia constitucional que ese es un requisito administrativo no indispensable para ser atendido en salud (5) .

(5) T-330 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

— Y finalmente merecen cita todos aquellos casos en los cuales es preciso asignar una ARS a aquellas personas que si bien aparecen con encuesta realizada por el Sisbén y clasificados debidamente, no se les presta el servicio de salud por carecer de un cupo en alguna administradora del régimen subsidiado. Ha considerado la Corte en esas circunstancias que “si bien existen reglas para la carnetización del régimen subsidiado, es necesario hacer efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución, y proteger el derecho a la vida... objetivo constitucional de primer orden que prevalece sobre las formalidades y reglamentaciones que pueden existir” (6) .

(6) Sentencia T-723 de 2000 reiterada en 054 de 2002.

Ha entendido la jurisprudencia en todos los casos, que la protección de los derechos constitucionales fundamentales, en especial, cuando se trata de personas que se encuentran en evidente debilidad, exige de parte de las autoridades un comportamiento orientado a garantizar su efectividad real. Ello se manifiesta, entre otras, en la obligación que recae sobre las instituciones públicas de ofrecer una solución satisfactoria, es decir, adecuada, cierta, comprobable y oportuna, respecto de las pretensiones que formulen los beneficiarios de alguno de los regímenes que hacen parte del sistema general en salud, en aras de procurar la protección de tales derechos (7) .

(7) Sentencia T-1330 de 2001.

3. Deber de atención a los participantes vinculados al sistema de salud.

En la Sentencia T-274 de 2002, esta Sala tuvo ocasión de explicar la mecánica y el funcionamiento del sistema Sisbén, y en especial, explicitar la normativa existente para la atención en salud que merecen las personas que no pertenecen a ningún sistema, pero que ostentan la calidad de vinculados.

Sostuvo la Sala Quinta de Revisión de la Corte en esa oportunidad:

“Al régimen subsidiado, establecido por la Ley 100 de 1993, pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial énfasis: las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

“Según la Sentencia SU-819 de 1999 (8) de esta corporación, la administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. La SU-819 de 1999 hace la siguiente caracterización:

(8) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

“b) El régimen subsidiado por su parte, es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la Ley 100 de 1993’.

En el aspecto operativo, la Sentencia T-214 de 2000 enseña:

“La Constitución Política asignó a las entidades territoriales, en especial a los departamentos, municipios y distritos, la ejecución de la política social (C.P., arts. 298, 311, 356 y 357); en lo que hace a la política de carácter asistencial, su ejecución fue atribuida a los departamentos y municipios por la Ley 60 de 1993 por la cual se “garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de población más pobres y vulnerables, —cuyo artículo 30 obliga a estas entidades a adoptar un proceso de focalización—. Para esto, el Conpes social, define cada tres años los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y para la aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales.

Es importante agregar que para estar en el Sisbén el usuario se somete a un trámite fijado por el artículo 213 de la Ley 100 de 1993 que dice:

“Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.

“El gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la dirección de salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.

La forma y condiciones como opera el régimen subsidiado aparece en el Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Allí se señala el procedimiento “para identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los beneficiarios; el procedimiento de afiliación a las administradoras del régimen subsidiado; y la contratación y ejecución de los recursos” (art. 1º).

Los mecanismos de identificación de los potenciales beneficiarios obedecen a un sistema de selección que se hace en los municipios, bajo la responsabilidad de las alcaldías, previa solicitud del ciudadano. Se procede a una encuesta, se hace la clasificación y el informe deberá ser remitido a las direcciones seccionales de salud. A su vez las direcciones locales, las personerías municipales, las veedurías comunitarias, las mesas de solidaridad y los consejos territoriales de seguridad social en salud verificarán no solamente que las personas identificadas son efectivamente las más pobres y vulnerables del municipio, sino que “Así mismo revisarán que se encuentren incluidas las personas que tendrían derechos a los subsidios“ (art. 7º). Posteriormente se hace una selección de beneficiarios para lo cual las alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados al régimen subsidiado, priorizándose de conformidad con el puntaje. Dice en uno de sus apartes el artículo 9º del mencionado acuerdo que “Igualmente es obligación de las entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y sensoriales, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el alcalde”. Viene finalmente el período de afiliación a una ARS”.

“También existen los participantes vinculados, respecto de quienes la Corte Constitucional en reciente Sentencia C-130 de 2002, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, se refirió así:

‘Respecto de los denominados participantes vinculados que, dicho sea de paso son temporales y solamente se pueden vincular al sistema subsidiado, los define el artículo 157 ib, así: “son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, entre las cuales se encuentran las instituciones prestadoras de salud, lPS, mientras logran su afiliación al régimen subsidiado, como ya se ha anotado.

“(...)”.

“Esta clase de participantes al sistema de seguridad social en salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los regímenes de seguridad social en salud, sino a los “sujetos protegidos” denominándolos “participantes en el sistema de seguridad social en salud”, para señalar que, a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos”.

Así pues, en casos como el presente, cuando el peticionario está ubicado dentro de la población del país que ostenta la calidad de vinculada, la Corte ha manifestado a través de su jurisprudencia lo siguiente:

1. La Sentencia T-1151 de 2001, señaló “la Secretaría de Salud de Medellín, sí es la responsable en la prestación del servicio de salud de la población sisbenizada (9) , y es a ella a quien le corresponde, en este caso, prestar el servicio de salud solicitado por el accionante, por ser un vinculado al sistema general de salud”.

(9) El accionante es una persona que si bien se encuentra sisbenizada en el nivel 2, no está afiliada a una ARS, por lo tanto, tiene la calidad de vinculada. Y de conformidad con la Ley 100 de 1993, las personas vinculadas al sistema de seguridad general de seguridad social tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.

2. La Sentencia T-1304 de 2001, precisó; “Por tanto, no solo se hace necesario que una vez vinculada una persona al régimen subsidiado o contributivo sea atendida por la ARS o EPS mediante el suministro oportuno de medicamentos (10) y exámenes de diagnóstico (11) , sino que, como presupuesto mínimo, el portador de VIH tenga claridad acerca de su ubicación dentro del sistema general de seguridad social en salud. Es decir que tenga certeza de que podrá ser atendido por el régimen subsidiado, contributivo o en calidad de vinculado y partiendo de ese presupuesto pueda exigirle a entidades claramente determinadas dentro de cada uno de los subsistemas su atención”.

(10) Ver Sentencia T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero reiterada por la T-518 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara y T-080 de 2001. M.P. Fabio Morón Díaz y SU-487 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

(11) Ver Sentencia T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (En este caso se analizó la importancia de la realización del examen de carga viral para la óptima determinación del tratamiento a seguir en los portadores de VIH).

3. La Sentencia T-1210 de 2001 en el mismo sentido sostuvo. “Así pues, con miras a proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida del accionante, se advierte que si éste no pertenece a ningún sistema de salud, tiene la categoría de participante vinculado al sistema y por lo tanto, es la Secretaría de Salud de Bello la entidad llamada a permitir la práctica de la prueba diagnóstica de la carga viral, a través de la contratación con las instituciones prestadoras del servicio de salud, bien sean públicas o privadas, sin perjuicio de su derecho de reclamar ante el Fosyga los gastos asumidos en el suministro de la prueba referida. (L. 100/93, art. 157, lit. b)” (12) .

(12) En el mismo sentido la Sentencia T-970 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

En el presente caso, se trata igualmente de una persona portadora del virus del Sida, que necesita con urgencia la atención en salud y de quien es predicable la condición de vinculada al sistema de salud, en tanto se le realizó una encuesta Sisbén, pero aún no se encuentra beneficiada dentro del régimen subsidiado. La entidad accionada, tal como se referenció en los hechos de esta tutela, le informó al accionante, como respuesta a su derecho de petición, que mientras logra afiliarse al régimen subsidiado, se le garantizará la atención en salud en los puestos de salud vinculados a la red pública del distrito, entre los cuales se encuentran los hospitales La Manga, Nazaret y San Francisco.

No informa el accionante si ha hecho los trámites señalados o ha acudido a las entidades relacionadas, en aras de lograr la prestación de los servicios de salud que requiere para tratar su enfermedad. Como se ha dicho en otras ocasiones, de los accionantes también se espera un mínimo de diligencia en orden a obtener la satisfacción de sus pretensiones por parte de quien efectivamente está obligado a atenderlas (13) .

(13) Sentencia T-1113 de 2002.

En consecuencia, a pesar de ser consciente la Sala de que el accionante tiene todo el derecho a ser atendido como participante vinculado al sistema de salud, observa que la entidad accionada no ha vulnerado derecho alguno, en tanto el diseño del sistema Sisbén no le permite asignar libremente cupos para acceder al régimen subsidiado, con violación de todo el trámite administrativo dispuesto para ello. Tenía la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla el deber de informar al accionante lo que era conducente y así procedió. De manera que corresponde al accionante dirigirse, con la certificación del Sisbén y de la visita realizada, a las entidades de salud señaladas por la Secretaría de Salud de Barranquilla, y a todas aquellas entidades privadas que tengan contrato con el Estado para ese efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta (CNSSS, Ac. 77/77, art. 49).

No obstante, la Sala requerirá a la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, para que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de este fallo, se inicien las diligencias pertinentes para que de acuerdo a los cupos disponibles, se realice lo más pronto posible la afiliación del accionante al régimen subsidiado de salud, teniendo en cuenta que padece de una enfermedad catalogada de catastrófica y ruinosa cuya atención amerita urgencia. Mientras ello sucede, la Secretaría de Salud Distrital debe asegurarse de que al accionante se le prestan los servicios en los centros dispuestos para ello, en la calidad de participante vinculado al sistema que tiene actualmente, sin necesidad del cobro de cuotas moderadoras (14) dada la difícil situación económica que prueba en su demanda (15) , y que precisamente se refleja en la encuesta Sisbén que lo ubica en el nivel uno, es decir, el correspondiente a la población más pobre.

(14) Sentencia T-214 de 2000 y T-1126 de 2001.

(15) Folio 2 del expediente.

Se recuerda que ninguna entidad en capacidad de atender al accionante debe exigir como condición a la prestación del servicio la existencia del carné Sisbén, por cuanto, como ya se dijo, no es éste el instrumento que otorga o reconoce el derecho a ser atendido. Una persona que ya está vinculada, así se encuentre en la condición de potencial beneficiaría, tiene el derecho a que se inicie la prestación del servicio de salud que requiere, en calidad de vinculada como se ha precisado en este fallo.

V. Decisión

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla.

2. PREVENIR a la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, inicie las diligencias pertinentes para que de acuerdo a los cupos disponibles, se realice lo más pronto posible la afiliación del accionante al régimen subsidiado de salud, teniendo en cuenta que padece de una enfermedad catalogada de catastrófica y ruinosa cuya atención amerita gran urgencia.

Mientras ello sucede, la Secretaría de Salud Distrital debe asegurarse de que al accionante se le prestan los servicios en los centros dispuestos para ello, bajo la calidad de participante vinculado que tiene actualmente, sin necesidad del cobro de cuotas moderadoras, dada su difícil situación económica.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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