Sentencia T-382 de junio 13 de 2014

 

Sentencia T-382 de junio 13 de 2014

Ref.: Exp. T-4.227.610

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de tutela instaurada por Helmer Rodríguez Quintero contra el Ejército Nacional.

Derechos fundamentales invocados: trabajo, mínimo vital, igualdad, protección especial de las personas disminuidas físicamente y seguridad social.

Temas: La estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en situación de discapacidad; el derecho a la reubicación del trabajador que ve disminuida su capacidad laboral y; el régimen legal de los soldados profesionales.

Problema jurídico: ¿Vulnera la entidad accionada los derechos fundamentales del peticionario, al retirarlo del servicio activo como soldado profesional por haber sufrido una disminución en su capacidad laboral, sin ofrecerle su reubicación en un cargo acorde con sus conocimientos y limitaciones?

Bogotá D.C., trece de junio de dos mil catorce.

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub —quien la preside—, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia proferida el cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó el fallo del veintinueve (29) de octubre de dos mil trece (2013) del Tribunal Superior de Neiva, en cuanto denegó la tutela incoada por Helmer Rodríguez Quintero contra el Ejército Nacional.

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional, mediante auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud.

El señor Helmer Rodríguez Quintero, a través de apoderado judicial, presenta acción de tutela el 18 de octubre de 2013, solicitando al juez constitucional proteger sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la protección especial de las personas en situación de discapacidad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia, al retirarlo del servicio activo por haber presentado una disminución en su capacidad laboral del 43.12%, sin permitir su reubicación en un cargo acorde con sus limitaciones y conocimientos.

Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

1.1.1. Hechos y argumentos de derecho.

1.1.1.1. Refiere el accionante que fue vinculado al Ejército Nacional de Colombia como soldado profesional, permaneciendo en servicio activo por “más de once años”, tiempo durante el cual demostró sentido de superación y preparación en diferentes actividades propias de la institución militar.

1.1.1.2. En este orden, relata que fue enviado a la escuela de comunicaciones del centro de educación militar del Ejército Nacional donde adelantó un curso básico de sistemas, siendo aprobado con resultados excelentes. Igualmente, fue enviado al centro de educación militar de la escuela de comunicaciones a adelantar un curso de radio operador para soldados profesionales.

1.1.1.3. Señala que el día 18 de marzo de 2010, fue convocada junta médico laboral en la que se concluyó que presentaba “1) Hipertensión arterial de difícil manejo con compromiso neurológico con secuela de dedisertesias en hemicuerpo derecho, siendo valorado y tratado por medicina interna con medicamentos. Terapia física actualmente asintomática. 2) Leishmaniasis cutánea valorada por dermatología tratada con glucantime y curaciones que deja como secuela: a) cicatriz con defecto estético leve en mano sin imitación funcional”.

1.1.1.4. Afirma que en atención a las afecciones citadas, la junta médico laboral lo calificó con una disminución de la capacidad laboral del 43.12%. Contra la anterior decisión, presentó solicitud de reclamación ante el tribunal médico de revisión militar y de policía, siendo ratificada la decisión de la junta médico laboral, mediante Acta Nº 4309 del 29 de septiembre de 2010.

1.1.1.5. Indica que el 20 de marzo de 2013, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional de Colombia profirió la orden administrativa de personal Nº 1267, en la que lo retira del servicio activo de la Institución por la causal “disminución de la capacidad psicofísica”.

1.1.1.6. Sostiene que se encuentra casado y es padre de dos menores de 10 y 4 años de edad, los cuales dependen económicamente para suplir todas sus necesidades del salario que devengaba como soldado profesional.

1.1.1.7. Con fundamento en lo anterior, solicita al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordene al Ejército Nacional reintegrarlo al servicio activo y reubicarlo en un cargo acorde con sus destrezas y habilidades.

1.1.1.8. Aduce que sus pretensiones se encuentran sustentadas en lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-381 de 2005, en la que se señaló expresamente que “se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obteniendo concepto favorable de la junta médico laboral sobre reubicación siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

1.2. Traslado y contestación de la demanda.

Mediante auto del 21 de octubre de 2013, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma al jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, a la dirección de sanidad del Ejército Nacional, a la Junta Médico Laboral y al tribunal médico laboral de revisión militar y de policía para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa.

Igualmente, solicitó a las entidades accionadas informar el trámite a través del cual se determinó la disminución de la capacidad laboral del accionante y su consecuente retiro del servicio, y si se le permitió la reubicación laboral al interior de la institución antes de decretarse su retiro.

1.2.1. El subdirector de la dirección de sanidad del ejército contestó la acción de tutela solicitando su desvinculación del trámite de amparo, al no presentarse vulneración alguna de los derechos fundamentales del peticionario.

De manera sucinta, explicó el trámite efectuado para determinar la disminución médico laboral, de conformidad con las normas del Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Indicó que en virtud de dicho procedimiento se suscribió el acto administrativo “Nº 18 de marzo de 2010”, por medio del cual se calificaron las especialidades de dermatología y medicina interna, determinándose un 43.12% de disminución médico laboral del accionante. Decisión de la cual fue notificado en debida forma el demandante y frente a la cual accedió a la convocatoria de revisión ante el tribunal médico laboral, quien ratificó las conclusiones adoptadas por la junta médico laboral, agotándose de esta manera los recursos procedentes contra la determinación de la disminución laboral.

De conformidad con lo anterior, aseveró que dentro del referido procedimiento se respetaron las garantías del accionante, quien agotó los medios de impugnación que tenía a su alcance.

1.2.2. Las demás entidades vinculadas al trámite de la acción de tutela no se pronunciaron dentro del término otorgado.

1.3. Pruebas documentales.

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:

1.3.1. Copia de la cédula de ciudanía del señor Helmer Rodríguez Quintero.

1.3.2. Copia del diploma otorgado por el centro de educación militar del Ejército Nacional al Slp. Helmer Rodríguez Quintero, que certifica que aprobó el curso de radioperadores para soldados profesionales.

1.3.3. Copia del diploma otorgado por el centro de educación militar del Ejército Nacional al Slp. Helmer Rodríguez Quintero, que certifica que aprobó el curso básico de sistemas.

1.3.4. Copia del acta de junta médica laboral Nº 32723 del 18 de marzo de 2010.

1.3.5.Copia del acta de tribunal médico laboral de revisión militar y de policía Nº 4309 del 29 de septiembre de 2010.

1.3.6. Copia de la orden administrativa de personal Nº 1267 de la jefatura de desarrollo humano del Ejército Nacional del 20 de marzo de 2013.

1.3.7. Copia del registro civil de matrimonio del señor Helmer Rodríguez Quintero con la señora Mariela Rocío Ramírez Rodríguez.

1.3.8. Copia de los registros civiles de nacimiento de las menores Emelyn Gissel Rodríguez y Mariela Ramírez Rodríguez.

2. Decisiones judiciales.

2.1. Decisión de primera instancia – Tribunal Superior de Neiva.

La Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil trece (2013), decidió denegar la acción ejercida por el señor Helmer Rodríguez Quintero contra el Ejército Nacional de Colombia.

Inicialmente, reconoció que la jurisprudencia constitucional ha considerado que las personas que presentan algún tipo de discapacidad son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, afirmación que encuentra sustento en el artículo 47 de la Constitución Política, desarrollado en la Ley 361 de 1997.

Realizó un recuento sobre las normas del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, relacionadas con la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, así como de las causales de retiro de la institución militar.

Frente al caso estudiado, precisó que la pretensión del accionante se centra en la inconformidad de la decisión del retiro del servicio activo sin haberse ordenado su reubicación laboral, en atención a la patología que presenta y la disminución de la capacidad laboral decretada, lo cual hace que la controversia planteada no sea de competencia del juez de tutela, puesto que al haberse ordenado el retiro del demandante a través de un acto administrativo, el mismo goza de presunción de legalidad, y es susceptible de ser atacado por medio de las acciones de la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de las cuales podrá solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.

Respecto al precedente constitucional citado por el peticionario, advirtió que lo esgrimido en la Sentencia C-381 de 2005 se encuentra dirigido a los agentes de la Policía Nacional, mas no a los miembros del Ejército Nacional, por lo que no pueden aplicarse al caso concreto las consideraciones allí señaladas.

2.2. Impugnación de la sentencia de primera instancia.

El apoderado judicial del señor Helmer Rodríguez Quintero impugnó la decisión con fundamento en lo siguiente:

Consideró que el fallo de primera instancia fue dictado bajo unos supuestos de hecho que no gozan de fundamento legal ni constitucional, y que por el contrario, riñen con lo establecido en el precedente constitucional.

En este sentido, arguyó que las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-381 de 2005, hacen referencia no solo a la medida de protección de estabilidad laboral reforzada que le asiste a los miembros de la Policía Nacional sino que se refiere a la protección especial que ostenta la persona discapacitada, independientemente que pertenezca a la Policía, al Ejército, a la Armada, a la Fuerza Aérea o a cualquier trabajador de empresa pública o privada.

Por último, manifestó que su prohijado ha sido preparado por el Ejército Nacional para desempeñarse en el campo administrativo, mediante la realización de los cursos básicos de sistemas y de radioperador en el centro de educación militar. Además, sostuvo que desde el año 2010, fecha en la cual se determinó su disminución de la capacidad laboral, hasta la fecha en la que se le notificó la orden administrativa de retiro, venía desempeñándose en funciones operativas de inteligencia militar al interior de la institución accionada.

2.3. Decisión de segunda instancia - Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013), confirmó la decisión del a quo, bajo los siguientes argumentos:

Consideró que no se cumple con el requisito de residualidad y subsidiariedad de la acción constitucional de tutela contra actuaciones administrativas, argumentando la existencia de medios idóneos de defensa a los cuales es posible acudir y, descartando que se presente una necesidad inaplazable que justifique la intervención del juez de tutela.

Precisó que en el caso particular lo procedente era acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que no fue utilizado oportunamente por el accionante, circunstancia que no activa la intervención del juez de tutela. Del mismo modo, destacó que el peticionario aún cuenta con la posibilidad de ejercer la acción de simple nulidad contra el acto administrativo cuestionado, trámite dentro del cual puede solicitar la suspensión de los efectos de la decisión.

Finalmente, y en relación con la sentencia de constitucionalidad citada por el demandante, sostuvo que no se cuenta con los elementos de juicio necesarios que permitan establecer si el actor ostenta las condiciones de salud suficientes para desempeñar otro cargo dentro del Ejército Nacional, más aun teniendo en cuenta que el grado de perdida de la capacidad laboral determinado es alto.

3. Consideraciones de la Corte.

3.1. Competencia y oportunidad.

La Sala Séptima de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

3.2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, corresponderá a esta Sala de Revisión determinar si el Ejército Nacional de Colombia ha vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la protección especial de las personas disminuidas físicamente y a la seguridad social del peticionario, al desvincularlo del servicio activo como soldado profesional, por presentar una disminución en su capacidad laboral, calificada en un 43.12%.

Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, la Sala estudiará: primero, la procedencia de la acción de tutela para proteger la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad; segundo, la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en situación de discapacidad; tercero, el derecho a la reubicación del trabajador que ve disminuida su capacidad laboral; cuarto, el régimen legal de los soldados profesionales y; quinto, el caso concreto.

3.2.1. Procedencia de la acción de tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.

En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela solo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos y; (iii) cuando aun existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para solicitar el reintegro laboral, toda vez que existen otros mecanismos establecidos en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contencioso administrativa, según sea la forma de vinculación laboral del interesado.

No obstante, en casos excepcionales, como los de las personas en estado de debilidad manifiesta o aquellos que ostentan, por mandato constitucional, una estabilidad laboral reforzada, la acción de tutela se constituye en el mecanismo idóneo para obtener el reintegro del trabajador despedido.

En este sentido, ha señalado la Corte:

“Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad ‘precaria’ (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

(...).

No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable”.

De esta manera, la Corte Constitucional ha establecido que en el caso de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, como lo son quienes están en situación de discapacidad, los mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos para lograr el reintegro o reubicación a su puesto de trabajo, haciéndose necesaria la intervención del juez de tutela para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales involucrados, puesto que este grupo de personas, al ser desvinculados de la actividad que constituía su fuente de ingresos y no contar con la posibilidad de acceder fácilmente al mercado laboral en razón de su situación de discapacidad, ve amenazado de igual forma no solo su derecho fundamental al mínimo vital, sino también, cuando el peticionario es el único proveedor económico de su núcleo familiar, los derechos fundamentales de éstos.

3.2.2. Estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 13, dispone que el Estado deberá propender por la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.

En relación con los sujetos que presentan algún tipo de discapacidad, ha considerado la jurisprudencia constitucional que son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, con el cual se garantiza “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Carta Política se refiere a las personas en situación de discapacidad, al establecer que el Estado tiene el deber de “adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

Es así como, mediante la expedición de la Ley 361 de 1997, se ordenó el diseño de una política pública orientada a lograr su rehabilitación, integración social y a procurarles la atención especializada que de acuerdo a sus necesidades demanden.

El artículo 26 de la mencionada ley consagró:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

En desarrollo de estos conceptos, la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el pago de una indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si este no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del Trabajo. Por tal motivo, el despido hecho a un trabajador discapacitado sin el cumplimiento de este trámite resulta ineficaz.

Teniendo en cuenta las normas constitucionales y el desarrollo legislativo y jurisprudencial referido, este tribunal ha verificado la existencia en la órbita de las relaciones laborales de un verdadero derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de aquellos individuos que por sus condiciones físicas, sensoriales o psicológicas están en circunstancia de debilidad manifiesta.

Así, la Corte ha reconocido a favor de las personas que están en condición de debilidad manifiesta o indefensión como consecuencia de padecimientos físicos, sensoriales o psicológicos, el beneficio de una “estabilidad laboral reforzada” garantizándoles “la permanencia en el empleo (...) luego de haber adquirido la respectiva limitación (...), como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”.

La Sentencia T-263 de 2009 estableció como elementos que configuran la estabilidad laboral reforzada, los siguientes: “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón a su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz”.

De lo expuesto se deduce la existencia de una protección especial a este grupo de personas, que les garantiza la permanencia en el trabajo con el objeto de protegerles su dignidad humana y los derechos a la seguridad social y a la igualdad.

Cabe recordar que la estabilidad laboral reforzada no solo la ostentan quienes padecen invalidez o se encuentran en situación de discapacidad, sino también las personas que han padecido graves deterioros en su estado de salud y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. En este sentido la Sentencia T-198 de 2006 indicó:

“En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado”.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en situación de discapacidad o afectadas en su estado de salud, opera sin importar el tipo de relación laboral existente. De acuerdo a ello, el empleador solo podrá desvincular al trabajador que presenta disminución física o psíquica, cuando medie autorización del inspector del trabajo y por causa distinta a la de su padecimiento. Se puede así concluir que se trata de un tipo de protección relativa y no absoluta, puesto que en la hipótesis de que el trabajador incurra en causal de justa causa para dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo, el empleador se encuentra facultado para tramitar la autorización de despido ante la autoridad competente.

De lo anterior, se concluye que los trabajadores que están afectados en su salud y han perdido de forma significativa capacidad laboral tienen derecho al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada sin importar el vínculo laboral adoptado por las partes, mientras el inspector o autoridad competente no autorice su desvinculación. En virtud de ello tiene “el derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una causal objetiva que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas formas debe ser verificada y autorizada por el inspector del trabajo”. Así como también podrá obtener el pago de la indemnización contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el caso en que la desvinculación laboral se realice sin previa autorización.

3.2.3. Derecho a la reubicación del trabajador que ve disminuida su capacidad laboral.

Tal como se precisó en el acápite anterior, la protección laboral reforzada predicable a favor de las personas con discapacidad, comprende dos aspectos a saber, uno positivo, en virtud del cual la situación de discapacidad de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral y, uno negativo, referente a la prohibición de despedir o terminar el contrato de una persona por razón de su situación de discapacidad, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social.

Ahora bien, el derecho a la protección laboral especial de las personas en situación de discapacidad no se agota en estas dos mencionadas circunstancias, pues, en desarrollo de este derecho, el legislador mediante la Ley 776 de 2002, estableció en su artículo 8º la obligación del empleador de ubicar al trabajador que ha perdido capacidad laboral en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

Esta obligación tiene su origen constitucional en el artículo 25 superior, el cual prescribe que “toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-1040 del 27 de septiembre de 2001, precisó el tema, señalando:

“El alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, este tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.

(...).

En algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor”.

En esta medida, la jurisprudencia ha concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a estos trabajadores y “cuando el patrono conoce del estado de salud de su empleado y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva”.

De igual forma, la Sentencia T-398 de 2008, señaló que: “Puede entonces observarse que cuando un trabajador sufre una disminución en su estado de salud, el empleador está en la obligación de proceder a su reubicación. Pero por otro lado, cuando ha decidido desvincularlo, debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997 y en consecuencia, debe mediar autorización de la oficina de trabajo. De lo contrario, se presume que su despido fue hecho a causa y con ocasión de su enfermedad”. Esta misma línea argumentativa ha sido reiterada en las sentencias T-307 de 2010, T-461 de 2012 y T-447 de 2013, entre otras.

Al tenor de estas consideraciones, se concluye que la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana, generan para el trabajador que ha sufrido una mengua en su capacidad laboral, el derecho a la reubicación laboral en un ambiente en el que pueda desarrollar labores que no atenten contra su integridad.

3.2.4. El régimen legal de los soldados profesionales.

Mediante la expedición del Decreto 1793 de 2000, se estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

El artículo 1º del citado Decreto define a los soldados profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

Por su parte, el artículo 8º señala las causales del retiro del servicio de los soldados profesionales, de la siguiente manera:

“ART. 8º—Clasificación. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva.

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

b. Retiro absoluto.

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del comandante de la fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones”.

Concordante con lo anterior, el artículo 10º de la mencionada normativa dispone sobre la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica lo siguiente:

“ART. 10.—Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”.

Ahora, frente al tema que nos ocupa, en torno a la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, el Decreto 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica de la siguiente manera:

“ART. 2º—Definición. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

De esta manera, el artículo 3º califica la capacidad sicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio con los conceptos de “apto, aplazado y no apto”, considerando a este último como, “quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

Adicionalmente, el título III del mentado decreto indica los organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía, competentes para calificar la capacidad psicofísica de los soldados profesionales. Y en tal sentido, establece que las juntas médico-laborales militares y de policía son competentes para:(i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas; (ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y; (vi) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

Las reclamaciones que surjan de las decisiones adoptadas por la junta médico laboral, serán conocidas por el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, quien, en consecuencia, podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

3.2.5. El reconocimiento jurisprudencial del derecho a la reubicación de los soldados profesionales que ven disminuida su capacidad laboral.

Una vez realizadas las precisiones pertinentes frente al régimen legal aplicable a los soldados profesionales, queda claro que los mismos deben contar con plena capacidad psicofísica con el fin de cumplir con la función que les ha sido asignada. Sin embargo, no se puede concluir que ello signifique que el Estado puede retirar a quienes han servido en la fuerza pública y han sufrido un menoscabo en sus aptitudes físicas, en detrimento de sus garantías a la salud y al mínimo vital.

En este sentido, la Sentencia T-470 de 2010 estableció que “Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica”.

Lo anterior, con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la salud de quien hubiere sido desvinculado de la fuerza pública, garantizándose la continuidad del servicio de salud, el cual, como bien lo mencionó la Sentencia T-081 de 2011, no solamente debe cobijar a “aquellos miembros de la fuerza pública que se encuentren en servicio activo, sino también aquellos que hayan sufrido una lesión o enfermedad durante la prestación del mismo, por ello no deberá entenderse que dicha obligación se extingue con la desvinculación”.

Po otra parte, en la Sentencia T-503 de 2010, proferida por este mismo despacho, al estudiar un asunto con similitud fáctica al ahora analizado, se sostuvo que la estipulación referente al retiro del servicio de los soldados profesionales se encontraba amparada por la presunción de constitucionalidad y legalidad, en tanto no había sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado. No obstante, al examinar el caso de un ex miembro del Ejército Nacional, quien fue desvinculado debido a que su capacidad laboral disminuyó en un 28.25%, se acudió a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, argumentando que al aplicarse dicha norma en el caso concreto, se transgredían los derechos fundamentales del accionante.

En dicha sentencia, se reconoció que si bien “se requiere la plena capacidad sicofísica de un soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como se explicó, que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales”. Por ello, este tribunal ordenó la reincorporación del soldado.

La misma posición fue adoptada en la Sentencia T-081 de 2011, en la que se estudió el caso de un soldado profesional que fue víctima de una mina antipersona cuando se encontraba prestando el servicio. A raíz de dicho accidente, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 32.57% que llevó a la declaratoria de no aptitud para continuar en la institución. En esa ocasión, este tribunal decidió ordenar el reintegro del actor a uno de los programas de la entidad demandada, tomando en cuenta para ello su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.

Dicho pronunciamiento resaltó que “que la desvinculación del demandante de la fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la Organización Internacional del Trabajo en materia de integración social, por ello es vital comprender que a pesar de que las personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo está dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de este se ven transgredidas en su integridad física o síquica dejan de ser ‘útiles’ en su labor y para la sociedad. Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el daño ocasionado”.

En este punto, vale la pena señalar que la reincorporación no tiene que ser necesariamente al mismo cargo que desempeñaba el individuo, sino que este debe “ser reubicado en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta tanto su grado de escolaridad así como sus habilidades y destrezas”.

Dentro de la misma línea argumentativa, en la Sentencia T-459 de 2012, se decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, por considerarlo vulneratorio de los derechos fundamentales de un ex soldado profesional retirado de la institución por una perdida en su capacidad laboral.

En este orden de ideas, se puede observar la importancia que cobran tanto la estabilidad laboral reforzada respecto a los miembros de la fuerza pública, quienes se encuentran en situación de discapacidad, como la protección preferente en materia de empleo a las personas en situación de discapacidad. De esta forma, aun cuando existe un régimen especial para los soldados profesionales que incluye la disminución de la capacidad psicofísica dentro de las causales para el retiro del servicio, la Corte ha considerado que en algunos casos la aplicación de esta causal puede conllevar la vulneración de los derechos fundamentales del soldado desvinculado y por ello la ha inaplicado en uso de la excepción de inconstitucionalidad.

4. Caso concreto.

4.1. En la parte considerativa de esta providencia, la Sala explicó las reglas jurisprudenciales relacionadas con la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada del trabajador que sufre una disminución en su capacidad laboral, lo cual le impide la realización normal de sus actividades. De igual forma, se señaló que es obligación del empleador reubicar al trabajador en el desarrollo de nuevas funciones que no impliquen un riesgo para su salud.

En este orden de ideas, la Sala establecerá si el Ejército Nacional de Colombia vulneró los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la protección especial de las personas disminuidas físicamente y a la seguridad social del señor Helmer Rodríguez Quintero, al retirarlo del servicio militar activo en su calidad de soldado profesional, por haber sufrido una pérdida en su capacidad laboral del 43.12%. Lo anterior, teniendo en cuenta que el peticionario en su calidad de soldado profesional se encuentra cobijado por un régimen legal específico y especial, mencionado en el acápite anterior.

4.2.Observa la Sala de Revisión que, en efecto, el Ejército Nacional, de conformidad con su reglamentación, y en atención a las afecciones de dermatología y medicina interna del accionante, procedió a calificar el grado de incapacidad del peticionario en un 43.12% y, en consecuencia, lo declaró no apto para el servicio activo; así mismo, tal como lo destacó la dirección de sanidad del Ejército Nacional en la contestación de la demanda de tutela, el accionante dispuso de los recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión adoptada por la junta médica laboral de la dirección de sanidad del ejército ante el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía.

Por otra parte, en el escrito de tutela el señor Helmer Rodríguez manifiesta que la situación económica de su familia es precaria y que tanto su esposa como sus dos menores hijos dependían de los ingresos que percibía como soldado profesional. Adicionalmente, señala que su desvinculación es injusta, arbitraria y discriminatoria puesto que desde la fecha de la determinación de la disminución de su capacidad laboral y la fecha en la que fue retirado del servicio activo permaneció laborando dentro de la entidad, desempañándose en funciones operativas de inteligencia militar al interior de la institución accionada, debido a que se ha preparado académicamente para cumplir funciones dentro de la institución que no están propiamente relacionadas con el combate, como es la de radioperador de soldados profesionales y sistemas.

4.3. En el caso en estudio, encuentra la Sala de Revisión que el señor Helmer Rodríguez Quintero tiene legitimación en la causa por activa para impetrar la acción de tutela, por cuanto es el titular de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados por el Ejército Nacional, quien es una autoridad pública cuyas actuaciones, de conformidad con el artículo 86 Constitucional, están sujetas a la acción de tutela cuando con ellas vulneren derechos fundamentales. Adicionalmente, la demandada de tutela fue interpuesta en un término razonable, puesto que la orden de retirar al accionante del servicio activo dentro del Ejército se produjo el 20 de marzo de 2013, y la acción de amparo fue interpuesta el 18 de octubre de 2013, esto es, dentro de los 7 meses siguientes.

Respecto al requisito de subsidiariedad, se reitera que la Corte Constitucional ha establecido en múltiples ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para solicitar reintegros laborales, puesto que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir para lograr lo pretendido; no obstante, excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos mecanismos de defensa no son idóneos o se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

De igual manera, esta corporación ha establecido como excepción a la regla general de improcedencia, que se trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta y en circunstancia que le otorgue el derecho a permanecer en su empleo, es decir, en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral reforzada como es el caso de las personas que han sufrido un deterioro en su salud que signifique una pérdida importante de su capacidad laboral.

En este sentido, este tribunal ha señalado que cuando se está frente a sujetos de especial protección constitucional que ostentan el derecho a la estabilidad laboral reforzada, incluso el amparo de tutela puede darse de manera definitiva, en esta dirección la Sentencia T-677 de 2009, señaló:

“En conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral”.

En el caso sub-judice la acción de tutela se erige como el mecanismo procedente para reclamar el reintegro del señor Helmer Rodríguez Quintero. Lo expuesto se basa en que el accionante es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, como quiera que tiene una disminución de su capacidad laboral, determinada en un 43.12%. Además, la única fuente de ingresos del actor era la remuneración proveniente de su trabajo, por lo que carece de recursos para suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar, conformado por su esposa y sus dos menores hijas. Por último, las medidas de protección del derecho al trabajo y al mínimo vital del petente son urgentes, teniendo en cuenta además, que en este caso, el demandante requiere de afiliación al sistema de seguridad social para tratar las afecciones en su estado de salud. Por tanto, se observa que en el presente caso se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales invocados.

4.4.De otro lado, considera la Sala de Revisión que el accionante merece una protección constitucional especial, puesto que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor; se encuentra en un situación de vulnerabilidad, por cuanto no posee ninguna fuente de ingresos adicional que permita suplir sus necesidades y las de su familia; y requiere de atención médica para sus padecimientos. De igual manera, es importante destacar que el peticionario cuenta con una formación académica que le permite continuar con su vida profesional.

Al respecto, es apropiado traer a colación lo aducido por esta corporación en la Sentencia T-437 del 2 de julio de 2009, en el cual el Ejército Nacional informó a la Corte sobre la existencia de una “oficina de atención al personal militar herido en combate del Ejército Nacional”, dependencia creada en 2007, cuya función se extiende igualmente a la atención de personal militar afectado en su salud por “actos del servicio o por causa inherente al mismo”. Informó igualmente acerca de la existencia de un conjunto de convenios interinstitucionales, suscritos con diversas fundaciones, encaminados precisamente a brindarle un apoyo al mencionado personal, a efectos de ayudarlos en su proceso de incorporación al mundo laboral.

Bajo este entendido, considera la Sala de Revisión que el Ejército Nacional de Colombia desconoció su obligación de proteger a quienes han luchado por defender la Nación, dejando a un lado los deberes de solidaridad y de dar un trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

Adicionalmente, se advierte que la desvinculación del servicio activo al accionante es reprochable, puesto que se fundamentó en la disminución de su capacidad física, sin evaluar a fondo si este podía continuar prestando sus servicios dentro del área de inteligencia, tal como lo venía haciendo durante tres años, tiempo que transcurrió entre la determinación de la disminución de la capacidad laboral y la orden administrativa de retiro del servicio.

De conformidad con lo expuesto, y tal como la ha decidido esta corporación en las sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011 y T-459 de 2012, en el sub judice se inaplicará por inconstitucional el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, el cual contempla como causal de retiro del servicio la disminución de la capacidad sicofísica del soldado, esto, en la medida en que deviene en la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.

Igualmente, es importante reiterar lo establecido en la Ley 361 de 1997, la cual se fundamenta en los artículos constitucionales 13, 47 y 54, cuyo objeto, como se dijo en líneas anteriores, es lograr la integración social y la plena realización de las personas que presentan algún tipo de limitación. Lo anterior, con la finalidad de eliminar del ordenamiento jurídico la discriminación por razones de tipo económico, físico, síquico, sensorial y social.

De esta manera, el artículo 26 de la ley 361 de 1997, establece un procedimiento diferenciado en cuanto a la desvinculación de sujetos en situación de discapacidad, así como la prohibición de discriminación en razón de la misma para la vinculación en el empleo que el despido de una persona en razón de una “limitación”, sin autorización previa de la autoridad del trabajo, es absolutamente ineficaz. Es decir, carece de efectos, razón por la cual, en caso de producirse, el juez debe ordenar el reintegro laboral del afectado y el pago de 180 días de salario como sanción por el desconocimiento de la especial protección que cobija a las personas con discapacidad.

En corolario, se revocará el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013), y, en su lugar, se concederá el amparo deprecado para proteger los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada invocados por el actor.

Por consiguiente, se ordenará al Ejército Nacional de Colombia, que si no lo ha efectuado, dentro del término de cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente sentencia proceda al reintegro inmediato del demandante en uno de sus programas o en otra área en la cual pueda prestar sus servicios de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formación académica. De igual forma, se ordenará al Ejército Nacional que cancele al actor todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha de expedición de esta sentencia, además que cotice los aportes a la sistema general de seguridad social desde el momento en que fue desvinculado de sus labores hasta cuando se haga efectivo el reintegro, y que le pague la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

4.5. Conclusión.

El Ejército Nacional de Colombia vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del señor Helmer Rodríguez Quintero, al desvincularlo del servicio activo, debido a la pérdida de su capacidad laboral, sin tener en cuenta que es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo cual, en atención a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, ha debido aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que contempla como causal de retiro la disminución de la capacidad sicofísica del soldado. Adicionalmente, desconoció el derecho a la reubicación del peticionario, quien cuenta con la preparación académica necesaria para ocupar otros cargos dentro de la Institución militar.

5. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó el fallo del veintinueve (29) de octubre de dos mil trece (2013) del Tribunal Superior de Neiva y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del señor Helmer Rodríguez Quintero.

2. ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, reincorpore al peticionario en uno de sus programas y en consecuencia, lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.

3. ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia, que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente decisión, le cancele al actor todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha de expedición de esta sentencia; cotice los aportes al sistema general de seguridad social desde el momento en que fue retirado del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro, y le pague la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

4. LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Alberto Rojas Ríos, con aclaración de voto—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.