CORTE CONSTITUCIONAL

 

Sentencia T-384A de junio 17 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Ref.: expediente T-2.650.067

Demandante: Benigno Perilla Restrepo, en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés

Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y otros

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Andrés Mutis Vanegas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo proferido, el 25 de marzo de 2010, por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que confirmó la sentencia de enero 20 de 2010 emanada del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Disciplinaria, en el trámite de la acción de tutela promovida por Benigno Perilla, en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya.

El presente expediente fue escogido para su revisión por la Sala de Selección Número Cinco, por medio de auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

Benigno Perilla Restrepo, actuando en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, promovió acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya, como mecanismo transitorio, a efectos de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la identidad cultural, a la participación en condiciones de igualdad y al debido proceso en el desarrollo del derecho de consulta previa, los cuales consideró vulnerados con el proceso de creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda.

2.1. La demanda presentada por Benigno Perilla Restrepo integró dos escritos. (i) uno de ellos, firmado por las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés(1), en el que se especificaron las razones fácticas y jurídicas que sustentan la acción de tutela y se le autorizó, expresamente, para que, en nombre y representación de estas, “interponga todas las acciones administrativas y judiciales” en defensa de sus intereses, “además de constituir apoderados para tal fin y, en especial, presentar una acción de tutela contra la resolución [sic] 2079 del 27 de octubre de 2009 del Ministerio de Ambiente [,] Vivienda y Desarrollo Territorial”, con fundamento en que la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis se adelantó sin su consentimiento y, (ii) el otro, rubricado, solamente, por él, por medio del cual, promovió la solicitud de amparo, en nombre propio y en ejercicio del poder otorgado por las mencionadas autoridades y en el que anexó a su demanda, el texto antedicho y, al mismo tiempo, expuso las razones por las que considera que la acción de tutela es procedente.

2.2. Escrito de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés.

Los hechos fueron expuestos, en síntesis, así:

2.2.1. Mediante la Resolución 35, del 23 de abril de 1988, el entonces Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, constituyó como “Resguardo Indígena Yaigojé-Río Apaporis” un área de, aproximadamente, 518.320 hectáreas, comprendidas entre los hoy departamentos de Amazonas y Vaupés; disponiendo, entre otros aspectos, que su administración y manejo, lo mismo que la designación del cabildo respectivo y el ejercicio de sus funciones se someterían a los usos y consideraciones fijadas en la Ley 89 de 1890(2) e, igualmente, se consagró la prohibición de vender o arrendar a terceros ajenos a las comunidades del resguardo.

2.2.2. A través de la Resolución 006, del 11 de mayo de 1998, también del Incora, se amplió el área del resguardo a una extensión de 1’020.320 hectáreas, pertenecientes al Amazonas y al Vaupés, reiterando las remisiones normativas mencionadas y sujetándolo al “cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad conforme a los usos, costumbres y culturas de sus indígenas”.

2.2.3. Con la Resolución 0135, del 11 de octubre de 2002, el Ministerio del Interior, Dirección General de Asuntos Indígenas, resolvió inscribir en el Registro de Autoridades Tradicionales Indígenas y/o Cabildos a la “Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé y Bajo Apaporis, en adelante, Aciya, de los Departamentos del Vaupés y Amazonas”; entidad de cuyos estatutos se destaca que (i) las decisiones importantes que afecten la integridad de las comunidades deben ser tomadas por sus capitanes, de forma unánime, (ii) la comunidad que desee desafilarse de la asociación deberá elevar solicitud escrita y expresa de sus habitantes a la Asamblea de Capitanes y (iii) la pertenencia a Aciya no compromete la autonomía de las comunidades.

2.2.4. “Mediante la Resolución 2079, de 27 de octubre de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declara, reserva, delimita y alindera el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis”, que incluye 1’056.230 hectáreas, que integran zonas del Amazonas, del Vaupés y de la parte baja de la cuenca del río Apaporis. No obstante, dentro del proceso que se siguió para ser proferida esta decisión, se advierten ciertas irregularidades, especialmente, en la propuesta presentada para su creación y en la protocolización de la correspondiente consulta previa.

2.2.4.1. En cuanto a la propuesta, se observa que en el acápite de antecedentes del acto administrativo anotado se señala que, el 17 de marzo de 2008, Aciya solicitó al referido ministerio la creación de un Parque Nacional Natural en el territorio del Resguardo, para su conservación y la del patrimonio cultural de las comunidades; así mismo, que tales entidades celebraron el Convenio de Cooperación 003, del 23 de Junio de 2008(3); y, finalmente, que el 12 de diciembre de 2008, en congreso extraordinario, Aciya ratificó su interés de convertir el Resguardo en Parque Nacional Natural. No obstante todo lo anterior, en la citada Resolución 2079 de 2009, nada se dijo sobre el escrito del 10 de marzo de 2009, dirigido a la Directora de Parques Nacionales Naturales(4), en el que las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del Municipio de Taraira-Vaupés, manifiestan su inconformidad con la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

2.2.4.2. Por medio del acta, de 24 y 25 de julio de 2009, del Ministerio del Interior y de Justicia, Grupo de Consulta Previa, se protocolizó el “proceso de consulta previa para la declaratoria de un área protegida del sistema de parques nacionales en el Resguardo Yaigojé Apaporis”. Sin embargo, de su texto se extractan las siguientes precisiones:

(i) Las autoridades tradicionales de Taraira, Vaupés, “no fueron partícipes de dicho congreso puesto que desde tiempo atrás tenían previsto un encuentro con la administración municipal”.

(ii) La iniciativa de creación del parque fue promovida y financiada por la Fundación GAIA Amazonas, sin el conocimiento de todas las autoridades del resguardo.

(iii) En el acta de protocolización se indica que “Aciya y parques hacen una correría para socializar esta idea”, pero no todas las comunidades se dieron por enteradas de dicha actividad, presuntamente adelantada con este propósito. Ello motivó que las autoridades tradicionales indígenas de Taraira, Vaupés, mediante oficio del 28 de octubre de 2008 solicitaran su desafiliación de Aciya.

(iv) El 12 de diciembre de 2008, se celebró un congreso en el que las capitanías y autoridades tradicionales del resguardo sentaron posiciones y en el que, al mismo tiempo, Parques Nacionales Naturales de Colombia (en adelante Parques o Parques Nacionales) expuso las implicaciones de la declaratoria de área protegida, el modelo de manejo y los elementos de la consulta previa, entre otros aspectos. Empero, “no todas las autoridades indígenas que representan cada una de las comunidades del resguardo fueron partícipes”, pese a que las que no asistieron ya habían manifestado a dicha entidad, en escrito del 5 de noviembre de 2008, su “inconformidad con el proceso de la creación de un parque dentro del resguardo…”.

(v) El Instituto Amazónico de Investigación Sinchi, la Universidad Nacional y Parques Nacionales Naturales de Colombia, entre otras entidades, realizaron actividades que desconocían las comunidades indígenas de Taraira, Vaupés, razón por la cual, estas últimas comunicaron al Director de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, en oficio del 18 de junio de 2009, las anomalías, a su juicio, presentadas.

(vi) “Si bien Parques Nacionales efectuó un acuerdo con Aciya, no debió desconocer las repetidas solicitudes que las autoridades tradicionales, representantes indígenas, voceros indígenas, concejo municipal de Taraira y comunidad indígena en general, donde (sic) mediante oficios se les manifestaba la inconformidad con la creación de los territorios ancestrales en un parque”, además de “la preocupación con el desarrollo de las actividades que se estaban desarrollando dentro del resguardo”.

(vii) Fueron distintos los destinatarios y reiterados los escritos a través de los cuales las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas de Taraira-Vaupés manifestaron su inconformidad con el proceso culminado con la Resolución 2079 de 2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial(5).

(viii) Aunque las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, constituyen el 50% del resguardo, no fueron tenidas en cuenta en el proceso de creación del parque.

(ix) Con la declaratoria de zona protegida por el sistema de parques nacionales se afecta la autonomía territorial de las comunidades indígenas y la gobernabilidad de sus autoridades, pues sus decisiones estarán supeditadas a la aprobación de la administración ejercida por el director de esa entidad.

(x) En la lista de asistentes a la protocolización de la consulta previa se registró la firma Hermensia Tanimuca como capitana de Puerto Ñumi, cuando, en realidad, esa calidad la ostentaba el señor Elber Tanimuca Matapi; lo mismo ocurrió con el Capitán de Bocas de Uga, que fue representada en tal diligencia por Omar Yujup, siendo que el competente para ello era el señor Juan Carlos Yujub.

(xi) El mencionado documento tampoco permite evidenciar el quórum deliberatorio y decisorio requerido para la aprobación del acta, teniendo en cuenta que no fue ratificado por las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas de Taraira, Vaupés, razón por la cual no pudo obtener la votación necesaria –80%–. Además, se aprecian firmas de miembros de otras asociaciones y de invitados, como la fundación GAIA, sin legitimidad para decidir.

2.2.5. De conformidad con lo anterior, el trámite impartido al proceso de declaratoria del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, contraviene la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa, por cuanto atenta contra la participación de las comunidades en las decisiones que los puedan afectar, dentro de un plano de igualdad con otros organismos de la misma naturaleza, en su condición de grupos minoritarios que reclaman un trato diferencial. Igualmente, por cuanto se les irrespetó el debido proceso, en la medida en que les fue cercenado el derecho de contradicción y, de contera, la posibilidad de defender su autonomía en el manejo de los recursos naturales, y optar por una reglamentación racional para su explotación, en lugar de eludir tal debate con la declaración de un parque sobre sus territorios ancestrales. Así mismo, porque no se les permitió definir sus prioridades, en lo que atañe a su desarrollo, con las diferentes implicaciones que estimen pertinentes, incluyendo la conveniencia sobre la viabilidad de una economía basada en el aprovechamiento de recursos naturales no renovables. Finalmente, debido a que su participación en el trámite de la consulta previa no fue real y efectiva.

2.2.6. Sobre este último punto, aclararon que su no comparecencia al congreso en el que se llevó a cabo la protocolización de la consulta previa, obedeció a que, de acuerdo con sus valores culturales, la inasistencia a reuniones la entienden como “el desagrado de participación”.

2.2.7. Por los motivos expuestos, consideran vulnerados sus derechos fundamentales, y los de las comunidades que representan, a la identidad cultural, a la integridad tradicional, a la identidad, a la participación en condiciones de igualdad y al debido proceso en el desarrollo del derecho de consulta previa.

2.3. Escrito de Benigno Perilla Restrepo, presentado en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés

En este documento el mencionado señor expresó, en síntesis, lo siguiente:

2.3.1. La Resolución 2079, del 27 de octubre de 2009, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial afecta, de manera irreversible, a las etnias del resguardo, en su vida, integridad, identidad y cultura, causándoles un perjuicio irremediable.

2.3.2. La Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya, antaño, había discutido la posibilidad de crear un parque en el resguardo, pero concluyeron que “el manejo de los recursos dentro de su territorio no puede dejar de ser autónomo, sin el menoscabo de la integridad social, cultural y económica”. No obstante, en la actualidad, algunos miembros de dicha asociación pretenden difundir la falsa creencia de un consenso sobre la viabilidad de esa idea.

2.3.3. La creación del parque nacional natural desdibuja la naturaleza jurídica del resguardo, y cercena su derecho a la propiedad colectiva como grupos étnicos, desconociendo la autonomía de sus gobernantes y la independencia en sus decisiones.

2.3.4. Con ello se les está ocasionando un daño irreparable, que torna procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para procurar la nulidad de la mencionada Resolución 2079 de 2009, pues, aunque se trate de un acto administrativo de carácter general, posible de control ante los jueces de esa especialidad, sus efectos se concretan en la afectación de derechos particulares de las comunidades indígenas que representa.

3. Pretensiones.

En su escrito iniciático, Benigno Perilla afirmó que “la tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…) para las comunidades indígenas del departamento del Vaupés” y, al mismo tiempo, solicitó al juez constitucional que “se sirva dar trámite a la acción de tutela” que acompaña a la suya.

En el documento al que alude el demandante, las autoridades tradicionales del municipio de Taraira, Vaupés, deprecan la protección de sus derechos fundamentales a la identidad, a la participación en condiciones de igualdad y al debido proceso en el desarrollo del derecho de consulta previa y, por consiguiente, que se declare la nulidad de la Resolución 2079, del 27 de octubre de 2009, emanada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “por medio de la cual se declara, reserva, delimita y alindera el Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis”, para que, consecuentemente, se ordene a las entidades encargadas continuar con el trámite de la consulta previa y los demás que sea menester, a efectos de socializar la iniciativa de constituir un parque en sus comunidades, para que, de esa forma, estas puedan adoptar las decisiones más convenientes para su territorio.

4. Pruebas.

A la demanda de tutela el accionante anexó, entre otros, los siguientes documentos:

— Copia simple de la Resolución 006, del 11 de mayo de 1998, del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, “por la cual se amplía, (…) el Resguardo Yaigojé-Río Apaporis…” (fls. 1 a 11, cdno. 4).

— Copia simple de la Resolución 035, del 23 de abril de 1988, del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, “por la cual se constituye como Resguardo Indígena Yaigojé-Río Apaporis…” (fls. 12 a 19, cdno. 4).

— Copia simple de la Resolución 135, del 11 de octubre de 2002, del Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, “por la cual se inscribe en el Registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales y/o Cabildos la constitución de la Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé y Bajo Apaporis, Aciya, de los Departamentos del Amazonas y Vaupés” (fls. 20 a 22, cdno. 4).

—Copia simple de los estatutos de la “Asociación de Autoridades Tradicionales del Bajo Río Apaporis, Aciya” (fls. 23 a 30, cdno. 4).

— Copia simple del Acta 001 de reunión extraordinaria de los capitanes indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, entre los días 26, 27 y 28 de febrero de 2008 (fls. 31 a 36, cdno. 4).

— Copia simple de la Resolución 2079, del 27 de octubre de 2009, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “por medio de la cual se declara, reserva, delimita y alindera el Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis” (fls. 37 a 51, cdno. 4).

— Copia simple de la carta de 10 de marzo de 2009, suscrita por Benigno Perilla Restrepo y las autoridades indígenas tradicionales y delegadas del municipio de Taraira, Vaupés, dirigida a la Dra. Julia Miranda Londoño, Directora de Parques Nacionales Naturales, manifestándole su inconformidad con la creación de un parque en su territorio (fls. 52 a 53, cdno. 4).

— Copia simple del acta de protocolización del 24 y 25 de junio de 2009, del Ministerio del Interior y de Justicia, en el “proceso de consulta previa de un área protegida del sistema de parques nacionales naturales en el resguardo Yaigojé-Apaporis” (fls. 54 a 66, cdno. 4).

— Copia simple de la carta del 28 de octubre de 2008, de los capitanes de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, dirigida a la Dirección de Parques Nacionales, con nota de entrega personal a la Dra. Carolina Ayala, el 5 de noviembre de 2008 (fls. 67 a 68, cdno. 4).

— Copia simple del escrito radicado, el 18 de junio de 2009, en el despacho del Director de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior, en el que las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas de Taraira, Vaupés, le manifestaron su posición sobre la creación de un parque en su territorio y su deseo de desafiliarse de Aciya para conformar una nueva asociación (fls. 69 a 71, cdno. 4).

— Copia Simple de la carta del 28 de octubre de 2008, de los capitanes de las comunidades indígenas de Taraira, Vaupés, dirigida a Aciya, solicitándole su desafiliación (fl. 72, cdno. 4).

—Copia simple de la carta del 14 de agosto de 2009, de Benigno Perilla Restrepo, dirigida al Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, solicitando su participación en el proceso de creación del parque (fl. 73, cdno. 4).

— Copia simple del oficio del 14 de agosto de 2009, a través del cual Benigno Perilla Restrepo pide a la Coordinadora del Grupo de Consultas del Ministerio del Interior aclarar aspectos relacionados con sus manifestaciones de inconformidad ante la creación del parque (fl. 74, cdno. 4).

—Copia Simple de la carta del 6 de julio de 2009, de los Capitanes de las comunidades indígenas de Taraira, Vaupés, dirigidas a Aciya, reiterándole su intención de desafiliarse de esta (fls. 75 a 76, cdno. 4).

— Copia simple de actas relacionadas con nombramiento y posesión de capitanes de comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, (fls. 78 a 95, cdno. 4).

—Copia simple del Convenio de Cooperación 003, del 23 de julio de 2008, celebrado entre Aciya y Parques Nacionales Naturales de Colombia (fls. 105 a 110, cdno. 4).

Igualmente, reposan en el expediente copias de las actas en la que se dejaron las constancias de las reuniones de pre consulta adelantadas en cada una de las comunidades en octubre de 2008, las cuales, se reseñan de manera pormenorizada así:

Copia del Acta 1, en la que se refiere la reunión para informar y escuchar las inquietudes relacionadas con el proceso de consulta y el proyecto de declaratoria del parque natural realizada a la Comunidad Bocas del Pirá del resguardo Yaigojé-Apaporis, el 3 y 4 de octubre de 2008. En esa oportunidad, el capitán José Barasano señaló que la comunidad se encontraba de acuerdo con la construcción del parque natural, al considerar que es una forma de proteger los lugares sagrados del resguardo, en especial, el denominado “La Libertad”, ubicado en la parte baja del mismo.

— Copia del Acta 2, reseñando la reunión del 5 de octubre de 2008, en la Comunidad Paromena para informar del proceso. En tal ocasión, el capitán Mauricio Letuama señaló que la promoción de la creación del Parque viene de las comunidades con asentamiento tradicional. Se concluyó que la entrada de la Empresa Cosigo estaba generando división en las comunidades.

— Copia del Acta 3, refiriendo la reunión de octubre 8 de 2008, en la comunidad de Jirijirimo en la cual se informó sobre el proyecto y se escucharon inquietudes. Allí, se manifestó que los pensadores ven con buenos ojos la creación del Parque Natural al estimar que es una forma de proteger sus tradiciones.

— Copia del Acta 4, en la cual se alude a la reunión llevada a cabo en la Comunidad de la Playa el 10 de octubre de 2008. En esta, el capitán y tradicional en calidad de delegado de la comunidad aceptó la iniciativa a la creación del Parque Natural. No obstante, propuso la unificación de criterios por parte de los capitanes del resguardo.

— Copia del Acta 5, en la cual se dejó constancia de la reunión realizada el 12 de octubre de 2008 en la Comunidad Sabana del resguardo. En tal oportunidad, el tradicional(6) expuso que la comunidad no se encontraba de acuerdo con la llegada de empresas explotadoras de oro al entender que dañan lo tradicional.

— Copia del Acta 6, en la que se relata la reunión celebrada el 13 de octubre de 2008 en la Comunidad Villa Rica. El capitán Fernando Macuna manifestó su apoyo a la propuesta de creación del Parque Natural, advirtiendo sobre la intervención de los canadienses que estaban muy afanados.

— Copia del Acta 7, en la que se dejó memoria de la reunión ocurrida el 16 y 17 de octubre de 2008 en la Comunidad de Cordillera. En esa ocasión, el capitán y tradicional expresó su preocupación en la explotación del oro, toda vez que esto traería consecuencias graves a la comunidad, entre ellas, enfermedades y guerras. Se manifestó el apoyo a la configuración del parque.

— Copia del Acta 8, en la que se refiere la reunión de octubre 18 de 2008 acontecida en la Comunidad Jotabeyá. El tradicional expresó que estaba de acuerdo con la idea del Parque, pero que debía esperar la opinión de los demás. Se refirió que fueron visitados por Cosigo.

— Copia del Acta 9, describiendo la reunión del 19 y 20 de octubre de 2008 en la Comunidad Bella Vista. El capitán expresó que se invitó a Parques para que ayuden a proteger los sitios sagrados.

— Copia del Acta 10, por medio de la cual se dejó constancia de la reunión del 21 de octubre de 2008, realizada a la Comunidad Agua Blanca. Allí, el tradicional manifestó que sigue el mandato de los tradicionales. Se señaló que la Empresa Cosigo hablaba con las comunidades, lo que generó confusión.

— Copia del Acta 11, alusiva a la reunión llevada a cabo el 22 de octubre de 2008 en la Comunidad Santa Clara. En esa oportunidad, se anotó que quien laboraba con Cosigo lo hacía por necesidad. El capitán estar de acuerdo con la idea del parque, pero que los tradicionales iban a desaparecer en unos años.

— Copia del Acta 12, concerniente a la reunión de octubre 22 de 2008 celebrada en la Comunidad de Campoalegre. El capitán y tradicional delegado señaló que está en desacuerdo con la creación del parque natural, pero, si la mayoría lo decide él se acoge. Denunció que la iniciativa no es de Aciya.

— Copia del Acta 13, sobre la reunión del 23 de octubre de 2008 en la Comunidad Centro Providencia. El tradicional expresó que la comunidad se encontraba de acuerdo con la propuesta de declaración del parque natural.

— Copia del Acta 14, dejando constancia de la reunión ocurrida el 25 de octubre de 2008 en la Comunidad Puerto Cedro. El tradicional afirmó que el trabajo de quienes son de Parques, es bueno para el territorio de las comunidades.

— Copia del Acta sin número, en la que se refieren las reuniones con la comunidades de Puerto Curupira y Uga ocurridas el 26 de octubre de 2008. En Curupira no se halló al tradicional y quienes asistieron expresaron que el trabajo fortalece el territorio. Por lo que respecta a la Comunidad Uga, solo se encontró a mujeres y niños y, no manifestaron inquietud alguna.

— Copia del Acta sin número, por medio de la cual se dejó constancia de las reuniones con las comunidades de Vista Hermosa, Puerto Ñumi y Boca de Taraira, el 27 de octubre de 2008. En esa oportunidad, no se encontraba el tradicional de Vista Hermosa, pero se expresó que si parques puede ayudar a la protección del territorio, eso es bueno para la comunidad. La Comunidad Puerto Ñumi, rechazo la intromisión de Cosigo. En lo que respecta a la Comunidad Bocas del Taraira se manifestó que los tradicionales ya habían decidido y había que cumplir lo pactado.

Del mismo modo, obran en el expediente copias de las actas de reunión celebradas en cada una de las comunidades dentro del proceso de consulta previa, y cuya finalidad era informar y escuchar las inquietudes de las comunidades en relación con lo que podría ser la futura declaración de Parque Nacional Natural del Resguardo Yaigojé Apaporis, de manera más específica se relacionan así:

— Copia del Acta de julio 4 de 2009, por medio de la cual se dejó constancia de la reunión realizada a la Comunidad Bocas del Taraira, para informar sobre el proyecto y, atender observaciones en el marco del proceso de consulta previa. En esa oportunidad, se expuso que la comunidad no se encontraba de acuerdo con la declaración del Parque Natural, pues, involucra intereses ajenos a la comunidad y compromete el desarrollo social propio y la autonomía territorial.

— Copia del Acta de julio 5 de 2009 celebrada en la Comunidad de Puerto Ñumi, en la cual se dejó constancia de la reunión en el marco del proceso de consulta previa. En esa oportunidad, el tradicional señaló que no se encontraba de acuerdo, ni en desacuerdo con nadie, sino solo en favor de la defensa del territorio y no aceptaba la explotación minera.

— Copia del Acta de julio 7 de 2009 alusiva a la reunión celebrada en la Comunidad de Vista Hermosa. En la intervención de la comunidad se expresó que no se deseaba el Parque, pues, suponía entregar el Resguardo al Estado y comprometer la autonomía. Precisaron que Cosigo llevó una misión médica y promocionó un proyecto de explotación minera. La Comunidad decidió no suscribir el acta.

— Copia del acta, en la cual se dejó constancia de la reunión dentro del proceso de consulta previa realizada a la Comunidad Uga, el 7 de julio de 2009. Se observó que se aceptó la iniciativa a la creación del parque natural, teniendo en cuenta que esta decisión ya se había tomado en congreso de capitanes de Aciya.

— Copia del acta de julio 8 de 2009, en la que se reseña la reunión para el proceso de consulta previa, realizada en la Comunidad Curupira. Se refirió la división interna de Aciya y, el tradicional manifestó que hay sitios sagrados cuya afectación trae graves consecuencias. Precisa que la minería trae problemas ecológicos y culturales.

— Copia del acta de julio 9 de 2009, en la que se relaciona la reunión adelantada en la Comunidad Centro Providencia. En este caso, se manifestó el apoyo a la propuesta de creación del Parque Natural y se calificó de irrespetuosa la incursión de Cosigo en los sitios sagrados.

— Copia del acta, en la que se describe la reunión con la Comunidad Agua Blanca, el 10 de julio de 2009. Se expuso que respecto de la configuración del Parque existe una posición dividida en la comunidad y estudiarían el asunto para tomar una posición.

— Copia del acta, en la que se expone la reunión llevada a cabo con la Comunidad Jotabeyá, el 11 de julio de 2009. En esa ocasión se expresó el deseo de no perder la autonomía, el manejo del territorio y las prácticas de subsistencia con el advenimiento del parque natural.

— Copia del acta que refirió la reunión sucedida con la Comunidad Puerto Cordillera, el 12 de julio de 2009. En esa oportunidad, se expuso el acuerdo con la propuesta de la creación del parque natural para proteger el territorio y los sitios sagrados.

— Copia del acta, por medio de la cual se dejó constancia de la reunión con la Comunidad Bocas del Pira, el 13 de julio de 2009. Allí el tradicional José Barasana manifestó que el sentir de la comunidad es apoyar la propuesta de construcción del parque natural para proteger el territorio.

— Copia del acta de julio 13 de 2009, en la que se reseña la reunión con la Comunidad de Paromena. El capitán Mauricio Letuama declaró que la comunidad se encontraba de acuerdo con la propuesta de creación del parque natural.

— Copia del acta de julio 16 de 2009, en la cual se alude a la reunión con la Comunidad Jirijirimo. En esta, el Capitán Gustavo Rojas manifestó que la comunidad apoya la creación del parque natural.

— Copia del acta de julio 18 de 2009, concerniente a la reunión con la Comunidad de Villa Rica, en la cual se exteriorizó el apoyo a la propuesta de declaración del parque natural.

— Copia del acta de julio 19 de 2009, alusiva a la reunión con la Comunidad de Bella Vista, en la cual se declaró el respaldo a la proposición de declaración del parque natural.

— Copia del acta de julio 20 de 2009, relacionando la reunión adelantada con la Comunidad de Cedro. Se dejó constancia del asentimiento de la Comunidad al proyecto de declaración del parque natural.

Por otro lado, se refirió que en la Comunidad Santa Clara, no fue posible realizar tal consulta, toda vez que fue visitada en tres (3) oportunidades y no se encontró a ningún tradicional. En tanto que en las Comunidades de Campo Alegre y la Playa, si bien se llevaron a cabo las reuniones, allí se opusieron a la elaboración del acta.

5. Oposición a la demanda de tutela.

Mediante auto del 15 de diciembre de 2009, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria admitió la tutela y, dispuso (i) oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a Parques Nacionales de Colombia y a la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya, a efectos de que se pronunciaran sobre los hechos que sustentan la acción de tutela de la referencia. Adicionalmente, (ii) requirió al referido ministerio para que suministrara la dirección de notificaciones de Aciya, pero, al mismo tiempo, (iii) libró despacho comisorio al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, para que notificara de este proveído a dicha asociación. Y, finalmente, (iv) reconoció al señor Benigno Perilla Restrepo como representante de las autoridades tradicionales del municipio de Taraira-Vaupés.

En atención a dicha providencia, en escrito del 13 enero de 2010, la Coordinadora del Grupo Jurídico de la Unidad Administrativa Especial del sistema de parques nacionales, entidad que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la demanda, luego de referirse a la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, por ser un medio excepcional de defensa, afirmando que el constituyente dispuso toda una serie de mecanismos ordinarios para controvertir tales decisiones.

En la misma forma, señaló que la entidad que representa “…ha actuado para garantizar y proteger los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, tal como se desprende de las comunicaciones y actas suscritas por las autoridades tradicionales, quienes son los poseedores del conocimiento ancestral indígena y por lo tanto responsables del manejo territorial” , lo cual, a su juicio, fue ratificado por los capitanes de las comunidades, “quienes son hoy en día los representantes político administrativos de las mismas, todo en concordancia con el sistema de gobierno y toma de decisiones que han definido los indígenas en los últimos años”; máxime, cuando la declaratoria de parque fue una iniciativa propia de estos, con la que buscaban la protección de sus sitios sagrados, sin que ello afectara la existencia del resguardo.

Igualmente, precisó que el proceso de consulta previa, que culminó con la expedición de la Resolución 2079 de 2009 del ministerio accionado, se surtió en debida forma “durante el lapso comprendido entre el 22 y el 24 de julio de 2009”, resaltando que, en su desarrollo, “se reiteró que la creación del área protegida no desconoce la propiedad de la tierra en cabeza de las comunidades indígenas, y tampoco suprime o sustituye a las autoridades tradicionales indígenas, ni afecta la autonomía de esos pueblos, todo lo cual está recalcado en los considerandos del acto controvertido”.

Sobre el particular, con miras a descartar la vulneración al debido proceso de los accionantes en dicha consulta, realizó un breve recuento del trámite impartido, el cual comprendió: (i) la solicitud de creación de un parque, presentada por Aciya; (ii) la suscripción del convenio de cooperación entre esta asociación y Parques Nacionales; (iii) el recorrido adelantado por Parques Nacionales y Aciya para socializar el proyecto; (iv) el congreso extraordinario en el que las autoridades de Aciya ratificaron su interés en la existencia del área protegida y; (v) la protocolización de la consulta previa.

Finalmente, sostuvo que el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis satisface la función ecológica que la Constitución atribuye a la tierra, por cuanto su creación se orienta a la protección del patrimonio natural y humano del área que lo integra, en la que prevalecerá el régimen especial de manejo, concertado entre la autoridad pública y las autoridades indígenas, para la administración del territorio y sus recursos.

A su turno, la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya, ante el requerimiento efectuado por el juez de instancia, guardó silencio.

II. Decisión judicial objeto de revisión

1. Decisión de primera instancia.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 20 de enero de 2010, avalada por dos de los tres magistrados que la integraron, declaró improcedente la solicitud de tutela, luego de afirmar que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para hacer valer sus pretensiones ante el juez natural de ese tipo de asuntos, que no es otro que el contencioso administrativo.

Así mismo, sostuvo que no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable que torne el amparo viable como mecanismo transitorio, toda vez que este no acreditó “de qué forma la constitución del Parque puede afectar cultural y socialmente a la comunidad indígena de la zona”, ya que los cargos planteados en su demanda apuntan a argumentos propios de un debate meramente procedimental, que entraña una discusión jurídica que excede la órbita de lo constitucional.

Adujo también que, contra lo planteado por la parte accionante, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expuso, en forma suficiente, las razones por las que “la determinación administrativa se orientó a proteger la reserva natural y el resguardo indígena representado por el actor”. Primero, por la precisión de los fundamentos normativos que regulan lo atinente a los Parques Nacionales Naturales y su alcance y, segundo, por el análisis de los documentos allegados, de los cuales, en su criterio, “no surge prueba alguna que permita colegir la eventual configuración del perjuicio irremediable que aduce el actor, pues, además de no estar acreditado por parte del accionante, obra prueba que, en principio, demuestra un fin tendiente a proteger la reserva natural y todo lo que ello implica”.

No obstante, una de las magistradas de la Sala manifestó su disidencia con respecto a la ponencia mayoritaria, sustentándola en que “las autoridades indígenas accionantes alegan irregularidades en el proceso de protocolización de la consulta previa y del proceso en sí, pues no todas las comunidades indígenas de la jurisdicción conocían el proceso (…) y no fueron escuchadas”, situación de la que existen indicios dentro del expediente.

Así la cosas, a su entender, la tutela no debió abordarse como un cuestionamiento a la legalidad del acto administrativo censurado, sino como un clamor ante la conculcación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas denunciantes, “que prevalecen sobre la supuesta creación de un parque natural”, por lo que habría lugar a examinar de fondo la discusión planteada y conceder la protección invocada.

2. Impugnación.

Por encontrarse en desacuerdo con la decisión del a quo, el 17 de febrero de 2010, por conducto de apoderado judicial, el señor Benigno Perilla Restrepo presentó escrito de impugnación, argumentando que la creación del mencionado parque sí ha causado un perjuicio irremediable a las comunidades indígenas que representa, debido a que el acto demandado es de aplicación inmediata, por lo que ya se vienen presentando cambios en su forma de vida, porque, desde su vigencia, las autoridades tradicionales indígenas se verán compelidas a concertar sus decisiones con la Unidad de Parques Nacionales, lo cual modifica la esencia misma del resguardo y los obliga a seguir viviendo de subsidios y “limosnas”, como pueblos aislados y subdesarrollados, a pesar de las grandes riquezas naturales sobre las que se asientan sus comunidades.

Igualmente, se refirió a los antecedentes de la minería en la zona, resaltando que “para nadie es un secreto que miembros del Resguardo Yaigojé Apaporis practican actividades de barequeo en la Serranía de la Libertad para extraer unos cuantos gramos de oro con el objetivo de poder acceder a los recursos económicos para el sustento de sus hogares”, lo cual les ha sido vedado con la constitución del área protegida.

Señaló que las autoridades tradicionales de las comunidades de Taraira, Vaupés, han adelantado diferentes gestiones tendientes a consolidar, de forma apropiada y responsable, la actividad minera dentro de su territorio, lo cual se evidencia en la comunicación enviada a la Dra. Julia Miranda —Directora de Parques Nacionales— el 18 de junio de 2009; al Ministro de Minas y Energía, el 17 de junio de 2009, día en el que también se reunieron líderes de estas comunidades para recibir capacitación sobre una zona minera indígena; y a la “empresa Cosigo (empresa que realiza labores de exploración en Colombia) el 11 de enero de 2009”, en la que le manifestaron “su interés por dar inicio a diálogos y establecer acuerdos para explorar ciertas áreas inmersas en el resguardo con el propósito de realizar labores legales, sociales y ambientalmente responsables, e igualmente mitigar los impactos que esta labor genera y, a su vez, evitar que la minería ilegal siga avanzando”.

A modo de conclusión, adujo que el parque ha restringido la posibilidad de que se reglamente una situación que se viene presentando de forma irregular —la minería—, sin que Parques Nacionales pueda hacerle frente, pues no cuenta con los recursos para ejercer el control pertinente sobre más de un millón de hectáreas que conforman el resguardo.

3. Oposición a la impugnación de la tutela.

Mediante escrito del 15 de marzo de 2010, la apoderada de la “Nación-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales”, solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, insistiendo en la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer los requisitos de subsidiariedad e inminencia de un perjuicio irremediable que la caracterizan.

En el mismo sentido, reiteró “haber agotado de manera plena, bajo la coordinación del Ministerio del Interior y de Justicia, todo el procedimiento de consulta previa con las comunidades indígenas del municipio de Taraira, con antelación a la declaratoria de Parque Nacional Natural, de lo cual obra prueba en el expediente”, infiriéndose la participación activa de estas en el proceso; principalmente, cuando fueron ellas mismas las que solicitaron la medida de protección, lo cual ratificaron en el congreso extraordinario que sus comunidades llevaron a cabo en diciembre de 2008.

4. Decisión de segunda instancia.

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en fallo del 25 de marzo de 2010, confirmó la sentencia impugnada, tomando como fundamento argumentos similares a los expuestos por el juez constitucional de primera instancia, resaltando que, a pesar de los esfuerzos del demandante por demostrar la urgencia del amparo deprecado, no se configuran los presupuestos fácticos para tornarlo procedente.

III. Trámite en sede de revisión

1. Cuestión previa.

Avocado el conocimiento por la Sala Cuarta de Revisión, el Magistrado Sustanciador, mediante auto del 31 de agosto de 2010, requirió al juez de primera instancia para que remitiera a esta corporación determinados cuadernos del trámite constitucional, que no fueron allegados a la Corte en su oportunidad, y que consideró importantes para mejor proveer.

Así mismo, dispuso oficiar a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que rindiera un informe sobre (i) las comunicaciones a las que aludió el accionante; (ii) las sesiones de socialización del proyecto, especialmente en cuanto al planteamiento del tema de zonas mineras indígenas y la posibilidad de reparos o expresiones de inconformidad hacia la iniciativa; y, (iii) el trámite de convocatoria a la sesión de protocolización de la consulta previa, si esta tenía conocimiento del retiro de Aciya por parte de algunas comunidades, o si las inasistencias a dicho evento fueron excusadas o dieron lugar a solicitudes de aplazamiento.

En la misma forma, se ordenó la suspensión de los términos del presente proceso, hasta tanto las pruebas solicitadas fueran remitidas y analizadas por esta Sala de Revisión.

2. Intervenciones.

2.1. Benigno Perilla Restrepo.

2.1.1. Escrito recibido por la Corte el 1º de septiembre de 2010.

El accionante manifestó que “además de los argumentos esgrimidos en la acción original, es necesario mencionar que se obvió la etapa de pre-consulta ordenada en la sentencia [sic] 461 de 2008 (…) que debió surtirse en cumplimiento del convenio 169 de la OIT”(7).

2.1.2. Escrito recibido por la Corte el 11 de octubre de 2010.

El demandante allegó un plano del Resguardo Yaigojé Apaporis, con la intención de evidenciar que el 53.81% del territorio de este corresponde a asentamientos de las comunidades del Vaupés, razón por la cual, desconocer la posición de aquellas, implica una violación al “principio universal de la mayoría absoluta”(8).

2.1.3. Oficio recibido por la Corte el 9 de junio de 2011.

Benigno Perilla allegó a esta corporación una copia del escrito que dirigió a la Dra. Julia Miranda, Directora de Parques Nacionales Naturales de Colombia, en el que le manifiesta que en la “cumbre indígena ‘minería por un sueño posible para pueblos indígenas’ (…) se rechazó de manera categórica, rotunda y definitiva la creación del Parque Yaigojé Apaporis”(9).

2.1.4. Escrito recibido por la Corte el 9 de julio de 2012.

En esta oportunidad, identificándose como presidente de la Asociación de Comunidades Indígenas del Vaupés(10), reiteró los argumentos esbozados en su libelo de demanda y agregó otros, entre los que se destacan: (i) omisión de las etapas de pre consulta, evaluación de impactos y preacuerdos en el trámite de la consulta previa; (ii) “falta de tiempo para que las comunidades indígenas pudieran considerar la propuesta adecuadamente, la consulta previa tomo [sic] un tiempo record de (20) días”; (iii) citación a protocolización por parte del Ministerio del Interior, “sin haber finalizado la supuesta etapa de conciliación”; (iv) creación del parque, exclusivamente, para evitar minería y; (v) ausencia de organismos de control en el proceso.

2.2. Parques Nacionales Naturales de Colombia.

2.2.1. Escrito recibido por la Corte el 9 de septiembre de 2010.

Atendiendo el requerimiento hecho por la Corte en el que se solicitó información acerca de los escritos a través de los cuales las autoridades de las comunidades indígenas de Taraira-Vaupés manifestaron su inconformidad con la creación del parque, la Coordinadora del Grupo Jurídico de esa entidad señaló que “recibió tres comunicaciones en tal sentido, frente a las cuales se emitieron las respuestas pertinentes, las cuales se anexan al presente informe”(11).

Aludió que la fase de socialización del proyecto comprendió: la celebración del Convenio de Cooperación 3 del 23 de junio de 2008 con Aciya, la realización del congreso extraordinario de Aciya, el 12 de diciembre de 2008, en la Maloca Comunitaria de Centro Providencia; y dos recorridos, durante el primer semestre de 2009, para “socializar los principales aspectos del sistema nacional de parques naturales nacionales” y para “recolectar la información necesaria para justificar la declaratoria del área protegida”, este último, en compañía del Instituto de Ciencias Naturales de la Universidad Nacional y bajo un marco de concertación y coordinación con las autoridades del resguardo.

También indicó que el recorrido de socialización incluyó visitas a cada una de las 19 comunidades(12) que integran el resguardo, cuyo contenido metodológico contempló la “Presentación de la iniciativa de creación de un área protegida. (…) catego0000ría, límites y extensión. (…) Explicación de las implicaciones. (…) construcción de un Régimen Especial de Manejo. (…) Respuesta a las inquietudes surgidas en la comunidad y sus autoridades. (…) Conclusiones. || Lectura y aprobación del acta”(13).

En similar sentido afirmó que expresó de forma suficiente a las comunidades y autoridades del resguardo que con la declaratoria de parque, de conformidad con el ordenamiento constitucional y legal, quedaría prohibida cualquier tipo de actividad minera en el territorio protegido con esta figura, explicándoles también que las actividades permitidas en el, según el Decreto 2811 de 1974, serían las de conservación, investigación, educación, recreación, cultura, recuperación y control.

De la misma manera, sostuvo que “el Ministerio del Interior y de Justicia aclaró en las comunidades que las reuniones de socialización no implicaban un espacio en la toma de decisiones”(14), puesto que, para ello, se había acordado un escenario especial, que culminaría con la protocolización de los acuerdos que se llegaren a establecer, el cual tendría lugar entre el 23 y el 25 de julio de 2009, “en el marco de la asamblea de capitanes y tradicionales del resguardo Yaigojé-Apaporis, que según los usos y costumbres de los pueblos indígenas del resguardo y los estatutos de Aciya, es la máxima instancia de toma de decisiones”(15).

Finalmente, precisó que, atendiendo a diversos factores, especialmente de orden geográfico y demográfico, el Ministerio del Interior y de Justicia, dispuso que la convocatoria, para lo pertinente al trámite de protocolización de la consulta previa, se realizara a través de Gerardo Macuna Miraña, Delegado de Ordenamiento Territorial y Ambiente de Aciya.

2.2.2. Escrito recibido por la Corte el 28 de junio de 2011.

La Directora de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales solicitó a la Corte que confirmara los fallos de instancia, que negaron el amparo pretendido por Benigno Perilla Restrepo.

En tal sentido, insistió en la improcedencia de la tutela en este tipo de asuntos y advirtió que en su trámite no se integró en debida forma el contradictorio, pues se omitió la vinculación del Ministerio del Interior, pese a su función de coordinador y garante del derecho a la consulta previa.

Refirió que fueron múltiples los congresos y reuniones de Aciya, que contaron con la participación de capitanes de las comunidades accionantes, en los que se alentó la iniciativa de creación del parque sobre el territorio del resguardo. Así también fue el número de actuaciones adelantadas por la Unidad de Parques Nacionales para explicar, a todas las comunidades, “a través de un diálogo intercultural el concepto de parque, sus implicaciones, y efectos, manejo y propiedad del territorio, entre otros”(16).

También puso de presente el escrito del 21 de septiembre de 2008, a través del cual “Fernando Macuna, Joaquín Macuna y Robin (…) informaron al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Unidad de Parques la presencia de la empresa minera Canadiense Cosigo Resources ofreciendo dinero y proyectos que causan desorden en la comunidad y falsificando documentos a nombre de capitanes y delegados”(17); y luego, desestimó la intervención de otros actores dentro de dicha controversia, como el señor Benigno Perilla y la “Asamblea del Pueblo de Taraira”, al considerar que no hacen parte de la estructura de gobierno del resguardo y que, por tal razón, carecen de legitimidad para oponerse a la creación del parque y defender intereses mineros en la región.

No se explica la libelista cómo en el congreso extraordinario de Aciya, llevado a cabo en diciembre de 2008, los capitanes de todas las comunidades expresaron el deseo unánime de consolidar el parque y su rechazo a la minería en sus territorios, acogiendo la voz de sus autoridades tradicionales y, al mismo tiempo, pretenden, ahora, auspiciar toda una serie de situaciones contrarias a esa iniciativa. Por ello, calificó la expresión de los demandantes como “un doble discurso”.

Por último, ratificó la legalidad del proceso de consulta previa, haciendo un recuento pormenorizado de cada una de las actuaciones que se surtieron en tal sentido. Se refirió a la temática y procedimiento; a las comunidades a convocar y la ruta del proceso de consulta; a la socialización y protocolización del mismo, precisando que la convocatoria se efectuó por radiodifusión y, al mismo tiempo, mediante visita a todas las comunidades del resguardo, razón por la cual este requisito se surtió en debida forma, situación diferente es que algunas comunidades del resguardo no hayan querido participar de esta etapa, lo cual no vicia la autenticidad y legitimidad de la decisión adoptada por las autoridades tradicionales presentes; máxime, cuando ella contó con las mayorías necesarias para la votación.

2.2.3. Escrito recibido por la Corte el 9 de septiembre de 2011.

La Directora General de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales solicitó a esta corporación la celebración de una audiencia pública(18) para que la entidad que representa y las autoridades tradicionales del resguardo pudieran exponer las razones que condujeron a la declaratoria del Parque Nacional Natural, cuyas variables, a su entender, ameritan una exposición oral, pues “su documentación escrita resulta compleja y prácticamente imposible”.

2.3. María Claudia Acevedo Gentil.

Como habitante del Resguardo y, a través de oficio recibido por la Secretaría de la Corte, el 21 de septiembre de 2010(19), indicó que las actas del proceso de socialización, firmadas con ese encabezado, fueron posteriormente utilizadas por el Ministerio del Interior y de Justicia en un documento denominado apertura del proceso de consulta previa; de lo cual advierte una presunta falta de transparencia y legalidad en el aludido trámite.

2.4. Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya.

2.4.1. Escrito recibido por la Corte el 21 de junio de 2011.

Gerardo Macuna Miraña, en calidad de Secretario de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya, realizó un recuento de la historia reciente de las comunidades indígenas de la región, incluyendo una exposición de las diversas batallas jurídicas de las que han hecho parte, encabezadas por sus autoridades tradicionales, las cuales han tenido que librar, a lo largo de los años, para defender su cultura, territorio y sitios sagrados, logrando grandes conquistas —la constitución como resguardo, la ampliación de los territorios concedidos al mismo, su conservación a través de providencias judiciales, y la organización y el reconocimiento de la personalidad jurídica a la asociación en la que se agruparon—, hasta llegar a la declaratoria de Parque Nacional Natural, con el apoyo de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales, mediante la Resolución 2079 de 2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, luego de la iniciativa que conjuntamente habían adelantado, desde mediados de 2008, para defenderse de los intereses mineros de poderosas multinacionales.

Igualmente, detalló las vicisitudes que han tenido que soportar, en razón de los muchos intentos por armonizar su estilo de vida ancestral con el modelo socioeconómico que rige al Estado colombiano, lo cual les ha significado, entre otros aspectos, la fragmentación de los recursos financieros que tanto necesitan para desarrollarse en los ámbitos de salud, educación y otros similares, de acuerdo con su cosmovisión.

Señaló que, ahora, en contraposición a sus múltiples esfuerzos, la compañía “cosigo Resources se presenta ante Parques Nacionales, expresando su oposición a la creación del área protegida y haciendo propuestas absolutamente contrarias a la visión indígena del territorio”(20), para lo cual “transporta líderes indígenas que ha contratado”(21) y, presuntamente, emplea toda una serie de artilugios y estrategias de confusión en las comunidades, con la única finalidad de explotar el oro que yace en sus sitios sagrados, principalmente en “yuisi”, conocido también como “La Libertad”, que corresponde a una formación hídrica de carácter invaluable para su vida espiritual, pues, de acuerdo a la tradición ancestral, este se asocia al origen del mundo y a los seres superiores de la creación.

Después de esa consideración, continuó explicando que el oro es “la luz de los seres de abajo” y que la consecuencia inmediata de sustraerlo es la muerte de aquellos y, de paso, la de todos los demás, ya que la concepción de los pueblos tribales del Apaporis y sus alrededores conduce a que la naturaleza trabaja en una sincronía tal que el desequilibrio de alguno de sus elementos apareja ineludibles perjuicios para los otros. Se trata de una creencia que, según plantea el libelista, es compartida por todas las comunidades del resguardo.

Precisó que en el Congreso extraordinario de Aciya, llevado a cabo en diciembre de 2008, “los capitanes reunidos establecen que las decisiones sobre el territorio se tomarán por los tradicionales, razón por la cual, aunque algunos expresan que no están de acuerdo con la iniciativa del Parque, se acogen a la decisión que tomen los tradicionales, ya que son ellos quienes tienen la responsabilidad del manejo espiritual y material del territorio”(22). Según indicó, dicho evento contó con la participación de las autoridades tradicionales y capitanes de todas las comunidades, así como del Director de la Territorial Amazonía de Parques Nacionales, según consta en la correspondiente acta.

Del escrito del señor Gerardo Macuna, también se extracta que “en la reunión de protocolización de la consulta previa, se hizo presente el señor Benigno Perilla, con un comunicado en el que expresaba no estar de acuerdo con la constitución del Parque Nacional”(23), lo cual, a su juicio, no se acompasa con el método de deliberación de las autoridades del resguardo.

Finalizó su exposición afirmando que tan solo dos días después de la declaratoria del parque, “se adjudicó al interior de este, más concretamente en la zona de la Libertad, un título minero a nombre de Rendle Andrés, que es el representante legal de la empresa Cosigo”(24), por lo que estima que la amenaza minera sobre el resguardo se encuentra latente.

Seguidamente, solicitó a la Corte la celebración de una “audiencia pública con todos los comprometidos y realizar una inspección judicial en el Resguardo Yaigojé Apaporis”, a efectos de que este tribunal pudiera recibir mayores elementos de juicio. También pidió que se verificara la participación de la “empresa minera Cosigo Resources” en la actual controversia, y la del señor Benigno Perilla Restrepo en una acción de tutela desatada tiempo atrás en contra de la Gobernación del Vaupés, en la que, como inspector de policía, designado por dicho ente territorial, se le asocia con la vulneración de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas de la región.

Con el referido escrito, el señor Gerardo Macuna Miraña aportó, entre otros documentos y pruebas, un “disco duro con la grabación completa de los congresos de 2008 y julio de 2009, este último donde se protocolizó el proceso de consulta previa para la creación del Parque Nacional”(25).

2.4.2. Escrito recibido por la Corte el 7 de noviembre de 2013

Los capitanes y autoridades tradicionales de algunas comunidades indígenas representadas por Aciya informaron a la Corte su deseo de “reiterarle de manera respetuosa la realización de una audiencia pública”(26), actuación que, según manifestaron, cuenta con el respaldo de la asamblea de dicha asociación.

2.5. Asociación de Comunidades Indígenas de Taraira Vaupés, Acitava.

2.5.1. Escrito recibido por la Corte el 13 de diciembre de 2011.

Nelson Restrepo Osorio(27), en calidad de presidente de la Asociación de Comunidades Indígenas de Taraira, Vaupés, en adelante, Acitava, coadyuvó las pretensiones de la demanda e hizo mención del proceso de creación de dicha entidad, señalando las comunidades fundadoras y las que estaban tramitando su afiliación a la misma.

2.5.2. Escrito recibido por la Corte el 8 de mayo de 2012.

Jorge Eliecer Muca Miraña y Fernando Tanimuca Matapi, actuando, respectivamente, como Secretario General y Delegado de Cultura de Acitava, aportaron un oficio del 20 de abril de 2012, en el que se solicita al Ministerio de Minas y Energía la delimitación de una zona minera indígena dentro del resguardo y un oficio del 26 de abril de 2012, en el que se exponen al Ministerio del Interior los conflictos que la creación del parque ha suscitado en las comunidades.

2.5.3. Escrito recibido por la Corte el 18 de mayo de 2012.

Nelson Restrepo Osorio, en calidad de presidente de Acitava, remitió a esta corporación una copia de la queja presentada a la Procuraduría General de la Nación, el 13 de diciembre de 2011, en la que le ponen de manifiesto lo que consideran situaciones irregulares, en cuanto a: (i) la legitimación de los representantes de Aciya para la suscripción del Convenio de Cooperación 003 de 2008, celebrado con la Unidad de Parques Nacionales; (ii) el desconocimiento del rechazo a la declaración de parque por parte de algunas comunidades en las actas de socialización; (iii) la protocolización de la consulta llevada a cabo el 25 de julio de 2009, cuando los respectivos funcionarios habían sido comisionados para efectuarla hasta el 24 de ese mismo mes y año y; (iv) la omisión de las fases de pre consulta, de talleres de identificación de impactos y de preacuerdos.

2.5.4. Escrito recibido por la Corte el 18 de septiembre de 2012.

En dicho escrito, algunos capitanes de las comunidades indígenas del Vaupés ratificaron su interés en que se declare la nulidad de la Resolución 2079 de 2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se celebre una audiencia Pública.

2.6. Asociación Mujeres Líderes Indígenas para el Desarrollo Sostenible de la Cuenca del Río Apaporis.

Las firmantes manifestaron su apoyo a la demanda de tutela presentada por Benigno Perilla Restrepo.

2.7. Cabildo Abierto por creación del Parque Nacional Yaigojé Apaporis.

El 24 de enero de 2013, se allegó a esta corporación el Acta 15 del 10 de septiembre de 2012 del Concejo Municipal de Tararira, departamento del Vaupés(28), que da cuenta del cabildo abierto en el que se discutieron aspectos relacionados con la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, en sesión que contó, además, con la participación del señor Benigno Perilla Restrepo, de líderes de las comunidades indígenas de Taraira (Vaupés) y del señor Diego Ramírez, entre otros.

De ese texto se destaca la intervención del alcalde municipal, quién manifestó su desacuerdo con el parque, al considerar que tal iniciativa obstruye, especialmente, la inversión en proyectos de desarrollo, educación, vivienda y salud, por cuanto su ejecución quedaría sujeta a la aprobación de la Unidad de Parques Nacionales. Así mismo, Benigno Perilla Restrepo, compartió su inconformidad con la creación del parque, al advertir que este se impuso a las comunidades, a pesar de existir muchos aspectos legales que escapan a su comprensión, razón por la cual ratificó los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

De igual forma, se apreció en la intervención de los capitanes de las diferentes comunidades participantes, su preocupación por las limitaciones que, a su entender, impone la creación del parque sobre su territorio, pues ya no podrán realizar actividades básicas para su supervivencia y sostenimiento, de acuerdo con su cultura tradicional —como cortar árboles y cazar animales—, ni otras relacionadas con la siembra, el oro y la pesca; y se impedirá el ingreso de personas que quieran ir al resguardo, pues asumen que, para todo ello, deberán contar con el aval de Parques Nacionales. Finalmente, se observa la participación del señor Diego Ramírez, en el sentido de instar a las comunidades a que defiendan su territorio y autonomía, recalcándoles que no hay nadie mejor que ellos para la conservación del medio ambiente, para lo cual comparó el río Apaporis con otros ríos del país, que están bajo la administración del “hombre blanco”.

2.8. Diego Andrés Ramírez.

Mediante escrito radicado en la secretaría de la Corte el 6 de junio de 2013, el referido abogado apoyó los intereses de los accionantes, al exponer que esta tutela está llama a prosperar, por cuanto considera que la potestad de crear parques nacionales recae sobre el Congreso y no sobre el ministerio accionado, dado que, en su comprensión, ello contraviene el preámbulo de la Constitución y los artículos 2º, 102 y 150 numeral 4º de la norma ibídem.

2.9. Lorena Gittoma.

En su calidad de miembro de Acitava, mediante oficio radicado en esta corporación, el 19 de diciembre de 2013, esta ciudadana manifestó su desacuerdo con la creación del parque, reiterando las razones expuestas por el señor Benigno Perilla en el escrito que radicó en la Corte, el 9 de julio de 2012.

2.10. Ministerio del Interior, Grupo de Consulta Previa.

Debido a la necesidad de integrar debidamente el contradictorio y atendiendo a que el referido ministerio fungió como coordinador y garante en el trámite de consulta previa censurado por la parte accionante, mediante auto del 13 de diciembre de 2013, la Corte ordenó su vinculación al proceso de la referencia, con miras a que hiciera el pronunciamiento de rigor y allegara toda la documentación disponible, “relacionada con la determinación del Resguardo Yaigojé Apaporis de pedir la declaratoria de Parque Nacional Natural” (29), e igualmente, para que certificara “el nombre de las comunidades indígenas que en esa época conformaban el resguardo, así como también el de las autoridades tradicionales y/o capitanes que, en representación de esas comunidades indígenas, acordaron realizar tal petición”(30).

Acatando la providencia anotada, el Ministerio del Interior, a través de oficio radicado en la secretaría de esta corporación el 13 de enero de 2014, remitió los documentos requeridos y se pronunció sobre los principales reparos efectuados al proceso de consulta previa.

En tal sentido, relacionó las comunidades étnicas consultadas; indicó que concertó la metodología de la consulta previa con Aciya y Parques Nacionales, “de acuerdo a la cultura, idiosincrasia y tiempos de las comunidades indígenas”(31); explicó que dicha consulta contó con dos etapas: (i) la de socialización, entre el 27 de junio y 25 de julio de 2009, en la que participaron las 19 comunidades de Aciya y de otras asociaciones indígenas, (ii) y la fase de protocolización, que incluyó un escenario autónomo de intercambio de ideas entre los convocados, en el que se definieron objetivos de coordinación y los acuerdos que se consignaron en el acta correspondiente, a través de la cual se consolidó el proceso.

Por lo anterior, estimó que “se garantizó el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas al garantizarles su participación previa, efectiva y real dentro del proyecto para declarar un área protegida”(32).

3. Audiencia pública.

3.1. Convocatoria.

Con posterioridad a las intervenciones aludidas, y tomando como fundamento las múltiples peticiones elevadas en tal sentido, mediante auto del 17 de enero de 2014, la Corte convocó a las partes involucradas en el trámite constitucional de revisión a una audiencia pública en la comunidad indígena de Centro Providencia, programada para el 31 de enero de 2014:

“para que (…) dentro del contexto demarcado por la demanda, su contestación, las pruebas obrantes en el expediente, y la normatividad tanto constitucional como legal pertinente, presenten su posición sobre:

(i) El contenido de la Resolución 2079 de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las razones de diversa índole que motivaron su expedición, con manifestación de los argumentos que sustenten su desacuerdo con la misma, según el caso.

(ii) La autodeterminación de los pueblos indígenas, su concepción del mundo, la jerarquía y trascendencia de sus sitios sagrados, valores espirituales y cultura, así como también la importancia que ello reviste para el manejo y explotación de sus tierras y recursos naturales.

(iii) La trascendencia y preponderancia de las áreas de especial importancia ecológica así como el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su conservación y restauración, prevenir y controlar los factores de deterioro.

(iv) La compatibilidad entre los resguardos indígenas y los Parques Nacionales Naturales, así como la forma de materializar en una misma unidad la protección de los derechos que cada uno ostenta.

(v) Impacto ambiental por la práctica de minería tradicional y minería a gran escala en el Resguardo Yaigojé Apaporis.

(vi) Práctica minera ambientalmente sostenible.

(vii) La iniciativa de las autoridades tradicionales y líderes de Aciya, socializada con sus comunidades, de solicitar la constitución de un área protegida en el Resguardo Yaigojé Apaporis, y el trámite de la consulta previa así como la participación en ella de las comunidades consultadas”

En la misma forma dispuso la corporación, entre otras medidas, practicar una inspección judicial, vía aérea, al Chorro de la Libertad, extender invitaciones al Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo e, igualmente, solicitar a los gobernadores de los departamentos de Vaupés y Amazonas un “informe escrito sobre los puntos materia de esclarecimiento”, en caso de estimarlo pertinente.

3.2. Metodología

Mediante auto del 21 de enero de 2014, la Corte fijó la metodología de la audiencia. Estableció, entre otros aspectos, el orden de las intervenciones, la forma de presentación de los informes escritos, la moderación de la diligencia y, particularmente, lo concerniente a la concurrencia de asistentes.

Sobre este último punto, dispuso que “en atención a las limitaciones de espacio, las personas interesadas en asistir a la audiencia pública deberán inscribirse, con su nombre completo, número de cédula, ocupación, domicilio, e indicar la comunidad y el resguardo indígena a la que pertenecen en caso de que así sea, ante la Secretaría General de la Corte Constitucional a más tardar el 27 de enero de 2014, a las 4:00 p.m.”, a través de los medios dispuestos para tal fin.

De conformidad con tal instrucción, se allegó al despacho del magistrado sustanciador el siguiente listado que, para efectos de esta sentencia, se ha organizado por asociación y dependencia:

Nombres y apellidosComunidadCargoAsociación y dependencia
57Juan José PeñaJotabeyaCapitánAcitava
58Milson Macuna Ma.Aguas BlancaCapitánAcitava
59César Macuna M.Pto. SolanoCapitánAcitava
60Miller MacunaPto CurupiraCapitánAcitava
61Anselmo BarazanoCaño Laurel CapitánAcitava
62Juan Carlos Yujup JBocas de UgaCapitánAcitava
63Armando HernándezBocas de TarairaCapitánAcitava
64Belisario TanimucaPto. ÑumiCapitánAcitava
65Julián Tanimuca MacunaVista HermosaCapitán y Médico TradicionalAcitava
66Serafín Macuna Itana Pto. CurupiraTradicionalAcitava
67Alberto Macuna M.Campo AlegreTradicionalAcitava
68Pedro YujupBocas de Uga TradicionalAcitava
69Maximiliano AcevedoBocas de TarairaTradicionalAcitava
70Feliciano ItanoAguas BlancasTradicionalAcitava
71Marcelino YujupBocas de UgaPromotorAcitava
72Juan Bautista AcevedoBocas de TarairaDelegado de SaludAcitava
73Fernando Tanimuca M.Pto. CurupiraComité Cultural y DeporteAcitava
74Alirio Tanimuca M.Vista HermosaPromotorAcitava
75Alcino Macuna Y.Aguas BlancasPromotorAcitava
76Benigno PerillaTaraira VaupésEx PresidenteAcitava
77Luis Martínez M.Campo AlegrePresidenteAcitava
78Flor Deliz Alva AcevedoBocas de TarairaTesoreraAcitava
79Rubiel Arbei BermúdezCampo AlegreSecretario GeneralAcitava
81Jessica MirañaÑumiRepresentantes MujeresAcitava
82María Sonia Macuna Campo AlegreRepresentantes MujeresAcitava
83Silvio MacunaPto. CurupiraC.O.T. AciyaAcitava
84Dionicio TanimucaPto. CurupiraParticipanteAcitava
86Juan MacunaAguas BlancasParticipanteAcitava
87Fredy Alcides MartínezAguas BlancasParticipanteAcitava
88Arturo Acosta MacunaAguas BlancasParticipanteAcitava
89Elicéo MacunaJota BeyaParticipanteAcitava
90César MacunaJota BeyaParticipanteAcitava
91José AlfredoCampo AlegreParticipanteAcitava
92Enrique RodríguezCaño LaurelParticipanteAcitava
93Lauro Macuna Caño LaurelParticipanteAcitava
94Oscar Stiven M.Campo AlegrepoParticipanteAcitava
95Edgar MacunaCampo AlegreParticipanteAcitava
96Andrés YujupBocas de Uga ParticipanteAcitava
97Luciano YujupBocas de UgaParticipanteAcitava
98Graciela MacunaVista HermosaParticipanteAcitava
99Ramón HernándezVista HermosaParticipanteAcitava
100Amado MacunaCampo AlegreParticipante Acitava
101Hernando PuinaveCampo AlegreParticipanteAcitava
1Fernando MacunaCentro ProvidenciaCapitánAciya
2Tomás LópezBocas del PiraCapitánAciya
3Ismael MagiñaPto. SabanaCapitánAciya
4Ángel MauricioParomenaCapitánAciya
5Héctor Díaz M.Pto. CedroCapitánAciya
6David YaunaPto. CordilleraCapitánAciya
7Vicente RojasUnión JirijirimoCapitánAciya
8Benjamín TanimucaBellavista Tradicional Aciya
9Joaquín MacunaCentro ProvidenciaTradicionalAciya
10Maximiliano TanimucaLa Playa Delegado de Capitán Cord InvAciya
11Víctor TanimucaLa Playa Comité OperativoAciya
12Luz Nelcy MacunaBocas de PiraMujer LíderAciya
13Lucrecia TanimucaBellavista Mujer LíderAciya
14Carlos Rojas M.Jota Beya Secretario GeneralAciya
15Gonzalo MacunaBocas del PiraSecretario de Territorio y AmbienteAciya
16Gerardo MacunaCentro ProvidenciaLíderAciya
17Francisco LetuamaParomenaRepresentante LegalAciya
18Leonardo RodríguezBocas del PiraSecretario de SaludAciya
19Leonardo MatapiPto. CedroLíderAciya
20Jaime LetuamaParomenaAuxiliar de SaludAciya
21Milciades MarínCentro P.LíderAciya
22Raúl Macuna M.Centro P.LíderAciya
23Francisco YacunaCentro P.MicrocopistaAciya
24Walter MacunaCentro P.Docente C.P.Aciya
25Aldemar MacunaCentro P.C.O.T.Aciya
26Olivia Macuna Centro P. Coordinadora Interna MujerAciya
27Chela Román Centro P. Coordinadora Aciya Aciya
28Amapro Yauna Pto. Cordillera InvestigadoraAciya
29Emerita MacunaCentro P. InvestigadoraAciya
30Mariano Valencia Centro P. Secretario Mujer Inv.Aciya
31Edgar Yauna Pto. CordilleraSecretario Comunidad Aciya
32Carlos Andrés MatapiPto. Cedro PromotorAciya
33Jesús MukaCentro P. Comité PedagógicoAciya
34Amancio TanimucaCentro P. PromotorAciya
35Robinson RojasCentro P.InvestigadorAciya
36Luis Ángel TanimucaLa Playa PromotorAciya
37Romelia Macuna Bocas del Pira CoordinadoraAciya
38Abelardo BarazanoBellavistaPromotorAciya
39Jesús Elías MacunaBocas del PiraPromotorAciya
40Belisario YaunaPto. CordilleraParticipanteAciya
41Claudio MacunaBocas del Pira ParticipanteAciya
42Fabricio Macuna Centro ProvidenciaParticipanteAciya
43Willinton TanimucaLa Playa ParticipanteAciya
44Diana Francy CabillariJirijirimoParticipanteAciya
45María Lucía Tanimuca La PlayaParticipanteAciya
46Marcelino Macuna Centro ProvidenciaParticipanteAciya
47Yiolinda LetuamaParomenaParticipanteAciya
48Leonardo LetuamaBellavistaParticipanteAciya
49Marcos LEtuamaParomenaEstudianteAciya
50Nicolás MacunaPto. Cedro ParticipanteAciya
51Juan Carlos YaunaPto. CordilleraParticipanteAciya
52Luz BelyCentro P.ParticipanteAciya
53Anyi Andrea SarmientoCentro P. ParticipanteAciya
55Robin ElkinDíaz MacunaCentro ProvidenciaSupervisor AciyaAciya
80Edgar TanimucaÑumiOperario AciyaAciya
85Roque Macuna Pto. CurupiraC.O.T.Aciya
54Fernando Gómez La VictoriaRepresentanteCorregimiento Pacoa
56Alberto MartínezLa Victoria RepresentanteCorregimiento Pacoa

3.2. Trámite de la audiencia.

De conformidad con lo establecido en el auto del 21 de enero de 2014, que dispuso la metodología de la diligencia en cuestión, esta se desarrolló, con las intervenciones que, a continuación, se sintetizan:

3.2.1 Benigno Perilla Restrepo.

Se refirió a los motivos que lo condujeron a presentar la acción de tutela. Fue enfático al afirmar que a él y las comunidades que representa “no llegó claramente lo que es la consulta previa”, especialmente los temas que en ella se preveían y los aspectos que debían ser objeto de acuerdo y coordinación con la Unidad de Parques Nacionales; situación que produjo en ellos el temor de enfrentarse a la pérdida de la autonomía sobre su territorio ancestral, en el que aspiran desarrollar sus prácticas tradicionales, pero con un sentido digno y acorde con sus necesidades.

Se pronunció también sobre el tema de la minería en el área protegida, anunciando que su búsqueda, por parte de las comunidades indígenas del Vaupés, obedeció al anhelo colectivo de lograr unas condiciones de estabilidad socioeconómica como pueblos indígenas.

Reconoció que, dentro del trámite de la acción de tutela y otro tipo de actuaciones administrativas y judiciales, contaron con la asesoría “de la multinacional”, la cual, según indicó, los “acompañó para redactar toda esta clase de documento[s]”. Sin embargo, recalcó que, desde un principio, el interés de las comunidades accionantes fue recuperar el territorio del resguardo, aunque haya advertido que la empresa tenía otros propósitos, los cuales, finalmente, llevaron a la ruptura de relaciones entre ellos, al punto que señaló: “la compañía estuvo alrededor de nosotros, pero surgieron ciertos elementos de desconfianza (…), que realmente no hace[n] parte a [sic] la visión clara de lo que nosotros queremos, y por esta razón no está asistiéndome hoy el abogado que debía de asistirme”.

Aclaró que lo anterior no implicaba, en manera alguna, que hubieran sido manipulados, habida cuenta de que aceptar el patrocinio de “la compañía”, para efectos de “constituir una junta y un consejo directivo como una organización”, no suponía el compromiso de venderles su territorio ni “cederle a la multinacional lo que ella pretendía, (…) los 13 puntos auríferos (…) de nuestro departamento”; aunque fue claro al precisar que, de cualquier manera, legal o ilegal, la minería en el resguardo iba a existir y las únicas víctimas de ello serían las comunidades indígenas.

En el tema de la consulta previa, precisó que no entendió, en su momento, la imposición de un Parque Nacional Natural con objetivos de preservar el territorio y fue enérgico al asegurar: “a nosotros no nos van a enseñar una vida de conservación ambiental cuando eso en nosotros es primigenio, eso viene de nuestros ancestros”. Así mismo, atribuyó su motivación para la demanda en las inquietudes sobre la propiedad de la tierra; la suplantación de autoridades en la consulta previa, por cuanto no fue firmada por los capitanes registrados ante el respectivo ministerio; y la confusión de actas de socialización con actas de apertura del proceso de consulta previa, entre otras presuntas irregularidades denunciadas.

Finalmente, pidió que se informara qué tipo de protección brinda la Unidad de Parques Nacionales contra la minería de las multinacionales, y a qué apuntaría la construcción de un eventual régimen especial de manejo; al tiempo que se cuestionó sobre la contraprestación que les da “el hombre blanco” por el aire limpio y el oxígeno que las comunidades indígenas le brindan, razón por la cual invitó a la integración del servicio social entre ellos, para poder convivir digna y humanamente.

3.2.2. Viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, otrora Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de su viceministro, Pablo Vieira, puso de presente que el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis es una valiosa fuente de recursos necesarios para la vida, que debe garantizarse a las presentes y futuras generaciones y, a su vez, un claro ejemplo de cómo las áreas protegidas y los resguardos indígenas son altamente complementarios.

Expuso que la declaración del parque se sustentó en el cumplimiento de compromisos internacionales —Convenio de Diversidad Biológica y Convenio 169 de la OIT— y constitucionales —en materia ambiental, diversidad étnica y cultural del país—, así como en su importancia para las comunidades indígenas que, según recordó, fueron quienes solicitaron tal medida, pues, en su momento, vieron la minería como una amenaza para su supervivencia, desde un punto de vista tradicional; determinación que encontró pleno respaldo del Estado, al coincidir con su interés de conservar la producción de servicios ambientales vitales para la humanidad y el patrimonio material e inmaterial de los pueblos indígenas.

3.2.3. Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En la misma forma, el mencionado ministerio se pronunció a través de la doctora Constanza Acosta, encargada de la oficina jurídica de esa entidad, quien reiteró las razones expuestas por el señor viceministro para la declaratoria del área protegida, destacando la gestión de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, como brazo ejecutor del ministerio en ese tipo de proyectos y agregando que los deberes de conservación de tales zonas también encuentran amplio respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente, con respecto a la protección de los recursos naturales y la diversidad étnica y cultural de la Nación.

Sostuvo que, pese a provenir de una iniciativa de las propias comunidades del Resguardo Yaigojé Apaporis, para declarar el parque, el gobierno tomó la determinación de realizar el correspondiente proceso de consulta previa, al tratarse de una figura emanada de un mandato superior y, a su vez, un derecho fundamental para las comunidades.

Con respecto a sus características, indicó:

“…es sui generis, porque los objetivos de conservación que se plantearon para esta área son especiales. En esta área no solamente se planteó conservar el manto de bosque (…), los exuberantes ríos (…) y todas las especies que están ahí, sino que, resultado de la consulta previa, se acordó una redacción específica en torno a los objetivos de conservación de este parque, y están enfocados en la protección de los valores materiales e inmateriales de los pueblos indígenas, además de unos objetivos relacionados con la colectividad ecosistemita de esta gran mancha verde, pero, adicionalmente, (…) reconociendo la autoridad pública indígena, [y] reconociendo la propiedad de la tierra, se acordó establecer un mecanismo que nos permitiera articular las acciones entre las autoridades indígenas y Parques Nacionales, que iba a entrar como administrador de ese Parque Nacional…”.

A su parecer, ello denota que, todo el tiempo, se tuvo en cuenta el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas del Apaporis, pues la intención no fue “imponer un parque nacional”, habida cuenta que, según precisó, refiriéndose a la autoridad ambiental que representa, fueron “llamados a adelantar un proceso aquí para proteger este territorio (…) reconociendo la importancia que tienen los sitios sagrados, los valores espirituales y la cultura que entraña”, tal y como fue fijado en los objetivos de conservación que hicieron parte del proceso de declaratoria del parque.

En ese mismo orden, precisó que garantizar espacios naturales, como los del Yaigojé Apaporis, obedece a una máxima de protección inefable, no solo para la vida humana en condiciones de bienestar, sino, también, para las demás especies.

Desde esa perspectiva, consideró importante referirse al concepto de “área de especial importancia ecológica”, invocando algunos precedentes de la Corte, para concluir que “al estar los parques nacionales al lado de los resguardos, protegidos en la Constitución, nadie, ni el legislador ni la administración, puede, por ningún motivo, echarlos para atrás y tampoco (…) cambiarles su destinación”. De ahí que no sobre cualquier zona pueda recaer esa institución jurídica; solo se declaran parques nacionales las áreas sobre las que exista un interés excepcional para el Estado e, inclusive, para los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas o grupos minoritarios, como en este caso.

En contexto con lo anterior, manifestó que la conservación ambiental no es incompatible con las formas de desarrollo sostenible y, en tal sentido, argumentó que el Yaigojé Apaporis no es el único parque que coexiste con territorios indígenas, más cuando esta pacífica relación, en el caso concreto, se refirma en que (i) las comunidades indígenas no fueron despojadas de su territorio; (ii) hay respeto total y absoluto por la propiedad de la tierra, que continúa siendo colectiva y; (iii) hay una relación horizontal entre las autoridades de parques nacionales y las tradicionales indígenas, ya que la autoridad pública no dice a las comunidades indígenas lo que tienen que hacer, pues existe una política de concertación, acordada en la consulta previa, y que se materializa a través de la creación de un régimen especial de manejo.

Fue puntual al señalar que el mencionado instrumento propenderá hacia la conservación del área protegida, pero privilegiando la garantía de permanencia de los usos tradicionales y consuetudinarios de los pueblos indígenas del resguardo; eso sí, excluyendo las actividades proscritas expresamente por el ordenamiento jurídico, como la minería, dado el impacto ambiental negativo que ocasiona y que se trata de un uso incompatible con los objetivos de conservación acordados con las comunidades locales, pues no se trata de uno de esos que ostenta el carácter de ancestral, tradicional o consuetudinario; máxime, cuando fue la amenaza de tal actividad —no solo de parte de algunos lugareños, sino también de empresas multinacionales interesadas en sus recursos naturales— lo que motivó la solicitud elevada por todas las autoridades tradicionales indígenas de las comunidades que, en aquel entonces, conformaban el resguardo.

Sobre el particular, hizo especial hincapié en la existencia de un título minero otorgado a la empresa “Cosigo Resources”, con posterioridad a la antedicha Resolución 2079 de 2009 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de la cual esta no ha querido desistir, a pesar de ser irregular; lo que propició que el Gobierno Nacional demandara, en acción de lesividad, el respectivo contrato de concesión, mandando, de contera, un mensaje claro de que no quiere minería en la región.

Para culminar, someramente, afirmó que el proceso de consulta previa se adelantó conforme a las previsiones legales pertinentes, con toda la buena fe del caso.

3.2.4. Directora General de Parques Nacionales Naturales de Colombia

La doctora Julia Miranda, actuando como Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, dentro del encargo de administración y manejo de los Parques Nacionales Naturales y de promoción de la conservación en las otras categorías del Sistema Nacional de Áreas Protegidas cuando son declaradas parques por el respectivo ministerio, afirmó que toda la gestión que le corresponde se adelanta de forma concertada con las comunidades locales.

En tal sentido, destacó la preponderancia que han tenido las del Yaigojé Apaporis en cuanto a la participación, con miras a la protección del territorio, el medio ambiente natural, el mantenimiento de la diversidad étnica y cultural, junto con la garantía de supervivencia, bajo un marco de respeto por sus costumbres y sitios sagrados.

Coincidió con quienes la precedieron en el uso de la palabra, respecto del origen de la iniciativa que culminó con la declaratoria del parque, a través de un proceso de consulta previa que contó con la participación del entonces Ministerio del Interior y de Justicia y que, además, en su sentir, garantizó que la decisión de las comunidades implicadas fuera autónoma y concertada.

Así mismo, informó que, con posterioridad a tal acontecimiento, se dio inicio a “una actividad conjunta de investigación sobre la riqueza natural del territorio”, no sin antes precisar que son las propias comunidades locales las que están recopilando la información pertinente sobre sus riquezas, con miras a “acordar las estrategias de administración del Parque Nacional”, en lo que se ha denominado régimen especial de manejo.

Sobre esta figura, sostuvo que persigue definir “cómo está el territorio, cuál es su riqueza natural, cuáles son esos valores excepcionales que debemos conservar juntos y de esa manera diseñar las estrategias para conservarlo; sobre todos los temas: sobre cacería, es decir, uso de los recursos naturales, sobre pesca, sobre aprovechamiento de recurso forestal, sobre todas las riquezas que tiene el pueblo indígena en este territorio y sobre la riqueza en la cual ellos están confiando para mantener su cultura”. Todo ello, reiteró, de mutuo acuerdo, bajo el marco de los lineamientos establecidos en la consulta previa, específicamente, en cuanto a límites del territorio, extensión, categoría del área, implicaciones de uso, manejo y objetivos de conservación, en un escenario de ejercicio conjunto del monitoreo, la investigación constante, el control y la vigilancia de los correspondientes procesos.

Para culminar, planteó una reflexión en torno al desarrollo de actividades mineras dentro del resguardo, así:

“No podemos permitir que multinacionales vengan a alterar la cultura de nuestros pueblos indígenas, a degradar la biodiversidad, a enriquecerse y dejar estos sitios en la miseria, en la degradación ambiental y en la pobreza, en la esclavitud de los pueblos campesinos e indígenas, como ocurrió hace tantos años con la industria del caucho. Nosotros estamos protegiendo la biodiversidad de los colombianos y las culturas indígenas de los pueblos colombianos, y hemos considerado una falta de respeto inmensa con nuestro país, con nuestros pueblos, que quieran imponer una explotación de recursos que le cueste a Colombia su naturaleza y su identidad cultural, porque eso es lo que sucede cuando se altera en un territorio las costumbres tradicionales”.

De conformidad con ese planteamiento, ratificó la idoneidad de la medida que se pretende controvertir en esta tutela y de los mecanismos que sirvieron de instrumento para ello.

3.2.5. Directora Territorial para la Amazonía de Parques Nacionales Naturales de Colombia

La doctora Diana Castellanos, desde su experiencia con las comunidades locales, en representación de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, manifestó el interés histórico que la entidad ha tenido en la zona, recordando los acercamientos que, otrora, bajo el rótulo del Inderena, se habían realizado.

Resaltó el absoluto respeto por los derechos de las comunidades locales y que, entre otras actividades, se traducen en la celebración de un convenio cuya vigencia inicial es de cinco años y que tiene como propósito orientar las actividades posteriores a la creación del parque y en la coordinación que se viene realizando, de forma pacífica, en la constitución del régimen especial de manejo, con el fin de determinar las responsabilidades de las partes.

También destacó la conformación de un comité directivo en el resguardo, conformado por las autoridades tradicionales de las comunidades y personal de Parques Nacionales, el cual se reúne, cada seis meses, con el propósito de fijar directrices y políticas de trabajo en pro de los objetivos plasmados en la consulta previa. Así mismo, un comité local, conformado por funcionarios de Parques —que pueden provenir de las mismas comunidades indígenas— y el Comité de Territorio de Aciya, pues no se ha logrado integrar a Acitava, ya que los miembros de esta última asociación están a la espera de la decisión que adopte la Corte.

3.2.6. Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior

El delegado de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Dr. Fabián Andrés Campos Campos, difirió de la queja formulada por el señor Benigno Perilla Restrepo en lo referente a la convocatoria en el trámite de la consulta previa y al presunto desconocimiento de lo que acontecía respecto de la misma.

Indicó que, el 16 de junio de 2008, aquél estuvo en las oficinas de su representada y allí se le informó cuál era el proceso de consulta previa, cómo se iba a ejecutar y que, tanto él como otros miembros de las comunidades indígenas implicadas, tendrían la oportunidad de manifestar todas sus dudas. Exhibió, a título de prueba, el aplazamiento que se hizo de la convocatoria a solicitud del demandante, para que pudiera participar de la referida consulta.

Explicó que las comunidades agrupadas en Aciya —que, en su momento, fueron todas las del resguardo— manifestaron, expresamente, su deseo de convertir su territorio en Parque Nacional. En tal sentido, la labor del gobierno se circunscribió a efectuar la consulta previa, con la intención de “convalidar esa decisión autónoma, espontánea y libre de las comunidades resguardadas en ese territorio”. Tal circunstancia, instó a que parte de la gestión adelantada por el entonces Ministerio del Interior y de Justicia recibiera el nombre de “socialización y proceso de consulta previa sobre la declaratoria de una nueva área protegida en el Resguardo Yaigojé Apaporis”.

En razón de ello, según indicó, la consigna de la entidad que representa fue “ir de comunidad en comunidad a socializar (…) todo el proceso de consulta previa y (…) en qué consistía (…), a exponer cuál era la intención de Parques Nacionales Naturales y (…) la repercusión que iba a tener la declaratoria de Parques en esas comunidades”, todo lo cual, a su juicio, se cumplió; inclusive, con la participación del señor Benigno Perilla Restrepo, quien estuvo presente en la diligencia efectuada en Bocas de Taraira, el 4 de julio de 2009, y con todas las comunidades que ahora se agrupan en Acitava, las cuales, para la época, todavía hacían parte de Aciya.

Señaló también que en el proceso de consulta previa no hubo falta de representatividad, dado que fue avalado, de forma libre y espontánea, por las autoridades tradicionales de Aciya, quienes, de conformidad con los estatutos de la asociación, actuaron en nombre de todas las comunidades indígenas del territorio, dentro de un trámite que contó con todos los espacios de participación e intercambio de información, bajo el marco constitucional y el Convenio 169 de la OIT, a efectos de disipar cualquier duda.

Igualmente, aclaró que, en aquel entonces, en el ministerio que representaba, no existía la Dirección de Consulta Previa, pues, de esos asuntos se encargaba el grupo de consulta previa, que no contaba con todos los medios y la organización de la que dispone la primera, razón por la cual el proceso tuvo las características que se han descrito a lo largo de la audiencia y en el trámite de tutela.

3.2.7. Pregunta formulada por el magistrado Nilson Pinilla Pinilla al señor Benigno Perilla Restrepo.

Culminada la intervención del delegado de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el entonces Magistrado Nilson Pinilla Pinilla preguntó al señor Benigno Perilla Restrepo si recordaba haber asistido a la consulta previa y, en ese caso, con qué representación.

El interrogado respondió que no había participado y precisó que cuando estuvo en Bogotá, “con algunos miembros del concejo y otros integrantes”, fue precisamente para obtener claridad sobre el tema, pero insistió en que no tuvo conocimiento de la consulta previa y sus detalles, ya que de haber sabido las cosas que se habían explicado en la audiencia, no habría acudido a la acción de tutela, pues la premura de las circunstancias y el sentimiento de confusión que se propagó en algunas comunidades fue lo que desencadenó ese resultado.

Por otro lado, afirmó que “los intereses mineros son secundarios”, dado que la inconformidad de los pueblos que representa se circunscribió a la consulta previa, guiados por el temor de perder su autonomía; máxime cuando la Unidad de Parques Nacionales no disipó todas sus dudas al respecto.

Así mismo, aprovechó la oportunidad para expresar, de sí mismo y sus coadyuvantes en la tutela que, de haber cometido algún error, no fue con la intención de destruir u obstaculizar algún proceso, sino con la de obtener el amparo de sus derechos.

Con posterioridad, reconoció, nuevamente, haber recibido apoyo de “la compañía”, pero, de la misma manera, informó su reciente ruptura de vínculos, debido a que pudo advertir que aquella pretendía la firma de documentos con una intención diferente a la suya y, lógicamente, a la de las comunidades indígenas de la margen Vaupés del Apaporis.

3.2.8. Benjamín Tanimuca Letuama.

El señor Benjamín Tanimuca Letuama, miembro de Aciya y autoridad tradicional de la comunidad indígena de Bellavista, en su lengua nativa, por medio de traductor, expuso a todos los asistentes que, desde hace tiempo, viene luchando por los derechos de las comunidades indígenas de la región, en nombre de las cuales ha conseguido varias conquistas, entre ellas, la declaratoria de resguardo; y que su propósito con la solicitud de área protegida es defenderla de particulares.

De la misma forma, mostró inquietud acerca de los cuestionamientos y reparos dirigidos por algunos hacia sus decisiones como autoridad tradicional indígena, pasando por encima de su cosmovisión, cuando lo que ha buscado es preservar sus sitios sagrados y los recursos que yacen en su territorio, los cuales considera de especial importancia para la existencia de su comunidad y la de todas las personas, ya que, desde su conocimiento tradicional, los entiende amenazados por la presencia de multinacionales en la zona.

Sostuvo que fue el quien solicitó el apoyo de aliados —Unidad de Parques Nacionales— para esa misión, en su afán de mantener su forma de vida y hacer respetar la autonomía de los pueblos locales; reiterando que no comparte que personas que vienen de otros lugares hablen en su nombre y en el de las demás autoridades tradicionales, pues son ellas quienes toman las decisiones en el resguardo.

3.2.9. Gerardo Macuna Miraña

Gerardo Macuna Miraña, en su posición de líder indígena, perteneciente a Aciya, precisó que en el resguardo “no se toman decisiones por votaciones, como lo piensa el Estado, el mundo occidental. Aquí lo que prevalece, y quién[es] debe[n] tomar la[s] decisión [es] son los médicos, [ellos] son los que regulan el pensamiento desde el comienzo del mundo”. Entonces, los médicos tradicionales son sus máximas autoridades políticas y, por ende, los encargados de tomar las decisiones frente a cualquier afectación o amenaza al territorio.

Argumentó que estas autoridades, luego de varios congresos y reuniones, por más de dos años, tratando de encontrar el aliado ideal para proteger su territorio de la amenaza que, para ellos representan las multinacionales, concluyeron que “si la enfermedad viene del mundo blanco, del mundo occidental, la medicina hay que buscarla en el mundo occidental”, razón por la cual acudieron a Parques Nacionales.

En similar sentido, expresó que los pueblos indígenas son los que mantienen con vida el ecosistema, equilibran la naturaleza y luchan contra el calentamiento global, porque, desde el origen, así lo recibieron de sus dioses; circunstancia que excluye, dentro de su contexto cultural, a la minería como alternativa tradicional, pues, para ellos, “todos los sitios sagrados tienen diferentes minerales, [y] cada uno cumple [una] diferente función”, especialmente “para que los médicos tradicionales hagan una alianza de equilibrio entre el hombre y la naturaleza”.

En cuanto al proceso de socialización de la consulta previa, especificó que, durante la gestión que adelantó en tal sentido, fue recibido con amenazas en algunas comunidades, lo que le significó una limitación en su ejercicio, pues, en comunidades como Bocas de Taraira le ofrecieron tan solo de diez a quince minutos para desarrollar los temas, so pena de ser convidado a retirarse de la respectiva colectividad.

Fue vehemente al asegurar que todas las demandas y documentos que se han presentado en las diferentes instituciones, contra la creación del parque, han sido impulsadas por “la empresa”, a través de algunos miembros de las propias comunidades. Empero, al mismo tiempo, aclaró que dentro de su cultura tradicional no es admisible la actividad minera, pues el progreso que esperan construir junto al Estado no se orienta por el dinero, sino por la protección a su cultura y lo socioeconómico, pero desde su cosmovisión; no en contra de sus principios.

Por tal motivo, enfatizó en que todo lo acordado con Parques Nacionales se ha hecho respetando su autonomía y costumbres, reconociendo que son los médicos tradicionales los que determinan su forma de vida; situaciones que se consignarán en el respectivo régimen especial de manejo, que construirán con su propio conocimiento, buscando responder a las inquietudes de su pueblo, el cual, casi al unísono, clama por blindarse de las amenazas externas, a efectos de tratar sus temas con tranquilidad, consolidando, de paso, una instancia de interlocución permanente con el Estado.

3.2.10. Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos.

El Dpoctor Danilo Valbuena acudió en representación de la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. En su oportunidad, manifestó que tal entidad comparte las decisiones de instancia, habida cuenta que, después de revisar el proceso, se concluyó que en la consulta previa intervinieron todos los interesados —a través de un ejercicio libre y espontáneo de su autonomía— y se cumplió con el lleno de los requisitos exigidos para tal efecto, bajo un marco de respeto y concertación en la solicitud, en el convenio y en los demás trámites.

Así mismo, estimó que se satisfizo la aspiración de los pueblos indígenas de la zona de reforzar la protección de su territorio frente a actividades que puedan poner en riesgo la integridad del territorio y de las comunidades que habitan en el, especialmente por parte de terceros, cuya participación pidió que fuera examinada con detenimiento.

3.2.11. Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios.

El doctor Jorge Iván Hurtado Mora actuó en representación de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios. En su intervención planteó algunas reflexiones sobre la importancia del entorno ambiental y lo alarmante que resulta para la entidad que un tercero haya contribuido en la construcción de las diferentes acciones adelantadas para controvertir la creación del Parque Yaigojé Apaporis.

En desarrollo de estas dos premisas sostuvo, en primer lugar, que el medio ambiente es un direccionador del modelo de desarrollo económico sostenible y “un moderador del acceso a la propiedad privada (…) que permea toda la estructura del Estado colombiano”; y, en segundo lugar, que ha venido haciéndole seguimiento al traslape de un título minero otorgado en 2009, con el área protegida del Parque Nacional Yaigojé Apaporis.

Sobre este último punto, especificó:

“en ejercicio de la función preventiva, este despacho ha venido desarrollando actividades (…) con el fin de (…) comprobar los hechos manifestados, tanto por los medios como por las asociaciones indígenas, en torno a la presencia de actividad minera en el parque, y luego verificar las actividades adelantadas por las autoridades ambientales y mineras, en el caso concreto, y prevenir el desmedro de la zonas de conservación del Parque Nacional Yaigojé Apaporis. (…) con el fin de cumplir los anteriores objetivos, ha desarrollado diferentes actividades preventivas a partir de la presunción de legalidad de la que goza la Resolución 2079 (…) el [sic] cual, como le consta a esta entidad, fue expedido con anterioridad al otorgamiento de este título minero”.

Concluyó que, pese a lo anterior, llama la atención que no se haya decretado la terminación del contrato de concesión minera, no obstante haber sido otorgado sobre un área excluida legalmente de ese tipo de actividades.

3.2.12. Serafín Macuna Itano.

El señor Serafín Macuna Itano, autoridad tradicional de la comunidad indígena de Puerto Curupira y miembro de Acitava, comunicándose por intermedio de un traductor del resguardo, acogió lo dicho por el señor Benigno Perilla Restrepo, en cuanto a que la causa de las discrepancias suscitadas con el trámite de la consulta previa y la creación del Parque provienen de las diferencias del lenguaje y las confusiones derivadas de ello.

Expresó su agrado por lo provechosa que había sido la audiencia pública para superar algunos malentendidos y lograr el bienestar social, e insistió en que son las autoridades tradicionales indígenas las encargadas en manejar la naturaleza, el territorio y tomar las decisiones para prevenir cualquier problema, de acuerdo a las “curaciones de época”, pues son los que conocen su origen.

Así las cosas, señaló que, junto con Benjamín, considera oportuno trabajar de la mano de la Unidad de Parques Nacionales, para superar las dificultades y, conjuntamente, satisfacer sus necesidades como pueblos indígenas y dueños del territorio.

3.2.12. Defensora Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente.

La Defensora Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente, doctora Claudia Juliana Parra Mendoza, argumentó que la existencia del parque permite la protección del ambiente sano para los habitantes de la región y de todo el territorio nacional.

Notició a los asistentes que, en 2012, debido a las quejas formuladas por las comunidades de Taraira, Vaupés, desarrolló un informe sobre las nefastas consecuencias que ha traído la minería en la zona, sobre todo para las fuentes hídricas, las cuales podrían extenderse a todo el territorio del resguardo, de efectuarse cualquier levantamiento sobre el área del mismo.

Sobre la incidencia de agentes externos en el conflicto de la referencia, indicó:

“Ese tercero que nosotros evidenciamos en nuestro informe, que aparentemente ha generado presiones, es una multinacional que se llama Cosigo Frontier Mining Corporation. Es esta multinacional la que (…) afectó y consiguió, como particularmente se decía inicialmente, que dos días después de haber sido declarado Parque Nacional Natural, pese a ser una prohibición expresa, (…) cuente con un título minero”.

Por ello, manifestó que la entidad que representa se ha opuesto, decididamente, a tal circunstancia, pues los problemas que genera la minería son funestos: afectan la biodiversidad; la calidad de los cuerpos de agua, debido a la sedimentación que provoca y la contaminación por el uso del mercurio y otras sustancias; y deterioran la serranía de la región. Ello sin contar la división que ha provocado entre las mismas comunidades, de lo que es claro ejemplo la constitución de dos asociaciones con fines distintos –Aciya y Acitava.

También consideró de vital importancia que el Yaigojé Apaporis representa un ecosistema estratégico, que hay que defender en todos los ámbitos, dado que la minería no solo afecta el medio ambiente sano, sino, también, el patrimonio y las condiciones ancestrales de los pueblos indígenas; máxime, si se tiene en cuenta que la extracción de recursos naturales es finita, se acaba en pocos años y solo beneficia a grupos reducidos; mientras que los servicios y los bienes ambientales son perdurables, en la medida en que la colectividad responda al mantenimiento y custodia de ellos.

Por otro lado, aseveró que no existe evidencia de que se haya omitido algún trámite en el proceso de consulta previa, razón por la cual, además, recomendó a la Corte, con todo respeto, que no tutelara los derechos fundamentales invocados por el señor Benigno Perilla Restrepo.

3.2.13. Rondón Tanimuca.

El líder indígena Rondón Tanimuca, capitán y autoridad tradicional de la comunidad de La Playa, en palabras traducidas por uno de sus coterráneos, reafirmó, brevemente, lo dicho por varios de sus homólogos. Pero también refirió, con contundencia, haber sido uno de los que ha tomado decisiones sobre el peligro que se cierne sobre el resguardo; específicamente, indicó: “fui yo, nadie más, el que solicitó aliados para ver cómo se debe pregonar el sistema de manejo del territorio cuando hay amenazas”, de acuerdo con la lucha que heredó del tradicional Isaac Macuna para la preservación de su cultura y sus valores ancestrales, en cuya búsqueda encontró apoyo en Parques Nacionales. Por tal motivo, expresó su desconcierto y desazón con la inconformidad planteada por algunos de sus paisanos, que desencadenó el escenario que ahora enfrentan.

3.2.14. Pregunta formulada por el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio al señor Gerardo Macuna Miraña.

Culminada la intervención del tradicional Rondón Tanimuca, el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio le formuló la siguiente pregunta al líder indígena Gerardo Macuna Miraña, otrora Delegado de Asuntos Territoriales de Aciya: “¿Qué opinión le merece a usted el desarrollo de actividades mineras y petroleras sobre territorios indígenas?”.

Ante ello, este respondió que ese concepto no es válido dentro de su cultura, por cuanto estas son incompatibles con la protección de sus sitios sagrados, los cuales revisten gran importancia para salvaguardar la vida.

Destacó que los minerales que yacen en esos sitios sagrados son intocables, porque cada uno de ellos cumple una función, razón por la cual, es imposible contemplar la posibilidad de extraerlos de ahí, toda vez que, mientras para “el blanco” los minerales son seres inertes, para estas culturas son seres vivos, que los médicos tradicionales indígenas necesitan para mantener la armonía y para todas las curaciones que hacen a la comunidad y a la naturaleza.

Profundizó en que la minería les causaría daños irreparables, ya que no hace parte de sus leyes tradicionales, a ninguna escala; y en su reflexión, puntualizó que quizá sean políticas del departamento, pero no del resguardo, por lo que se requiere diferenciar los intereses de los pueblos indígenas de los que tengan las diferentes entidades del Estado y algunos particulares.

3.2.15. Preguntas del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo al señor Benigno Perilla Restrepo.

En un ejercicio de contextualización, el Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo le recordó al señor Benigno Perilla Restrepo cuando, con claridad y sinceridad, reconoció haber recibido asesoramiento por parte de una compañía, de la cual luego se alejó. Acto seguido, le preguntó “¿por qué razón en particular se separó de ese asesoramiento, por qué hubo ese distanciamiento y si ese distanciamiento fue con posterioridad o con anterioridad a la fecha en que se realizó la consulta?”.

En tal virtud, el señor Perilla reconoció nuevamente la mencionada asesoría y reiteró que “partió cobijas” con la entidad, porque se dio cuenta que los intereses a los que apuntaba contrariaban su ley; más, cuando trataron de obtener la firma de documentos a espaldas de las comunidades que representa, sin importarles la destrucción de su territorio, desconociendo su visión “como hijos del Vaupés”.

Tal respuesta motivó al magistrado Mendoza a volver a preguntarle si la separación aludida ocurrió “antes o después de la consulta previa”. A lo que, finalmente, el interrogado respondió:

“Eso fue después de la Resolución 2079. (…) Se acabaron nuestros amores hace como unos 10 meses, aproximadamente, porque no le vimos (…) buena intención ahí. Es que ya tener que firmarle un documento en ausencia de mis propias comunidades (…), eso no lo podía hacer, eso no cabía en mi mente, no pude hacerlo y no lo haré nunca. Incluso, en varias reuniones que tuve, yo se lo dije a los capitanes: (…) en caso tal de que la compañía nos hiciera a nosotros firmar, o que los capitanes me dijeran que firmara eso, yo no lo haría, renunciaría más bien a seguir dirigiéndolos a ellos, a tener que condenar mi territorio a que ellos lo destrozaran prácticamente (…).

Yo les comentaba a ellos que yo quería conocer cómo eran los trabajos que ellos efectuaban y ellos nunca quisieron, entonces me sembró [sic] dudas y empecé a notar de [sic] que las cosas no iban por donde nosotros pensábamos, entonces me abrí de ellos (…), porque no está en manos mías firmar eso, sino en la voluntad del pueblo indígena, y yo con ellos no había hablado nada para hacer eso. Entonces, de ahí, magistrado, me olvidé de la compañía y realmente, pues, hemos estado dialogando con las dos asociaciones, gracias a los esfuerzos que parques ha hecho a este acercamiento, por la unidad de ella misma, el propósito es el mismo, no destruir nuestro territorio. De pronto, nos engañamos en ciertos aspectos muy internos, pero la visión propia de nosotros es también compartir con ellos, no es dejar nuestro territorio que nos lo vuelvan pedazos”.

De nuevo, el magistrado Mendoza hizo uso de la palabra para preguntarle si “la compañía que lo estaba asesorando le dio alguna instrucción en relación a que se opusieran, de pronto, a la consulta, o que no participaran en esa consulta, para efectos de que los intereses que en ese momento se querían llevar avante prevalecieran”.

Atendiendo el requerimiento, aquél contestó que su intención y la de las comunidades accionantes siempre fue sana. Más bien, hasta cierto punto, instrumentalizaron el apoyo de la multinacional, pues, su búsqueda apuntaba a recuperar su territorio y ejercer la minería a título propio, es decir, desde y por las mismas comunidades, en los términos que los “protegía el código anterior”, no en beneficio de la empresa, pues los propósitos de aquella son muy diferentes.

También puso de presente a la Sala que “en ese entonces, existían unos vínculos, existen unos vínculos, con los indígenas de Canadá y de Alaska. Apuntamos para hacer algo, nosotros tuvimos una cumbre y ellos nos dijeron que nos colaboraban con la tecnología, los recursos económicos y la universidad para capacitar [a] los muchachos, si es que algún día nosotros lográbamos esa meta que buscábamos, pero no fue posible”.

3.2.16. Pregunta del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio al señor Benigno Perilla Restrepo.

Seguidamente, el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio expresó al señor Benigno Perilla Restrepo: “yo quiero hacerle a usted una pregunta muy directa. Usted acaba de decir, acá a la audiencia, que partió cobijas con el asesoramiento (…) que le venían dando hace unos diez meses. La pregunta directa es ¿usted cree que se realizó, con las comunidades de esta región, con las comunidades indígenas, la consulta previa o no? Conteste como usted crea que debe contestar”.

De forma puntual, el señor Perilla manifestó que, en su concepto, no se realizó la consulta previa, por lo menos no en debida forma, pues la confusión que giró en torno a ese procedimiento no permitió que el mensaje del gobierno le llegara con claridad a todas las comunidades y que se surtieran las etapas pertinentes.

3.2.17. Preguntas del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla a los señores Armando Hernández, Luis Martínez, Milson Macuna y Lucas Macuna.

Absueltas las preguntas efectuadas al demandante, el entonces magistrado Nilson Pinilla Pinilla hizo lo propio con los señores Armando Hernández, de la comunidad de Bocas de Taraira, Luis Martínez, de la comunidad de Campo Alegre, Milson Macuna de la comunidad de Agua Blanca y Lucas Macuna, de la comunidad de Santa Clara.

Inició con los señores Armando Hernández y Luis Martínez, a quienes preguntó si habían suscrito “la otra acción de tutela contra la creación del Parque Yaigojé Apaporis” (escrito que integró la demanda incoada por Benigno Perilla Restrepo); a lo cual respondieron afirmativamente.

Don Luis tomó el uso de la palabra y coincidió con el señor Benigno en afirmar que las actuaciones adelantadas fueron propiciadas por el desconocimiento de lo que estaba sucediendo, pero, al mismo tiempo, aclaró que, en la actualidad, sí comprenden el procedimiento efectuado y, literalmente, expresó: “se hizo un recorrido, (…) una socialización, y eso es lo que nosotros buscábamos, y ya, hoy en día, por este motivo, ya estamos acá, ya estamos bien con la Unidad de Parques, [y] con la idea de nuestros vecinos”.

Tal pronunciamiento provocó que el magistrado pinilla le extendiera una nueva inquietud: “Le oí que ustedes están unidos con la Unidad de Parques. ¿Qué quiere decir con eso, que está de acuerdo con la constitución del Parque aquí en el territorio ancestral de las comunidades de ustedes?”.

Entonces, éste le manifestó: “Sí señor, eso quiere decir que ya estamos de acuerdo”. Luego, alegóricamente, advirtió una reconciliación con la Unidad de Parques Nacionales, de quien dijo “vamos a ser compañeros de aquí en adelante, como de una sola región”.

Seguidamente, el mismo magistrado inquirió al señor Milson Macuna su opinión y la de la comunidad de Agua Blanca sobre lo acontecido en la audiencia y, al igual que sus homólogos, este sostuvo que lo dicho por el señor Benigno “es la pura verdad”, por lo que reiteró la exigencia de recibir una explicación clara y entendible. Aunque reconoció los irreversibles avances que ha tenido el Parque Nacional Natural.

En similar sentido, abordando otra inquietud planteada por el magistrado Pinilla, informó su desacuerdo con lo dicho por el señor Luis Martínez, aunque aceptó el paso dado.

Para culminar, el magistrado Pinilla indagó sobre el criterio del señor Armando Hernández sobre la situación actual y éste respondió que ha venido trabajando por las comunidades y que observa que ahora están uniendo esfuerzos con el personal de Parques Nacionales para definir las estrategias a futuro, porque así lo decidieron las autoridades tradicionales indígenas.

4. Actuaciones posteriores a la audiencia pública.

4.1. Parques Nacionales Naturales de Colombia.

Mediante escrito del 7 de Febrero de 2014, la Directora General de Parques Nacionales Naturales de Colombia, Julia Miranda, insistió en los argumentos planteados en la audiencia y remitió a la Corte un documento contentivo de los avances en la construcción del mencionado régimen especial de manejo.

4.2. Gobernador del departamento de Vaupés.

A través de apoderado judicial, en escrito radicado en la Secretaría de la Corte el 7 de febrero de 2014, el Gobernador del departamento de Vaupés presentó un informe sobre los puntos fijados en el auto de convocatoria a la audiencia pública.

Exaltó las bondades de la figura de Parque Nacional Natural, pero se opuso a la validez del trámite impartido a la consulta previa, pues, desde su perspectiva, no se llevó a cabo en debida forma, dado que no todas las comunidades participaron del proceso, manifestando un consentimiento libre e informado.

Además, sostuvo que las irregularidades cometidas por las entidades del Gobierno no se pueden convalidar por el hecho de que, presuntamente, para aquel entonces, no existiera una reglamentación de ese procedimiento, toda vez que ya la Corte Constitucional había fijado algunos parámetros mínimos sobre el tema.

4.3. Procuraduría General de la Nación.

El Ministerio Público, a través de escrito del 7 de febrero de 2014, presentado conjuntamente por el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios y el Procurador Delegado para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, desarrolló las razones expuestas en la audiencia para ratificar la legalidad de la declaratoria del Parque Nacional Yaigojé Apaporis y su importancia, no solo para las comunidades que habitan en el, sino también para todos los colombianos.

A ello, sumó un detallado recuento de las actuaciones que se han adelantado, por parte de las entidades implicadas, en el marco de la controversia suscitada por la existencia de un título minero sobre el área protegida.

4.4. El apoderado del señor Andrés Rendle.

Diego Andrés Ramírez Guzmán, actuando como apoderado del señor Andrés Rendle, adjudicatario del contrato de concesión minera cuya explotación tiene como objeto zonas del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, manifestó que a su representado se le vulneró el debido proceso con la creación del área protegida, pues se desconoció la expectativa legítima que tenía sobre el título otorgado y las demás licencias en trámite, las cuales, según precisó, se gestaron antes de la Resolución 2079 del 2009, emanada del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. En ese orden de ideas, pidió que se excluyeran del área protegida por el Parque Nacional Natural las zonas objeto de concesión minera.

4.5. Evelio Cordero, Lorena Gittoma, Jorge Eliécer Muca y Milson Macuna.

En sendos escritos, radicados en la secretaría de la Corte el 27 de marzo de 2014, los señores Evelio Cordero, Lorena Gitoma, Jorge Eliecer Muca y Milson Macuna se pronunciaron sobre diversos temas.

El primero manifestó que, desde hace más de 30 años, varias familias indígenas subsisten de la actividad minera en la zona de “La Libertad”, y que, con la creación del Parque, estas se han visto afectadas, razón por la cual están conformando un “comité minero (…) con el apoyo de la empresa Cosigo”.

La segunda informó su descontento con la celebración de la audiencia en la comunidad de Centro Providencia, por considerarla de difícil acceso. También con la creación del área protegida, pues, a su juicio, ha generado división en los pueblos del resguardo, los cuales, indicó, están capacitados para administrar sus propios recursos, sin la injerencia del Estado. Así mismo, formuló reparos a la presencia de una ONG que se beneficia de la cultura indígena, sin aportarles nada a las comunidades locales.

El tercero sostuvo que los líderes indígenas que participaron de la audiencia fueron previamente persuadidos y predispuestos por la Fundación GAIA Amazonas y por funcionarios de Parques Nacionales, lo cual motivó, entro otras cosas, que se le prohibiera la entrada a la Maloca en la que se llevó a cabo esta diligencia, cuyos preparativos causaron daños ambientales, según indicó.

El cuarto señaló que los médicos tradicionales del resguardo fueron utilizados para aprobar un parque, cuando el canal efectivo eran los capitanes y representantes de las asociaciones indígenas. Igualmente, que se han desplegado acciones para desestimular su agrupación como mineros asociados a la empresa “Cosigo Frontier”. También aprovechó la oportunidad para entablar algunas quejas en contra de ciertos funcionarios del Gobierno y de la Fundación GAIA, por promover actividades que, a su modo de ver, atentan contra los buenos hábitos, por ejemplo el consumo de bebidas embriagantes y cigarrillos.

4.6. Parques Nacionales Naturales de Colombia.

Mediante escrito recibido por esta Corte el 6 de mayo de 2014, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Parques Nacionales Naturales de Colombia, Beatriz Josefina Niño Endara, allegó copia de la petición presentada por los señores Milson Macuna, Evelio Cordero, Lorena Gittoma y Eliecer Muca a la Unidad de Parques Nacionales, en la que, invocando su presunta calidad de miembros del “Comité Minero de Acitava”, piden una indemnización por los dineros que dejaron de percibir por concepto de explotación de recursos naturales en el territorio del resguardo.

Así mismo, allegó copia de sendos escritos dirigidos a esa entidad, a través de los cuales los representantes de las asociaciones Aciya y Acitava desconocieron la existencia del referido “comité minero”; al tiempo que especificaron que, de los cuatro integrantes del mismo, solo uno pertenece al territorio del Yaigojé Apaporis: Milson Macuna.

Dentro de ese contexto, consideró importante poner en conocimiento de la Corte dicha situación. En tal sentido, precisó:

“parece de suma gravedad que dentro de la petición elevada al Gobierno Nacional se solicite por los peticionarios indemnización por el proyecto, que como ellos mismos los aducen, se pretendía adelantar por su socio Cosigo Resources. Téngase en cuenta que dentro de la audiencia pública adelantada por la Honorable Corte Constitucional quedó claro que existía injerencia de la compañía referida dentro de las acciones judiciales adelantadas, por lo que la actual petición refuerza dicha tesis.

Resulta igualmente grave que los peticionarios actúen bajo expectativas creadas por un tercero y que no siendo suficiente con las manifestaciones expresadas por las autoridades tradicionales del resguardo sobre la imposibilidad de realizar minería en su territorio, actúen en nombre de un Comité Minero inexistente y no sean personas que pertenecen a la comunidad”.

IV. Consideraciones

1. Competencia.

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Son varios los reparos formulados por el accionante en la demanda de tutela y, de conformidad con ello, entiende la Sala Cuarta de Revisión que la valoración de la providencia proferida en segunda instancia por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en fallo del 25 de marzo de 2010, implica resolver los siguientes problemas jurídicos:

a) En primer lugar:

¿Las actuaciones surtidas en el proceso de consulta que desembocó en la declaración, reservación, delimitación y alinderación de un área como “Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, mediante Resolución 2079 de octubre de 2009, emanada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, implicaron un quebrantamiento del debido proceso, afectándose también con ello los derechos a la participación en condiciones de igualdad y de contera el derecho cultural a la identidad?.

En segundo lugar, dado que la parte accionante en su escrito de demanda, se duele de la elusión de una discusión que en su sentir hubiese conducido “con toda seguridad” a lo que considera una benéfica explotación de los recursos naturales no renovables y, en las pruebas recaudadas, se observaron algunas manifestaciones en las que se cuestionó la declaración del territorio como Parque Nacional Natural en razón de una posible afectación a la autonomía que implica el Resguardo Indígena, encuentra la Sala que igualmente deberá considerarse como segundo problema el siguiente:

b) ¿La creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sobre el territorio del resguardo indígena del mismo nombre, desvirtúa esta última institución, cercenando con ello el derecho a la propiedad colectiva del grupo étnico, vulnerando además la identidad cultural, la integridad tradicional y la identidad del colectivo étnico que habita la zona?

Con el fin de resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la acción de tutela y la procedibilidad de la misma para proteger los derechos indígenas en el caso concreto; (ii ) alcances y contenido del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas; (iii) el debido proceso en el trámite de consulta previa (iv) La protección del medio ambiente y las comunidades indígenas (v) La autonomía de las comunidades indígenas y su vinculación con sus territorios; (vi) El régimen legal de los Parques Nacionales Naturales y su eventual superposición con el régimen del Resguardo Indígena; (vii) circunstancias particulares del territorio de la comunidad indígena Yaigojé Apaporis. Tales presupuestos permitirán abordar el caso concreto.

3. La acción de tutela y la procedibilidad de la misma para proteger los derechos fundamentales de las comunidades indígenas en el caso concreto.

Según la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial cuyos elementos definitorios son, a saber: el de la subsidiaridad y el de la residualidad cuyo fin es obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley.

Estos elementos característicos, se traducen en que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros instrumentos de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se presente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En relación con este aspecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Bajo este contexto, ha dicho la corporación que la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.

Este elemento esencial de la acción de amparo, la subsidiariedad, se fundamenta y justifica, en la imperiosa necesidad de preservar el orden regular de competencia que les ha sido asignado a las distintas autoridades jurisdiccionales. Con ello se pretende impedir su paulatina disgregación y, además, garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo anterior, teniendo en cuenta que no es la acción de amparo el único medio previsto por el legislador para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que existen otros medios ordinarios, cuya especialidad permite, de manera preferente, lograr su protección.

Así las cosas, los conflictos jurídicos que versan sobre la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser decididos a través de los diversos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir directamente a la acción constitucional.

No obstante lo expuesto, es necesario precisar que la definición de la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, le corresponde al juez de tutela. Para ello, deberá tener en consideración la situación particular y concreta de quien promueve la acción de amparo, como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos medios no es posible obtener la protección.

Considerada de manera general la acción de tutela, se refiere la Sala a la procedibilidad de la misma para la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.

La jurisprudencia ha señalado que el Estado colombiano debe dar un trato preferencial a las comunidades indígenas en virtud del mandato consagrado en el artículo 7º de la Carta Política y en el Convenio . 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. En desarrollo de lo anterior, se ha reconocido como prerrogativas específicas de dichas comunidades, entre otras, (i) la facultad de establecer autoridades judiciales propias; (ii) el derecho a recibir etno-educación y (iii) servicios especiales de salud.

De igual manera, esta corporación, les ha otorgado la categoría de sujetos de especial protección constitucional en razón de la existencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios.

De ahí que la Corte haya dictado órdenes concretas encaminadas a remediar, por ejemplo, los efectos negativos que el desplazamiento forzado ha causado en las dinámicas de convivencia de estas comunidades, garantizar su derecho a la consulta previa e informada e impulsar la adopción de las medidas necesarias para la obtención de tierras aptas para mantener sus tradiciones y desarrollar su proyecto de vida.

No obstante, la función de garante de la integridad de los pueblos aborígenes y tribales que cumple el Estado colombiano, en atención a sus compromisos internacionales, no se agota en esa garantía de igualdad real ni con la ejecución de estrategias destinadas a atenuar el impacto que el conflicto armado ha generado sobre el modelo de vida de los pueblos indígenas, pues también debe promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que debe precaver la violación de sus derechos fundamentales y garantizar el acceso a procedimientos legales comprensibles en caso de que se hallen afectados.

Lo anterior, condujo a que la Corte evaluara los requisitos formales de procedibilidad de las acciones que se promovían para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas, atendiendo a dos situaciones: la primera, la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus promotores y, la segunda, la función que cumple la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través de un trámite preferente y sumario.

Es así como, dado el vínculo inescindible de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas con su supervivencia y, ante la constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad; la Corte Constitucional reivindicó la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de dichas comunidades.

Esa circunstancia, sumada al papel que cumple el derecho a la consulta previa, como herramienta para involucrar a las comunidades indígenas en las decisiones que pueden incidir sobre su identidad, mecanismo de participación que justamente se cuestiona por el accionante en el caso concreto, son motivos suficientes para considerar probada la relevancia constitucional de lo puesto a consideración de la Sala.

Ahora bien, el hecho de que las consideraciones preliminares no dejen duda sobre la viabilidad de plantear el debate propuesto por los demandantes en el escenario constitucional, no impide que la Sala se pronuncie sobre los argumentos que plantearon las jueces de instancia para rehusarlo, por las siguientes razones de procedibilidad: i) que los accionantes no demostraron la presencia de un perjuicio irremediable e inminente y, ii) que no agotaron los medios judiciales ordinarios de defensa.

A juicio de la Sala, estos argumentos no conducían a declarar improcedente la acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse a continuación:

3.1. Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa.

Según los jueces de instancia, los demandantes podían acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para atacar la resolución que “declara, reserva, delimita y alindera el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis”. Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado que “no existe en el ordenamiento jurídico un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”.

Sobre el particular, la Corte en la Sentencia SU-383 de 2003(33), sostuvo que dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.

En ese orden de ideas, la acción de tutela procede para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción contencioso administrativa en relación con la validez de los actos administrativos que declararon parque natural un territorio indígena, conceder una licencia ambiental y certificar la ausencia de comunidades indígenas en la zona de un proyecto, entre otros. La existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no excluye la presentación de la tutela para efectos de amparar el derecho a la consulta previa.

Asimismo, cabe señalar que en la citada sentencia de unificación, se precisó que tanto los integrantes de las comunidades indígenas afectadas, como las organizaciones que los agrupan, están legitimados para demandar el amparo constitucional.

3.2. Sobre la ausencia de un perjuicio irremediable e inminente.

Para los jueces de instancia en el escrito de tutela no se acredita "de qué forma la constitución del parque puede afectar cultural y socialmente a la comunidad indígena de la zona", pues los cargos planteados se limitan a cuestionar el procedimiento adelantado por las entidades accionadas para la creación del mismo.

Frente a este planteamiento, la Sala considera que los demandantes no tenían por qué probar la existencia de un perjuicio cierto, inminente distinto al que se produce como efecto del desconocimiento de su derecho de participación y, atendiendo a la especial protección constitucional que, por su condición de vulnerabilidad, la Carta Política reconoce a las comunidades indígenas. Para la Sala Cuarta de Revisión, la eventual respuesta del juez contencioso-administrativo puede ser insuficiente en términos de reparación del referido derecho de participación que se ha aducido como afectado.

No existen pues razones para desconocer la procedibilidad de la demanda de tutela en cuestiones relativas a la consulta previa, ni siquiera, sobre la base de que los demandantes debieron agotar otras vías de defensa judicial.

4. Alcances y contenido del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas. Reiteración de jurisprudencia.

Esta corporación ha sostenido el carácter fundamental del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales y, en ese sentido, ha establecido que las comunidades étnicas tienen el derecho a que, de manera previa a su adopción, les sean consultadas las medidas legislativas y administrativas que pueden afectarlas. En efecto, para la Corte, el carácter fundamental del derecho a la consulta previa, tiene sustento en el artículo 1º de nuestra Carta Política, el cual señala que Colombia es un Estado social de derecho democrático y participativo; el artículo 2º, que establece como fines esenciales del Estado el facilitar la participación de todos los colombianos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de la Nación; el artículo 7º, en el que se reconoce y protege la diversidad étnica; el artículo constitucional 40-2 que garantiza el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación y control del poder político; el artículo 70, que considera la cultura fundamento de la nacionalidad y, de manera particular, los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la participación previa de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en su territorio(34).

Con fundamento en esos preceptos, este tribunal ha reiterado la necesidad de preservar la identidad de las comunidades negras, indígenas y tribales, así como la obligación de garantizarles autonomía frente a los asuntos que les conciernen y, asegurar que las actuaciones del Estado que puedan afectarlas no se adelanten si les ocasionan desmedro a su integridad cultural, social y económica(35).

De manera casi simultánea, en el ámbito internacional, también se avanzó en el reconocimiento de los grupos étnicos como colectividades y se estableció la obligación de los Estados de garantizar sus derechos, en especial, a partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, incorporado al ordenamiento jurídico interno por la Ley 21 de 1991 y que hace parte del bloque constitucional y tiene carácter vinculante, en cuyas disposiciones se contempló, con claridad, el derecho de los grupos minoritarios a ser tenidos en cuenta como “pueblos”, atendiendo sus condiciones sociales, culturales y económicas y sus prácticas y tradiciones que las distinguen de otras colectividades(36). A su vez, dicho convenio, al regular estos aspectos, especificó que los mismos “están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.

Así pues, el Convenio 169 de la OIT destacó la importancia del derecho a la consulta previa al reconocerse “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. De manera general, se ha dicho que se debe efectuar una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de tomar medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.

En relación con el deber de consultar a los pueblos indígenas, la Corte, en Sentencia C-030 de 2008(37), precisó que esa obligación surge como consecuencia directa del derecho que le asiste a las comunidades nativas de decidir lo concerniente a sus procesos de desarrollo y preservación de su cultura y que, con el deber de consulta deviene, entonces, para las comunidades, el derecho fundamental, y por tanto susceptible de protección por vía de tutela, de defender su identidad e integridad cultural. Bajo ese entendido, esta corporación ha estimado que es indispensable garantizarles a los pueblos interesados mecanismos de participación, al menos equivalentes a los que están a disposición de otros sectores de la población, en la adopción de decisiones que les conciernen directamente.

En ese marco, la Corte puso de presente que el mencionado convenio consagró, en su artículo 6º, la obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales todas aquellas medidas administrativas que puedan incidir en ellos. En efecto, en dicho artículo, se dispuso la obligación de realizar consultas previas “… mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Desde esa perspectiva, la Corte ha señalado que del texto se desprenden mandatos orientados a preservar la identidad de las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes, siendo determinante garantizar la autonomía de las minorías étnicas, mediante la consulta previa, ante cualquier actividad adelantada por el Estado que, de manera directa o indirecta, puedan afectarles.

Así pues, este tribunal en Sentencia C-030 de 2008(38), puntualizó que, del texto del convenio, puede inferirse dos niveles de participación de los grupos étnicos y tribales. El primero de ellos, derivado del literal b) del artículo 6°, tendiente a que el gobierno establezca los medios necesarios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente sobre los temas que afecten a todos por igual y, el segundo, que es el deber mismo de realizar una consulta previa, de conformidad con lo estipulado en el literal a) del mismo artículo, cuando se pretenden adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de incidir directamente en dichos pueblos.

En cuanto a la diferenciación entre la participación general de los representantes de las comunidades étnicas y la participación específica a través de la consulta previa, la Corte ha precisado que la primera de ellas se puede llevar a cabo de manera general, sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que exige que esta participación se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad, a través de medidas tales como la asignación de curules especiales en las corporaciones públicas(39). La segunda modalidad de participación específica de las comunidades étnicas, hace relación a la toma de decisiones que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, a través de un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad diferenciada(40). Al respecto, este tribunal, en desarrollo del mencionado artículo, en Sentencia C-175 de 2009(41), precisó que:

“… en lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas”.

En igual sentido, agregó que:

“es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les concierne”.

Ahora bien, en cuanto al imperativo de consultar con las comunidades indígenas y afrodescendientes la adopción de medidas susceptibles de afectarlos, la Corte ha decantado, en reiterada jurisprudencia, los criterios en torno al ámbito del derecho a la consulta, las condiciones de la misma y las consecuencias jurídicas que se derivan de su omisión(42).

La Corte Constitucional ha sentado una clara línea jurisprudencial en la que determinó criterios necesarios para identificar cuando hay, respecto de las medidas legislativas o administrativas, una afectación directa sobre las comunidades indígenas. En efecto, en Sentencia C-030 de 2008(43) se precisó que debe entenderse por afectación directa toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. Bajo ese entendido, aclaró que la afectación directa se da sin importar que sea positiva o negativa, pues ese es el aspecto que comprende el ejercicio de divulgación, información y diálogo en la consulta previa.

En concreto, la Sentencia C-175 de 2009(44) trazó unos criterios específicos para identificar cuándo existe una vulneración directa, específica y particular sobre los grupos étnicos, derivada de una medida legislativa o administrativa, reglas que formuló de la siguiente manera:

“(i) ‘Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses’.

(ii) ‘(…) el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada’.

(iii) ‘(…) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’.

(iv) ‘Como se señaló en la Sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT’.

(v) ‘la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que estas tienen del contenido material de dichas políticas’.

(vi) ‘aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas’.”

Finalmente, esta corporación, en Sentencia C-063 de 2010(45), explicó que existe una afectación frente a una norma cuando la misma tiene por objeto principal regular una o varias comunidades indígenas; o cuando la misma plantea mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población. En dicho supuesto es claro que será obligatoria la práctica de la consulta previa a las comunidades indígenas directamente afectadas con las consecuencias de la medida legal o administrativa que se pretende adoptar.

Lo anterior, implica la necesidad de identificar cuáles son las poblaciones o comunidades con identidad cultural que podrían resultar afectadas por una determinada actividad del Estado y, a su vez, el deber de tener claramente identificadas las autoridades de dichos pueblos y las organizaciones que los agrupan, pues ellos constituyen los sujetos primordiales del proceso de consulta.

De otra parte, la Corte ha precisado que el método para la determinación de temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, es decir, se debe establecer en cada caso concreto cuáles son la medidas que afectan a las comunidades, de manera que en cada oportunidad se evalúe qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo(46).

De tal manera que, la jurisprudencia ha señalado, entonces, tres escenarios en los que procede la consulta previa por afectación directa de las comunidades étnicas: “(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión, que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de los recursos naturales; (ii) cuando a pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que la discrimine”(47).

De igual manera, el Convenio 169 de la OIT destacó la importancia de las tierras para los pueblos indígenas y, consagró, en su artículo 13, como obligación del Estado “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. En desarrollo del tema, el artículo 17.2 previó que “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos fuera de su comunidad”, a su vez se obliga al Estado a garantizar el conocimientos de estos pueblos de todos aquellos proyectos que se prendan implementar para evitar la apropiación de las tierras que les pertenecen.

En ese contexto, como acto preparativo de la consulta previa, es preciso que se determine dónde principian y terminan los territorios indígenas, cuáles son sus espacios propios y cuáles los compartidos y en qué lugar no se da, o nunca se ha dado presencia indígena.

En desarrollo de las anteriores disposiciones, en el Decreto 1320 de 1998, “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio” se señaló que la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio y que la misma procederá “…cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva o comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras (…)”(48).

En ese entendido, la Corte, en la Sentencia C-030 de 2008(49), señaló que las comunidades indígenas y tribales tienen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras de sus territorios y que, las medidas que ocasionen efectos en las áreas de sus territorios que, aunque no hayan sido formalmente delimitadas como territorio indígena, o no hayan sido asignadas como propiedad colectiva de los pueblos étnicos, sí hacen parte del hábitat natural de las comunidades y, por ende, deben ser objeto de la consulta previa(50).

En cuanto a la finalidad del proceso de consulta y las características del mismo, la jurisprudencia ha precisado que la consulta previa debe propender a (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno de los proyectos y/o decisiones que les conciernen directamente; (ii) ilustrarlas sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política; (iii) brindarles las oportunidades para que libremente y sin interferencia de extraños valoren, a consciencia, las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que conciernen a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad de los proyectos(51). Como se puede apreciar, los mandatos que constituyen este telos se pueden satisfacer de manera gradual, de tal modo que el ideal es el cumplimiento absoluto de los mismos, lo cual significa que si tal ideal no tiene lugar en el respectivo caso, no ha de entenderse el procedimiento como fallido, nulo o inevitablemente censurable. También se observa que la especificidad de las circunstancias determina las formas de cumplimiento de tales imperativos, por lo que es el Juez de tutela, en el correspondiente caso concreto, quien teniéndolos como norte, debe valorar, acorde con las pruebas, la corrección del respectivo proceso de consulta frente a la solicitud de amparo.

Por lo que hace relación al consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses, por tratarse de un elemento esencial de la resultas del proceso de consulta, la Corte ha sostenido que tal consentimiento es indispensable cuando la medida a consultar con las minorías étnicas “(i) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) represente un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros(52)”.

En cuanto a las características del proceso de consulta, es preciso aclarar que el Convenio 169 de la OIT no estableció las reglas de procedimiento y, en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, la consulta debe atender a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al principio de buena fe que lo rige, del cual se discierne que “… por un lado, le corresponde al Estado definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con “voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”(53). Así pues, se debe tener en cuenta que una reglamentación rígida del procedimiento de la consulta previa puede resultar inconstitucional cuando, de su aplicación resulten consecuencias contrarias a los mandatos constitucionales y a las normas internacionales, por tal razón el Convenio 169 de la OIT otorgó a los Estados un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que debe realizarse la consulta.

De conformidad con las pautas generales fijadas por dicho convenio, la Corte, particularmente en las sentencias C-461 de 2008(54), SU-383 de 2003(55), C-882 de 2011(56), C-331 de 2012(57), ha resaltado que los procesos que se adelanten con las comunidades indígenas, deben satisfacer importantes condiciones que se pueden listar del siguiente modo:

(i) de conformidad con lo sostenido por este tribunal en la SU-039 de 1997(58), no puede tener el valor de una consulta previa sin concentración de las comunidades étnica “…la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales (...)” pues, para que se pueda estar ante una verdadera consulta, es necesario que programen fórmulas de concentración con la comunidades para que, estas, finalmente, manifiesten, a través de sus representantes autorizados, su postura frente al proyecto consultado. Por tal razón, la Corte en la sentencia citada, concluyó que “… la divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidades a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer la veces de una consulta previa”(59). En el mismo sentido, en Sentencia C-175 de 2009(60),se indicó que las audiencias públicas que se surtan en el trámite de un proceso administrativo no agotan el requisito de la consulta previa, sino que debe ser un proceso sustantivo de raigambre constitucional. Al respecto, la Corte en Sentencia C-461 de 2008 manifestó que “… Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Política.”

(ii) La necesidad de agotar, antes de que se lleve a cabo la consulta previa, las conversaciones preliminares con la comunidad o comunidades concernidas las cuales tienen como finalidad socializar el proyecto y concertar la metodología de la consulta. En efecto, según lo referido en Sentencia C-461 de 2008(61) “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso preconsultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’”.

(iii) Debe realizarse antes de que comience el proyecto o se tome la decisión normativa que concierne a las autoridades directamente. Al respecto, la Corte, en Sentencia SU-039 de 1997(62) precisó que “las actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa”. En el mismo, sentido manifestó en Sentencia C-702 de 2010(63) “… La omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucional de cualquier medida legislativa”.

(iv) El proceso de la consulta previa debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades indígenas y las autoridades públicas, lo que significa que los procesos de consultas no deben ser manipulados, por el contrario, debe existir un ambiente de confianza y de claridad en el proceso, para lo cual es necesario que se suministre toda la información referente a la consulta. Sobre este aspecto se ha sostenido que “…Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que [los pueblos afectados] sean informados del contenido del programa que se adelantará en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales (…) Y que también conozcan las medidas actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitación y continuación del programa y estén en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a formular alternativa”(64). De igual manera, el mencionado Convenio reitera que la consulta previa debe realizarse con fundamento en este principio y así, a través de los procedimientos indicados para ello, los Estados deben: a) proporcionar la información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente y, b) no consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas porque estas deben emprenderse con las organizaciones e instituciones que estén habilitadas para tomar decisiones a nombre de la comunidad(65).

(v) Debe realizarse a través de medios de comunicación que sean efectivos con las comunidades étnicas. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de información, los cuales además deben operar en su idioma, para ello en caso de que se requiera se debe contar con traducción a su lengua particular y si es necesario, apoyarlas tanto jurídica como técnicamente.

(vi) Se debe velar para que el procedimiento se realice de una manera idónea, apropiada y adecuada a las circunstancias con el fin de que se pueda alcanzar un acuerdo respecto a la medida a adoptar.

(vii) Debe garantizarle a las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso.

(viii) No debe entenderse como un escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y las tradicionales, ni como proceso adversarial(66), sino como un método de participación activa de las comunidades en las decisiones que las afectan de manera directa, de forma que tampoco implique un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de las comunidades étnicas. Al respecto, la Corte sostuvo “… es una oportunidad para que los grupos étnicos participen efectivamente en los proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad de sus derechos colectivos (…)”.

(ix) Debe realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tiene el territorio y los recursos naturales.

(x) Es posible el acompañamiento de las comunidades por parte de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro la órbita de su competencia siempre que así lo soliciten los respectivos grupos(67). Lo anterior, en aras de garantizar que las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones.

A estos requerimientos cabría adicionar el siguiente:

(xi) La consulta previa debe ser efectiva, es decir debe producir efectos sobre la decisión a adoptar. De tal manera que, las autoridades deben darle valor a lo que allí se acordó e importancia y respeto a la palabra de las comunidades.

Como se observa, las características del proceso de consulta previa, decantadas por la jurisprudencia, cumplen también un papel orientador que permitirá al juez de tutela, definir en el caso concreto la situación de la respectiva consulta previa y, por ende, resolver de conformidad la demanda de amparo.

El proceso de consulta debe dejar constancia, mediante actas suscritas por las instituciones y autoridades que representan las comunidades y pueblos indígenas, de cada una de las reuniones que en su desarrollo se realicen. En ellas debe constar que el proceso garantizó el conocimiento pleno del proyecto a realizar, la identificación de aspectos positivos y negativos del mismo y el pronunciamiento que las comunidades hacen al respecto(68).

Sin embargo, si después de un proceso de consulta previa en el que hayan sido cumplidas plenamente las diversas garantías constitucionales, no resultó posible lograr un acuerdo o una concertación con el grupo étnico afectado, las autoridades mantienen la competencia para adoptar una decisión final sobre la realización del proyecto. Bajo ese entendido, tal y como se ha explicado en esta corporación “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena(69)”. En igual sentido, la Corte ha señalado que “…si adelantada la consulta de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que causen con las medidas, a fin de implementar al programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio”(70).

Finalmente, en relación con las consecuencias del incumplimiento del procedimiento de consulta previa, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que esto implica (a) la vulneración de un derecho constitucional, y (b) la producción de efectos sustanciales para las medidas de que se trate, tales como “(i) la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente, al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad condicionada del precepto, que privilegie una interpretación que salvaguarde las materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades diferenciadas”(71).

A manera de conclusión, la jurisprudencia constitucional ha coincidido en señalar que el proceso de participación de los grupos étnicos en la toma de las decisiones estatales, cuando estas proyectan sus efectos sobre intereses de tales grupos, están llamadas a desarrollarse dentro de un marco garantista de derecho internacional y constitucional, que se caracteriza por asegurar, a través de la consulta previa, la efectiva protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades”(72).

5. El derecho al debido proceso en la consulta previa.

El artículo 1º de la Carta incluye el pluralismo y la participación como contenidos esenciales que definen y caracterizan el Estado colombiano. El desconocimiento de tales preceptos habrá pues de entenderse como una grave infracción a lo mandado en la Constitución, que incluso afecta la forma de república establecida por el constituyente de 1991. Sin duda, se trata de dos conceptos que se articulan, pues, no parece posible defender consistentemente la noción de pluralismo privándola de un valioso mecanismo de conservación y realización de aquel, cual es, la participación. Pensar en el pluralismo sin la participación, supondría concebir a un omnímodo y sapiente tercero por encima de los diversos grupos sociales, el cual tiene la capacidad de conocer con plena certidumbre cuáles son los intereses de tales sectores y, por ende, no resulta necesaria la manifestación de tales colectivos, pues, un incuestionable definidor ha abreviado el camino anticipando con acierto lo que habría de obtenerse si se adelantase un ejercicio participativo.

Puede sostenerse que la exclusión de la participación de diversos sectores en las sociedades conlleva una inaceptable transgresión a la autonomía de los excluidos, situación que en el ordenamiento colombiano, resulta desde la perspectiva constitucional inadmisible. En el caso de las comunidades indígenas, el constituyente se preocupó por cuidar de la posibilidad para dichos colectivos de orientar sus propios intereses en diversos aspectos, tal como se indicó en el acápite precedente, asuntos como la educación, la salud, la lengua, las convicciones religiosas, solo por referir algunos, suponen el derecho de dichos grupos a pronunciarse a ese respecto. La vía que, en términos generales, permite materializar ese derecho a expresar las opiniones, por parte de estos grupos étnicos es la participación.

El ejercicio participativo exige reglas, sin ellas, no se puede garantizar la defensa de la autonomía. Aunque, la sola presencia de tales pautas no es necesariamente una garantía de aquella. En suma, la presencia de parámetros no resulta suficiente, pero si necesaria cuando de defender la autonomía se trata. A modo de ejemplo, en el procedimiento democrático, postulados como, un ciudadano, un voto o, la regla de la mayoría, se constituyen en criterios orientados a defender la autonomía de los partícipes del proceso.

Para la Sala de Revisión, la consulta previa establecida en favor de las comunidades étnicas, es una vía que permite la participación de dichas minorías y, en esa medida, está regida por pautas. Como ha quedado indicado en el apartado precedente, la jurisprudencia de esta corporación, tanto en sede de tutela como en sede de constitucionalidad, ha indicado cuáles son esas directrices en términos de finalidades y características.

Para la Sala Cuarta de Revisión, el derecho de las comunidades indígenas a participar en la toma de decisiones que las afecten, implica un derecho a que las varias veces mencionadas pautas sean respetadas, pues, de dicho acatamiento, depende, en mucho, la realización de la autonomía, entendida esta en el sentido etimológico de la expresión, darse sus propias reglas. Por ende, el alejamiento de tales parámetros y el consecuente desconocimiento de la autonomía de la comunidad implica el quebrantamiento de derechos, entre otros, el derecho a ser ilustradas y escuchadas sobre la medida que las afectará, pero, la transgresión misma de los procedimientos implica una verdadera vulneración del debido proceso en el marco del procedimiento de la consulta previa.

Entiende la Sala que el concepto de debido proceso, predicable de las comunidades indígenas, dista en sus especificidades y formas del concepto de debido proceso acuñado por el constitucionalismo occidental, sin embargo, valora el juez de revisión que en el trasfondo de esta idea subyacen un valor caro para el derecho, cual es, la certeza y, más claramente, la seguridad jurídica. La atención a que obligan las costumbres y tradiciones de los grupos étnicos en la toma de decisiones, comporta para aquellos, el que sean las formas derivadas de su cosmovisión, las que regirán el camino que conducirá a la adopción de la medida de que se trate. Una apreciación en este sentido ha sido prohijada por la Corte desde 1996, cuando a propósito del debido proceso en materia penal sentaba:

“(…) Aunque parecería extraña a la mentalidad de los embera-chamí una noción como la de "debido proceso", es pertinente aludir a ella en el caso sub-lite, pues consta en el estudio antropológico, que obra en el proceso, que la comunidad repudia y castiga los abusos de quienes ejercen la autoridad, lo que implica una censura a la arbitrariedad, y es ésa la finalidad que persigue el debido proceso. Naturalmente, dentro del respeto a su cultura, dicha noción hay que interpretarla con amplitud, pues de exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que se propuso el constituyente al erigir el pluralismo en un principio básico de la Carta(…)” (Sent. T- 349/96(73)).

Así pues, la comprensión de los procedimientos por medio de los cuales tenga lugar la consulta previa, ha de atender el pluralismo y, en esa medida, se impone valorar las tradiciones y costumbres de la respectiva comunidad, siempre y cuando ello suponga la realización de la participación y el respeto por los derechos fundamentales. De lo dicho, se colige que podría tener lugar un quebrantamiento del debido proceso, en el sentido que ha de asumirse para cada caso concreto, siendo del resorte del juez de tutela, velar por el respeto de dicho derecho.

Se entiende entonces que las reglas que configuran el proceso de consulta previa y suponen la atención de las tradiciones y costumbres del colectivo minoritario involucrado, no son las mismas en todos los casos. La Corte ha precisado que el Convenio 169 de la OIT no ha estipulado un específico catálogo de procedimientos que configuren la consulta previa, se trata más bien de un conjunto de reglas cuya lectura debe estar informada por el criterio de la flexibilidad. Ha sentado esta corporación en sede de constitucionalidad:

“(…) En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta (…) es preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar. Así, por ejemplo cuando de lo que se trata es de regular la intervención del Estado para la explotación de recursos naturales en una determinada área del territorio, en la cual se encuentra asentada una específica comunidad indígena, es claro que el proceso de consulta debe adelantarse con las autoridades legítimamente constituidas de dicha comunidad, pero si de lo que se tratase, también por vía de ejemplo, fuera de regular la manera como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las comunidades indígenas y tribales, sería claro también que la consulta que, a su vez, se requeriría para ello, no podría adelantarse con cada una de las autoridades de los pueblos indígenas y tribales, y, en ausencia de una autoridad con representación general de todos ellos, habría acudirse a las instancias que, de buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a ese proceso de consulta.(…)” (Sent. C-030/2008) (negrillas fuera de texto).

Esta idea también había sido observada en sede de tutela en la Sentencia T- 382 de 2006, que recordaba lo sentado en la Sentencia C-169 de 2001, así:

“(…) a manera de conclusión podemos señalar que, para los efectos del presente asunto, el derecho de consulta previa tiene carácter fundamental y debe aplicarse, conforme a los usos y costumbres de cada etnia, no solo a los trámites administrativos, sino también al procedimiento legislativo. No obstante lo anterior, es necesario precisar, dada la trascendencia que la discusión parlamentaria tiene en nuestro sistema jurídico, que los términos bajo los cuales éste se hace efectivo, obedecen a las condiciones propias de cada país, definidas por el constituyente o el legislativo(…)” (negrillas fuera de texto).

Esta amplitud en la comprensión del proceso de consulta, se explica, en primer lugar, por el respeto al pluralismo reconocido en la Constitución y, en segundo lugar, por el carácter dialógico que comporta el proceso. En esta medida resulta oportuno atender lo afirmado por León Olivé:

“El modelo pluralista sostiene que es posible la comprensión recíproca entre los seres humanos que parten de contextos diferentes; es posible que establezcan interacciones cuya intención sea la búsqueda de acuerdos. Sin embargo, muchas veces es necesario que los agentes que interactúan construyan las bases para esos acuerdos, por ejemplo, estableciendo los criterios para tomar decisiones comunes (…)”(74).

En diversas ocasiones, esta corporación a través de sus salas de revisión, ha considerado el quebrantamiento del debido proceso en el marco de la consulta previa. Esa jurisprudencia ha permitido identificar en casos concretos algunas situaciones de vulneración del derecho aludido. Así por ejemplo, en la Sentencia SU- 039 de 1997, la Corte se pronunció frente a una solicitud formulada por el Defensor del Pueblo en representación de un grupo de miembros de la comunidad indígena U'wa. En dicha demanda se reclamaba el amparo, dado que en el sentir del accionante no se cumplieron los requisitos “de la participación y consulta de la comunidad U'wa”, pues en aquella época el Ministerio del Medio Ambiente, tuvo como consulta una “(…) reunión que sostuvieron algunos miembros de la comunidad U'wa los días 10 y 11 de enero de 1995 en la ciudad de Arauca, con participación de representantes de los ministerios de Minas y Energía y del Medio Ambiente, Ecopetrol y la Occidental de Colombia Inc (…) y, de conformidad con ello, expidió la respectiva licencia ambiental.

En la oportunidad anotada la Sala Plena estimo que:

“(…) Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta (la licencia ambiental) y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación (…)”.

Y agregó como cuestionamiento a lo acontecido:

“(…) Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible(…)” (negrilla fuera de texto)”.

Tras estas consideraciones, el pleno de la corporación concluyó que “(…) resulta(ron) vulnerados no sólo los derechos de participación, según el art. 40-2, y a la integridad de la comunidad U'wa, sino el derecho al debido proceso.”. Resulta claro que en el asunto citado, circunstancias como el no haberse adelantado de manera previa la consulta y, gestiones adelantadas sin la presencia de las autoridades estales, se constituyen en motivos de quebrantamiento del debido proceso, debiendo procederse, como aconteció en ese caso, a proveer la tutela deprecada.

En la Sentencia T-652 de 1998(75), la Sala de Revisión de turno consideró una solicitud de amparo, cuando en el desarrollo de la construcción de un proyecto hidroeléctrico, se generaron importantes impactos ambientales por la desviación del río Sinú, y también, la inundación de secciones de los territorios del pueblo Embera-Katío. En esa ocasión, la Sala de Revisión estimó que la expedición de la licencia ambiental que autorizaba la construcción de las obras necesarias para el avance de la hidroeléctrica Urrá I:

“(…) se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P., art. 40-2 y par. del art. 330), el derecho al debido proceso (C.P., art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P., art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7º superior (…)” (negrillas fuera de texto).

Está claro entonces que la omisión de la consulta previa también comporta el desconocimiento del debido proceso, pues, sin duda, la inexistencia del proceso presupone, sin más, el desconocimiento de las reglas que lo informan. Dicho de manera más sustantiva, la imposibilidad de participar en la toma de las decisiones que los afectan, acarrea el quebrantamiento, entre otros derechos, del debido proceso.

En la Sentencia T-769 de 2009(76), se conoció una solicitud de amparo presentada por miembros de una comunidad indígena, quienes manifestaron su inconformidad cuando “(…) se otorgó a una empresa minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les corresponden, sin que mediara un debido proceso en la consulta (…)”. De manera puntual, los hechos que el juez de tutela valoró como censurables, consistieron en que desde el proceso de pre consulta, el procedimiento no se realizó con la cobertura debida, pues, no se incluyó en la consulta a comunidades asentadas en el entorno de la explotación minera, las cuales, por ende, sufrirían las repercusiones por el usufructo de recursos naturales. En esa oportunidad, se observó que no se tuvo en cuenta “(…) a todas las autoridades e instituciones representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de los participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente acreditados, ni autoriza (…)”. Precisó la Sala en el apartado de resolución del caso concreto:

“(…) Tal como consta en la demanda que dio lugar a la presente acción, el acta de abril 29 de 2006, en la cual se protocolizó la consulta previa de las comunidades afrocolombianas, fue avalada por el Ministerio del Interior y firmada por el llamado Consejo del Curvaradó, más no intervino el Consejo Comunitario de Jiguamiandó, representante de las comunidades realmente afectadas por el proyecto (…)”.

En el caso inmediatamente reseñado se concedió el amparo del derecho al debido proceso, entre otros derechos. Se advierte que es nuevamente la imposibilidad de participar en la toma de decisiones relevantes para el colectivo, lo que impele al juez de tutela a declarar el quebrantamiento correspondiente y a ordenar las medidas encaminadas a restablecer los bienes conculcados. Destaca la Sala dos aspectos concretos que fueron reparados por el juez al momento de valorar lo acontecido, de un lado, la presencia de órganos no autorizados en la adopción de la decisión y del otro, la exclusión de las comunidades verdaderamente afectadas con la explotación minera.

En esta sucinta relación jurisprudencial se destaca la providencia T- 1045A de 2010, en la cual, también se consideró quebrantado el debido proceso cuando en el corregimiento de La Toma, municipio de Suárez (Cauca) se inició una explotación minera sin consultar a una comunidad afrodescendiente. En aquella ocasión, la Sala de Revisión del caso destacó la inclusión del debido proceso como principio de la consulta previa, según un documento gubernamental titulado la Consulta Previa a Grupos Étnicos en Colombia. Compendio de Legislación, Jurisprudencia y Documentos de Estudio. Tomo II diciembre de 2009. En esta oportunidad, la Sala revisa nuevamente dicho escrito del Ministerio del Interior y de Justicia para resaltar la inclusión del principio en mención como requisito de fondo de la consulta previa. Tal como se transcribió en la sentencia citada, en el documento se precisó que en desarrollo del principio de buena fe, debe hacer parte de la consulta previa, el debido proceso y, a partir del “Estudio de la Dirección de Etnias sobre los efectos en las que en las comunidades indígenas U’wa podría causar el proyecto de exploración sísmica Bloque Catleya, y sobre las condiciones de viabilidad para su realización”, se observaba la siguiente puntualización:

Debido proceso: El proceso que se adelante debe efectuarse bajo la coordinación del gobierno colombiano y, en la medida de lo posible, es menester:

• Acordar con las comunidades, sus autoridades y los demás participantes los procedimientos, tiempos, espacios y contenidos del proceso de consulta;

• Garantizar que las comunidades y sus autoridades, autónomamente escojan a sus representantes;

• Construir conjuntamente una metodología culturalmente adecuada para presentar el proyecto o la medida a consultar;

• Escuchar los planteamientos realizados por las comunidades; debe garantizarse a las comunidades indígenas que lleven a cabo actividades internas y espacios autónomos de reflexión y decisión (negrillas fuera de texto).

Para la Sala Cuarta de Revisión, ninguna duda queda del carácter imprescindible del debido proceso en la consulta previa y, de lo transcrito se colige que, dada la pluralidad de procederes que revisten las prácticas de participación y decisión, en el ámbito de las costumbres y tradiciones de las colectividades, las metas trazadas en la propuesta, se deben lograr hasta donde resulte posible, pues, no pueden tener un carácter absoluto que haga impracticable la consulta previa y se tornen en una suerte de veto en favor de la comunidad indígena que haga nugatorias las decisiones estatales. Para esta Sala, resultarán relevantes en la definición del amparo requerido, elementos como la generación de espacios de discusión, el establecimiento de canales de manifestación para los participantes, la garantía de respeto de la autonomía en tales manifestaciones entendida como la ausencia de injerencias indebidas o arbitrarias que coaccionen o condicionen la voluntad de los intervinientes y, la garantía de las posibilidades de expresar la voluntad de éstos.

Cabe igualmente agregar que las inmediatamente anotadas, son también razones que explican la flexibilidad con la cual han de interpretarse en los casos concretos las situaciones sometidas a estudio del juez de tutela, pues, es ese criterio de ductilidad el que permite, en mucho, armonizar las diversas percepciones que puede comportar la participación y toma de decisiones cuando han de involucrarse específicamente las comunidades indígenas.

Previo a concluir este acápite, no pierde de vista la Sala que en los varios casos expuestos, cuando se trata de explotación de recursos, no solo se ha ordenado la realización de la consulta previa respectiva, sino que, de encontrarse en curso la actividad de aprovechamiento, sin el respeto de las garantías en favor de las minorías afectadas, se ha procedido a ordenar la suspensión de la extracción del caso, a despecho de la existencia de actos administrativos o contratos en los cuales se ha fundado tal usufructo.

De lo considerado en este apartado se pueden señalar las siguientes conclusiones:

• La jurisprudencia de esta Corte ha ido especificando algunas situaciones que comportan la infracción del debido proceso, entre otras, la omisión misma de la consulta, su realización sin la presencia de las autoridades estatales o sin la representación de los directamente afectados, la insuficiente cobertura del proceso, y el no realizarla previamente aunque se pretenda subsanarla con actos posteriores.

• La participación en la toma de decisiones que los afectan, implica para los colectivos indígenas la materialización de la consulta previa y, a estas subyace el debido proceso como expresión de orden en la discusión, certeza del procedimiento y proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio decisorio.

• Dado que no existe un único modelo de consulta previa, en razón de la pluralidad de costumbres de los colectivos indígenas, la interpretación del debido proceso en los procedimientos de consulta previa, habrá de ser hecha atendiendo un criterio flexible so pena de impedir la participación de los interesados e imposibilitar la toma de decisiones.

• Ante la variedad de posibilidades de adelantar la consulta previa, el juez de tutela habrá de acudir a las finalidades del mecanismo y a las características que la jurisprudencia ha decantado sobre el mismo, para determinar si se ha quebrantado o no el debido proceso en el ejercicio concreto de dicha forma de participación.

• Resultan importantes para determinar el respeto o infracción del debido proceso, en concreto, la presencia de espacios de discusión, el establecimiento de canales de manifestación para los participantes, la garantía de respeto de la autonomía en tales manifestaciones, entendida como la protección frente a injerencias indebidas o arbitrarias que coaccionen o condicionen la voluntad de los intervinientes y, la garantía de las posibilidades de expresar la voluntad de éstos.

• La infracción del debido proceso en el marco de la consulta previa, no solo compromete la realización efectiva del derecho a participar en la toma de decisiones de las comunidades indígenas, sino que, de contera, afecta a riesgo de llegar a desconocer la autonomía de tales grupos étnicos.

6. La protección del medio ambiente y las comunidades indígenas.

La garantía a un medio ambiente sano es de capital transcendencia y cuenta en su favor con diversas disposiciones constitucionales orientadas a su protección. En la Carta, el artículo 79, establece la titularidad de esta en cabeza de todas las personas y vincula el derecho a la participación en su defensa. El artículo 80 incorpora responsabilidades y funciones en cabeza del Estado en relación con la garantía en consideración y, el artículo 95, en su ordinal 8, señala deberes para las personas respecto de la conservación de un ambiente sano. Incluso, el constituyente se preocupó por vincular y condicionar el significado de la propiedad privada a criterios ecológicos. Todo ello, sin ignorar que otros mandatos de la Carta regulan diversos aspectos con miras a la salvaguardia del medio ambiente, tal es el caso de lo dispuesto en los artículos 267, inciso 3º; 268, numeral 7º; 313, numeral 9º y 317.

El reconocimiento del pluralismo y la protección de los derechos de las comunidades indígenas también fue objeto de regulación por el constituyente, muestra de ello son las varias disposiciones de rango constitucional citadas en el apartado 3 de la parte motiva de este proveído. En suma, tanto los derechos de las comunidades indígenas, como el derecho a un medio ambiente sano tienen su propio régimen constitucional. Esta conclusión parcial permite afirmar que si, circunstancialmente, la preceptiva que protege los derechos de las comunidades indígenas y, los mandatos que tutelan el derecho al medio ambiente sano, llegasen a entrar en conflicto o colisionaran, correspondería, en el caso concreto, bien excluir la regla que resulte inaplicable o, bien ponderar los principios en tensión con miras a resolver el caso concreto que se le proponga al juez.

Para la Sala, hay significativos elementos de juicio que permiten, en no pocas ocasiones, compaginar tales bienes jurídicos, en particular, cuando se trata de definir el alcance de normativas que pudiesen eventualmente sugerir incompatibilidades entre ellos. En el caso del derecho a un medio ambiente sano y, los derechos de las comunidades indígenas, la experiencia ofrece específicas relaciones que los vinculan, las cuales, no pueden ser ignoradas por el intérprete al momento de dotar de sentido las normas divergentes. Para la Sala Cuarta de Revisión, resulta claro el papel que, en términos generales, han desempeñado las comunidades indígenas como guardianas del medio ambiente. Esta simbiosis ha sido recogida por diversas manifestaciones normativas, muchas de ellas sin carácter vinculante, dado que se contienen en declaraciones y no en tratados o convenios, con todo, la adscripción de aquella normativa a lo que se denomina el soft law no implica su desatención absoluta, cuando se trata de leer y comprender la preceptiva vinculante del caso.

La profesora Susana Borrás ha escrito con razón:

“Por la naturaleza de sus medios de vida, la existencia cotidiana de los pueblos indígenas está estrechamente vinculada al uso de la tierra y los recursos naturales. Además de depender del entorno para su subsistencia los pueblos indígenas suelen tener un vínculo con sus tierras, que se ha convertido en una parte integrante de su carácter sociocultural y la manera en que se perciben así mismos. De manera que los pueblos indígenas representan la suma de la diversidad cultural y ambiental más importante del planeta.” (77)

Siguiendo en parte a la doctrinante citada, se pueden reseñar diversos conjuntos de normas que apuntan en la dirección indicada, esto es, poniendo de presente los nexos entre los pueblos indígenas y el medio ambiente. Del varias veces referido Convenio 169 de la OIT, cuyo carácter vinculante resulta manifiesto, destaca la Sala Cuarta lo dispuesto en los artículos 4-1, 7-3, 7-4 y 32 que respectivamente rezan:

ART. 4º

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

(…).

ART. 7º.

(…).

3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan

(…).

Contactos y cooperación a través de las fronteras.

ART. 32.

Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente.

Los mandatos transcritos destacan la importancia de atender el criterio y lograr la cooperación de las comunidades indígenas, cuando se trata de adoptar medidas en diversos ámbitos, entre otros, el medioambiental. Entiende la Sala que tal regulación, no solo se orienta en la protección de los pueblos indígenas, sino que también redunda en una mejor conservación del medio ambiente.

Igualmente, como imperativo del ordenamiento jurídico nacional se tiene el "Convenio sobre la Diversidad Biológica", celebrado en Río de Janeiro, el 5 de junio de 1992 y aprobado mediante Ley 165 de 1994, en cuyo preámbulo se reconoce “(…) la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.(…)” especificándose en el literal j del artículo 8º lo siguiente:

ART. 8º—Conservación in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

(…).

j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente; (negrillas fuera de texto).

El mandato citado reconoce expresamente la existencia de formas tradicionales de vida que permiten la conservación y utilización de la diversidad biológica, radicando de paso en el Estado, el deber de hacer partícipes de los beneficios derivados del uso de tales estilos tradicionales a las respectivas comunidades nativas.

Igualmente, se advierte la pertinencia de contar con los saberes de comunidades ancestrales para lograr, en este caso, la ordenación sostenible de los bosques en el espíritu que anima el Convenio Internacional de las maderas tropicales de 2006, aprobado por Colombia mediante la Ley 1458 de 2011 y declarado exequible por esta corporación mediante Sentencia C-196 de 2012(78). Dice en lo pertinente, el preámbulo del instrumento internacional:

“(…).

l) Reconociendo la importancia de la colaboración entre los miembros, las organizaciones internacionales, el sector privado y la sociedad civil, incluidas las comunidades indígenas y locales, así como otros interesados en promover la ordenación forestal sostenible;

(…).

n) Observando que el aumento de la capacidad de las comunidades indígenas y locales que dependen de los bosques, y en particular los que son propietarios y administradores de bosques, puede contribuir a alcanzar los objetivos del presente convenio;

r) Alentando a los miembros a reconocer el papel de las comunidades indígenas y locales que dependen de los recursos forestales en la consecución de la ordenación sostenible de los bosques y elaborando estrategias encaminadas a reforzar la capacidad de dichas comunidades para la ordenación sostenible de los bosques que producen maderas tropicales; (…)” (negrillas fuera de texto).

En la providencia que se inclinó por la exequibilidad de este Convenio Internacional, el Pleno de la Corte Constitucional hizo la siguiente consideración que resulta relevante cuando enfatizó:

“(…) La Corte Constitucional resalta que no avala la incorporación de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes a un modelo de desarrollo basado en el extractivismo forestal. Por el contrario, una interpretación literal, sistemática, histórica y teleológica del Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006, ha revelado que su objeto mismo incluye preservar a los pueblos indígenas y tribales de la amenaza mortal que representa para ellos la tala ilegal, la deforestación y el comercio irregular, descontrolado e insostenible de maderas tropicales. De hecho, la enmienda de 2006 al tratado original buscó incorporar, entre otros, la consideración de los derechos de las comunidades étnicas dentro de la estrategia y el objetivo global del Convenio y de la OIMT de lograr el comercio ecológicamente sostenible de maderas tropicales a nivel internacional.(…)”

Se observa entonces un entendimiento que busca armonizar la preservación del medio ambiente y la presencia de las comunidades indígenas en territorios vitales para la defensa del medio ambiente, con lo cual, no hay, ni debe haber incompatibilidad entre nativos y entorno ambiental protegible.

En materia de preceptos y consideraciones, contenidos en declaraciones y otro tipo de normatividad internacional no vinculante, los cuales merecen ser mencionados por la orientación técnica, jurídica y sociológica que las inspira, se tiene, entre otras, la Declaración de Rio de Janeiro de 1992, emanada de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, cuyo principio 22 dice:

Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible” (negrillas fuera de texto).

Se trata pues, de un verdadero reconocimiento al peso específico que han tenido en la preservación del medio ambiente las prácticas tradicionales de algunas comunidades, entre ellas, las indígenas. Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, tras reconocer en uno de sus considerandos “(…) que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente (…) preceptúa en el párrafo 1º del artículo 29:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”.

La disposición transcrita evidencia que resulta posible y deseable hacer compatibles la conservación y protección del medio ambiente con la capacidad productiva de las comunidades indígenas. Para la Sala, esta coexistencia entre preservación del medio ambiente y, practicas productivas de los pueblos nativos está en mucho demostrada. No se puede desconocer que numerosos ecosistemas, en los cuales solo han habitado y habitan estos grupos, continúan subsistiendo en condiciones ambientales incomparable y sustantivamente mejores que otros asentamientos donde la presencia humana ha depredado los recursos, transformado el paisaje y causado daños que de no ser atendidos, podrían comprometer a futuro la viabilidad misma de la especie humana en el planeta.

Por su parte, la “Declaración autorizada, sin fuerza jurídica obligatoria, de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo” al establecer los principios que se estiman como deseables para la preservación de los bosques, recomienda:

“2.

d) Los gobiernos deberían promover la participación de todos los interesados, incluidas las comunidades locales y las poblaciones indígenas, la industria, la mano de obra, las organizaciones no gubernamentales y los particulares, los habitantes de las zonas forestales y las mujeres, en el desarrollo, la ejecución y la planificación de la política forestal del país, y ofrecer oportunidades para esa participación.

(…)

5. a) La política forestal de cada país debería reconocer y apoyar debidamente la cultura y los intereses y respetar los derechos de las poblaciones indígenas, de sus comunidades y otras comunidades y de los habitantes de las zonas boscosas. Se deberían promover las condiciones apropiadas para estos grupos a fin de permitirles tener un interés económico en el aprovechamiento de los bosques, desarrollar actividades económicas y lograr y mantener una identidad cultural y una organización social, así como un nivel adecuado de sustentación y bienestar, lo que podría hacerse, entre otras cosas, por conducto de sistemas de tenencia de la tierra que sirvieran de incentivo para la ordenación sostenible de los bosques. (negrillas fuera de texto)

En documentos con más perfil técnico como la agenda 21, tras reconocerse en la introducción del capítulo 26 titulado “Reconocimiento y fortalecimiento del papel de las poblaciones indígenas y sus comunidades” que “Las poblaciones indígenas y sus comunidades han establecido una relación histórica con sus tierras y suelen ser, en general, descendientes de los habitantes originales de esas tierras. En el contexto del presente capítulo, se sobreentiende que el término "tierras" abarca el medio ambiente de las zonas que esas poblaciones ocupan tradicionalmente. Las poblaciones indígenas y sus comunidades representan un porcentaje importante de la población mundial. Durante muchas generaciones han acumulado conocimientos científicos tradicionales holísticos de sus tierras, sus recursos naturales y el medio ambiente (…)” (negrillas fuera de texto) se señalan entre los objetivos de este aspecto específico del programa, los siguientes:

(…).

iii) El reconocimiento de sus valores, sus conocimientos tradicionales y sus prácticas de ordenación de los recursos, con miras a promover un desarrollo ecológicamente racional y sostenible;

iv) El reconocimiento de que la dependencia tradicional y directa de los recursos renovables y los ecosistemas, incluido el aprovechamiento sostenible, sigue siendo esencial para el bienestar cultural, económico y físico de las poblaciones indígenas y de sus comunidades;

(…).

vii) La atención al aumento de la capacidad en favor de las comunidades indígenas, sobre la base de la adaptación y el intercambio de experiencias, conocimientos y prácticas de ordenación de los recursos tradicionales, para asegurar el desarrollo sostenible de esas comunidades;

Y al momento de recomendar las medidas que permitan incorporar los valores, opiniones y conocimientos de los pueblos indígenas, así como la contribución de las mujeres de estas comunidades, alude, entre otras, a las siguientes:

c) Fortalecer los programas de investigación y enseñanza encaminados a:

i) Lograr una mayor comprensión de los conocimientos y de la experiencia en materia de gestión relacionados con el medio ambiente con que cuentan las poblaciones indígenas y aplicarlos a los problemas contemporáneos del desarrollo;

ii) Aumentar la eficacia de los sistemas de ordenación de recursos de las poblaciones indígenas, por ejemplo, promoviendo la adaptación y la difusión de innovaciones tecnológicas apropiadas;

d) Contribuir a los esfuerzos que despliegan las poblaciones indígenas y sus comunidades en las estrategias de ordenación y conservación de los recursos (como las que se podrían aplicar en relación con proyectos apropiados financiados por medio del Fondo para el Medio Ambiente Mundial y el Plan de Acción Forestal en los Trópicos) y otras actividades previstas del Programa 21, entre ellas los programas sobre reunión, análisis y utilización de los datos y la información de otra índole en apoyo de proyectos relacionados con el desarrollo sostenible (negrilla fuera de texto).

Para la Sala Cuarta de Revisión, las normas y documentos profusamente citados evidencian que hoy se constituye en un imperativo atender, comprender y, cuando corresponda en favor del medio ambiente, auspiciar prácticas y saberes tradicionales ante la acuciante necesidad de defender un entorno que se constituye en presupuesto indispensable de la existencia de todas las especies vivas. No son solo las normas, sino también los hechos mismos, los que impelen a ese entendimiento del derecho y, una muestra más de esa facticidad, se observa en los “Lineamientos para establecer y fortalecer la participación de las comunidades locales y de los pueblos indígenas en el manejo de los humedales”, documento en cuya introducción se expresa:

“(…) Los 23 estudios de casos encomendados y otras experiencias en el manejo/gestión participativo demuestran que la participación de las comunidades locales y pueblos indígenas, si se lleva a cabo en el marco del total de acciones promovidas por la convención, contribuye considerablemente al mantenimiento o la restauración de la integridad ecológica de los humedales, y contribuye asimismo al bienestar comunitario y a un acceso más equitativo a los recursos (…).

Destaca pues este juez de tutela las razones aducidas como el soporte y motivo de una manifestación contenida en la Declaración de Kimberley de la cumbre internacional de los pueblos indígenas sobre desarrollo sostenible, cuyo tenor literal reza:

“(…) Como Pueblos Indígenas, reafirmamos nuestro derecho a la autodeterminación, a poseer, controlar y manejar nuestras tierras y territorios ancestrales, aguas y otros recursos. Nuestras tierras y territorios son la base de nuestra existencia - somos la tierra y la tierra es nosotros; tenemos una relación especial, espiritual y material con nuestras tierras y territorios, que están íntimamente unidos a nuestra supervivencia, y a la preservación y mayor desarrollo de nuestros sistemas de conocimiento y nuestras culturas, a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad y al manejo de los ecosistemas (…)” (negrillas fuera de texto).

Para la Sala, resulta claro que la conservación de la naturaleza no implica necesariamente la proscripción de la presencia humana. Está probado que en casos como los de los pueblos indígenas, en tanto su labor respete los entornos naturales, la estancia del hombre contribuye a la preservación del medioambiente. Es por ello que cuando el ordenamiento legal desconoce esta simbiosis, corresponde al intérprete, acudir al copioso soft law en el entendido de que se trata de “(…) criterios y parámetros técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas para la protección de los diversos intereses en juego (…)” tal como se expresó en la Sentencia T-235 de 2011(79) y se ratificó en las providencias T-531 de 2012(80) y T-371 de 2013(81); para con “(…) base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y no mediante su capricho o arbitrariedad (…)” armonizar la conservación del medio ambiente con los derechos de las comunidades indígenas. La coexistencia entre el entorno natural y los pueblos nativos no es de fecha reciente, en no pocos casos, son milenios los que dan cuenta de esa relación. En sociedades cuyas prácticas de exterminio condujeron a la desaparición de pueblos indígenas no parece haber otra opción que las políticas de espacios naturales sin gente, lo que no resulta comprensible en países que aún conservan la naturaleza y, tienen en su haber la presencia de aquellas minorías étnicas.

Concluye esta Sala de Revisión, y así lo asume en esta ocasión, que una lectura sistemática del ordenamiento jurídico, es un buen punto de apoyo para conservar el vigor de la normativa eventualmente incompatible y, en casos en los cuales tengan lugar tensiones entre el derecho al medio ambiente y los derechos de las comunidades indígenas, puede ofrecer respuestas que armonicen dichos derechos.

7. La autonomía de las comunidades indígenas y su vinculación con sus territorios. Un reconocimiento reciente y paulatino.

Se puede decir, de manera general, que el mestizaje cultural existente en el territorio colombiano es presupuesto fáctico del carácter pluralista de la nación colombiana. El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural(82), constituye el fundamento del carácter multicultural del que goza nuestro Estado. Dicha diversidad dejó de ser vista como un lastre en el desarrollo social para ser entendida como una realidad valiosa.

Conforme con la jurisprudencia proferida por esta corporación, un Estado multicultural es aquel en el que conviven simultáneamente los miembros de la sociedad mayoritaria con grupos minoritarios de un Estado constitucional de derecho, requiriéndose a la vez, la satisfacción de las exigencias de una verdadera política multicultural(83).

Dada su pertinencia para el asunto que se valora, conviene recordar sucintamente el proceso de conquista de los derechos indígenas, haciendo especial énfasis en el ámbito colombiano.

Para iniciar, es pertinente aclarar que aun cuando en los últimos cincuenta años y, gracias al esfuerzo de sus propias organizaciones, los pueblos indígenas han ido ganando reconocimiento en el ámbito internacional, no ha resultado fácil crear los instrumentos internacionales que garanticen, de modo idóneo, su autonomía, su integridad cultural y la protección de sus necesidades específicas.

A pesar de que muchos de los tratados de derechos humanos protegen algunos aspectos de los miembros de las citadas comunidades, estos, a excepción de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio . 169 de la OIT, no se elaboraron pensando específicamente en la situación de aquellas, pues la mayoría de instrumentos son expresión de una concepción de los derechos en la cual las categorías que pesan son la de ciudadano, individuo y persona humana, con lo cual, no se incluye y reconoce expresamente otro titular de derechos que tiene sus propias especificidades, ese sujeto es la comunidad, en particular el pueblo y la comunidad indígena. Este último tipo de reconocimiento, resulta relevante si se trata de proteger la condición misma del sujeto indígena, pues ella, está inescindiblemente vinculada a esas identidades colectivas en las que desarrolla su existencia vital.

El instrumento internacional, con vigor en el ordenamiento jurídico colombiano, que se plantea expresamente el reconocimiento de la diversidad y garantía de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, es el tantas veces mencionado Convenio 169 de la OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1991. El citado instrumento, como ya ha quedado suficientemente sugerido a estas alturas de este proveído, consagra la obligación de los países de tomar medidas dirigidas a la conservación cultural de las minorías nacionales y, de reconocer la autonomía de ellas en sus territorios. La finalidad de dichas exigencias jurídicas, es proteger la integridad económica, social y cultural de las comunidades indígenas(84). Para ello, se establecen algunos derechos particulares que los Estados tienen la responsabilidad de cumplir, entre ellos, el respeto a la autonomía de los pueblos indígenas y su derecho a ejercer el control sobre su propio proceso de desarrollo, incluido el derecho a ser consultados adecuadamente sobre las medidas legales y administrativas que pueden afectarles; el reconocimiento de la especial naturaleza de la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios, sobre todo, los aspectos colectivos de esa relación(85); el reconocimiento del derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y el deber de los gobiernos de garantizar efectivamente este derecho a través de la delimitación y la titularidad de las mismas(86). De igual modo, establece que los derechos a los recursos naturales existentes en sus tierras deben protegerse especialmente, y que dichos derechos comprenden el de participar en la utilización, administración y conservación de tales recursos(87).

En el caso latinoamericano y, más puntualmente en lo que fuera el Nuevo Reino de Granada, no se debe olvidar que en épocas pretéritas los integrantes de las comunidades no fueron tratados con respeto. En los periodos de conquista y colonización, no fueron considerados siquiera como sujetos. Ha escrito Carmen Bohórquez “(…) el proceso (…) estuvo dirigido fundamentalmente al aprovechamiento eficaz y rápido de las riquezas encontradas; incluido, entre estas, el hombre indígena”(88). Ciertamente esta percepción tuvo ajustes importantes gracias a la labor de figuras pertenecientes a la comunidad de los dominicos como Bartolomé de las Casas o Juan de Montesinos, cuya actividad condujo a la sustitución de la expoliadora encomienda por el resguardo. Escribió en aquella época el primero de los mencionados, denunciado ante el Rey Felipe, entre otras cosas, la siguiente:

“La causa por que han muerto y destruido tantas y tales e tan infinito número de ánimas los cristianos ha sido solamente por tener por su fin último el oro y henchirse de riquezas en muy breves días e subir a estados muy altos e sin proporción de sus personas; conviene a saber, por la insaciable cudicia e ambición que han tenido, que ha sido mayor que en el mundo ser pudo por ser aquellas tierras tan felices e tan ricas e las gentes tan humildes tan pacientes y tan fáciles a subjectarlas(89).

Explica la historiadora Margarita González que la institución que reemplaza la encomienda “(…) buscaba fundamentalmente resguardar al indígena protegiéndolo contra los vicios y abusos causados por la convivencia con los españoles y con el desintegrado grupo social de los mestizos (…)” aunque el propósito real es expuesto por la misma autora cuando precisa “(…) las miras de la Corona al adoptar esta disposición eran las de conservar los grupos indígenas en la situación más favorable para que rindieran su trabajo y sus tributos a la sociedad colonial(…)”. (90) Incluso, avanzado el siglo XIX el lenguaje legal no era muestra del mejor trato con los miembros de las minorías indígenas, es así como la Ley 89 de 1890, en la cual se organizan los cabildos y se incrementan las medidas de protección en los resguardos, se refiere a una parte de aquellos grupos como salvajes, tal es así que la ley se denomina “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”. Cabe precisar que esta corporación, mediante Sentencia C-139 de 1996(91) censuró tal vocablo en los siguientes términos:

“(…) La terminología utilizada en el texto, (…) al referirse a "salvajes" y "reducción a la civilización" desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita en las tendencias integracionistas. Aunque se puede entender que los términos del artículo acusado han sido derogados tácitamente por las nuevas leyes que regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de "pueblos indígenas y tribales") y, sobre todo, por la Constitución de 1991, (…)”.

Los diferentes textos constitucionales adoptados con anterioridad a 1991 desconocían el pluralismo cultural, permitiendo situaciones como la expulsión de los pueblos de sus tierras, la falta de reconocimiento de sus facultades políticas y judiciales propias a sus autoridades y, la discriminación a sus miembros de los beneficios de la ciudadanía cultural.

En este sentido, solo hasta la década de los setenta y, después de quinientos años de lucha persistente dirigida a lograr vivir en su territorio, conforme a sus costumbres y creencias, las comunidades indígenas lograron el reconocimiento de su dignidad y derechos diferenciados, mediante un movimiento cultural que propendía hacia el diseño y ejecución de una verdadera política de reconocimiento, cuyo punto de partida era la dignidad, la identidad y los derechos especiales(92).

Gracias a dicho movimiento, se alcanzaron conquistas, materializadas posteriormente en normas de índole constitucional y tratados internacionales, cuyo resultado, además, se evidenció a lo largo del continente americano, siendo Bolivia el primer Estado que reconoció los derechos de los indígenas sobre sus territorios ancestrales y recursos naturales, sus derechos culturales, su autonomía política, económica y social, la existencia de una jurisdicción especial y el reconocimiento de su personería jurídica. Luego, en 1972 y 1985, Panamá y Guatemala, respectivamente, se unieron a la nueva tendencia constitucional multicultural(93).

En lo que a Colombia respecta y, como se mencionó, pese a que en nuestro territorio siempre han confluido diversas culturas, solo a partir de la entrada en vigencia de la Carta de 1991 se reconoció constitucionalmente la diversidad étnica y cultural de la Nación, consagrándose los derechos diferenciados de participación, consulta, autonomía, diversidad cultural y al territorio.

Lo anterior fue posible gracias, entre otras cosas, a la participación de líderes indígenas en la asamblea constituyente de 1991, quienes apoyándose en el repertorio de los derechos humanos y el principio de la autodeterminación, penetraron el campo político removiendo jerarquías políticas mediante la movilización del capital étnico(94). Sus aportes se encaminaron a la inclusión de disposiciones tendientes a proteger el derecho a la diferencia, a la participación y a la autonomía de las minorías culturales, lo cual es prueba de la Constitución multicultural; preceptos que hoy son fundamento del catálogo de derechos de estas minorías. Tales estipulaciones constitucionales suponen la adopción de medidas especiales para proteger la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas, así como el entorno natural del que depende(95); el respeto e igual reconocimiento y dignidad a las diversas culturas(96) y; el reconocimiento de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos como oficiales dentro de sus territorios, el derecho de las comunidades indígenas a una educación bilingüe(97) que respeta y desarrolla su identidad cultural(98).

Asimismo, se tienen mandatos como el artículo 246 Superior, el cual consagra el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su territorio de conformidad con sus valores culturales propios, manifestación del citado derecho a la autonomía de los pueblos en referencia. Dicha autonomía incluye el derecho a gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres, de conformidad con el artículo 330 de la Carta.

Otras disposiciones que consagran garantías de este conglomerado social se encuentran consagradas en los artículos 63 y 329 superiores, relativos al ejercicio del derecho de propiedad colectiva y no enajenable de sus resguardos y territorios.

Igualmente, la Constitución establece derechos especiales de participación en cabeza de las comunidades indígenas, tales como, la consagración de una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes en los artículos 171 y 176 superiores; el derecho a la consulta previa sobre los asuntos que les atañen, especialmente, en lo que se refiere a la exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios en el artículo 330.

Una vez enunciado el marco constitucional del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, cabe hacer alusión al carácter de sujeto jurídico titular de derechos fundamentales del que goza la comunidad indígena.

Frente a ello, cabe destacar que, de conformidad con la jurisprudencia sentada por esta corporación, verbigracia, la Sentencia T-380 de 1993(99), la comunidad indígena, con el propósito de proteger idóneamente esta forma colectiva de existencia, es por sí misma titular de derechos fundamentales, es decir, constituye un solo sujeto con intereses vitales de los que depende su existencia y que pueden diferir de los intereses individuales de algunos de sus miembros. Ello, dado que la Corte admite que la realización personal de los miembros de estas comunidades se logra, en buena medida, a través del propio grupo, pues para algunos indígenas, como se ha sugerido líneas atrás, es imposible concebir una existencia separada de su comunidad, puesto que la vida de una persona solamente se entiende como parte integrante de un todo.

Al respecto, valga aclarar que la circunstancia de que dichas comunidades dispongan de garantías fundamentales como si fueran individuos, difiere de los derechos colectivos de otros grupos. La comunidad indígena se entiende como un sujeto colectivo y, no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos, es por ello que las comunidades en mención, pueden acudir al mecanismo tutelar en aras de proteger sus derechos fundamentales, mientras que los derechos colectivos normales se amparan mediante el mecanismo de acción popular.

Para la jurisprudencia constitucional es indudable que reconocer derechos fundamentales exclusivamente a los individuos, prescindiendo de perspectivas diferenciales como las que no admiten una concepción individualista del ser humano, no resulta plausible con los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural. El concepto de derechos individuales no siempre es fácil de entender y aceptar por los pueblos indígenas, especialmente, por aquellos que han vivido relativamente aislados de las formas de raciocinio y reflexión propias de la cultura occidental, especialmente, si se tiene en cuenta que para la Corte la garantía de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural no podría materializarse si el pueblo o la comunidad y, no el solo el individuo, dispusiesen de personalidad legal con la cual defender sus derechos fundamentales.

En tal virtud, el reconocimiento constitucional de la condición de sujetos colectivos a las comunidades indígenas implica que disponen de una serie de derechos constitucionales fundamentales con lo cual se marca la pauta del respeto por la diversidad cultural en el territorio colombiano. Dichas garantías aparecieron como consecuencia del reconocimiento pleno de la igual dignidad y valor constitucional de las minorías nacionales, lo cual permite que los pueblos indígenas puedan desarrollar y desplegar su propio proyecto de vida colectivo sin agresiones externas y, su participación en la vida del Estado nacional y en la adopción de las decisiones que los afectan.

Dichos derechos diferenciados en función de las características del grupo titular del mismo, reconocidos por el texto superior y a la luz de la interpretación efectuada por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional son: i) el derecho a la vida y a la integridad comunitaria, el cual se puede observar en las sentencias T-342 de 1994, SU 510 de 1998, C-620 de 2003, T-433 de 2011; ii) el derecho de la comunidad a la igualdad, entendida, como el derecho al reconocimiento de la diferencia, expuesto en particular en las providencias, T-567 de 1992, SU-510 de 1998, C-088 de 2000, T-370 de 2002, T-778 de 2005, C-180 de 2005, T-703 de 2008, T-760 de 2012; iii) los derechos políticos de representación y consulta lo que se puede revisar en las sentencias T-188 de 1993, SU 039 de 1997, C-169 de 2001, C-891 de 2002, C-175 de 2009, T-547 de 2010, T-693 de 2011; iv) el derecho a la propiedad colectiva e inajenable sobre el territorio ancestral, considerado, entre otros, en los proveídos T-282 de 2011, T-235 de 2011, T-652 de 2008 y; v) el derecho a la autonomía política, económica y social y a la jurisdicción propia, muestra de lo cual son los proveídos T-496 de 1996, , T-728 de 2002, T-1238 de 2004,T-811 de 2004, T-979 de 2006, T-009 de 2007, T-793 de 2009.

De otro lado, es importante subrayar que los mecanismos constitucionales que reconocen la igual dignidad de los pueblos indígenas en Colombia, han cobrado eficacia jurídica, principalmente, debido a la protección brindada a través del mecanismo tutelar, pues sin duda alguna, aun cuando han habido casos en respuesta a acciones públicas de inconstitucionalidad, la mayoría de las ocasiones en las que la Corte se ha pronunciado, ha sido en revisiones de providencias de tutela(100).

Gracias a la jurisprudencia, los derechos indígenas establecidos en la Constitución no han sido una mera expresión de buenas intenciones, sino que se han aplicado en casos concretos en los que se han transgredido sus garantías, situación que ha contribuido a la erradicación de la marginalización.

Los pronunciamientos de la Corte Constitucional han sentado los criterios que permiten solucionar las tensiones que se suscitan en un Estado multicultural que involucren derechos de los pueblos indígenas y otros derechos, bienes y valores constitucionales.

Con base en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha fundado sus decisiones en las normas de derecho interno y derecho internacional que consagran reglas, principios y valores dirigidos a regular los conflictos entre unidad y diversidad cultural.

7.1. Autonomía de las comunidades indígenas y su territorio.

El principio de autonomía de los pueblos indígenas se ha entendido como el derecho en cabeza de la comunidad de preservar sus costumbres y normas ajustándose a su propia cosmovisión y la posibilidad de crear sus instituciones y autoridades con el fin de que estas determinen sus procesos y adopten las decisiones necesarias para su supervivencia, desarrollo y protección de sus ideales como indígenas.

El Estado reconoce la diferencia cultural, pero bajo la premisa de integración al resto del orden nacional, dado que estos pueblos indígenas no se consideran naciones independientes, toda vez que su nacionalidad es colombiana. Sin embargo, conservan su propio proyecto de vida y desarrollo(101).

Bajo este entendido, en relación con dicha autonomía, la Corte, dijo:

“Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha entendido la autonomía de las comunidades indígenas como el derecho que tienen a decidir por sí mismas los asuntos y aspiraciones inherentes de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo a sus referentes propios, pero conforme con las restricciones que consagran la Constitución y la ley, toda vez que el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional ni a los valores constitucionalmente superiores”(102).

Con todo, el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas no es absoluto, pues, al igual que cualquier derecho, encuentra límites en el ordenamiento jurídico, pero según esta corporación, solo serán admitidas restricciones a la misma cuando estas: “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas[19]. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad”(103).

Conforme con la autonomía, las comunidades indígenas tienen derecho a preservar sus tradiciones, usos y costumbres ajustándose a su propia cosmovisión y valores para conservar su identidad, lo cual debe ser reconocido y respetado por las autoridades estatales, distinguiéndolas como parte de la unidad nacional y aceptando los límites excepcionales a las prerrogativas otorgadas para concretar su protección como sujetos de especial protección.

En virtud del principio de autonomía deviene el marco de regulación que permite que los derechos reconocidos constitucionalmente a las comunidades indígenas, no permanezcan inertes, sino que, en efecto, se materialicen. Si se desconocen las anotadas prerrogativas, se vulnera la independencia de los pueblos aborígenes causando graves repercusiones a su identidad e incluso a la supervivencia de su cultura.

A la luz de lo anterior, la Corte desde sus inicios y en múltiples pronunciamientos ha reconocido el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas como una herramienta para su conservación cultural. El tema fue abordado, por primera vez, en la Sentencia T-254 de 1994(104), en la cual se señaló:

“La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (L. 89/1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres —los que deben ser, en principio, respetados—, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.

Dentro de los derechos reconocidos constitucionalmente a los pueblos indígenas, se encuentra la integridad étnica, cultural y social que conlleva la conservación de su territorio de acuerdo con su propia cosmovisión y el carácter fundamental de la propiedad colectiva sobre este. Al respecto, la Corte señaló, que:

“Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no solo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características.” (105)

No obstante, a pesar de los avanzados reconocimientos constitucionales incorporados en nuestro sistema jurídico, la lucha indígena persiste, pues nuestras comunidades étnicas continúan procurando el efectivo respeto de su autonomía, su territorio, el derecho a la participación previa en la toma de decisiones que les atañen, la aceptación de sus normas e instituciones, costumbres, ritos, tradiciones, usos, valores y cosmovisión. Dichas disputas se han llevado a cabo con mayor ahínco en algunos departamentos del país, en donde a través de acciones, denuncias y distintos medios se ha buscado, entre otros, el restablecimiento de los derechos territoriales indígenas.

Organizaciones como la Minga Nacional de Resistencia Indígena son expresiones del ejercicio de defensa, por derechos como la autonomía, al territorio, los recursos, exigiendo a las autoridades nacionales el restablecimiento de sus derechos territoriales afectados, por lo que han entendido como una ausencia de políticas integrales en la materia y, por la afectación que les causan a sus tierras proyectos de explotación de recursos naturales.

La razón de ser de esta brega, la encuentran estas comunidades, en la importancia que le otorgan al territorio, sustentada en que su cosmovisión y autonomía tienen una estrecha relación con la tierra, pues de ella obtienen la vitalidad física, cultural y espiritual(106) que las caracteriza e identifica, como quiera que les permite vincularse con sus tradiciones, expresiones orales, costumbres, lenguas, artes, vestimenta, rituales, filosofía, valores y demás elementos que definen sus culturas, entre otros, y les provee de sus sitios sagrados, de lugares de cacería, pesca y cultivos.

En ese sentido, debe resaltarse que de la tierra donde estos pueblos se asientan, depende, en gran medida, su existencia física, al guardar una particular relación con la misma, pues allí se desarrollan plenamente como cultura y expresan su identidad de manera diferenciada. De ahí que, el Convenio . 169 de la OIT señala que la tierra para estas comunidades no se limita exclusivamente a lo que la administración les ha reconocido como terrenos propios, sino que comprende todo el territorio que utilizan, incluyendo, además del suelo: los bosques, ríos, mares y montañas, convirtiéndose en un elemento básico para su subsistencia económica y bienestar espiritual y cultural. Los vínculos entre los pueblos indígenas y sus territorios superan entonces la mera existencia física alcanzando niveles que en ocasiones no resultan de fácil comprensión para las personas ajenas a estas culturas o intolerantes frente a tales formas de percibir el mundo. Ha precisado Castella Surribas:

“(…) el elevado valor de los territorios ancestrales, los espacios y fenómenos considerados sagrados y los cementerios, en la configuración de la especial forma de religiosidad de la cosmovisión indígena permite entrecruzar los derechos inherentes al ejercicio de la libertad de creencias, con la emergencia del derecho a la identidad étnica y cultural, los derechos vinculados con la propiedad y disfrute de las tierras, la constelación de derechos vinculados con la protección del medio ambiente, y los derechos de participación, tutela y reparación, ofreciendo (…) una nueva perspectiva de análisis cada vez más presente en la jurisprudencia internacional e interna (…)”(107)

Se ha reconocido, entonces, que los derechos a la identidad cultural y a la autonomía de las comunidades aborígenes no logran materializarse sin la protección del derecho al territorio como elemento fundamental para que dichas culturas puedan sobrevivir y desarrollarse(108), precisamente, por la relación especial que tienen los pueblos indígenas con sus territorios, debido a que la tierra les comporta un valor espiritual y desarrolla su cosmovisión, pues es allí donde ejercen de manera autónoma y libre sus propias costumbres y tradiciones religiosas, políticas, sociales y económicas.

La Corte, en la Sentencia SU-383 de 2003(109), señaló que la visión sobre el territorio como lo conciben los pueblos indígenas es distinta a la del resto de la población colombiana, toda vez que este no se limita a cohabitar ciertas áreas del suelo y al aprovechamiento de los recursos “pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”(110).

Por otra parte, este tribunal, al declarar inexequible, en providencia C-030 de 2008(111), la Ley 1021 de 2006, a través de la cual se expidió la Ley General Forestal, resaltó el avance en la protección de los derechos de las comunidades indígenas, traducido en la posibilidad de constituir a los territorios aborígenes, en entidades territoriales, y en la facultad de que estas sean gobernadas conforme a los usos y costumbres de dichos pueblos. Asimismo, recalcó la especial relevancia de la participación que deben tener los indígenas en la explotación de los recursos naturales ubicados en terrenos ancestrales, pues la visión que tienen estos, trasciende el ámbito netamente jurídico y económico del territorio, por cuanto el vínculo con el lugar que habitan reviste un carácter espiritual y sagrado, convirtiéndose en un elemento fundamental de la manera como entienden y conciben el mundo(112).

En el mismo sentido, al declarar inexequible la Ley 1152 de 2007 “Por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, este tribunal, a través de Sentencia C-175 de 2009(113), al referirse a la consulta previa, señaló la importancia de la misma en virtud de la relevancia que tiene el territorio para definir la identidad de las comunidades indígenas, remitiéndose al Convenio 169 de la OIT para resaltar la obligación de respeto que tienen los Estados respecto de las tierras tradicionales de los pueblos aborígenes y, reiterando lo manifestado en la Sentencia C-891de 2002(114), la cual sostuvo que:

“Al respecto, este Tribunal ha señalado que “es claro que el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une —como un todo— la generación presente y a las generaciones del futuro” Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella. | En síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas” (negrillas fuera de texto).

Por otro lado, la Corte, en una de las múltiples oportunidades en que ha abordado el tema del desplazamiento forzado a causa del conflicto armado interno, en el Auto 004 de 2009(115), puso de presente la intervención realizada por la Agencia de la ONU para los refugiados, ACNUR, en la que se señaló que la pérdida de control de las comunidades indígenas sobre sus territorios implica la afectación de sus derechos fundamentales, pues, este se erige como la base estructural de la conservación de su identidad y manifestación de su autonomía. Como ejemplos de esta situación, se expusieron en dicha providencia, los casos de la comunidad Kankuamo que por la imposibilidad de acceder a sus tierras por la presencia de grupos al margen de la ley, no solo disminuyó su capacidad productiva y alimentaria, sino que, de igual forma, se debilitó su identidad individual y colectiva y el de los Arhuacos y los Kogui quienes desde el año 2003 se oponen al proyecto de los Bezotes y la construcción de una represa sobre el río Guatapurí, en territorio de ampliación del resguardo y dentro del territorio tradicional, por cuanto ello afectaría un lugar sagrado de pagamentos, impidiendo que los mamos preserven el equilibrio del mundo(116).

Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, en Sentencia T-433 de 2011(117), en la que señaló:

“…(i) para las comunidades indígenas resulta importante destacar la vinculación estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como el escenario donde se hace posible la existencia misma de la etnia; (ii) de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales y que son estos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el Estado colombiano, se encuentra obligado a respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera.’; (iv) que la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT, desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar ‘las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia’; y iii) protejan especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales.”(118) (negrillas fuerza de texto).

En esa misma línea, este tribunal ha reconocido que el derecho al territorio de las comunidades indígenas comprende entonces, no solo la constitución de resguardos en la tierras ocupadas tradicionalmente, sino, a su vez, el derecho a la protección de áreas que, así no hagan parte de los resguardos, son consideradas sagradas y de particular relevancia para su cultura y rituales. Implica de igual manera, su derecho a disponer y administrar sus terrenos y sobre todo, tener participación en los temas de explotación, utilización y conservación de los recursos naturales renovables existentes en su hábitat, la protección de espacios de importancia ecológica y el ejercicio de su autonomía(119). En similar línea interpretativa, se ha pronunciado este tribunal, en las sentencias T-547 de 2010(120), T-433 de 2011(121) y T-009 de 2013(122), entre muchas otras.

Lo anterior, ha encontrado fundamento en lo consagrado en los instrumentos internacionales, tales como: el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, según el cual los Estados signatarios deben respetar la especial relevancia que tiene la relación entre las comunidades indígenas y sus territorios; también, en el artículo 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual dispone que los pueblos aborígenes tienen derecho a sus territorios tradicionales y a ejercer sobre ellos la posesión, uso, desarrollo y control del mismo. Bajo este marco, los gobiernos tienen la obligación de proteger estas tierras respetando las costumbres y valores de las comunidades que los habitan.

Con esa misma orientación, el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala que, en la medida en que el territorio garantiza la supervivencia cultural, social y económica de estas comunidades, es deber de los Estados respetar la especial relación que surge entre las tierras ancestrales y las comunidades indígenas. Por ende, deben adoptarse las medidas correspondientes para materializar la protección de este derecho, con el fin de lograr un libre y adecuado desarrollo de estos pueblos.

Bajo este contexto, la Constitución, a manera de protección de este derecho fundamental, consagró que los territorios de las comunidades indígenas son inalienables, inembargables e imprescriptibles y que debe asegurarse una participación activa por parte de los representantes de estos grupos para la conformación de las entidades territoriales indígenas(123). Ello, además, de las obligaciones que adquirió el Estado colombiano en virtud de los convenios 107(124), 169(125) de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas en este tema particular.

Siguiendo con el reconocimiento de este derecho en el ámbito internacional, se evidencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado al respecto, haciendo énfasis, como se ha venido mencionando, en la importancia de la relación que guardan los pueblos aborígenes con sus tierras. Bajo esta perspectiva, en el caso Magna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, en sentencia del 31 de agosto de 2001, indicó textualmente lo siguiente:

“(…) para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.

(…).

El concepto comunal de la tierra —inclusive como lugar espiritual— y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el habitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación.

(…).

Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la relación de los indígenas de la comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.”(126)

Esta valoración del sistema interamericano en relación con el significado de la tierra para las comunidades indígenas se hace nuevamente presente en los casos Comunidad Moiwana contra Surinam y Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay objeto de pronunciamiento mediante fallos de junio 15 de 2005 y marzo 29 de 2006, respectivamente. En el caso Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay decidido mediante sentencia de junio 17 de 2005, la Corte Interamericana expuso:

“(…) La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas.(…)”(127).

Así las cosas, se puede inferir que, para las comunidades indígenas, del territorio, se deducen varios componentes elementales para su subsistencia, toda vez que por medio de este pueden garantizar su identidad cultural, sus formas organizativas y de gobierno y la manera cómo perciben el mundo y la construcción de su futuro.

De lo mencionado, hasta ahora, se desprenden, entonces, las obligaciones estatales en relación con la materia, dentro de las cuales se encuentran, no solamente respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas contribuyendo a la conservación y protección del territorio, dado el valor espiritual que comporta la relación de las comunidades indígenas con el espacio donde habitan, sino, a su vez, propender hacia el efectivo uso y goce de su territorio de acuerdo con su tradición, cultura y cosmovisión(128).

Ahora bien, fruto del cuidado que a los territorios indígenas, de manera reiterada y constante, le han dado las comunidades indígenas y sus autoridades, es posible hallar una gran riqueza natural. Sin embargo, no por la importancia cultural y étnica que allí se encuentra, por lo cual debiera procurarse su cuidado y protección por parte de los Estados, sino por el significativo valor financiero que en el contexto mundial estos lugares han adquirido dado la inmensa cantidad de minerales naturales que existen, es que estos han recobrado interés.

Por ello, la protección natural que durante siglos las comunidades indígenas le han brindado a las tierras que habitan, en lugar de beneficiarlas, bajo el entendido de que se propugne por la conservación intacta de sus territorios, las ha expuesto a un inminente y constante peligro generado por el interés público y privado de solventarse económicamente con la explotación de los recursos naturales, lo que ha derivado en diversos conflictos ambientales, culturales y jurídicos, cuya consecuencia, usualmente, lleva a que los pueblos sufran el desplazamiento de sus territorios sagrados. Lo anterior, porque algunos de sus miembros para evitar retaliaciones o también seducidos por el pago de montos de dinero se han alejado de sus resguardos y se han introducido en el mundo occidental, lo que ha traído consigo su exterminio por falta de raigambre cultural y estabilidad territorial y tradicional que asegure su supervivencia en unas condiciones mínimas de dignidad.

Adversidad a la que, además, deben sumarse otros padecimientos, tales como: (i) los propios generados por el conflicto armado interno que afronta el país, toda vez que constantemente sus territorios se encuentran en el centro del desarrollo de las confrontaciones armadas; (ii) el flagelo del narcotráfico, como quiera que por la fertilidad de sus terrenos, en algunos casos, son obligados a sembrar plantaciones destinadas al procesamiento de estupefacientes, reduciéndose el territorio de cultivos de productos que les provean de alimentos para su abastecimiento y, además, (iii) las luchas por la posesión y reivindicación de sus territorios frente a inescrupulosos intereses .

En ese sentido, en lo que deviene ahondar para resolver este asunto, se torna imperioso hacer énfasis en los conflictos generados por los distintos intereses surgidos a partir de la necesidad de explotar los recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades indígenas, como quiera que dicha situación ha generado divergencias con los pueblos aborígenes puesto que, en numerosas ocasiones, tales proyectos inciden negativamente en sus territorios, en sus culturas y, por ende, en su autonomía y plan de vida.

Afectación que ha llevado a que las etnias acudan a distintas acciones tendientes a obtener el respeto efectivo de sus garantías fundamentales reconocidas en la Constitución, como quiera que pretenden evitar el daño que, en reiteradas ocasiones, se causa a sus ecosistemas, tierras, cultivos, tradiciones, etc., con las estrategias económicas desplegadas en la ejecución de macro proyectos de explotación de recursos naturales promovidos por compañías multinacionales, nacionales particulares y, en algunos eventos, por el Estado.

Surge en este contexto el deber del Estado y, de sus instituciones, cuando se advierta la posible transgresión a las prerrogativas constitucionales de las comunidades indígenas, de asegurar no solamente el derecho territorial en cabeza de los grupos étnicos, sino, además, el de procurar la protección de los ecosistemas y de su medio ambiente, cultural, social y económico.

Al respecto, resulta importante tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-039 de 1997(129), en la que, con relación a la explotación de los recursos naturales, se sentó:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación.” (negrillas fuera de texto).

En ese sentido, en los proyectos de explotación de recursos naturales, se debe asegurar al pueblo indígena, la implementación de medidas que permitan y propicien su integridad social, cultural y económica, por cuanto ello resulta indispensable para su subsistencia. De ahí que el proyecto debe propender hacia el desarrollo de la comunidad étnica, sin que implique variaciones significativas a su plan de vida.

Lo anterior encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 7º del Convenio 169 de la OIT, según el cual, en lo pertinente, preceptúa: “1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

(…).

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas (…)” (negrillas fuera de texto).

Ahora, es importante destacar que el desarrollo del pueblo aborigen no necesariamente mantiene un nexo con el desarrollo económico y financiero obtenido con la ejecución del proyecto de explotación de recursos, sino que, a diferencia del concepto occidental, el “desarrollo” para las comunidades étnicas se soporta en la posibilidad de realizar su plan de vida, el cual les permite nacer, crecer, permanecer, fluir y divisar su futuro de conformidad con su cosmovisión. En esta medida, no se puede restringir el desarrollo de la comunidad étnica únicamente al campo económico, pues, este no constituye necesariamente un factor determinante para la efectiva realización de su plan de vida, por cuanto su componente se encuentra integrado por diversos factores de mayor prevalencia, previamente mencionados y que, armónicamente articulados, logran garantizar el desarrollo integral del pueblo. Del mismo modo, no se puede justificar la ejecución de un plan macroeconómico ambiental que extraiga los recursos de los pueblos aborígenes en el beneficio mediato que van a recibir, llámese prestación del servicio de salud, de educación, vías de acceso a sus tierras o cualquier otro de esta índole, pues estos son deberes propios del Estado que deben ser suministrados a todos los habitantes del territorio nacional y de ellos hacen parte los miembros que integran las minorías étnicas tantas veces aludidas en esta decisión.

Tampoco se puede reducir el significado de desarrollo para la comunidad indígena, al pago de una indemnización o bonificación monetaria a sus miembros, como quiera que ello motivaría el abandono del resguardo por parte de algunos de los integrantes y la proliferación de estilos de vida contrarios a la cosmovisión de la etnia al propiciar diversas conductas que debilitan la comunidad y pone en riesgo su subsistencia como sujeto colectivo de derechos y, la existencia misma de una específica cultura. No desconoce la Sala de Revisión que el desarraigo de los lugares ancestrales comporta en muchos casos el alejamiento de sus valores y tradiciones, al punto de poder llegar a significar la desaparición de esa comunidad y todo lo que ella representa. Triste muestra de tal acontecer es lo acaecido con la comunidad Bo de las islas Andaman, colonizadas por los ingleses, cuyas prácticas de pacificación condujeron al deterioro e irreversible destrucción de aquel colectivo, cuyo último miembro, una mujer, falleció en febrero de 2010, desapareciendo de la faz de la tierra, lo que restaba de la cultura Bo.

En el contexto nacional habrá de tomarse atenta nota de lo ocurrido en el caso del proyecto hidroeléctrico de Urrá y la afectación generada a los Emberá Katio, comunidad indígena que, a no dudarlo, resultó significativa y en cierto sentido, irreversiblemente afectada con la explotación realizada en su territorio, la cual, consistió en la construcción, llenado y operación de una represa cuyos propósitos principales se circunscribían a controlar las inundaciones del río Sinú, para lo cual realizaron variaciones en el cauce del río, operación que no fue consultada a la comunidad indígena la que, como consecuencia de tales actos, resultó damnificada y fue puesta en riesgo de desaparecer. No bastaron constantes intervenciones realizadas por la Defensoría del Pueblo(130), organismo que reiterativamente advirtió el daño ambiental y los problemas culturales que hoy se lamentan con la construcción de dicha obra. Dentro de los impactos más prominentes que la represa generó a la comunidad Emberá Katio se destacan algunos señalados en 1999 por su extinto líder Kimy Pernía(131), quien textualmente refirió:

“— Descomposición de más de 7.000 hectáreas de plantas. Dijeron que eso no era importante, pero ahora en Tierralta hay una nube de mosquitos en todas partes.

— Alteración gravísima de importantes ecosistemas: páramo, selva húmeda, humedales y estuario. Dijeron que eso no era tan grave, pero como han dicho los pescadores, ya el agua para las ciénagas se acabó y los pescados se están asfixiando.

Acabó con el pescado que subía al Alto Sinú y le dañó la puesta de los huevos al bocachico. Le dañó la economía de los pescadores del Bajo Sinú.

Nos trajo división interna, que hoy nos cuesta vidas, pérdida de la cultura.

— (…).

Nos dañó el transporte por el río.

— (…).

— Va a inundar a 130 personas y obliga al desplazamiento de 280 personas.

—Se van a inundar las tierras más fértiles del territorio del pueblo Embera, y los cementerios y sitios sagrados (Jaidéra). (…)”

Estos daños se han ido confirmando con el transcurso del tiempo, siendo de público conocimiento, como lo ha señalado la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales Nacionales(132), entidad que constató en la comunidad indígena residente en la zona, la existencia de una serie de cambios acelerados y caóticos, los cuales han derivado en la pérdida de gobernabilidad y, la deslegitimación de la autoridad tradicional, así como también, cambios en la dieta y en el sistema de transportes.

En opinión de algunos, la solución al perjuicio causado, tampoco compensó el daño a la comunidad, como quiera que el pago de las indemnizaciones generó dependencia al dinero, el abandono del resguardo y de las costumbres que identificaban la cultura indígena(133). Manifiesta la misma perspectiva crítica que los problemas generados por indebidas intromisiones en los territorios indígenas, como el caso mencionado, han suscitado dentro de los distintos pueblos aborígenes, el renacimiento del temor a permitir la explotación de los recursos minerales y naturales que milenariamente han cuidado y protegido, pues, notan un actuar pasivo por parte de los órganos estatales encargados de velar por la protección de sus derechos, soportado en la cláusula del interés general. Todo esto, a pesar de que los deberes señalados en los instrumentos internacionales y en la Constitución, se encuentran consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, el cual, contiene una serie de normas y regulaciones que incorporan el derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse, según sus costumbres, creencias, usos, religión y política y, en virtud de ello, deben gozar de la protección de su territorio, siendo autónomos para utilizarlo, administrarlo y conservarlo, sobre todo, en cuanto a recursos naturales se refiere, para así garantizar su subsistencia e identidad de manera libre y, sin injerencias de terceros(134).

Como preceptiva que apunta a desarrollar y realizar las prerrogativas de la comunidades indígenas, se pueden citar la Ley 31 de 1967 a través de la cual se incorporó a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 y la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprobó el Convenio 169 de la OIT. Del mismo modo han de mencionarse las leyes 99 de 1993(135) y 160 de 1994(136), y los decretos 2164 de 1995(137) y 1397 de 1996(138), regulaciones que abordan, entre otros temas, la constitución de resguardos indígenas, el reconocimiento de la propiedad colectiva, la titulación de territorios en cabeza de estos pueblos y explotación de los recursos naturales en tierras indígenas. Disposiciones de la cuales se deriva el reconocimiento ante terceros de la propiedad de sus territorios ancestrales a través de la titulación, comprendiendo que hacen parte del mismo, no solo los lugares ocupados, sino aquellas áreas utilizadas para el desarrollo de sus actividades, proceso que se debe llevar a cabo por entidades estatales determinadas y con observancia del debido proceso de dichas comunidades. Por otro lado, se desprende también de aquellas, el respeto por la autonomía y autodeterminación de los resguardos en relación con su territorio y, a su vez, la protección de la tierra sagrada para efectos de explotación de recursos naturales(139).

Lo cierto es que también se han expedido algunas disposiciones que son objeto de importantes cuestionamientos, habida cuenta que han sido dictadas sin que hayan sido previamente consultadas y, en las que además, se han advertido restricciones a sus derechos sobre el territorio, autonomía y cosmovisión. Casos como estos, han sido ventilados ante esta corporación, destacándose entre ellos los que han sido objeto de pronunciamiento en las sentencias T-652 de 1998(140), SU-383 de 2003(141) y T-745 de 2010(142), en las cuales, esta Corte ordenó inaplicar el Decreto 1320 de 1998(143), en tanto que de la disposición se cuestionó, entre otras cosas, que no se consultó de manera previa a las comunidades su expedición a pesar de que las medidas en ella contenidas, los afecta directamente, además, que se limita el uso de la consulta previa solamente a los territorios debidamente titulados, y se establece un procedimiento para realizarla, el cual restringe los tiempos que tienen las comunidades para participar en ella.

Entiende la Sala que resulta jurídicamente problemático imponer como mandato único la prevalencia del interés general sobre los derechos de las comunidades étnicas, verbigracia, aceptar la explotación de sus recursos naturales existentes en las tierras de los indígenas, sin considerar la necesidad de salvaguardar los derechos de las minorías étnicas, ya que ello acarrearía el sacrificio de los derechos de estas, sin estimar posibilidades que permitan armonizarlos con los intereses mayoritarios, lo cual no resulta de recibo si se tiene en cuenta que del territorio a irrumpir, depende su subsistencia, su cultura y, el disfrute de sus planes de vida.

Como consecuencia de esto, cualquier otro incentivo que le sea dado a la comunidad indígena, distinto a que a que la viabilidad del proyecto se ajuste a su cosmovisión, desarrollo y estilo de vida necesario para asegurar su subsistencia, resulta transgresor del derecho a la autonomía de que gozan las comunidades étnicas, pues, permite advertir que su consentimiento estuvo viciado y careció de libertad y autonomía. Por tanto, de constatarse la intromisión de alguna parte interesada en las resultas del proceso de participación indígena, bien sea alterando, variando o distorsionando de manera dolosa las implicaciones reales del proyecto de forma que hagan incurrir en error a las comunidades nativas, o entregando elementos materiales a los miembros de la etnia o a sus líderes, el proceso puede darse por terminado so pena de las consecuencias penales, fiscales y económicas que ello implique, las cuales deberán ser analizadas e impuestas de cara al caso concreto, como quiera que dicha actuación, desdibuja el fin del proceso de consulta y constituye un abuso de la posición dominante sobre la comunidad aislada del contexto occidental.

Por ende, con mayor ahínco, se debe procurar el acompañamiento del Ministerio Público a las comunidades aborígenes en los procesos de participación en los que intervengan, habida cuenta que, por sus particularidades, fácilmente pueden ver transgredidos sus derechos o, manipulada su voluntad ante el desconocimiento de múltiples factores propios de la costumbre occidental, la falta de entendimiento de las implicaciones de la escalada ambiental a realizar en sus tierras o la influencia del dinero y, entrega de materiales y elementos mediáticos con los que no cuentan por el abandono constante que padecen por parte del Estado.

Del mismo modo, resulta importante que cuando dentro del proceso de consulta se constate la manipulación de la voluntad indígena, le corresponde, en aquellos casos en los que se ajuste la conducta desplegada a un tipo penal o disciplinario, según el caso y el tipo de sujeto, formular las denuncias o quejas y/o realizar las investigaciones a que haya lugar y, consecuentemente con ello, acusar a quienes incurrieron en los hechos censurables, para que se adopten las medidas judiciales o administrativas necesarias para sancionar la infracción y reparar el daño realizado.

Adicionalmente, es oportuna la intervención de la sociedad civil con la intención de hacer efectiva la protección del medio ambiente sano y de los recursos naturales, pues, aunque no se pretende evitar la explotación de los mismos o sacralizarlos, lo cierto es que, dicha incursión debe surgir como resultado de la realización de políticas públicas serias que, en su planeación y ejecución prevean y contemplen todos los componentes que implica las medidas o los planes a realizar, las cuales, no solamente se deben restringir al análisis del beneficio económico que trae para las arcas del Estado, sino que, también deben analizar los beneficios o daños que hacia el futuro genere la explotación, las consecuencias ambientales, sociales, culturales y los demás factores que pueden verse comprometidos positiva o negativamente con la materialización del proyecto.

Lo precedente, permite concluir que en todos aquellos casos en los que se consulte de manera previa a las comunidades indígenas, un proyecto que los pueda afectar directa o indirectamente y, en el curso del proceso de participación, se demuestre que existe la influencia de factores externos a la voluntad de la comunidad, bien sea por la manifestación de información errada o contraria a la verdad respecto de las implicaciones o alcances del proyecto o, mediante la entrega de componentes materiales que alteren o influencien su libertad de decisión, la presionen o incidan en ella, se entenderá transgredido su derecho a la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas, como quiera que no se les permite analizar de manera independiente si, de acuerdo con su cosmovisión, planes de vida y desarrollo, la medida consultada riñe con sus intereses o, por el contrario, se encuentra ajustada a ellos, sin que implique socavar sus prerrogativas constitucionales y legales. No sobra advertir que la interferencia en la voluntad debe ser de tal entidad que incida en el sentido de la decisión adoptada y comporte la afectación de los derechos de toda la comunidad, situación en la que el juez de amparo tomará las medidas que signifiquen la protección de los derechos conculcados, pues, de lo contrario, bastaría cualquier inconformidad marginal del colectivo consultado, para dar al traste con las aspiraciones de quienes ateniéndose a las costumbres y tradiciones y, no a la indebida injerencia, expresen su voluntad a partir de la cual se construye y comprende la autonomía del colectivo minoritario involucrado.

Por eso, cuando, por ejemplo, se altera la manifestación de la voluntad de los pueblos indígenas en la toma de decisiones que les interesa y que implica la explotación de sus recursos naturales, se quebranta su derecho a la autonomía y, de contera, el derecho a la vida, a la subsistencia y, principalmente, al territorio, del cual dependen necesariamente, como ya se mencionó, para asegurar su subsistencia social y cultural, situación no solo lesiva de la comunidad sino ajena e inaceptable para el carácter multiétnico y multicultural que caracteriza nuestro Estado, además de conducir a las pocas minorías aborígenes que existen en nuestro país a la desaparición.

7.2. El marco constitucional y legal de territorios indígenas y la regulación general de la propiedad de los recursos naturales.

Establecida la relevancia del territorio para las comunidades indígenas y, específicamente, lo que aquel implica para la construcción y realización de la autonomía de la comunidad, resulta oportuno revisar el marco regulatorio que establece el ordenamiento jurídico colombiano en relación con las tierras de las comunidades nativas y los recursos naturales que se encuentren en ellas.

Por lo que hace a la Carta Política, se observa que diversas disposiciones guardan relación con el tema:

ART. 8º—Es obligación del estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nación.

“ART. 58.

(…).

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. (...)”

“ART. 60.—El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. (...)”

ART. 62.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos , las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

El artículo 80 de la Carta se refiere puntualmente a los recursos naturales en los siguientes términos:

ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

Así pues, los específicos derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra tienen un fundamento constitucional. Los postulados básicos del Texto superior respecto de la propiedad de la tierra de los grupos étnicos establecen como aspecto central la protección de las tierras comunales y de las formas de propiedad solidaria y asociativa de las comunidades indígenas.

En concordancia, se afirma la soberanía del Estado sobre los recursos naturales renovables y su derecho de gestión para reglamentar su uso y explotación en beneficio de toda la colectividad.

En lo atinente al marco legal cabe citar el Código Nacional de Recursos Naturales y Renovables y de Protección del Medio Ambiente (D. 2811/74), en cuyo artículo 3º, se reglamentaron las siguientes variedades: atmósfera y espacio aéreo, las aguas en cualquiera de sus estados, el suelo y el subsuelo, la flora, la fauna, las fuentes primarias de energía no agotables, pendientes topográficas con potencial energético, los recursos geotérmicos, los recursos biológicos (de las aguas, suelo, subsuelo y zona económica) y los recursos del paisaje.

En el artículo 4º(144) se reconocieron los derechos adquiridos por particulares con arreglo de la ley sobre los elementos ambientales y los recursos ambientales renovables.

En el artículo 42 del CNRN se dispuso que pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de normas especiales sobre baldíos. De manera complementaria, en el artículo 43(145) del CNRN se estableció que el derecho de propiedad privada sobre recursos naturales renovables deberá ejercerse como función social, en los términos establecidos por la Constitución Nacional y sujeto a las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este código y otras leyes pertinentes.

Es decir, por regla general, los recursos naturales renovables pertenecen a la Nación. Los particulares pueden adquirir el derecho a usarlos (sin reconocimiento de dominio sobre ellos) por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación, admitiéndose la prevalencia de los derechos adquiridos por particulares y normas especiales sobre baldíos (CNRN , arts. 42 y 43)(146).

Finalmente, cabe apuntar en relación con la propiedad (pública o privada; individual o colectiva) que se encuentra limitada desde varios puntos de vista: a) por interés público; b) por el derecho de los demás; c) por el derecho de vecindad y d) por la función de la propiedad(147). Al respecto, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, ha dejado establecido claramente los límites de la propiedad, en los siguientes términos:

“El sentido netamente individual de la propiedad, heredado del derecho romano, que la concibió como concentración de poderes o atribuciones del dueño sobre sus bienes en cuya virtud estos quedan sometido directa y totalmente a su señorío con el fin de satisfacer únicamente sus egoístas intereses, ha venido cediendo el paso a una concepción marcadamente solidarista o funcionalista que, sin desconocerle al titular la facultad de utilizar, usufructuar y disponer libremente de los bienes en su provecho, le impone el deber de enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del bien común para que las ventajas que de él fluyan, se extiendan a la comunidad, en cuya representación actúa el propietario en función social.”(148)

Se destaca en este punto el peso que tienen la función social y la función ecológica en las formas de propiedad(149).

7.3. Propiedad colectiva de territorios indígenas. Reiteración de jurisprudencia

En materia de tierras y territorios, lo más relevante y valioso para la estabilidad a la propiedad colectiva indígena es el carácter de inenajenables (que no se pueden vender), imprescriptible (que su propiedad no se pierde, aunque sea ocupada largo tiempo por persona distinta a sus dueños) e inembargable (que no pueden ser tomadas en pago para cubrir deudas de sus dueños) otorgado por el citado artículo 63 de la Constitución a las “tierras comunales de grupos étnicos” y el reconocimiento de las tierras de resguardos como propiedad colectiva.

La protección a la propiedad colectiva de las minorías étnicas ha evolucionado a tal punto que se ha tutelado como bien jurídico en el artículo 337 de la Ley 599 de 2000 - Código Penal:

“ART. 337.—Invasión de áreas de especial importancia ecológica. <Artículo modificado por el artículo 39 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que invada, permanezca así sea de manera temporal o realice uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere este título en área de reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva, de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena señalada se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que promueva, financie, dirija, se aproveche económicamente u obtenga cualquier otro beneficio de las conductas descritas en este artículo, incurrirá en prisión de sesenta (60) a ciento ochenta (180) meses y multa de trescientos (300) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Bajo este contexto, se colige que múltiples disposiciones legales han servido de apoyo a las decisiones del Estado en materia de tierras indígenas, por lo que advierte la Sala que, pese a las frecuentes contradicciones que se han registrado en el manejo legal de la cuestión indígena, ha sido reiterada la voluntad del legislador de reconocer a los pueblos indígenas, que han ocupado territorios en regiones de selva o de sabana y, en general, tierras baldías o fiscales, el derecho a obtener del Estado el reconocimiento del pleno dominio colectivo sobre ellas(150). Como fundamentos vigentes de estos reconocimientos, se advierte la existencia de normas de origen nacional(151) y de origen internacional (convenios(152)).

En un aparte del Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002 denominado cambio para construir la paz, se precisaba que los cambios constitucionales de la última década demandan la transformación de las relaciones entre el Estado, la sociedad nacional y los pueblos indígenas, para que estas se sustenten en el reconocimiento efectivo de las diferencias étnicas y culturales. Así lo expuso la Dirección Nacional de Planeación:

“La política para los pueblos indígenas estará orientada hacia la defensa, apoyo, fortalecimiento y consolidación de los derechos étnicos y culturales, consagrados en las normas constitucionales y legales. El reconocimiento de los derechos territoriales ha sido el eje en torno al cual han girado las relaciones entre los pueblos indígenas y el Estado, ya que para sus comunidades la tierra posee un valor cultural. La tierra, además de ser un factor productivo está asociada a tradiciones que identifican su sentido de pertenencia y arraigo, expresadas a través de diferentes prácticas culturales que cohesionan la vida grupal.

(...) Constitucionalmente se atribuye a los consejos indígenas la función y responsabilidad de velar por la preservación de los recursos naturales, y se les brinda a las comunidades dueñas de sus territorios un amplio espacio de participación en la toma de decisiones que tienen que ver con su cuidado y administración. Sin embargo, [hay resguardos indígenas], cuyo territorio se superpone con áreas de manejo especial y reservas forestales, presentándose un conflicto de derechos e intereses entre las áreas de manejo especial y los resguardos indígenas.”(153)

En efecto, el Resguardo constituye, como se dijo en otro lugar de esta decisión, una figura de origen colonial, acogido y reformado en la legislación, que otorga el dominio de un territorio a una comunidad o grupo de comunidades, con capacidad de administrarlo a través de sus propias autoridades (Cabildos, Consejos etc.). Estos tienen carácter de entidades públicas(154). Según un censo general del DANE y su proyección a 2005, existen 710 resguardos titulados, ubicados en 27 departamentos y en 228 municipios del país, que ocupan una extensión de aproximadamente 34 millones de hectáreas, equivalente al 29,8% del territorio nacional(155). Estas cifras evidencian un incremento significativo del 127% en el número de resguardos y del 7% en el territorio por ellos ocupados(156). La Corte Constitucional, en Sentencia T-257 de 1993(157), precisamente, en relación con la figura del resguardo, puntualizó:

“Según la Constitución Política los territorios indígenas son, en orden ascendente, de tres clases: resguardos ordinarios o simplemente resguardos (art. 329), resguardos con rango de municipio para efectos fiscales (art. 357) y las entidades territoriales indígenas (art. 287).

Las entidades territoriales indígenas, como toda entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos. Aquí incluso la autonomía es mayor, pues a las consideraciones generales sobre auto-gobierno del artículo 287 de la Carta se añaden las prerrogativas específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en los artículos 330, 10, 246 y 171, respectivamente.

El resguardo indígena está definido en el artículo 2º del Decreto 2001 de 1988, que establece: Es una institución legal y socio-política de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de este y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales.

En otras palabras un resguardo no es una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva de la tierra.

La propiedad colectiva que surge del resguardo es desarrollo de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT, adoptado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, mediante el cual los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras” (negrilla fuera de texto).

La protección jurídica del derecho fundamental a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, ha sido una posición reiterada por la Corte Constitucional, así por ejemplo, en la Sentencia T-188 de 1993 se dijo:

“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso(158), donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas:

‘Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat’(159).

Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios.

(...).

El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas (…)”

Este criterio continuó siendo sostenido en la Sentencia T-525 de 1998(160) cuando se manifestó:

“Como lo ha dicho esta corporación (Cfr. por ejemplo, las sentencias T-259 del 30 de junio y T-405 del 23 de septiembre de 1993), el derecho de propiedad colectiva sobre los territorios indígenas reviste la mayor importancia dentro del esquema constitucional, pues resulta ser esencial para la preservación de las culturas y valores espirituales de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos. El dominio comunitario sobre tales territorios debe ser objeto de especial protección por parte de la ley y de las autoridades. El desconocimiento de él y de sus consecuencias jurídicas quebrantaría de manera grave la identidad misma de las comunidades, implicaría ruptura del principio constitucional que las reconoce y, en el fondo, llevaría a destruir la independencia que las caracteriza, con notorio daño para la conservación y adecuado desarrollo de sus culturas y creencias.

Si la propiedad colectiva sobre el territorio indígena es un derecho del pueblo correspondiente, la regla correlativa es el respeto al mismo por parte del Estado y de los particulares”.

La posición ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias: T-634 de 1999(161), T-606 de 2001(162), T-013 de 2009(163), T-282 de 2011(164), T-376 de 2012(165), T-387 de 2013(166), T-680 de 2012(167), T-009 de 2013(168) y T-379 de 2014(169), en las que se ha explicado, insistentemente, el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios.

Conforme lo expuesto, la Sala advierte que las comunidades indígenas, organizadas en resguardos, tienen dos características, a saber: se constituyen en una entidad administrativa y al tiempo una forma de propiedad colectiva. Precisamente del reconocimiento a las comunidades y pueblos indígenas de la condición de plenos propietarios de los territorios que ocupan, con títulos consignados en escrituras(170), que reconocen además la posesión tradicional, se concluye que también tienen pleno dominio del recurso de suelos y de bosques existentes en los territorios reconocidos como de su propiedad. Ello, sin olvidar, la inherente función social y ecológica de la misma(171).

En efecto, esta Corte ha considerado, reiteradamente, a las comunidades indígenas como dueñas de tierras, así como de los recursos naturales existentes en ellas. Al respecto cabe reiterar, lo expuesto en la Sentencia T-380 de 1993(172), así:

“El reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los resguardos(173) (C.P., art. 329) en favor de las comunidades indígenas comprende a la propiedad colectiva de estas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio. Lejos de usurpar recursos de la Nación, el acto de disposición de bienes baldíos para la constitución de resguardos indígenas es compatible con el papel fundamental que estos grupos humanos desempeñan en la preservación del medio ambiente. La prevalencia de la integridad cultural, social y económica de estas comunidades sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios —la que sólo es posible si media la autorización previa del Estado (C.P., art. 80) y de la comunidad indígena (C.P., art. 330)—, se erige en límite constitucional explícito a la actividad económica de la explotación forestal”.

Ahora bien, por la pertinencia al caso sometido a revisión, resulta importante recordar lo que estableciera el artículo 7º del Decreto 622 del 16 de marzo de 1977 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo V, Título II, Parte XIII, Libro II, del Decreto Ley 2811 de 1974 sobre sistemas de parques nacionales, la Ley 23 de 1973 y la Ley 2ª de 1959” que reza textualmente:

“ART. 7º—No es incompatible la declaración de un Parque Nacional Natural con la constitución de una reserva indígena; en consecuencia cuando por razones de orden ecológico y biogeográfico haya de incluirse total o parcialmente un área ocupada por grupos indígenas dentro del sistema de parques nacionales naturales, los estudios correspondientes se adelantarán conjuntamente con el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria Incora y el Instituto Colombiano de Antropología, con el fin de establecer un régimen especial en beneficio de la población indígena, de acuerdo con el cual se respetará la permanencia de la comunidad y su derecho al aprovechamiento económico de los recursos naturales renovables, observando las tecnologías compatibles con los objetivos del sistema señalado al área respectiva. (…)” (negrilla fuera de texto).

Con todo, ha de observarse que esta última disposición podría carecer de vigor, pues, si se tiene en cuenta que lo regulado en su preceptiva es la reserva indígena, es oportuno precisar que esta figura habría desaparecido por virtud de lo reglado en el Decreto 2001 de 1998, cuando este último cuerpo normativo, en su artículo 11, autorizó la conversión de reservas indígenas en resguardos.

Así, estaría al menos frente a un antecedente normativo que prohíja la compatibilidad entre los parques naturales y los territorios con asentamientos indígenas. Hoy en día son la preceptiva y la interpretación consignadas por esta Sala en el apartado 6 del este proveído los que deben resolver cualquier dificultad en este sentido.

En general, la normativa y la jurisprudencia parten del principio de que los indígenas han ejercido sobre sus tierras una posesión histórica, ancestral y que tienen unos derechos adquiridos. Así mismo, se ha considerado que estas áreas representan una condición esencial para la supervivencia de sus comunidades y que el dominio sobre ellas se extiende a los recursos necesarios para su reproducción social y económica como sociedades diferenciadas de la sociedad nacional a la que pertenecen(174). También se puede concluir que no resulta novedoso en la normatividad colombiana la configuración de parques naturales con presencia humana, cuando esta está conformada por comunidades indígenas con derechos ancestrales sobre tales territorios.

8. El régimen legal de los Parques Nacionales Naturales y su eventual superposición con el régimen del resguardo indígena.

Por lo que concierne a los Parques Nacionales Naturales, resulta pertinente observar que su regulación y la de las Áreas de Reserva Forestal, en el ámbito colombiano, está contenida en el Decreto 2811 de 1974 Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, texto normativo que destinó un capítulo al sistema de parques nacionales. De su articulado, destacan en relación con el asunto bajo análisis, los siguientes apartes:

“ART. 327.—Se denomina sistema de parques nacionales el conjunto de áreas con valores excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes de la Nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas, se reserva y declara comprendida en cualquiera de las categorías que adelante se enumeran.”

“ART. 328.—Las finalidades principales del sistema de parques nacionales son:

a) Conservar con valores sobresalientes de fauna y flora y paisajes o reliquias históricas, culturales o arqueológicas, para darles un régimen especial de manejo fundado en una planeación integral con principios ecológicos, para que permanezcan sin deterioro;

b) La de perpetuar en estado natural muestras de comunidades bióticas, regiones fisiográficas, unidades biogeográficas, recursos genéticos y especies silvestres amenazadas de extinción, y para:

1. Proveer puntos de referencia ambientales para investigaciones científicas, estudios generales y educación ambiental:

2. Mantener la diversidad biológica;

Asegurar la estabilidad ecológica, y

c) La de proteger ejemplares de fenómenos naturales, culturales, históricos y otros de interés internacional, para contribuir a la preservación del patrimonio común de la humanidad.”

“ART. 329.—El sistema de parques nacionales tendrá los siguientes tipos de áreas:

a) Parque nacional: área de extensión que permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las especies vegetales y animales, complejos geomorfológicos y manifestaciones históricas o culturales tienen valor científico, educativo, estético y recreativo nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de manejo; (negrillas fuera de texto).

b) Reserva natural: área en la cual existen condiciones primitivas de flora, fauna y gea, y está destinada a la conservación, investigación y estudio de sus riquezas naturales;

c) Área natural única: área que, por poseer condiciones especiales de flora o gea es escenario natural raro;

d) Santuario de flora: área dedicada a preservar especies o comunidades vegetales para conservar recursos genéticos de la flora nacional;

e) Santuario de fauna: área dedicada a preservar especies o comunidades de animales silvestres, para conservar recursos genéticos de la fauna nacional;

f) Vía parque: faja de terreno con carretera, que posee bellezas panorámicas singulares o valores naturales o culturales, conservada para fines de educación y esparcimiento.”

“ART. 330.—De acuerdo con las condiciones de cada área del sistema de parques nacionales de los ordinales a) a e) del artículo precedente, se determinarán zonas amortiguadoras en la periferia para que atenúen las perturbaciones que pueda causar la acción humana. En esas zonas se podrán imponer restricciones y limitaciones al dominio.”

“ART. 331.—Las actividades permitidas en el sistema de parques nacionales son las siguientes:

a) En los parques nacionales, las de conservación, de recuperación y control, investigación, educación, recreación y de cultura;

b) En las reservas naturales las de conservación, investigación y educación;

c) En las áreas naturales únicas las de conservación, investigación y educación;

d) En los santuarios de flora y fauna, las de conservación, de recuperación y control, de investigación y educación, y

e) En las vías parques, las de conservación, educación, cultura y recreación”.

“ART. 332.—Las actividades permitidas en las áreas de sistemas de parques nacionales deberán realizarse de acuerdo con las siguientes definiciones:

a) De conservación: son las actividades que contribuyen al mantenimiento en su estado propio los recursos naturales renovables y al de las bellezas panorámicas y fomentan el equilibrio biológico de los ecosistemas;

b) De investigación: son las actividades que conducen al conocimiento de ecosistemas y de aspectos arqueológicos y culturales, para aplicarlo al manejo y uso de los valores naturales e históricos del país;

c) De educación: son las actividades permitidas para enseñar lo relativo al manejo, utilización y conservación de valores existentes y las dirigidas a promover el conocimiento de las riquezas naturales e históricas del país y de la necesidad de conservarlas;

d) De recreación: son las actividades de esparcimiento permitidas a los visitantes de áreas del sistema de parques nacionales;

e) De cultura: son las actividades tendientes a promover el conocimiento de valores propios de una región, y

f) De recuperación y control: son las actividades, estudios e investigaciones, para la restauración total o parcial de un ecosistema o para acumulación de elementos o materias que lo condicionan”.

“ART. 333.—Las áreas que integran el sistema de parques nacionales solo podrán ser denominadas según la nomenclatura que corresponda a su categoría dentro del sistema”.

“ART. 334.—Corresponde a la administración reservar y alindar las áreas del sistema de parques nacionales aunque hayan sido previamente reservadas para otros fines.

También compete a la administración ejercer las funciones de protección, conservación, desarrollo y reglamentación del sistema”.

“ART. 335.—Cuando sea necesario incorporar tierras o mejoras de propiedad privada en el sistema de parques nacionales se podrá decretar su expropiación conforme a la ley”.

Por su parte, el Decreto 622 de 1977 ya citado en esta providencia a propósito de la compatibilidad entre los resguardos indígenas y los parques naturales, incorpora otras disposiciones relacionadas con los Parques Naturales entre las que se señalan las siguientes prohibiciones:

“ART. 30.—Prohíbanse las siguientes conductas que pueden traer como consecuencia la alteración del ambiente natural de las áreas del sistema de parques nacionales Naturales:

1. El vertimiento, introducción, distribución, uso o abandono de sustancias tóxicas o contaminantes que puedan perturbar los ecosistemas o causar daños en ellos.

2. La utilización de cualquier producto químico de efectos residuales y de explosivos, salvo cuando los últimos deban emplearse en obra autorizada.

3. Desarrollar actividades agropecuarias o industriales incluidas las hoteleras, mineras y petroleras.

4. Talar, socolar, entresacar o efectuar rocerías.

5. Hacer cualquier clase de fuegos fuera de los sitios o instalaciones en las cuales se autoriza el uso de hornillas o de barbacoas, para preparación de comidas al aire libre.

6. Realizar excavaciones de cualquier índole, excepto cuando las autorice el Inderena por razones de orden técnico o científico.

7. Causar daño en las instalaciones, equipos y en general a los valores constitutivos del área.

8. Toda actividad que el Inderena determine que pueda ser causa de modificaciones significativas del ambiente o de los valores naturales de las distintas áreas del sistema de parques nacionales naturales.

9. Ejercer cualquier acto de caza, salvo con fines científicos.

10. Ejercer cualquier acto de pesca, salvo la pesca con fines científicos debidamente autorizada por el Inderena, la pesca deportiva y la de subsistencia en las zonas donde por sus condiciones naturales y sociales el Inderena permita esta clase de actividades, siempre y cuando la actividad autorizada no atente contra la estabilidad ecológica de los sectores en que se permita.

11. Recolectar cualquier producto de flora, excepto cuando el Inderena lo autorice para investigaciones y estudios especiales.

12. Introducir transitoria o permanentemente animales, semillas, flores o propágulos de cualquier especie.

13. Llevar y usar cualquier clase de juegos pirotécnicos o portar sustancias inflamables no expresamente autorizadas y sustancias explosivas.

14. Arrojar o depositar basuras, desechos o residuos en lugares no habilitados para ellos o incinerarlos.

15. Producir ruidos o utilizar instrumentos o equipos sonoros que perturben el ambiente natural o incomoden a los visitantes.

16. Alterar, modificar, o remover señales, avisos, vallas y mojones”.

Este reglamento también definió la zonificación como la “subdivisión con fines de manejo de las diferentes áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, que se planifica y determina de acuerdo con los fines y características naturales de la respectiva área, para su adecuada administración y para el cumplimiento de los objetivos señalados” y dispuso que esta no implicaría que las partes del área reciban diferentes grados de protección sino que a cada una de ellas debe darse manejo especial a fin de garantizar su perpetuación.

A pesar de ser posterior a los hechos que ahora se esclarecen, y con miras a advertir la tendencia de la normativa, resulta oportuno mencionar el Decreto 2372 de 2010 “Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreto Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las Categorías de manejo y se dictan otras disposiciones”, en este conjunto de disposiciones el Presidente de la República reglamentó las diversas categorías y denominaciones legales previstas en el Decreto-Ley 2811 de 1974 y, en la Ley 99 de 1993, en el marco del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, a la luz de las disposiciones previstas en la Ley 165 de 1994. En dicha normativa se establecieron los objetivos, criterios, directrices y procedimientos para la selección, establecimiento y la ordenación de las áreas protegidas y, se definieron además algunos mecanismos con el fin de realizar una coordinación efectiva del mencionado sistema. El artículo 10, señala las categorías de áreas protegidas, en estos términos:

“ART. 10.—Áreas protegidas del Sinap. Las categorías de áreas protegidas que conforman el Sinap son:

Áreas protegidas públicas:

a) Las del sistema de parques nacionales naturales.

b) Las Reservas Forestales Protectoras.

c) Los Parques Naturales Regionales.

d) Los Distritos de Manejo Integrado.

e) Los Distritos de Conservación de Suelos.

f) Las Áreas de Recreación.

Áreas Protegidas Privadas:

g) Las Reservas Naturales de la Sociedad Civil.

PAR.—El calificativo de pública de un área protegida hace referencia únicamente al carácter de la entidad competente para su declaración.”

En lo concerniente a los Parques Nacionales Naturales, el artículo 11, dispone:

“ART. 11.—El sistema de parques nacionales naturales. El sistema de parques nacionales naturales forma parte del Sinap y está integrado por los tipos de áreas consagrados en el artículo 329 del Decreto-Ley 2811 de 1974.

La reserva, delimitación, alinderación y declaración de las áreas del sistema de parques nacionales naturales corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las acciones necesarias para su administración y manejo corresponden a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales.

PAR.—La reglamentación de las categorías que forman parte del sistema de parques nacionales naturales, corresponde en su integridad a lo definido por el Decreto 622 de 1977 o la norma que lo modifique, sustituya o derogue”.

En efecto, uno de los aspectos principales del Sistema de Información de las Reservas Forestales de Colombia es la delimitación de dichas Zonas de Reserva. En el país se han visto involucradas por la declaración de áreas pertenecientes al Sistema de Parques Nacionales, numerosas zonas que, previamente, habían sido definidas legalmente como reservas forestales, como en el caso bajo estudio, afectada por la figura de resguardo indígena y por la declaración de parque nacional natural.

En el anexo de esta providencia se pueden observar las áreas protegidas en el SPNN.

En el ámbito internacional ha de observarse la Convención Panamericana para la protección de la Fauna, la Flora y las Bellezas Escénicas Naturales a la cual se adhirió Colombia el 17 de enero de 1941(175). De esta forma, nuestro país se comprometió a estudiar la posibilidad de crear dentro de su territorio Parques Naturales, Reservas Naturales, Monumentos Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes, conforme se designaron por tal convención. Específicamente, los Parques Naturales se definieron como “las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público puede disfrutar mejor al ser puestas bajo vigilancia oficial”.

La misma norma que crea las Reservas Forestales es la que también dio origen a los Parques Nacionales Naturales. En efecto, con la promulgación de la Ley 2ª de 1959, se establecieron los principios básicos para crear esta figura, así:

“ART. 13.—Con el objeto de conservar la flora y fauna nacionales, declárense Parques Nacionales Naturales aquellas zonas que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Agricultura, previo concepto favorable de la Academia Colombiana de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales, delimite y reserve de manera especial, por medio de decretos, en las distintas zonas del país y en sus distintos pisos térmicos, y en las cuales quedará prohibida la adjudicación de baldíos, las ventas de tierras, la caza, la pesca y toda actividad industrial, ganadera o agrícola, distinta a la del turismo o a aquellas que el Gobierno Nacional considere convenientes para la conservación o embellecimiento de la zona. Dentro de estos parques pueden crearse reservas integrales biológicas, en los casos en que ello se justifique a juicio del Ministerio de Agricultura y de la Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales”.

8.1. Análisis de la superposición entre reservas forestales y áreas del sistema de parques nacionales naturales, como categorías de manejo(176)

Aunque en principio podría pensarse que no existe incompatibilidad “técnica” cuando se presenta superposición de las distintas categorías que comprende el Sistema de Parques Nacionales, al menos con las categorías de manejo de mayor protección incluidas en las reservas forestales, es decir, las Áreas de Reserva Forestal Protectora, el análisis de los fines, alcances y posibilidades de uso en uno y otro caso revela que se trata de categorías que se excluyen.

Por una parte, fuera de las consideraciones de interpretación jurídica que pudieran hacerse en relación con la jerarquía de las normas, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 334 del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, CNRN, el cual dispone que “Corresponde a la administración reservar y alindar las áreas del Sistema de Parques Nacionales aunque hayan sido previamente reservadas para otros fines”. La última parte de esta disposición, supone que aunque preexistiese la reserva forestal, la nueva categoría de Parque tendría prevalencia sobre la anterior.

De otro lado, el hecho de que dentro de las prohibiciones expresas consagradas por el artículo 30 del Decreto 622 de 1977, se incluya la referente a “Recolectar cualquier producto de flora, excepto cuando (....) se autorice para investigaciones y estudios especiales”, implica que ni siquiera en el caso del área de reserva forestal protectora existiría “compatibilidad técnica”, pues es claro que dentro de estas últimas es permitida la obtención de frutos secundarios del bosque.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 333 del CNRN: Las áreas que integran el sistema de parques nacionales solo podrán ser denominadas según la nomenclatura que corresponda a su categoría dentro del sistema, lo que implica que así como los parques nacionales no pueden considerarse incluidos dentro de las zonas de reserva forestal, del mismo modo estas no pueden ser consideradas como parte integrante de aquellos.

La Sala concuerda con el concepto emanado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Radicado 8210-E2-30484, del 25 de abril de 2012, en respuesta a una solicitud de consulta sobre las reservas forestales protectoras, en la que se aclaró:

“1) La Ley 2ª de 1959 expresamente afirma que se establecen 7 reservas forestales no solo para la protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre sino también para el desarrollo de la economía forestal; 2) que coherentemente con lo anterior, las mencionadas reservas no solo tienen el carácter de zona forestal protectora, sino también de Bosque de Interés General; 3) que conforme a lo anterior, en las reservas en comento pueden adelantarse actividades de aprovechamiento forestal y pueden ser sustraídas por razones de utilidad pública e interés social en general, para actividades mineras, sean de exploración o explotación, en particular; 4) que es necesario adelantar la zonificación y el ordenamiento de las reservas Forestales de Ley 2ª de 1959, a fin de determinar cuáles son las áreas de protección y las de producción forestal”.

Así las cosas, esta Sala concluye que las zonas de reserva forestal creadas por la Ley 2ª de 1959, desde la perspectiva de categoría de manejo, no son compatibles con las Áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, es decir, aquellas no pueden considerarse parte integrante de estas. Situación diferente a la que a continuación se analizará en cuanto a la coexistencia de un resguardo indígena en zona de reserva forestal y su posterior declaración como Parque Nacional Natural.

8.2. Análisis de la superposición entre la propiedad colectiva indígena, la zona de reserva forestal y la declaración de Parque Nacional Natural(177)

Colombia, por su diversidad biológica y étnica, puede ser considerado como un caso excepcional. Por su situación geográfica, el país, tiene territorios sobre el caribe, en las regiones andina, amazónica, del orinoco y del pacífico y además se entreveran diversas tradiciones mestizas, amerindias y afroamericanas. Esta diversidad comporta un privilegio respecto del resto del mundo, pero, plantea una situación que puede resultar compleja por lo que implica contar con tan excelsa biodiversidad en territorios con presencia humana, aunque, es de advertir, desde ahora, que se trata de una presencia con un arraigo histórico, se trata de poblaciones que durante siglos han habitado dichas tierras y, en ellas han desarrollado las actividades que les han permitido su sustento y la realización de sus proyectos de vida.

Las comunidades indígenas como habitantes de esos terrenos han dado no pocas batallas en defensa de sus derechos sobre los bosques. Se han confrontado con procesos de verdadero exterminio como la conquista o algunos más moderados pero que en términos reales conducen al mismo resultado como la colonización o, la extracción de recursos naturales. Estas lides se han traducido en un complejo normativo que culmina, en gran parte, como se ha apuntado, en la Constitución Política de 1991 y han encontrado vías de expresión en valiosos instrumentos como el tantas veces mencionado Convenio 169.

En el marco legal disposiciones como las referidas en el apartado 6.3 también son la muestra de logros alcanzados por las comunidades en favor de sus tierras y, por ende, de su medio vital.

En el fenómeno de lo que se denominó el traslape entre los Parques Naturales y los territorios indígenas, estas disposiciones desempeñan un papel capital, pues, es con base en ellas que se han de resolver las eventuales tensiones entre lo que pueden ser regímenes jurídicos disímiles. No se debe perder de vista que contemplados de manera independiente se trata de espacios donde las reglas se trazan por autoridades distintas, con base en criterios desemejantes y, a través de procedimientos diferentes. En el caso de los parques, es del resorte de los entes estatales, fundados, en mucho, en los actos administrativos correspondientes y, debiendo acoger la Constitución y la ley, a objeto de definir la situación jurídica de esos territorios y, por ende, tomar las decisiones en relación con los mismos. Para el caso de los resguardos, son prioritariamente las comunidades y sus autoridades, atendiendo sus propias costumbres y tradiciones en el marco de la Constitución y, de la ley las que signan el estatus jurídico de ese territorio.

Las primeras normas y primeros planes de reforma agraria de los años 60 en Colombia eran extremadamente ambiguos sobre la territorialidad indígena. El propósito inicial del Incora(178) fue el de parcelar los resguardos coloniales y entregar reservas de tierras baldías a las comunidades de regiones selváticas. Las reclamaciones de indígenas, de científicos sociales y de organismos internacionales permitieron reorientar esta política. El Ministerio del Medio Ambiente determinó así, mantener y fortalecer los resguardos antiguos y crear nuevos para los indígenas que carecían de títulos. Al respecto explicó:

“La afectación legal de un territorio puede ser entendida como un conjunto de datos políticos, es decir, relativos al ejercicio del poder, que tienen manifestaciones geográficas y son, por tanto, susceptibles de expresión cartográfica. Está conformada por un entramado heterogéneo de acciones de Estado que caracteriza de diferentes y particulares maneras a ciertas áreas geográficas, inscribiéndolas en categorías que las leyes han definido en el proceso histórico de conformación de un territorio nacional.

Las figuras legales delimitan un espacio geográfico dado. Estas figuras no se pueden considerar por sí mismas como un factor transformador del paisaje, pero sí como un elemento decisivo en la definición de opciones prácticas de los actores sociales involucrados en su manejo o apropiación. (...)” (179)

En el curso de la evolución normativa, se han mezclado e incluso confundido, las implicaciones que las disposiciones legales tienen sobre la propiedad del territorio con aquellas otras normas que se refieren a la categoría de manejo de los recursos naturales y que se deben aplicar con independencia del Estatus legal de la propiedad de las tierras.

Sin embargo, la Sala Cuarta de Revisión encuentra importantes antecedentes legislativos que dejan entrever cuál es la tendencia cuando se trate de situaciones en las cuales se traslapen Resguardos y Parques, así por ejemplo, al referirse al artículo 7º del Decreto 622 del 16 de marzo de 1977, en el acápite 7.3 del proveído, la Corte observa lo que en ese momento fue la viabilidad de la compatibilidad entre tales figuras jurídicas. Igualmente, si se revisan los contenidos del Decreto 2164 de 1995, se advierte desde su artículo 1º, la inclinación del legislador por la preservación de la integridad de las comunidades indígenas en las tierras que habitan, señala el precepto:

ART. 1º—Competencia. El instituto Colombiano de la Reforma Agraria realizará los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicionalmente ocupan o que constituye su hábitat, la preservación del grupo étnico y el mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes, sin perjuicio de los derechos de las comunidades negras consagradas en la Ley 70 de 1993 (negrillas fuera de texto).

Para tal fin, adelantará los siguientes programas y procedimientos administrativos:

1. La constitución de resguardos a las comunidades indígenas que poseen sus tierras sin título de propiedad, o las que no se hallen en posesión, total o parcial, de sus tierras ancestrales, o que por circunstancias ajenas a su voluntad están dispersas o han migrado de su territorio. En este último evento, la constitución del resguardo correspondiente podrá hacerse en la zona de origen a solicitud de la comunidad.

2. La ampliación de resguardos constituidos a comunidades indígenas, cuando las tierras fueren insuficientes para su desarrollo económico y cultural o para el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, o cuando en el resguardo no fueron incluidas la totalidad de las tierras que ocupan tradicionalmente o que constituyen su hábitat.

Así pues, valora la Sala que no hay una exclusión sin más entre los resguardos y otro tipo de tierras, pues, un criterio a tener en cuenta para resolver eventuales tensiones ante esa forma de traslape, es justamente el de la conservación del hábitat de dichas minorías étnicas. No sobra anotar que esta consideración está en consonancia con las conclusiones adelantadas en el capítulo 6 de la presente sentencia, cuando se advirtió la viabilidad de zonas de conservación con la presencia de habitantes indígenas arraigados en dichas tierras, quienes han evidenciado su manifiesta condición de defensores del entorno, lo cual redunda en beneficio de la conservación del medio natural.

9. Circunstancias particulares del territorio de la comunidad indígena Yaigojé Apaporis.

El entonces Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, mediante las resoluciones 35 del 8 de abril de 1988 y 006 del 11 de mayo de 1998, constituyó y amplió, respectivamente, el Resguardo Indígena Yaigojé Apaporis, localizado en jurisdicción de los corregimientos departamentales de Mirití-Paraná, la Victoria (Pacoa) y la Pedrera y el municipio de Taraira, departamento de Amazonas y Vaupés. No se debe olvidar que tal como se advierte en el documento 4120-E1-28542, emanado de Parques Nacionales Naturales de Colombia, en Yaigojé se presenta la figura de la reserva forestal dispuesta por la Ley 2ª de 1959, que en su artículo 1º litera g) consagró:

ART. 1º—Para el desarrollo de la economía forestal y protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre, se establecen con carácter de "Zonas Forestales Protectoras" y "Bosques de Interés General", según la clasificación de que trata el [Decreto Legislativo 2278 de 1953, las siguientes zonas de reserva forestal, comprendidas dentro de los límites que para cada bosque nacional se fijan a continuación:

(...).

g) Zona de Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Partiendo de Santa Rosa de Sucumbíos, en la frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro más alto de los Picos de la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20 kilómetros al Oeste de la Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta, por su distancia más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con el Río Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el Brasil, hasta encontrar el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país, hasta el punto de partida.

En el anexo de esta providencia se puede divisar la localización del mencionado resguardo.

Ante la latente amenaza e intervención de terceros para promover actividades de explotación de minería, fue propuesta la declaración del PNN, con el propósito de proteger la diversidad ecológica y cultural de la zona, particularmente, de los efectos generados por la minería, tales como:

• Tensiones en las relaciones interculturales, por el desconocimiento del manejo tradicional que los indígenas hacen de los sitios sagrados en los cuales existen yacimientos de oro, y sobre los que tienen un sistema de restricciones, todos ellos vinculados con los atributos que se le confieren al oro como “adorno” de seres espirituales y de lugares específicos.

• Contaminación por la utilización inadecuada de mercurio.

• Contaminación de aguas, suelos, desertificación y erosión.

• Cambio de patrones culturales de la población indígena.

• Procesos desordenados e insostenibles de poblamiento.

Es importante tener en consideración que la propiedad colectiva del resguardo se verá garantizada, sin perjuicio del cumplimiento de la función ecológica inherente al ejercicio de la misma y la limitación en el uso que se impone a través del acto administrativo de constitución del PNN.

9.1. Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis.

Después de la protocolización de la Consulta Previa en el marco del Congreso de Aciya, celebrada los días 24 y 25 de julio de 2009 en la Comunidad Providencia, el 27 de octubre del 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró, por medio de la resolución número 2079, el área protegida número 55 del sistema de parques nacionales naturales. El Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis tiene una extensión de 1’056.023 hectáreas y se encuentra localizado en la selva amazónica colombiana, en los departamentos del Vaupés y del Amazonas sobre la cuenca baja del río Apaporis.

En el adjunto de esta providencia se encuentra el mapa del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis.

El área protegida se constituyó sobre el Resguardo Yaigojé-Apaporis, territorio colectivo legalmente reconocido a los pueblos indígenas Makuna, Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Barazano, Jujup-macu y Yauna, que hacen parte del “complejo cultural del Vaupés”, que se caracterizan, entre otros factores, por compartir el ritual del Yurupari y un mismo territorio mítico. Allí se puede constatar que la permanencia de los valores culturales y espirituales de estos pueblos que habitan ancestralmente la región, los cuales están íntimamente asociados a la conservación del medio natural, se tornan en fundamento para el mantenimiento de la diversidad cultural del país y la valoración social de la naturaleza que dichas tradiciones nativas han construido.

El área protegida hace parte de un mosaico de áreas protegidas del sistema de parques nacionales naturales y territorios colectivos de la región amazónica que, en conjunto, propugnan por mantener la funcionalidad eco-sistémica necesaria para la consolidación de una estrategia de conservación de la cuenca amazónica, complementaria además con esfuerzos de carácter multilateral encaminados a generar una visión de conservación regional para la Amazonía.

Según lo dispone el artículo 3º de la Resolución 2079 del 2009, los objetivos de conservación del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis son los siguientes:

1. Proteger los valores materiales e inmateriales de los pueblos indígenas Macuna ((Idejino-Ria–Umua-Jino-Ria), Tanimuka (Yairimajá), Letuama (Wejeñememajá), Cabiyari (Pachakuari), Barazano (Yiba-jino-ria), Yujup-macú (Yujup-macú) y Yauna (Yaurá), asociados a la conservación, uso y manejo del territorio y del área protegida como núcleo central del “Complejo Cultural del Vaupés”. (negrillas fuera de texto)

2. Contribuir a la conectividad de los ecosistemas de las cuencas del río Caquetá y del río Negro, garantizando la integridad eco-sistémica del área como aporte a la funcionalidad de las mismas, a los procesos de regulación climática y al sustento de la reproducción social, cultural y económica de los grupos indígenas del área protegida.

3. Fortalecer el “Sistema de Sitios Sagrados” y rituales asociados sobre los cuales se soporta el manejo y uso del territorio representando en el área protegida que hacen los grupos indígenas del “Complejo Cultural del Vaupés”.

Con esta declaración de constitución de Parque Nacional Natural se ratifica la decisión de consolidar el territorio del Resguardo, el cual tendrá un solo Régimen Especial de Manejo, REM, acordado entre la Autoridad Pública Indígena y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales tal como como se convino en el artículo 4º de la resolución de creación del área protegida. En ese propósito, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, y las autoridades tradicionales y capitanes del resguardo Yaigojé Apaporis coordinarán la función pública de la conservación y del ordenamiento ambiental en el área protegida, con fundamento en los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos indígenas Macuna ((Idejino-Ria–Umua-Jino-Ria), Tanimuka (Yairimajá), Letuama (Wejeñememajá), Cabiyari (Pachakuari), Barazano (Yiba-jino-ria), Yujup-macú (Yujup-macú) y Yauna (Yaurá), mediante la construcción e implementación de un conjunto de reglas y procedimientos que permitan la planeación del manejo, la implementación y el seguimiento de las acciones coordinadas entre las autoridades públicas presentes en el área, cuyo parágrafo dispone:

“PAR.—Ninguna acción de coordinación en la gestión, la planeación o la administración del Parque podrá ir en contra de los objetivos y lineamientos que se establecen en los principios culturales de los grupos étnicos involucrados, así como en contravía de los objetivos de conservación para el área definida”.

9.2. El Régimen Especial de Manejo Yaigojé Apaporis y sus antecedentes

El régimen especial de manejo es un conjunto de reglas y procedimientos que permiten la planeación, implementación y seguimiento coordinados entre la autoridad ambiental y la autoridad pública indígena, en este caso, Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, y las autoridades tradicionales y capitanes del Resguardo Yaigojé-Apaporis, que busca definir acuerdos sobre el uso, control y coadministración de los recursos naturales presentes en el área de traslape. Dichos acuerdos, que constituirán más adelante el régimen especial de manejo, REM, deben responder a un proceso social de conservación de la biodiversidad, que tenga como base las tradiciones y visiones de los pueblos indígenas asociados, que garanticen su conservación y supervivencia étnica y cultural.

Con ese criterio, el régimen especial de manejo es el producto de un ejercicio de gobernabilidad en función de la diversidad cultural y política de las comunidades indígenas que se encuentren en el territorio, que concierta estrategias de gestión para garantizar el manejo, la implementación y el seguimiento de acciones coordinadas, que estén en línea con la cosmovisión nativa del territorio. Por lo tanto, lo importante para la tarea de definición de un régimen especial de manejo, es poder integrar todos los elementos básicos sobre el territorio, su uso, y su protección, necesarios para una zonificación del área protegida recogiendo la riqueza cultural del Apaporis.

Como se observa del legajo del expediente(180), con posterioridad a la consulta previa, y con el fin de cumplir cabalmente los objetivos de conservación del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis, los funcionarios del sistema de parques nacionales y miembros de las comunidades indígenas dieron inicio a una actividad conjunta de investigación sobre los condicionamientos sociales, culturales, agrícolas y religiosos del mundo tradicional del Apaporis. De esa manera, plantearon la realización de diferentes actividades y talleres para que, en concordancia con el artículo 4º de la Resolución 2079 de 2009, se implementara un régimen especial de manejo, REM, que permitiera la planeación, ejecución y seguimiento de las acciones coordinadas entre las dos autoridades públicas.

Para tal propósito, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, y las autoridades tradicionales y capitanes del resguardo Yaigojé-Apaporis empezaron a enfocar sus esfuerzos para entender la visión nativa del manejo del territorio, y así poder constituir unas reglas de manejo y conservación del territorio fundamentadas en el respeto y conocimiento de los principios de relacionamiento y de cultura de los pueblos indígenas que habitan el Apaporis(181).

En efecto, la Decisión VII/28, la Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica, que aprobó el Programa de Trabajo de Áreas Protegidas, señala que el establecimiento, gestión y vigilancia de las áreas protegidas debe realizarse con la participación plena y efectiva de las comunidades indígenas, respetando sus derechos de acuerdo con la legislación nacional y las obligaciones internacionales aplicables. Asimismo, dispone que se debe alentar al establecimiento de áreas protegidas que beneficien a las comunidades indígenas y locales, respetando, preservando y manteniendo sus conocimientos tradicionales y el establecimiento de políticas e instrumentos con la participación de las comunidades indígenas, para facilitar el reconocimiento legal y la administración eficaz de las áreas conservadas por estas comunidades, de manera que se logre el objetivo de conservar tanto la diversidad biológica, como los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas, entre otras acciones.

De la misma manera, en la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino, aprobada mediante la Decisión 523 de 2002 de la Comunidad Andina de Naciones, se reconoce que, entre los conocimientos y las prácticas tradicionales, existen relaciones indisolubles, pues los primeros nacen, se recrean e innovan a partir de las prácticas cotidianas de aprovechamiento de la biodiversidad, y ambos son inseparables del hábitat en que se desarrollan y de la cultura a la que pertenecen. Por ello, dentro del objetivo III, esta Estrategia propone proteger y fortalecer los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales con base en el reconocimiento de sus derechos, entre otras acciones, mediante la consolidación de sus capacidades para lograr esa protección, revertir el proceso de pérdida de sus propios conocimientos, y contribuir activamente a la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica.

En el caso Yaigojé-Apaporis, la autoridad ambiental y autoridades públicas indígenas convinieron, entre otras cosas, que: i) el manejo integral del área debía hacerse con base en el conocimiento tradicional y los reglamentos recibidos desde el principio del mundo por cada etnia; ii) la constitución del parque no afectaría la autonomía de los Pueblos Indígenas en su resguardo, sin perjuicio de la coordinación integral de la función pública entre ellas y, iii) las dos autoridades deberán coordinar la función pública de la conservación y del ordenamiento ambiental en el área protegida, con fundamento en los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos indígenas Macuna, Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Yauna y Yujup Macu, mediante la construcción e implementación de un conjunto de reglas y procedimientos que permitan la planeación del manejo, la implementación y el seguimiento de las acciones coordinadas entre las autoridades públicas presentes en el área.

Así las cosas, la autoridad ambiental de parques nacionales, reconociendo la importancia de la protección del territorio en sus dos dimensiones-cultural y biológica-, iniciaron un proceso de identificación de los usos del territorio desde la propia visión indígena, que incluye la zonificación tradicional del territorio y la forma que tienen las comunidades para relacionarse con este.

Teniendo en cuenta que en el territorio Apaporis existen diferentes grupos étnicos, con distintas formas de manejo del mundo, lugares sagrados y pautas culturales, el equipo del Parque Yaigojé-Apaporis ha buscado que sea la misma gente la que construya un modelo basándose en sus tradiciones, para así contribuir “al fortalecimiento de la cultura propia, la conectividad eco sistémica y el fortalecimiento de los rituales asociados al manejo de la red que conforman los lugares sagrados del macro territorio chamanístico”(182).

En esa línea, se observó que para la investigación e intervención en el territorio Yaigojé-Apaporis, no podía usarse el modelo clásico de recolección de información y de metodologías de acción participativa, sino un modelo basado en los propios principios culturales y esquemas de pensamiento de los indígenas, ya que la construcción del REM parte del modelo propio de conservación ambiental de estos pueblos(183).

De esa manera, se empezó un proceso de coordinación encaminado a entender y respetar la noción de territorio que tienen las propias comunidades indígenas y, su sistema de sitios sagrados que tienen relación espiritual de reciprocidad, entre las especies que habitan los bosques, los raudales, las serranías, la sabanas, los canaguchales, malocas de pensamientos, rutas de pensamiento, bancos sagrados protectores de la vida de la selva y la vida social(184).

Conforme lo anterior, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, empezó un trabajo de campo para conocer en profundidad la cultura de cada uno de los grupos étnicos, no obstante empezó a vislumbrar algunas dificultades en el terreno(185), por cuanto cada comunidad presenta diferencias en el manejo cultural del mismo territorio(186), en los rituales de toma de decisiones y en los calendarios ecológicos. Así entonces, las autoridades públicas empezaron a trazar un plan de manejo que no dejara de lado el mambeadero, los bailes tradicionales y la dieta tradicional, la cual en el sistema chamanístico es de vital importancia(187).

9.2.1. Instancias para la coordinación del régimen especial de manejo

Tal y como se mencionó en el acápite precedente, el REM se constituye a través de una coordinación conjunta entre las autoridades indígenas y de Parques Nacionales Naturales. A continuación se indica cuáles son las diferentes instancias internas de cada uno:

9.2.1.1. Instancias internas indígenas por parte de Aciya

• Asamblea General o Reunión de Autoridades Tradicionales y Capitanes: Son los encargados de toma de decisiones

• Brujos o médicos tradicionales dueños del territorio: Son los grandes sabedores, consejeros y dueños del territorio. Constituyen la instancia de coordinación como autoridades públicas indígenas.

• Secretaría de Territorio Medio Ambiente y Recursos Naturales: Son los encargados del sector de territorio y de relacionamiento con otras entidades.

• Comité territorio: Grupo de líderes en el tema cultural y ambiental, designados por las autoridades tradicionales de Aciya para coordinar actividades, como los recorridos de socialización del proceso de todas las comunidades; talleres de capacitación; recorridos de prevención control y vigilancia y, comités locales para la conservación de la función pública de conservación con la autoridades ambiental de Parques Nacionales Naturales presentes en el territorio.

Actualmente, hacen parte de este grupo ocho (8) indígenas del río Apaporis y, dentro de sus principales funciones se encuentra el apoyo a la definición del REM, el acompañamiento logístico y la planeación operativa.

9.2.1.2. Instancias internas de Parques Nacionales Naturales

• Equipo del área Yaigojé-Apaporis: Compuesto por un equipo de tres (3) profesionales- bacterióloga, ecólogo y antropólogo- y dos (2) operarios indígenas - líder indígena con experiencia y ayudante encargado de la movilización del corregimiento de la Pedrera al Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis.

• Dirección Territorial Amazonía: Encargada del manejo y administración de los Parques Nacionales Naturales de la Amazonia colombiana.

• Nivel central de Parque Nacional Natural Apaporis: Hacen parte la i) Dirección Nacional de Parques Nacionales, ii) las subdirecciones técnicas, jurídicas, administrativas y, iii) grupo de Participación Social. Estos se encuentran encargados de generar los lineamientos institucionales y prestan apoyo a la Dirección Territorial Amazonía.

• Comité directivo: Son los encargados de orientar y definir técnica, financiera y administrativamente la ejecución del convenio.

El mencionado comité está compuesto por la Directora General de Parques Nacionales, el Subdirector de Gestión de Manejo y Áreas Protegidas, la Directora Territorial del Amazonas y la Asamblea de Capitanes.

9.2.2. Actividades para la construcción del Régimen Especial de Manejo.

Con el fin de generar espacios para la articulación del REM, las autoridades indígenas, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, y las autoridades tradicionales y capitanes del Resguardo Yaigojé-Apaporis, se realizan como mínimo tres (3) congresos anuales, dentro de los cuales se encuentra:

i) Congreso de planeación: En el cual se identifican las actividades prioritarias que debe realizar el Comité de Territorio.

ii) Congreso de seguimiento: Se redefinen actividades y se analizan propuestas de trabajo a partir de los avances del relacionamiento y actividades del Comité de Territorio.

iii) Congreso de evaluación: Se hace un cierre actividades anuales y se definen las prioridades del próximo año.

Igualmente, se han adelantado investigaciones locales con comunidades para la construcción del REM, pues, tal como quedó plasmado en los acápites antecedentes, el Régimen Especial de Manejo solo puede formularse con la ayuda de las diferentes comunidades que se encuentran en el territorio. Por tal razón, los miembros de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, realizaron un Taller Preparatorio para el Desarrollo de las Investigaciones Locales el 19 y 20 de octubre de 2012, en el cual se definieron los objetivos específicos de investigación en las diferentes comunidades, así:

• Comunidad Unión Jijirimo - Etnia Cabiyarí: Fortalecer su identidad cultural, desde el origen, para propiciar una educación pertinente y flexible, que forme personas que respeten su territorio y viva la cultura Cabiyabi.

• Comunidad la Playa - Etnia Tanimuca: Aprender sobre el manejo del mundo y cuidado del territorio.

• Comunidad Bella Vista: Conocer de la importancia del lugar de origen de la etnia para trasmitir el conocimiento tradicional a jóvenes y futuras generaciones.

• Comunidad Awaurita - Etnia Letuama: Conocer el manejo, cuidado y diferentes afectaciones de los sitios sagrados del grupo étnico.

• Comunidad Bocas del Pira- Multiétnica: Conocer de fondo el origen de la vida humana y el pensamiento tradicional del grupo étnico Macuna.

• Comunidad de Paromena- Grupo de mujeres: Saber manejar, cuidar y mantener la chagra e, identificar las semillas y su importancia.

• Comunidad Centro Providencia - Etnia Día: Conocer el sitio de origen de la etnia y su influencia del pensamiento con los diferentes grupos étnicos del territorio Apaporis.

• Comunidad Centro Providencia- Grupo de mujeres: Fortalecer la cultura tradicional y trasmitir el conocimiento a los futuros hijos. Así mismo, se planteó como objetivo que se valore el conocimiento tradicional de los mayores adultos.

• Comunidad Puerto Cordillera - Etnia Yauna: Conocer, cuidar y manejar el territorio que les corresponde, su lugar de origen y sitios sagrados.

• Comunidad Bellavista - Grupo de mujeres: Fortalecer la alimentación para la escuela, la comunidad, bailes tradicionales, rituales y actividades deportivas.

En el año 2012, la investigación para la formulación del REM supuso la iniciación de un proceso introductorio para que las comunidades comprendieran que, con la constitución del Parque Nacional Natural, no se prohibirían actividades básicas de subsistencia y de utilización de recursos y que el manejo del área sería hecho basado en el consejo de las autoridades tradicionales y normas culturales de las comunidades.

Igualmente, se realizaron cinco (5) congresos con las comunidades de Curipira, Bocas del Pirá, Bellavista, Paromena y Campo Alegre. En estos, se vio la gran preocupación por parte de las autoridades que conforman Aciya ante los pronunciamientos de Acitava en contra de la creación del área protegida y la desinformación proporcionada por algunos líderes a los habitantes de las comunidades sobre las supuestas prohibiciones para cazar. A continuación, se relacionan los temas tratados en cada congreso:

ComunidadActividad
Curupira— Recuento del proceso de creación del parque.
Análisis de la situación con las comunidades.
Presentación de avances ente las autoridades públicas.
— Conformación del Comité de Mujeres.
— Reunión Técnica para el análisis y manejo de los recursos Aciya.
— Análisis de los estatutos de Aciya.
Bocas del Pirá— Recuento del proceso de gobernabilidad en el territorio.
— Compromiso del Congreso de Puerto Curupira en el mes de febrero.
— Cambio de secretario de medio ambiente y ordenamiento territorial.
Paromena— Primer encuentro de mujeres. Construcción de grupo de mujeres.
Cómo es la vida de las abuelas.
— La etapa del desarrollo de la mujer.
— La mujer en el presente.
— Matriz DOFA.
Curación y seguimiento de tradiciones en las diferentes etapas de la vida.
— Capacitación para formular proyectos de investigación propia.
— Identificación de alternativas productivas compatibles con la razón de ser del territorio.
Administración de recursos.
Construcción de principios de trabajo.
BellavistaEs importante resaltar que en este congreso asistieron algunas comunidades que estaban en contra del proceso de parques para escuchar. Esto anterior, ayudó para que se restablecieran y retroalimentaran algunas viejas alianzas para el proceso de protección integral del territorio. Por otro lado, se trabajó en los siguientes puntos:
— Socialización del cumplimiento de los acuerdos sobre el ciclo de calendario ecológico.
—Socialización del plan de manejo de Acaipi.
Definición de estrategias metodológicas para la construcción del régimen especial de manejo asociado con la investigación Aciya.
Proceso organizativo de las mujeres de Aciya.
— Informe de avances de trabajos en el sector educación, calendario ecológico escolar.
Campo AlegreEn este encuentro, las diferentes comunidades expusieron las expectativas y necesidades para empezar a definir proyectos que fortalezcan el conocimiento tradicional de las mujeres y las prácticas asociadas al manejo del sistema productivo de la chagra.
En esta reunión se observó que el tema de la chagra es central y articula todos los elementos para fortalecer tanto la organización de mujeres como el proceso en general.
Centro Providencia— Se oficializó el retiro del Secretario del Territorio, Gerardo Macuna, del Grupo de Comité de Territorio.
— Se eligió a un miembro del territorio para ser Operario del Parque-Edgar Tanimuca-.
— Finalización anticipada del Convenio 008/11.
— Análisis de situación del Secretario del Secretario de Territorio y Medio Ambiente.
— Seguimiento a la tutela presentada por Benigno Perilla.
— Revisión de actividades del año 2012.
—Reunión con AIPEA.

Se observa que en el último congreso realizado en Centro Providencia, los líderes tradicionales firmaron dos pronunciamientos. El primero, dirigido a la Corte Constitucional reiterando que fueron ellos mismos los que solicitaron la creación del parque natural y solicitaron la realización de una audiencia pública dentro del Resguardo Apaporis y, el segundo, un derecho de petición dirigido a la dirección de Etnias y Minorías y ROM en el que se solicitaba copias de las actas de Vista Hermosa y Bocas del Taraira con el fin de saber el proceso de desafiliación por parte de los ahora miembros de Acitava.

Acto seguido, el comité de territorio continuó con el proceso de información y explicación de la Constitución del Parque en Bocas del Pirá y Centro Providencia, con la finalidad de recordar el proceso histórico que conllevó la declaratoria del parque natural, e indicar el trabajo que se espera hacer en el territorio.

A continuación se siguió con la orientación para la Organización de Mujeres del Resguardo Yaigojé-Apaporis. En total se desarrollaron tres (3) actividades: i) el primer taller de mujeres Aciya, en el cual, el equipo del parque del Apaporis contó con la participación y dirección de Esperanza Leal, del grupo de Estrategias Especiales de Manejo.

Así mismo, se realizaron cinco (5) recorridos de prevención, control y vigilancia en la Libertad, la Pesca, Bajo Apaporis y en la Estrella. A continuación se relacionan lo observado:

Zona de recorridoResumen del informe
La Libertad• Abril 13 de 2012. En esta área se extrajo material minero, entre los años 1985 a 1995, removiendo capas superiores. Así mismo, se encontró que se hace traslado de agua y se trabaja cuando llueve para recoger las llamadas pelusas.
En este sitio, la empresa Cosigo hizo exploración con barrenos.
• Junio 28 de 2012. Se reconoce actividad pesquera por parte de personas ajenas al Resguardo con fines comerciales. Se les explicó que el aprovechamiento debía hacerse para subsistencia y no para explotación comercial.
• Junio 22 de 2012. No se encontraron personas en la zona de pesca ni tampoco en la zona de la mina. Así mismo, se conversa con el tradicional Julián Tanimuca, sobre su posición sobre el parque.
• Septiembre 19 de 2012. No se encontraron personas en la zona de la mina, pero se evidenció actividades recientes. De otra parte, las personas de la zona aseguran que hay un nuevo sitio de explotación.
La Estrella• Agosto 15 de 2012. No se pudo recorrer la zona minera de este territorio por inundación.

A grandes rasgos, se observó que en todo el año 2012 se conquistaron varios avances en materia de relacionamiento con las comunidades y autoridades tradicionales, ya que se pudo concretar los diferentes temas de investigaciones locales, se realizaron un total de 23 actividades, entre talleres, reuniones informativas, recorridos de prevención, control y vigilancia, congresos y reuniones del comité de territorio, con el fin de que se pudiera conocer, a profundidad, el manejo del territorio dentro de los diferentes grupos étnicos, y así cumplir con los objetivos de conservación del área protegida.

Finalmente, las autoridades ambientales naturales consideraron que para el 2013 era de vital importancia visitar a todos los tradicionales, compartir y divulgar los resultados de trabajo con las comunidades y escucharlos, con el fin de comprender el porqué de las recomendaciones de los tradicionales hacia el manejo del territorio.

Para el año 2013 se realizaron cuatro (4) diferentes encuentros con los investigadores locales, en el que estos presentaron sus avances en las áreas de estudio acordadas. Según se observa del material probatorio dentro del expediente, el equipo de Comité de Territorio y el Equipo del área de Yaigojé- Apaporis estuvo presente en todos los talleres para colaborar con la logística y el acompañamiento técnico cuando se requirió.

A continuación, se relacionan los textos de investigación mencionados y las respectivas observaciones por parte de UAESPNN:

ComunidadTítulo
Awaurita— Los sitios sagrados y las consecuencias que genera el uso indebido de estos lugares.
—Los sitios sagrados prohibidos e intocables.
— Límites jurisdiccionales dentro del territorio AWAURITA.
Bellavista— Lugar de Origen del Grupo étnico Yai´maja Ñekimakara.
— Historia del clan Tigre.
Bocas del Pirá— Historia del origen de la vida humana.
Historia.
Centro Providencia Origen del Grupo “Ibia Basa”.
Historias de los cuñados.
Historia de los sitios sagrados de caño cotudo.
Jijirimo— Historia de la evolución del hombre y la tierra.
— Historia de Munjuchi y He´chu sobre el origen de los sitios sagrados, las guerras y las curaciones.
Descripción de los sitios sagrados.
La Playa— Origen de la tierra rutas de la evolución y poblamiento ancestral del Rio Apaporis.
— Historia de origen y creación de los ríos amazónicos.
Paromena— La chagra.
— Semillas.
— Censo de la comunidad.
Cordillera— Historia de la creación del mundo de acuerdo a la tradición Yahuna.
— Creación del mundo y de la tierra.

De la misma manera, se empezó a delimitar los territorios de los diferentes grupos étnicos, Letuama, Tanimuka y Cabiyarí y, los territorios de grupos ancestrales de Bellavista(188) y Libertad.

Por otra parte, cada grupo de investigadores locales avanzó en la propuesta iconográfica de las convenciones y en presentación de matrices de información sobre el estado de los sitios, según su uso y estado de conservación, así:

NombreTipo de sitioClasificación por usoEstado de conservación
Ijia pañaSitio de origenSitio permitidoBuen estado de conservación
Ijia UmakaPozo Sitio restringido para buen usoBuen estado de conservación
TairokaikaCananguchalSitio permitidoBuen estado de conservación
Tuirayaka RemansoSitio prohibido e intocableBuen estado de conservación
BuyakaarikaPozoSitio restringido para buen usoBuen estado de conservación
JeperakaCananguchalSitio restringido para buen usoBuen estado de conservación
MarorikaSabanaSitio restringido para buen usoBuen estado de conservación
WarurakaLomaSitio prohibido e intocableBuen estado de conservación

A modo de conclusión, la autoridad ambiental determinó que se había avanzado en la construcción del REM, no obstante, consideró que era importante que se nivelara la gestión de los grupos de trabajo para lograr un resultado referente al ordenamiento, que logre que se cumpla el objetivo de la zonificación y el manejo tradicional del territorio. Sumando a ello, para el año 2014, se propuso fortalecer el tema de calendarios ecológicos, los cuales son un eje fundamental para el manejo de la pesca, cacería y recolección.

Para 2014 y, con el firme propósito de continuar con la construcción de un Régimen Especial de Manejo dentro del territorio Yaigojé-Apaporis, la autoridad ambiental ha detectado que es necesario:

i) Revisar la información existente, como lo es el Esquema de Ordenamiento Territorial de Aciya y el Diagnóstico Ecológico comunitario.

ii) Realizar una síntesis de las investigaciones propias, que se alimentan con la forma en que se ordena ancestralmente el territorio.

iii) Definir a partir de las investigaciones de los grupos étnicos, los elementos en torno a los cuales se generarán las prioridades de conservación.

Iv) Presentar una propuesta de ordenamiento territorial a las autoridades tradicionales indígenas del Parque Nacional Natural.

10. Caso concreto.

Procede la Sala Cuarta de Revisión a abordar la problemática que suscitó la creación del Parque Natural Nacional Yaijogé Apaporis, debiendo inicialmente determinar si se configura la hipótesis de afectación directa, exigida por la jurisprudencia, como requisito para amparar el derecho a la consulta. Seguidamente, se revisará si los derechos invocados por el accionante como conculcados, efectivamente lo fueron y, si se hace entonces procedente el amparo deprecado.

Por lo que hace relación al criterio de afectación directa, que determina la obligatoriedad de la consulta previa, dado el impacto que la medida legislativa o la decisión administrativa ocasione sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena, se reitera que la Corte ha calificado como afectación directa las medidas que resulten nocivas o que generen una intromisión en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos, situación que también se presenta cuando la medida cuestionada involucra territorio indígena.

La Sala evidencia que, si bien la iniciativa de creación del Parque Nacional Natural provino de la organización de capitanes indígenas Aciya, es relevante destacar que esta medida genera un afectación directa sobre los territorios del resguardo, lo cual hacía imperativa la realización de la consulta previa, entre las comunidades allí asentadas, en aras de garantizarles la debida participación en el trámite administrativo y, más teniendo en cuenta que no existía unidad de intereses entre las comunidades.

En efecto, tal y como se expuso en los considerandos de esta sentencia, el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, destacó la importancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas y, consagró como una obligación del Estado respetar la calidad especial que para las culturas de los pueblos interesados reviste el estrecho vínculo con su territorio. En consideración a ello, el artículo 17.2 dispuso como deber de los Estados consultar a las comunidades siempre que se considere que la decisión a adoptar incida de alguna forma en los derechos de los pueblos sobre el mismo.

Bajo este entendido, se tiene que al ser el proyecto de creación del parque una iniciativa administrativa, que de cierta manera delimitaba las prerrogativas que habían sido conferidas al resguardo indígena asentado en ese territorio y, automáticamente, generaba unas facultades correlativas sobre este, compartidas entre la comunidad indígena y el Estado, el colectivo étnico, necesariamente debía ser consultado, dado el alcance vinculante de lo contemplado en el Convenio 169 de la OIT.

Si bien la consulta previa es exigible cuando una medida legislativa o administrativa afecta territorios habitados por minorías étnicas, independientemente de que su relación con estos se encuentre o no amparada legalmente, en el presente caso, resulta útil destacar que, con antelación, sobre el área del Parque Nacional Natural mencionado, se había constituido y ampliado en su extensión un resguardo, a través de las resoluciones 35 y 006, del 23 de abril de 1988 y 11 de mayo de 1998, respectivamente. Ello significa que, desde antes de la creación del parque, el territorio estaba sujeto al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad conforme a los usos, costumbres y culturas de los indígenas.

De esta manera, se concluye que la decisión de constituir en el territorio del resguardo un Parque Nacional Natural, generaba para el Estado la obligación de efectuar, conforme a los parámetros establecidos, la consulta previa con todas las comunidades indígenas asentadas en la región objeto de constitución de esta categoría de manejo ambiental.

Así pues, una vez establecida la necesidad de la consulta, procede la Sala a esclarecer, por tratarse de un argumento reiteradamente aducido en la demanda, lo concerniente a las supuestas irregularidades en la iniciativa de la Asociación de Capitanes de Aciya de proponer la constitución del Parque Nacional Natural, así como en el desarrollo del proceso de consulta que desembocó en el acto administrativo que declaró como Parque Nacional Natural el territorio en el cual se halla el Resguardo de Yaigojé-Rio Apaporis. Para tal efecto se revisará lo ocurrido desde el surgimiento de la propuesta hasta la materialización de la declaración referida, presupuestos con los cuales se verificará si hubo quebrantamiento del derecho al debido proceso en la consulta.

De conformidad con los documentos allegados en sede de revisión, se tiene que la creación del Parque Nacional Natural, tuvo su origen en las iniciativas de las autoridades tradicionales Aciya, quienes durante los días 26, 27 y 28 de febrero de 2008, se reunieron en la comunidad Centro Providencia en asamblea extraordinaria, como máximo órgano de dirección, con el fin de abordar el tema concerniente al manejo territorial y a la constitución de un parque para la conservación de los lugares sagrados(189) y sus componentes biológicos(190).

Sobre la gobernabilidad de los pueblos indígenas asentados en el área de constitución del Parque Nacional Natural, encuentra la Sala que, en la estructura del resguardo, operan las siguientes figuras:

• Autoridades Tradicionales: Ostentan el conocimiento ancestral sobre el manejo del territorio y son nombrados de manera vitalicia.

• Capitanes: Autoridades de gobierno propio para cada comunidad. En algunas ocasiones puede confluir en una misma persona la calidad de Capitán y Autoridad Tradicional.

A la asamblea extraordinaria, celebrada en Centro Providencia, asistieron las siguientes comunidades(191) con sus respectivos representantes(192):

Comunidades Participantes Asamblea constitución del Parque – Febrero de 2008
Nombre ComunidadCapitánNombre Comunidad
(Accionantes)
Capitán
La PlayaRondón TanimucaSanta ClaraLucas Macuna Barazano
Puerto SabanaIsmael MaginaPuerto CurupiraFernando Tanimuca
ParomenaÁngel Mauricio LetuamaBocas de UgaOmar Yuhup
Bocas de PiráTomás López CastroBocas de TarairaArmando Hernández
Puerto Cordillera Juan YaunaVista HermosaJulian Tanimuca
BellavistaBenjamín TanimucaPuerto Ñumi Hermencia Tanimuca
JotabeyaJosé Cesar MacunaCampo AlegreAparicio Cubeo
Centro ProvidenciaFernando MacunaAgua BlancaArturo Macuna Acosta
Puerto CedroHéctor Díaz Yauna  

En cumplimiento de la decisión adoptada en la citada reunión, los señores Gerardo Macuna, Leonardo Rodríguez y Julián Tanimuca, fueron facultados por los 17 capitanes de Aciya, para que en representación del pueblo étnico adelantaran las actuaciones necesarias para la constitución del parque. Así, presentaron, el 17 de marzo de 2008, ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la solicitud de constitución de esta figura buscando con ello, garantizar la conservación y protección de sus lugares sagrados. Dicha intención fue manifestada ante la Unidad Administrativa de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el 13 de marzo de la citada anualidad, en la que se propuso llegar a un acuerdo y realizar todas las acciones necesarias para la constitución del área a proteger.

Adicionalmente, en los días 14 al 19 de abril de 2008, en Centro Providencia, se celebró el IV Congreso de las AATIS (del eje de Caquetá) que hacen parte de la mesa permanente de Coordinación Interadministrativa del Amazonas – Asociación de Capitanes Indígenas de Mirití Amazonas (ACIMA), Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé Apaporis (Aciya), Asociación de Autoridades Indígenas de Pedrera Amazonas (AIPEA) y la Asociación de Autoridades Indígenas del pueblo Miraña y Bora del Medio Amazonas (PANI), en el cual se determinó, respecto de la iniciativa de Aciya, que el mejor mecanismo de protección de sus sitios sagrados, era, precisamente, la constitución de un Parque Nacional Natural. Proposición que se definió por las autoridades tradicionales y que tuvo el respaldo de los tradicionales regionales, a través de las diferentes organizaciones.

Con lo expuesto, encuentra la Sala acreditado que existió unanimidad de las comunidades pertenecientes a Aciya en adoptar como figura de protección para su territorio la categoría de Parque Nacional Natural, cuya propuesta fue considerada como la más efectiva para garantizar la conservación de su territorio y de sus sitios sagrados, tal y como consta en el Acta de la Asamblea de la Asociación Aciya, y del aval recibido, en una asamblea posterior, que congrega las demás asociaciones indígenas.

Además, se evidencia que en la asamblea realizada en la comunidad Centro Providencia participaron muchas de las comunidades, hoy representadas por Benigno Perilla Restrepo, de lo que se infiere que los capitanes de cada una de ellas sí tenían conocimiento de la iniciativa adoptada por los médicos tradicionales, así como del poder otorgado a unos miembros de Aciya para adelantar, en representación de la asociación, las gestiones tendientes a obtener, en coordinación con el otrora Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

Expuestas estas consideraciones, la Corte determinará, si, en efecto, fueron quebrantados, en el trámite de consulta previa realizado por el Ministerio del Interior y por la citada unidad, derechos fundamentales que deban ser tutelados.

Como acto preparativo de la consulta previa, encuentra este tribunal, que las autoridades administrativas, ante el compromiso de las comunidades indígenas de avanzar en el proceso de creación del parque, concertaron, mediante Convenio Interadministrativo 003 A, del 23 de junio de 2008, suscrito por los delegados autorizados de Aciya, cuya representación se encuentra respaldada en el Acta de Asamblea de Asociación de Capitanes de esta asociación, celebrada en la comunidad de Centro Providencia(193), y por la Directora General de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales. En dicho convenio, se acordó: “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y logísticos entre la Unidad y Aciya que permitan adelantar el proceso que conlleve la declaratoria de un área protegida que haga parte del sistema de Parques Nacionales Naturales, en territorio del Resguardo Yaigojé Apaporis a efectos de garantizar la permanencia de los valores culturales de los pueblos indígenas que habitan en la región, asociados a la conservación del medio natural, como fundamento para el mantenimiento de la diversidad biológica y cultural del país, como también garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el bienestar humano”(194).

Así pues, el Convenio Interadministrativo constituyó el acuerdo formal para iniciar trabajos en procura de ejecutar la iniciativa de las autoridades tradicionales, constituyéndose en el marco sobre el cual se desarrolló todo el proceso de declaratoria del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

Sobre este punto, es menester precisar que, contrario sensu a lo afirmado por los demandantes, los señores Gerardo Macuna y Leonardo Rodríguez estaban legitimados, según acta proferida en Asamblea de Capitanes, para gestionar los actos tendientes a obtener el respaldo que requería la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis y, por ende, para suscribir el convenio interadministrativo que desarrolló todo el plan de constitución.

Ahora bien, según lo indicado en el acápite de la consulta previa, antes de iniciarse el trámite de la misma, es deber de la autoridad administrativa iniciar un proceso pre-consultivo con las autoridades de cada una de las comunidades indígenas que puedan resultar afectada con la decisión, en el cual se definan las bases del procedimiento apropiado a seguir, respetando las especificidades culturales y estableciendo los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente(195).

Lo anterior implica para el Estado realizar todas las actuaciones necesarias para identificar cuáles son las poblaciones o comunidades con identidad cultural que podrían resultar afectadas y, a su vez, determinar las autoridades de dichos pueblos y las organizaciones que los agrupan, pues, son ellos los sujetos principales del proceso de consulta.

Por lo anterior, en el caso sub examine, la Unidad de Parques Nacionales Naturales, antes de iniciar la pre-consulta, solicitó al Ministerio del Interior un reporte de las comunidades indígenas asentadas en el territorio sobre el cual recaía la declaratoria de reserva natural para, con fundamento en ello, tener claridad sobre los pueblos étnicos a convocar al trámite, dados los intereses directos comprometidos en aquella iniciativa.

Así pues, se constata que, el 30 de junio de 2009, el Ministerio del Interior, a través del Grupo de Consulta Previa, informó a la Unidad de Parques que las comunidades que debían ser convocadas, eran las siguientes(196):

• Departamento del Vaupés: Bocas de Taraira, Vista Hermosa, Bocas Uga, Curipira, Santa Clara, Agua Blanca y Jotabeyá.

• Departamento del Amazonas: Puerto Cedro, Centro Providencia, Bellavista, Bocas de Pira, Paromena, Villa Rica, Sabana, La Playa, Unión Jirijirimo y Cordillera.

Adicionalmente, el citado ministerio informó que deberían ser también consultadas las comunidades de Campo Alegre y Ñumi (Vaupés), que no se encontraban en el registro de etnias pero que sí pertenecían al área afectada.

De lo anterior se concluye que, según la certificación emitida por el Ministerio del Interior, el proceso de consulta previa, debía abarcar en su totalidad 19 comunidades que, por encontrarse asentadas en el área objeto de protección, debían hacer parte del proceso de constitución.

Recuérdese que, según la jurisprudencia constitucional, en el proceso de consulta, el Estado debe garantizar que las autoridades de los grupos étnicos y las comunidades respectivas, participen y accedan a la información sobre el programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que colectivamente puedan ser identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa a ejecutarse, con el objeto de que su participación sea activa y efectiva y se salvaguarde la idiosincrasia de los pueblos nativos, lo cual es posible, si las decisiones son adoptadas, previa concertación y acuerdo, en la medida de lo posible.

En efecto, como quedó dicho, el derecho de participación, que se materializa en la consulta previa, permite preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas(197); por ello el Estado, a través de sus diferentes autoridades competentes, según el proyecto a ejecutar, tiene el deber de consultar previamente a los grupos étnicos, cuándo se van a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente.

En cumplimiento de lo anterior, tanto la cartera ministerial como la unidad administrativa, mencionadas, una vez fueron individualizadas las comunidades que podrían verse afectadas con la constitución del Parque Nacional Natural, decidieron, junto con los delegados de la Asociación Aciya, iniciar el proceso de divulgación e información con la finalidad de exponer en cada comunidad, el proyecto que iba a incidir sobre el territorio del resguardo.

En el desarrollo del mismo, se decidió, dado el considerable número de comunidades, las distancias que las separan y las dificultades de comunicación, encargar a Gerardo Macuna, Delegado de Ordenamiento Territorial y Ambiente de Aciya, para que realizara la convocatoria de apertura del proceso. A su vez, se acordó iniciar la tarea de información y explicación del proyecto a las comunidades, mediante un recorrido de las autoridades debiendo quedar expuestas las implicaciones directas e indirectas de la creación del parque, con el fin de garantizar el derecho de participación de los pueblos indígenas.

Como se acredita con los documentos allegados en sede de revisión, la convocatoria se realizó mediante radiograma, es decir, a través de la radiodifusión entre las comunidades del resguardo, en el que se indicó las fechas de los recorridos con el fin de que los miembros de las diferentes comunidades indígenas estuvieran presentes en el proceso de socialización.

Así las cosas, una vez fue concertada la metodología y las distintas fases del proceso, con la intervención de un delegado del Ministerio del Interior, de Aciya y la participación de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales, se inició la etapa informativa y de discusión, el 4 de julio de 2009. Siguiendo los lineamientos acordados, en presencia de los funcionarios y habitantes de cada una de las comunidades, se expuso el proceso de constitución de dicha categoría de manejo ambiental y se absolvieron las dudas e inquietudes que surgieron. Las conclusiones de estas reuniones fueron registradas en las actas levantadas en cada una de las sesiones, las cuales están debidamente recopiladas. En ellas consta que la mayoría de las comunidades manifestaron, a través de sus voceros, el consentimiento informado que permitió continuar con el proceso de creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

Es preciso advertir, que solo en la comunidad Santa Clara, no fue posible realizar la mentada reunión por ausencia de sus habitantes. No obstante, para la Sala, la falta de quórum no resulta atribuible a una deficiencia en los mecanismos de concertación propios de esta etapa de socialización, toda vez que la convocatoria a las comunidades se realizó de la manera adecuada y mediante un mismo medio -radiograma-, sin que pueda predicarse que existió una defectuosa invitación, pues no se explica cómo las demás comunidades, sí lograron vincularse a esta fase y la comunidad Santa Clara, no.

Por su parte, en las Comunidades de Campo Alegre y La Playa, donde se desarrolló en debida forma la concertación, los Capitanes, una vez terminaron las respectivas sesiones decidieron no levantar acta, por cuanto consideraron que la palabra para los indígenas tiene tal valor, que se tornaba innecesario plasmar en un papel las conclusiones a las que se llegaron.

Resulta necesario destacar que en el trámite se utilizó el medio de comunicación adecuado, pues, la información se presentó en el idioma nativo. De esta forma, el lenguaje empleado, en la mayoría de las comunidades, fue el Macuna, a excepción de la comunidad Bocas de Taraira, que usa el español y la comunidad Ñumi donde se habla Tanimuka(198).

De todo lo anterior, existe constancia en las actas que los funcionarios levantaron en cada una de las sesiones. Del detenido análisis de las mismas, se puede inferir, categóricamente, que la gran mayoría de las comunidades estuvieron de acuerdo con la creación del área protegida y que a dicho consenso se llegó después de que los mencionados delegados explicaron los objetivos de la propuesta, manifestaron que la implementación del parque no limitaría sus actividades cotidianas y que, únicamente, los temas ambientales se abordarían en coordinación con la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, pero, siempre, atendiendo a las autoridades tradicionales y los principios y a la cultura de sus pueblos(199).

Así las cosas, el consenso para crear, la tantas veces mencionada categoría de manejo ambiental, fue mancomunado, toda vez que solo en las Comunidades de Bocas de Taraira y de Vista Hermosa, sus habitantes, después de la socialización, se opusieron a la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, por cuanto consideraron que la constitución del mismo contrariaba las visiones futuras de sus comunidades e influía en el dominio de sus territorios. No obstante, en el acta quedó demostrado que la actividad de información se desarrolló en debida forma, pues, dichas comunidades lograron tener pleno conocimiento del proyecto.

De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Revisión encuentra que el proceso de divulgación y discusión adelantado por el Ministerio del Interior y la Unidad de Parques Nacionales Naturales, contó con la participación de cada una de las autoridades representativas y de los habitantes de las comunidades indígenas del área de reserva y fue, sobradamente, debatida la propuesta de constitución del parque y esclarecidas las dudas que sobre el dominio del territorio tuvieron los pueblos allí asentados, pues se logró explicar con suficiencia y precisión las consecuencias que generaría esta categoría de manejo ambiental.

A su vez, los días 22 y 23 de julio de 2009, los capitanes y tradicionales de las comunidades del Resguardo Yaigojé Apaporis realizaron una reflexión interna sobre las implicaciones que recaerían sobre el territorio con la creación del Parque Nacional Natural. En virtud de dicho ejercicio y tras encontrar ocho factores decisivos que, luego fueron consignados en el acta de protocolización de la consulta previa(200), las autoridades indígenas respaldaron tal iniciativa de manera contundente.

Finalmente, los días 24 y 25 de julio del citado año, se efectúo el proceso de protocolización de la consulta previa, para el cual, con antelación, en aras de obtener la concertación de todas las comunidades étnicas, no obstante que ello había sido informado en cada sesión de información y debate, el Ministerio del Interior libró unos oficios de convocatoria a esta reunión, los cuales fueron dirigidos al Procurador Delegado de Asuntos Étnicos y Ambientales, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, a la Defensoría Delegada para los Indígenas y Minorías étnicas y a cada uno de los pueblos indígenas que integran el resguardo(201), especificando que la misma tendría lugar en Centro Providencia.

El proceso de protocolización contó con ambientes propicios para la discusión y desarrollo de todos los aspectos relevantes sobre la constitución del parque, pues, las comunidades, a través de sus capitanes, lograron exteriorizar sus inquietudes al respecto. En efecto, se observa que la protocolización de la consulta previa se desarrolló de conformidad con lo estipulado en la metodología a seguir: verificación de los representantes de cada una de las comunidades, la definición de los moderadores y los respectivos traductores, la presentación de una propuesta de orden del día y aprobación de la respectiva acta.

En lo que concierne a la concurrencia de las comunidades a la mencionada protocolización, precisa la Sala que, de conformidad con lo consignado en el acta, la mayoría del pueblo indígena perteneciente al Resguardo Yaigojé Apaporis, se hizo presente en la reunión. Del documento se acredita la asistencia de las siguientes comunidades(202):

Lista de asistencia

ComunidadTradicionalCapitán
Bocas de TarairaNA-Maximiliano Acevedo (Tuyuca)NA-Armando Hernández
Puerto ÑumiJorge TanimukaNA-Elver Tanimuka
Vista HermosaN.A-Julián TanimukaNA- Julián Tanimuka
Bocas de UgaPedro YuhupOmar Yuhup
CuripiraNA-Serafin MakunaNA-Miller Makuna
Campo AlegreNA-Alberto MakunaNA-Luís Martínez Makuna
Santa ClaraNANA-Lucas Makuna
Agua BlancaNAArturo Acosta Makuna
JotabeyaNA-Gabriel MakunaJosé Cesar Makuma
Puerto CedroNA-ValdemarHéctor Días
Centro Providencia Joaquín MakunaFernando Makuna
Bella VistaBenjamín TanimukaBejamín Tanimika
Cordillera Juan YaunaJuan Yauna
Bocas de PiraNA-José BarazanoNA-Tomás López (Envió Radriograma)
ParomenaErnesto LetuamaÁngel Mauricio Letuama
Villa RicaRaimundo YaunaRaimundo Yauna
Sabana NA-Ismael MagiñaNA-Ismael Magiña (Envió carta)
La PlayaRondón TanimukaRondón Tanimuka
JirijirmoGustavo Rojas CabiyariGustavo Rojas Cabiyari
AciyaGerardo Makuna (Secretario de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial) y Juan Carlos Preciado (Asesor Legal) 

NA: No Asistieron

Del análisis de dicho informe, se deduce que si bien algunas autoridades tradicionales no asistieron al acto de protocolización de la consulta previa, de la misma acta se infiere que los voceros de las comunidades intervinieron durante el proceso y aunque, en algunos casos, manifestaron no encontrarse de acuerdo con la creación del parque, así mismo, decidieron sujetarse a lo aprobado por sus Autoridades Tradicionales durante la socialización. Ello, a excepción de Bocas de Taraira, Vista Hermosa y Santa Clara, que dejaron registro de su desacuerdo.

Así las cosas, se tiene que de las resultas del proceso de consulta previa, tres (3) de las diecinueve (19) comunidades manifestaron su oposición a la iniciativa de los capitanes de Aciya. Sin embargo, la decisión de constituir el parque nacional fue protocolizada al obtenerse la aceptación de la mayoría de los pueblos que integran el resguardo.

En efecto, del acta de protocolización, es posible colegir que el disenso manifestado por algunos Capitanes, no le resta autenticidad y legitimidad al proceso de consulta previa, por cuanto se constató que sus autoridades tradicionales, quienes por el plan de gobierno implementado en esas comunidades indígenas, se erigen como las máximas autoridades políticas y por ende, tienen la facultad de adoptar las decisiones frente a cualquier afectación o amenaza sobre su territorio, entre otros aspectos, por consenso, decidieron elevar el resguardo a la categoría de Parque Nacional Natural.

Bajo este contexto, se entiende que el acta de protocolización se perfeccionó con el consentimiento libre, previo e informado sobre la afectación directa que se deriva de la constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sobre el territorio y las comunidades indígenas allí asentadas, pues, se contó con la debida participación de las autoridades e instituciones representativas de cada una de ellas y se aceptó que la voluntad estaba sujeta a lo decidido por sus médicos tradicionales, conforme lo consignado en las actas de visita para exponer el proyecto y escuchar inquietudes, respetándose así el sistema de gobernabilidad de los pueblos étnicos.

Frente a este aspecto, cabe precisar que si bien, tal y como se expuso en el apartado de antecedentes de esta providencia, algunas de las comunidades del resguardo solicitaron la desvinculación de la asociación Aciya y, hoy en día conforman una asociación diferente denominada Acitava constituida mediante Resolución 009 de febrero 08 de 2011 la cual comprende, a los pueblos indígenas ubicados en el Vaupés, lo cierto es que, cada una de ellas se integraron al proceso de constitución del parque y, se surtió en su presencia cada una de las fases de la consulta previa. Por lo tanto, se concluye que la creación de una nueva asociación no afecta la validez de un proceso que se inició con antelación.

Del texto del acta de protocolización también se concluye que el Ministerio del Interior, en calidad de entidad orientadora, garantizó el despliegue del proceso de consulta previa bajo el principio de buena fe, logrando concertar aspectos relevantes en torno a la conformación de un área protegida, tales como la propiedad, la autonomía, la planeación y la administración del territorio y en el cual se logró condensar el consentimiento previo, libre y espontáneo de cada una de las comunidades indígenas, manifestando a través de las autoridades tradicionales, la voluntad de constituir un Parque Nacional Natural en el Resguardo Yaigojé Apaporis.

En efecto, se observa que los compromisos adquiridos en el espacio de deliberación fueron plasmados en el acta de protocolización, dentro de los cuales se resaltan los siguientes:

“1. Las Autoridades tradicionales indígenas han venido manejando los elementos ambientales del territorio, garantizando la vida según los principios de cada grupo étnico y solicitaron la creación del área protegida con el fin de garantizar la protección integral del territorio.

2. el nombre para la figura del Parque en el Resguardo será Yaigojé Apaporis.

3. El manejo integral del área se hará con base en el conocimiento tradicional y los reglamentos recibidos desde el principio del mundo por cada etnia.

4. La propiedad de la tierra continuará siendo de los indígenas bajo la figura de resguardo. Parque Nacional se compromete a inscribir el Parque en el registro de matrícula inmobiliaria como una condición ambiental especial del territorio, ratificando la propiedad del resguardo.

5. La constitución del parque no afectará la autonomía de los pueblos indígenas en su resguardo.

6. El cumplimiento de las funciones y el ejercicio de las competencias de autoridad ambiental se hará en coordinación entre la autoridad pública indígena (capitanes y autoridades tradicionales) y Parques Nacionales.

7. Ninguna acción de coordinación en la gestión, la planeación o la administración del parque podrá ir en contra de los objetivos y lineamientos que se establecen en los principios culturales de los grupos étnicos involucrados.

8. Se respetarán las prácticas de cultivo, recolección, pesca y cacería propias de los pueblos indígenas bajo las reglas culturales de cada etnia.

9. Los desacuerdos se resolverán por consenso en todos los casos. No habrá decisiones unilaterales.

10. Los objetivos de conservación para la creación del área protegida bajo la denominación de parque nacional natural como una categoría del sistema de parques nacionales naturales: (incluyen los nombres de los pueblos en su idioma propio).

Objetivo de Gestión sobre coordinación de autoridades públicas:

Coordinar la función pública de la conservación y del ordenamiento ambiental en el área protegida, entre la autoridad pública indígena (capitanes y autoridades tradicionales) del Resguardo Yaigojé Apaporis y la Unidad Administrativa del sistema de parques nacionales natural de Colombia, con fundamento en los sistemas Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Yauna y Yuhup Macu, mediante la construcción e implementación de un conjunto de reglas y procedimientos que permitan la planeación del manejo, la implementación y el seguimiento de las acciones coordinadas entre las autoridades públicas presentes en el área, el cual se denomina Régimen Especial de Manejo –REM.

Se establece que en la creación del Parque Nacional Natural Yaigojè Apaporis el polígono comprenderá la totalidad del Resguardo Yaigojé Apaporis, incluyendo el lecho del rio Apapóris desde el Caño Rana en la parte noroeste del Resguardo, Aguas Bajo, hasta la desembocadura del Rio Taraira en le Rio Apaporis al sur del Resguardo. La descripción con coordenadas geográficas hará parte de la resolución de la creación del área”.

Como es de público conocimiento, dicho proceso concluyó con la expedición de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009 del Ministerio de Ambiente, en la cual se declara la reserva natural, se delimita y alindera el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

Así pues, al analizarse detalladamente las fases del proceso de consulta previa y, la documentación que respalda cada una de las actuaciones que se surtieron en el, la Sala, además, de encontrar esclarecidas las circunstancias en que se desarrolló el trámite demandando en sede de tutela, destaca que en el mismo, se fijaron suficientemente, los objetivos regionales y propósitos nacionales que gravitan en torno a la conservación del patrimonio nacional natural.

Trazados los supuestos previos corresponde, seguidamente, valorar si en el proceso de consulta evaluado se quebrantó en concreto el derecho al debido proceso de las comunidades intervinientes. Valga destacar, desde ahora, que no se está frente a situaciones como la ausencia de consulta, pues se realizaron actividades orientadas a surtir esa actuación, así se demuestra desde el inicio del proceso, cuando es el órgano representante de las comunidades indígenas quien solicita la creación del parque natural en marzo de 2008. Igualmente, dan cuenta de dicha actividad, las reuniones individualizadas con la dirección de parques en cada una de las comunidades para informar de las implicaciones de la decisión a adoptar y escuchar las inquietudes de los miembros de cada grupo, en octubre de 2008, en el congreso de las comunidades para discutir el asunto, en diciembre del mismo año, así como la reunión final para protocolizar la consulta, en julio de 2009. Igualmente, tampoco se presenta la circunstancia de una actividad de consulta posterior a la toma de la decisión que se censura por el actor, pues, el acto administrativo que declaró a Yaigojé como Parque Natural Nacional, se produjo el 27 de octubre de 2009, esto es, con posterioridad al proceso aludido en el párrafo precedente.

Del mismo modo, no tiene lugar reparo alguno sobre ausencia de autoridades estatales en el proceso, pues, este contó con la participación de la Dirección de Parques Nacionales y, en diversos momentos, del Grupo de Consulta previa del Ministerio del Interior. Tampoco procede un cuestionamiento en el sentido de haberse adelantado la consulta con un organismo que estuviese impedido para representar o que no representase a los directamente afectados. Para la Sala Cuarta de Revisión, la organización indígena de capitanes Aciya, es un cuerpo representativo, legalmente reconocido, mediante acto administrativo de 2001, expedido por el Ministerio de Justicia. No tiene la Sala noticia de alguna declaración que desvirtúe el carácter representativo de la referida Aciya, con lo cual, se descarta una eventual tacha sobre este punto. Tampoco se observa la exclusión de algún órgano representativo de las comunidades de Yaigojé, legalmente constituido, pues, la única agremiación legalmente reconocida hasta ese momento fue la precitada Aciya. Advierte la Sala Cuarta de Revisión que la organización denominada Acitava no contaba para ese momento con el reconocimiento legal que le permitiera actuar dentro del proceso de consulta en examen.

Así pues, no se observa ninguna circunstancia que, acorde con la jurisprudencia citada en el apartado 5 de esta providencia, de lugar a dar por vulnerado el derecho al debido proceso en el marco de la consulta previa. Con todo, resulta pertinente atender los múltiples reparos planteados por el actor en su escrito de solicitud de tutela, los cuales están descritos en el capítulo que titula “Protocolización de la consulta previa e irregularidades en su proceso” y, respecto de los cuales, se tiene lo siguiente:

1. Por lo que concierne al reparo contenido en el apartado 4.2.2 del capítulo en cita, consistente en el presunto desconocimiento de la “posición y pensamiento” de las comunidades de Bocas del Taraira, Puerto Ñumi, Vista Hermosa, Bocas de Uga, Caño Laurel, Puerto Curupira y Campo Alegre, quienes no asistieron a la protocolización de la consulta y, según el accionante, estaban en contra de la conformación del parque, carece de sustento para dar al traste con el proceso. Inspeccionadas las firmas del acta 001 del Congreso de Aciya, celebrado en febrero de 2008, las cuales acompañan el requerimiento de constitución del Parque a la Unidad de Parques Nacionales el 17 de marzo del mismo año, se observan las de los capitanes Armando Hernández (Bocas del Taraira), Hermensia Tanimuca (Ñumi), Julián Tanimuca (Vista Hermosa), Omar Yujup (Bocas de Uga), Fernando Tanimuca (Puerto Curupira), Aparicio Ruben (Campo Alegre). En esa medida, entiende la Sala que desde ese momento se expresaba una voluntad de asentimiento a la declaración de Parque Nacional Natural buscada por las comunidades, incluidas, como se puede apreciar, las relacionadas por el actor.

Por lo que hace a la comunidad de Caño Laurel, destaca la Sala que ninguna con ese nombre figura entre las inscritas, ni en las pendientes por ser inscritas, según el oficio de junio 30 de 2009, emanado de la Coordinación del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, todo lo cual pone en duda la pertenencia de dicho colectivo al grupo de los directamente afectados por la decisión y, no es esta, ni la instancia, ni es el momento para aclarar este asunto. Lo que resulta claro es que, acorde con las pruebas allegadas, la voluntad de este específico grupo no resultaba exigible para debatir la decisión en comento.

En lo concerniente a las visitas hechas a las comunidades en octubre de 2008, se observa que justamente en los colectivos referidos se presentaron dificultades para hacer las reuniones porque las autoridades no se hallaban, salvo en Campo Alegre, donde el capitán manifestó su desacuerdo personal con la creación del parque, pero, precisó que se acogía a lo que dijera el tradicional. Con todo, en las comunidades, incluidas las señaladas por el accionante, se expuso lo relacionado con la decisión y, quienes asistieron no manifestaron rechazo por la medida.

Por otra parte, en el acta del Congreso de capitanes de las comunidades, celebrado en diciembre 10, 11 y 12 de 2008, en la cual se dejó constancia de que “los tradicionales apoyan la creación del parque” se observa que de las comunidades en comento, salvo Vista Hermosa, la cual no aparece relacionada; los representantes de las restantes (Bocas del Taraira, Puerto Ñumi, Bocas de Uga, Puerto Curupira y Campo Alegre) manifestaron que a pesar de eventuales diferencias, se acogían a lo que habían manifestado los tradicionales.

En cuanto a las visitas que con motivo de la consulta se hicieron a las comunidades en julio de 2009 y, respecto de las comunidades mencionadas por el accionante, se aprecia que en esta ocasión, en Bocas del Taraira, sí hubo una manifestación expresa de desacuerdo con la declaratoria futura de Parque. En Ñumi no hubo manifestación expresa de rechazo a la configuración del Parque, según el acta, el tradicional se inclinó por la protección de territorio ante la minería. En Bocas de Uga, según se aprecia en el acta, la comunidad “acepta la iniciativa a la creación del Parque”. En Curupira no estuvo el pleno de la comunidad, ni el capitán, pero sí se hizo presente el tradicional advirtiendo sobre los problemas que acarrea la minería. Por lo que respecta a Campo Alegre, se tiene que se hizo la visita y el ejercicio de difusión de la información, pero, según consta en el informe de esa etapa del proceso, el capitán “se negó a la elaboración de acta”. En esta oportunidad sí fue posible la reunión en Vista Hermosa donde se expresó el rechazo a la declaración de Parque Natural, pues, en su entender, esta es una forma de entregar el resguardo al Estado.

También en el acta de protocolización suscrita en la reunión de julio 24 y 25 de 2009, se observa que de las comunidades en consideración, Ñumi y Bocas de Uga contaron con representación.

Del caudal probatorio sucinta, pero específicamente descrito y analizado, se colige que la voluntad de las comunidades enlistadas por el accionante, sí tuvo oportunidad de ser expresada y, algunas de ellas, se inclinaron por la declaración de su territorio como Parque Nacional Natural o no manifestaron su desaprobación a tal figura o se mostraron adversos a la misma.

Todo ello, sin perder de vista que las restantes comunidades, como Jotabeya, Centro Providencia, Cordillera, Bocas del Pirá, Paromena, Villa Rica, BellaVista, Puerto Cedro, La Playa, Agua Blanca, Jirijirimo, Sabana, de las cuales nada dice el accionante, se decantaron de manera clara y permanente en favor de la declaración aludida. Por ende, se queda sin soporte el reclamo del demandante en este aspecto, pues, las comunidades, incluidas las aludidas por el actor, no sólo fueron escuchadas, tenidas en cuenta, sino que además, se verificó, en algunas, su adhesión a la que más adelante sería la declaración del territorio como Parque Nacional.

Igualmente, cabe anotar que el actor no prueba su afirmación según la cual las comunidades del municipio de Taraira conforman el 50% de las autoridades tradicionales del resguardo.

2. Respecto de la afirmación, contenida en el numeral 4.2.3 de la demanda según la cual, no todas las comunidades del resguardo eran conocedoras de la solicitud de la declaración del resguardo como parque, encuentra la Sala que se trata de una aseveración no probada, pues si bien es cierto, el acta que se anexa al requerimiento dirigido al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, contiene las firmas de representantes de 17 comunidades de las 19 inscritas a ese momento, no se puede aseverar que las 2 faltantes, no hayan signado el documento por desconocimiento de la iniciativa, más aún, cuando de las pruebas recaudadas no se advierte inconformidad o denuncia en este aspecto de Villa Rica y Jirijirimo, las cuales, según se verifica, son las pendientes. En suma, el cuestionamiento no está probado.

3. La tacha contenida en el numeral 4.2.4, según la cual, no todas las comunidades indígenas tenían conocimiento de las visitas a realizar en octubre de 2008 por la Unidad de Parques, con miras a informar sobre las implicaciones de lo que pudiera ser la declaración del territorio como parque natural, tampoco aparece demostrada, pues, de las actas se desprende que eventualmente hubo alguna duda y, circunstancialmente alguna manifestación de desacuerdo en las comunidades a las que se ha hecho referencia en la primera objeción del accionante, pero, lo que no se manifestó en esas comunidades, según se aprecia en las respectivas actas, es que no se tuviese noticia, ni de la iniciativa, ni de la visita.

4. En el numeral 4.2.5 se reprocha el congreso llevado a cabo en diciembre de 2008, pues, se explica que “(…) NO todas las autoridades indígenas que representan cada una de las comunidades del resguardo fueron participes (sic), puesto que no estuvieron presentes (…)” con lo cual, se desconoció el pensamiento y autonomía de los que no están de acuerdo con la conformación del parque. Para la Sala Cuarta de Revisión este reparo está edificado sobre una inconsistencia, cual es, concluir que se desconoce el derecho de participación, cuando se tomen decisiones que no comparte quien se abstiene de asistir a los actos donde se adoptan tales decisiones. En el punto en estudio, según el acta del Congreso aludido, obrante en el expediente, se observan en el listado de capitanes de Aciya 9 firmas, y también las de 6 tradicionales de la misma organización, con lo cual, es evidente la participación mayoritaria. Lo que pudiera ser el hecho de marginarse de asistir a una sesión en la cual se discuta y adopte una medida, no comporta para quienes asisten y toman la decisión, la imposibilidad de deliberar y eventualmente decidir legítimamente. No puede argüirse que quienes estaban en desacuerdo con la solicitud de declaración del parque fueron excluidos, pues, en el acta se aprecian las intervenciones de los representantes de Bocas del Taraira, Santa Clara, Campo Alegre, quienes en la reunión manifestaron su disenso, el cual, tuvo espacio para ser expresado. Incluso, se observa que representantes como Nemecio Macuna y Luis Martínez, no suscriben el acta a pesar de haber estado presentes e intervenir en el acto. Para la Sala, el Congreso constituyó un espacio en el que el desacuerdo podía tener lugar y así queda demostrado, igualmente queda probado el respeto por la autonomía de los intervinientes, algunos de los cuales hicieron uso de su derecho a no firmar el acta en el cual constaba la asistencia. En suma, más allá de lo que pudieran ser las particularidades propias de una deliberación, no puede la Sala suscribir la conclusión del actor, cuando le endilga al Congreso que hizo parte del proceso, el efecto de desconocer la participación de quienes no estaban de acuerdo con la creación del parque.

Para la Sala Cuarta de Revisión, en este punto concreto, la existencia del espacio para deliberar, el respeto por las opiniones divergentes, la posibilidad de participar, la inexistencia de prácticas excluyentes, son razones suficientes para descartar en lo que al congreso respecta, el desconocimiento del derecho a participar, la vulneración de la autonomía y, por ende, no se avizora violación alguna del debido proceso. Censurable hubiese sido excluir algunas de las comunidades, forzar su presencia, o negarles el derecho a expresar su opinión en el acto convocado; más nada de ello aconteció.

5. En el numeral 4.2.9 se insiste en que se tomó una decisión sin tener en cuenta la posición y negativa de unas comunidades que conforman el 50% del territorio del resguardo. Frente a esta observación, cabe también insistir en que tener en cuenta al disidente, no es sinónimo de adoptar la decisión que mejor le parece a éste. Lo que sí resulta exigible es el derecho a ser informado, a ser escuchado, a no ser excluido de la deliberación y a votar. En lo atinente al alto porcentaje (50%), que representan las comunidades de la jurisdicción del Taraira en el resguardo, se insiste en que es una afirmación no probada por el actor, advirtiendo desde ya que no se puede confundir la población del municipio de Taraira con los integrantes de las comunidades integrantes del resguardo legalmente inscritas y reconocidas.

6. En lo que respecta a las tachas referidas en los numerales 4.2.11 y 4.2.12, las cuales hacen relación a inconsistencias en las firmas de la señora Hermencia Tanimuca y el señor Omar Yujup en el acta de protocolización, en la cual, se indica que son capitanes de Bocas del Taraira y Puerto Ñumi, respectivamente y, según explica el accionante, a esa fecha no lo eran, advierte la Corte que se trata de un asunto de forma, pues, la manifestación de voluntad ya había sido expresada por los tradicionales, con lo cual, el hecho descrito no tiene la virtud de viciar el proceso de tal modo que proceda el amparo deprecado. Observa igualmente la Sala que en la página 8 de la misma acta de protocolización se consignó que en abril de ese mismo año se habían dado cambios de capitanes en varias comunidades, entre ellas, aquellas a las que pertenecen las personas referidas. También se aprecia que se reconoce que el registro del cambio tuvo lugar el 14 de mayo de 2009, con lo cual, mal podría decirse que hubo alguna suerte de ocultamiento de los cambios, aunque tampoco se aclara en el acta la razón de la firma de los ciudadanos citados (ver actas julio).

7. Por lo que hace relación a la ausencia de las firmas de las autoridades tradicionales del municipio de Taraira, cuales son, según el accionante, Bocas del Taraira, Puerto Ñumi, Vista Hermosa, Bocas de Uga, Caño Laurel, Puerto Curupira, Campo Alegre, Santa Clara y Puerto López; resulta pertinente advertir que se trata de comunidades que no compartieron el sentido de la decisión y, en esa medida, hicieron uso de su derecho a no firmar. Con todo, precisa la Sala de Revisión que de las 9 Comunidades enlistadas, 2 no aparecen inscritas en el registro de etnias del Parque Yaigojé, según la comunicación de junio 30 de 2009 emanada del grupo de consulta previa del ministerio del Interior y de Justicia. Se trata de las comunidades de Caño Laurel y Puerto López, respecto de la primera, ya se había dejado nota al considerar la objeción contenida en el numera 4.2.2 del capítulo citado de la demanda, con relación a la segunda, no figura ni siquiera entre las que el Grupo de Consulta previa connota como existentes, pero, no inscritas. Por ende, no se entiende la razón por la que deberían intervenir en la consulta, salvo que se trate de una de las inscritas que cambió de nombre, asunto que el accionante no precisa.

Con todo, la disidencia de tales comunidades respecto de la decisión adoptada en la sesión de protocolización y su entendible alejamiento del acto, no vician el procedimiento adelantado, pues, se reitera, se generó el espacio para deliberar, y no se aprecian prácticas excluyentes con ninguna de las comunidades independiente de la postura que tuviesen en relación con la declaración del Resguardo como Parque Natural Nacional.

8. Un asunto al cual el accionante le confiere especial interés y que en su sentir compromete la legalidad de “los documentos creados y firmados” según los estatutos de Aciya, hace relación a que acorde con los estatutos de tal organización, la asamblea general solo puede deliberar con el 80% de los asociados y “las firmas en el acta de protocolización corresponden a una pequeña parte de los asociados”. Adicionalmente, estima, como más grave, el que las decisiones de fondo, que afecten la integridad de los habitantes requieren la decisión unánime de la totalidad de capitanes.

Revisados los estatutos observa la Sala Cuarta que bajo el título de “Régimen Interno” se contemplan disposiciones que regulan las reuniones de la organización. Entre tales preceptos, dada la pertinencia para el asunto que se valora, se tienen las siguientes:

— La asamblea general de capitanes podrá deliberar con la participación y asistencia del 80 % de los asociados.

— Cuando se requiera tomar decisiones de fondo que afecten de alguna manera la integridad de los habitantes de las comunidades asociadas deberá requerir la decisión unánime, de la totalidad de los capitanes, de conformidad de la Constitución Política y los tratados internacionales.

— Las demás decisiones serán tomadas con la mayoría simple previa discusión de los temas entre todos los asistentes.

— Las decisiones que se tomen deben ser unificadas entre los capitanes, para lo cual, podrán escuchar las opiniones e inquietudes de los demás habitantes de las comunidades que asisten.

Para la Sala, se trata de respetables e importantes reglas de decisión que la Organización concibió al momento de establecerse. Sin embargo, se hace imperativo incorporar algunas consideraciones sobre la preceptiva transcrita, pues, tales motivos definirán la valoración de la Sala sobre el reparo expuesto por el actor. En primer lugar, debe destacarse el apartado de los estatutos en el cual se incluyen las normas en referencia, se trata del régimen interno de la organización. Lo apuntado define el alcance de las reglas de decisión anotadas, se trata de mandatos que rigen el ámbito interno de Aciya y, su vigor no puede trascender la órbita de la organización que las expidió. Las disposiciones citadas fueron establecidas por Aciya y, no se tiene norma de rango legal o constitucional que autorice a dicho ente para tornar en vinculante sus normas más allá de sus propios actos internos.

En segundo lugar, debe atenderse cuál es el lugar que ocupa en la jerarquía normativa, el conjunto de preceptos contenidos en los mencionados estatutos. Sin duda, se trata de disposiciones de rango infraconstitucional, con lo cual difícilmente puede pretenderse que asuntos regulados por mandatos de rango constitucional deban someterse a lo estipulado en lo anotados mandatos internos. Razonar de modo distinto, implica no comprender el significado de lo dispuesto en artículo 4° de la Carta e ignorar lo que comporta la jerarquía normativa. La preceptiva interna aludida no se ubica en los extramuros del derecho colombiano.

En tercer lugar y, vinculado con lo inmediatamente considerado, se advierte que la presencia de otras disposiciones del ordenamiento y, la existencia de actos de Aciya que trascienden su actividad interna, comportan para los estatutos la necesidad de ser armonizados y eventualmente ceder ante otras disposiciones de mayor peso, o mayor jerarquía, según sea el caso.

En cuarto lugar, no puede dar por probado la Sala que lo vertido en los citados estatutos y, en particular, la preceptiva en cita, corresponde a las tradiciones y costumbres de las comunidades para ser entendido específicamente como el derecho ancestral de la comunidad que merezca una consideración diferente en la valoración jurídica.

Las razones esbozadas precedentemente permiten comprender por qué la Sala, para efectos de revisar el proceso de consulta previa, con miras a definir si se quebrantó el debido proceso, no acogerá, sin más, los mandatos establecidos por Aciya en sus estatutos. Resulta incontestable que la consulta previa está soportada en imperativos de rango constitucional ya suficientemente citados en los apartados previos de esta providencia. Lo normado en la Carta y el Convenio 169 de la OIT podría eventualmente resultar inaplicable, si se diera pleno vigor, sin más, a lo dispuesto en la normativa interna de Aciya. Exigencias como la unanimidad en las decisiones, con pretensiones de obligatoriedad por fuera del marco de la actividad interna de Aciya, alcanzarían el estatus de un verdadero veto en contra de otros intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. En suma, un entendimiento en este último sentido, posiblemente tornaría los mandatos en examen, en una especie de cláusula paralizante en detrimento de otros derechos protegidos con normas de mayor rango.

Para la Sala Cuarta de Revisión, son las características y finalidades del proceso de consulta previa los que deben orientar la evaluación de lo acontecido y, en ese sentido, no se advierte el alegado desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso dentro de la actuación examinada. Igualmente, resulta claro que, acorde con lo expuesto en el apartado 4 de la parte considerativa de este proveído, la lectura de lo acontecido debe suponer una apreciación flexible del procedimiento, pues, como se ha indicado, no hay un único modelo de debido proceso.

En ese entendido, la Sala de Revisión considera que el Resguardo Indígena Yaigojé Apaporis en su totalidad fue debidamente consultado, pues existió participación directa de la comunidad frente a la decisión de constituir el Parque Nacional Natural y se logró un consenso mayoritario. Para la Corte resulta incuestionable la validez del proceso de consulta previa en el proyecto de constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, toda vez que, del análisis del expediente, se infiere que se ilustró en debida forma a las comunidades indígenas sobre el impacto del proyecto y se les brindaron las oportunidades para que libremente valoraran sus ventajas y desventajas, expresaran sus inquietudes y pretensiones para que, finalmente, se pronunciaran sobre la viabilidad del proyecto como en efecto aconteció.

Tampoco se puede dejar pasar por alto que de la audiencia pública celebrada por esta Sala, el 31 de enero del año en curso, en Centro Providencia, se puede colegir que, las comunidades que presentaron el mecanismo de amparo, están de acuerdo con la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis. Así mismo, se desprende de las declaraciones de los intervinientes que, muchas de las contravenciones que persistieron durante el proceso de consulta previa, fueron motivadas por terceros interesados en la exploración y explotación de los recursos naturales del territorio del resguardo, a quienes con la creación de la reserva natural, se les impediría iniciar actividades mineras.

De manera conclusiva y, acorde con las reglas trazadas, entiende la Sala que las características exigidas por la jurisprudencia a los procesos de consulta previa estuvieron presentes en el asunto examinado. En lo concerniente a la concentración de la población para la presentación de la información, como presupuesto del proceso de diálogo que debe suscitarse frente a las inquietudes y las posturas de las comunidades, se observa que fue en los mismos territorios de las comunidades hasta donde en julio de 2009, se desplazaron las autoridades estatales para realizar lo indicado. Por lo que atañe a las conversaciones preliminares tampoco cabe reparo, pues, igualmente, hubo desplazamiento hasta los territorios de las comunidades para cumplir tal actuación, advirtiendo que la noticia propuesta surgió de la misma organización indígena, lo cual permite entrever un cierto conocimiento previo de las comunidades sobre aspectos de lo que sería el proyecto.

En lo que atañe al respeto del principio de buena fe, resulta pertinente anotar que no se observa un desconocimiento de este entre las partes, sin embargo, llama la atención la Sala sobre lo que pudo ser una cierta injerencia indebida atribuida a la empresa Cosigo Frontier Mining. Esta aseveración se funda en las diversas manifestaciones que se consignaron en las actas de visita a las comunidades, por lo cual, desde ya, se solicitará al Ministerio del Interior y de Justicia Dirección Indígenas, ROM y Minorías y al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial que evalúen la situación y de encontrarlo pertinente inicien las acciones legales del caso para evitar este tipo de situaciones y sancionar las que habiendo ocurrido merezcan consecuencias legales.

Por lo que respecta a la idoneidad de la forma de comunicación, observa la Sala Cuarta de Revisión que se trata de una interlocución directa, no solo con las autoridades de las comunidades, sino con los integrantes de dichos colectivos y en la lengua de los mismos, lo cual redunda en la búsqueda de la comprensión de la medida a adoptar. La evidencia de la efectiva participación de las comunidades, se tiene en el activo concurso, tanto de los miembros de los colectivos, como en la permanente disposición y actividad de sus autoridades; debiendo reiterarse que la propuesta surgió de la organización que en ese momento, tenía la representación de los grupos étnicos tantas veces referidos.

Para este juez de tutela, las actuaciones adelantadas cumplieron con las finalidades esperadas y exigidas al proceso de consulta previa. Entiende la Sala que las diversas reuniones y, el mismo hecho de haber surgido la propuesta de la organización indígena, lograron brindar a los directamente afectados el conocimiento pleno de lo que significaba y las implicaciones de una declaración de Parque Nacional Natural. La satisfacción de estas finalidades se hace más patente cuando se observa que la razón, probablemente con más peso, en la búsqueda de la declaración del Parque Nacional Natural, fue la protección de los territorios frente a la eventual explotación minera. En lo que atañe al telos de brindar oportunidades para que las comunidades valoraran los efectos del proyecto y sus inquietudes fuesen escuchadas, pudiendo pronunciarse sobre sus intereses; todo el conjunto de actos que configuran la pre consulta y consulta revisadas no dejan dudas sobre el cumplimiento de dicha finalidad. Los disensos expresados, los tiempos que transcurrieron para permitir la reflexión, las oportunidades para expresar las inquietudes sobre el proyecto, el número mismo de reuniones; permiten inferir que el derecho al debido proceso no sufrió menoscabo en el proceso examinado,

Concluye en este sentido la Sala que, elementos como la presencia de espacios de debate, la existencia de canales de manifestación para los participantes, la garantía de respeto de la autonomía en dichas manifestaciones entendida como la protección frente a intromisiones indebidas o arbitrarias que coaccionen o condicionen la voluntad de los intervinientes y, la garantía de las posibilidades de expresar la voluntad de estos, evidencian, en concreto, el respeto del derecho al debido proceso, no teniendo lugar por esta inconformidad, el amparo solicitado por el ciudadano Benigno Perilla y las restantes personas que suscriben el líbelo de tutela.

Lo verificado, también permite al Juez de Revisión colegir que el proceso de consulta no comportó un quebrantamiento del derecho a la participación en condiciones de igualdad. Encuentra la Corte que todas las autoridades, y en mucho las comunidades, fueron enteradas del proyecto. Además, prácticamente la totalidad de las comunidades registradas por el Ministerio del Interior, fueron visitadas tanto en el momento previo a la consulta (octubre de 2008), como en el marco de la misma (Jul. de 2009) con la finalidad de informarles sobre el proyecto y, atender sus reparos e inquietudes; tanto es así que en las actas no se omitieron las eventuales menciones de duda o, cuestionamiento respecto de la tantas veces referida declaración de parque natural. Como se expuso en la pormenorizada estimación de diversas actas, aquellas reuniones que no pudieron llevarse a cabo en algunas comunidades, no obedecieron a un acto de exclusión atribuible a las autoridades estatales o a la organización Aciya, sino, a lo que supuso la marginación de tales grupos por decisión propia o mediando la influencia de personas no interesadas en la declaración de parque natural como la empresa Cosigo Frontier Mining.

En esa medida resulta palmariamente demostrado que no hubo trato desigual en términos de participación, pues, las oportunidades de expresión para todos los colectivos fueron iguales. Lo diferente, fue el uso que cada comunidad, en ejercicio de su derecho a decidir, hizo de tales espacios de participación. Aceptar la particular manera de razonar propuesta en la solicitud de tutela sobre este punto, sería tanto como estimar que se le niega el derecho al trato igual a una persona, cuando estando dadas las condiciones para gozar del mismo, el sujeto por decisión propia renuncia a hacer uso de ese derecho y, simultáneamente reclama que no puede gozar del mismo. Ciertamente no goza del derecho, pero, porque no quiere.

Tampoco encuentra la Sala, en este punto, algún desconocimiento del derecho a la identidad cultural con el proceso de consulta. Es precisamente el proceso de consulta, un mecanismo que se orienta a la defensa de la identidad cultural y, dicho procedimiento, como se ha advertido, no tiene reparos por parte de esta Sala. Ahora, si lo que se controvierte es que la decisión tomada compromete la identidad cultural, ese será un asunto que se examinará más adelante cuando se desate en concreto el restante problema jurídico.

Por otra parte, no ignora la Sala la intervención presentada por el señor Diego Ramírez en representación de Andrés Rendle, con la cual pretende que se excluya del Parque Nacional Natural las áreas que corresponde a un título minero que le fue conferido el 16 de septiembre de 2009, esto es, antes de la expedición del acto administrativo que declaró el Parque Nacional de Yaigojé. Tal exclusión, según el singular razonamiento del apoderado, debe ser consecuencia del amparo de su derecho al debido proceso. El origen de tal vulneración habría consistido en una información equivocada, emitida por Ingeominas el 8 octubre de 2009, cuando le manifestó a la Unidad de Parques de Colombia que en la zona del proyecto de Parque Nacional Natural Yaigojé no se habían otorgado títulos mineros.

Para la Sala Cuarta de Revisión, lo referido por dicho apoderado debe ser ventilado en otro proceso, en el cual, se integre debidamente el contradictorio, pues, lo que se discute es una actuación de Ingeominas. Se trata de hechos que no guardan relación con la consulta previa evaluada y, por ende, no tienen la entidad para viciarla. Habrá pues de acudir a otra actuación el interviniente, si pretende por la senda de la tutela, restaurar derechos que estime conculcados.

El segundo problema jurídico advertido por la Sala Cuarta de Revisión, dentro de la acción de amparo promovida por el señor Benigno Perilla y que, en adelante, será examinado acorde con los presupuestos señalados a lo largo de esta decisión, consiste en establecer ¿si la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sobre el territorio del Resguardo Indígena del mismo nombre, desvirtúa esta última figura, menoscabando con ello el derecho a la propiedad colectiva del grupo étnico, vulnerando además la identidad cultural y tradicional del colectivo que habita la zona?

Para la Sala, dos conclusiones precedentemente establecidas signan la solución y, por ende, la decisión que se adoptará. De un lado, la premisa según la cual existe un nexo trascendental entre los territorios de la comunidades indígenas y la preservación de su identidad. Recuérdese que es precisamente el territorio, el que se constituye en el entorno vital de las comunidades. De otro lado, la aseveración, defendida por esta Sala, según la cual, la presencia de grupos indígenas en zonas que siendo su hábitat han supuesto la protección de la biodiversidad y los ecosistemas en importantes extensiones territoriales de interés, no solo de los estados, sino de la humanidad misma.

Sentados tales presupuestos cabe revisar si la declaración del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sobre el territorio del Resguardo Indígena conduce a un menoscabo de la propiedad de las colectividades sobre el territorio, con lo cual, podría tener lugar una afectación la identidad cultural y tradicional del grupo humano de nativos que lo habitan.

Un primer aspecto a considerar es la presencia de la calidad de reserva forestal en el Parque de Yaigojé Apaporis como quedó anotado cuando se aludió específicamente a este territorio en el apartado 8 de esta providencia. No debe perderse de vista que la ubicación del territorio implica una pertenencia a la zona de reserva forestal de la Amazonía.

En ese sentido, puede advertirse que los mandatos contenidos el Código de Recursos Naturales prohíben la adjudicación de los baldíos ubicados en las zonas de las áreas protegidas de reserva forestal, pues así se ordena en el artículo 209 del citado Decreto 2811 de 1974. También se puede apreciar que de conformidad con lo contemplado en el artículo 207 del mismo código, estas áreas solo se pueden destinar al establecimiento, mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o protectoras-productoras. Igualmente, dispone el artículo 206 de la misma preceptiva que de ser necesario realizar actividades económicas de utilidad pública o interés social, que impliquen remoción de bosques o cambio de uso del suelo, la zona afectada deberá sustraerse de la reserva, pues así lo preceptúa el inciso 1º del artículo 210. Con todo, destaca la Sala que el citado artículo 207 da lugar a un margen de aprovechamiento racional del bosque siempre y cuando opere la garantía de recuperación con miras a la supervivencia del bosque y, de especial interés para el sentido de esta decisión, resulta el inciso 2º del aludido 207 cuando advierte:

“(…) En el caso, previamente determinado, en que no existan condiciones ecológicas, económicas o sociales que permitan garantizar la recuperación y supervivencia de los bosques, el concesionario o titular de permiso pagará la tasa adicional que se exige en los aprovechamientos forestales únicos (…)”.

Para la Sala, la norma implica que operan medidas sancionatorias cuando en el uso de los recursos no se dan condiciones ecológicas económicas o sociales que permitan la recuperación y supervivencia del bosque.

De lo dicho se puede colegir que un uso racional de los recursos, sumado a la existencia de condiciones que permitan asegurar la recuperación y supervivencia del bosque, cuenta con autorización normativa. En el caso concreto, esta interpretación se armoniza con el postulado de la convivencia de las comunidades indígenas con el medio ambiente. En particular, es constitucionalmente admisible y en esos términos han de entenderse los mandatos legales en cita, que se avale la presencia de las comunidades indígenas de Yaigojé en el declarado recientemente parque natural. No encuentra la Sala que riñan la protección de la biodiversidad y los ecosistemas de Yaigojé con comunidades ancestralmente ubicadas en esos territorios. La fuerza de los hechos evidencia, en estos casos, la pervivencia de la especie humana en entornos ambientalmente sostenibles. Para la Sala Cuarta de Revisión, otra lectura de los mandatos legales citados no es compatible con lo profusamente considerado cuando se sentó en este proveído, la coexistencia entre comunidades nativas y medio ambiente. Una interpretación diferente, también daría lugar a desconocer que la conservación de esas zonas, la cual hoy hace posible su declaración de parque natural, se debe a quienes han fungido como guardianes de la naturaleza y, en mucho, protectores de una esperanza de futuro ambientalmente viable para la humanidad.

Comparte pues la Sala aquellas decisiones de las autoridades estatales, en las cuales, en las circunstancias descritas, han permitido la prevalencia de los derechos adquiridos de los indígenas desde tiempos incluso previos a la conquista y, en particular, el respeto de sus derechos a la propiedad colectiva.

Para la Sala, el artículo 85 de la antes citada Ley 160 de 1994(203), se orienta en este mismo sentido, pues, se le ha entendido como una norma protectora de los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas para la caza, recolección u horticultura; toda vez que aquellos que se hallaren situados en zonas de reserva forestal, solo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas. Las reservas indígenas, las demás tierras comunales indígenas y las tierras donde estuvieren establecidas las comunidades o que constituyan su hábitat, solo podrán adjudicarse a dichas comunidades y en calidad de resguardos. El Pleno de esta Corte al definir la constitucionalidad del parágrafo del artículo 85, cuyo tenor literal dispone “(…) Los predios y mejoras que se adquieran para la ejecución de los programas de constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de resguardos y dotación de tierras a las comunidades indígenas, serán entregados a título gratuito a los cabildos o autoridades tradicionales de aquéllas para que, de conformidad con las normas que las rigen, las administren y distribuyan de manera equitativa entre todas las familias que las conforman.” Concluía, previo a la declaración de su exequibilidad, que:

“(…) Finalmente el grado de promoción o satisfacción de la finalidad perseguida con la medida de protección contemplada por el legislador es alto, pues la entrega a título gratuito de predios a las comunidades indígenas permite que se consolide la propiedad colectiva sobre los resguardos y con ello se arraigue la identidad cultural de las comunidades indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la tierra. Mientras que el grado de afectación del deber de promoción de los campesinos es débil pues estos son titulares de medidas que igualmente les permiten el acceso a la propiedad como lo son los subsidios y los créditos (…)” (Sent. C-180/2005) (negrillas fuera de texto).

Con todo, queda una situación que resulta prima facie conflictiva, cual es: ¿Cómo se constituye una “institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada” en un territorio declarado como área de reserva forestal y sin realizar la debida sustracción del área afectada?

Entiende la Sala que siendo precisamente la figura de área de reserva forestal una de las limitaciones a la propiedad y, siendo el resguardo indígena una forma de propiedad colectiva que por mandato constitucional resulta inalienable, imprescriptible e inembargable, se hace posible compaginar las dos estipulaciones. Para la Sala, el mandato contenido en el artículo 87 de la Ley 160 de 1994, al atribuir las funciones ecológica y social, signa, en mucho, el destino del territorio del resguardo como propiedad:

ART. 87.—Las tierras constituidas con el carácter legal de resguardo indígena quedan sujetas al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de sus integrantes.

En similar sentido se tiene lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto 2164 de 1995(204), a lo cual se suma el procedimiento fijado en el artículo 19 de la misma normativa(205).

Respecto de la función ecológica ha expuesto la Corte en sede de constitucionalidad:

“(…) Por lo que respecta a la función ecológica de la propiedad, puede afirmarse que su consagración constitucional constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y un bien de la colectividad en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera.

“(…) con la introducción de la nueva función ecológica se ha incorporado una concepción del ambiente como límite a su ejercicio, propiciando de esta manera una suerte de “ecologización” de la propiedad privada, “porque así como es dable la utilización de la propiedad en beneficio propio, no es razón o fundamento para que el dueño cause perjuicios a la comunidad como por ejemplo con la tala indiscriminada de bosques, la contaminación ambiental, que van en detrimento de otros derechos de los asociados como lo son el de gozar de un medio ambiente sano, que en últimas, se traducen en la protección a su propia vida”.(206) (negrillas fuera de texto)

Entiende pues la Sala de Revisión que es precisamente esa función ecológica, estipulada legalmente y, con arraigo constitucional, la que permite armonizar las eventuales tensiones entre la forma de propiedad del Resguardo y las exigencias medioambientales derivadas de la declaración de un Parque Nacional Natural. En tanto las comunidades indígenas ajusten las actividades en sus territorios a esa función ecológica y, preserven su rol histórico de conservación del medio ambiente en los espacios naturales que habitan, resultará posible hacer compatible entre el resguardo como propiedad y el parque natural como figura tutelar del medio ambiente.

Sentado lo anterior y, reiterando la importancia del territorio para la conservación de la identidad cultural, fuerza concluir que dada la viabilidad de preservar el territorio de las comunidades en Parques Naturales, no hay razón para afectar la identidad de los pueblos nativos cuando se da esta última figura. La existencia del parque natural como mecanismo de conservación, permite que los lugares sagrados y, el entorno en el que se desarrollan las actividades encaminadas al sustento de la colectividad siga existiendo, con lo cual, tanto la dimensión espiritual, como la física; se siguen realizando. En esa medida, concluye la Sala Cuarta de Revisión que no resulta cierta la idea, según la cual, la declaración de parque nacional natural habrá de conducir ineluctablemente a la destrucción de la identidad cultural y las tradiciones de las colectividades que han habitado ancestralmente los terrenos en objeto de la declaración. Para la Sala, carece pues de sustento, el reclamo formulado por el accionante y quienes lo acompañan respecto de este reparo, no teniendo lugar el amparo.

El Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis hace parte de la Reserva Forestal de la Amazonía(207) y es un Resguardo Indígena. Como ya se explicó, la reserva forestal continúa vigente y solamente perdería su protección legal especial en caso de que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, previo el cumplimiento de requisitos legales, efectúe la sustracción de la reserva forestal, sin que ello pueda hacerse a expensas de la propiedad colectiva de las comunidades y los derechos de las mismas. Por su parte, el derecho de propiedad colectiva queda sujeto a las restricciones que implican las funciones ecológica y social de la propiedad, así como la limitación en el uso que se impone a través del acto administrativo de constitución del parque nacional natural.

Por lo que atañe a la afectación de la competencia de las autoridades del colectivo, esto es, el quebrantamiento de la autonomía de la comunidad indígena, es claro que en lo atinente al régimen de propiedad, los resguardos preservan su autonomía en tanto cumplan con las funciones ecológica y social mandadas en el ordenamiento jurídico, tal como se ha explicado en esta sentencia. La Sala estima que en este punto la autoridad indígena deberá coordinar su accionar con las Corporaciones Autónomas Regionales (según cada jurisdicción) en cuanto al manejo y administración de la respectiva área protegida.

Igualmente, la autonomía de las comunidades del Parque Yaigojé – Apaporis, encuentra un marco de realización dentro de lo establecido en la resolución 2079 de octubre de 2009, entre cuyos objetivos, según se consigna en el artículo 3º de la parte resolutiva del acto administrativo, se tienen los siguientes:

“1. Proteger los valores materiales e inmateriales de los pueblos indígenas Macuna (Idejino- Ría- Umua- Jino- Ría), Tanimuka (Yairimajá), Letuama (Wejeñememajá), Cabiyari (Pachakuari), Barazano (Yiba-Jino- Ría), Yujupmacú (Yujup-macú) y Yauna (Yaurá), asociados a la conservación, uso y manejo del territorio y del área protegida como núcleo central del “Complejo Cultural del Vaupés”.

2. Contribuir a la conectividad de los ecosistemas de las cuencas del río Caquetá y del río Negro, garantizando la integridad ecosistémica del área como aporte a la funcionalidad de las mismas, a los procesos de regulación climática y al sustento de la reproducción social, cultural y económica de los grupos indígenas del área protegida.

3. Fortalecer el “sistema de sitios sagrados” y rituales asociados sobre los cuales se soporta el manejo y uso del territorio representando en el área protegida que hacen los grupos indígenas del “Complejo Cultural del Vaupés”. (negrillas fuera de texto).

PAR.—Los objetivos mencionados en el presente artículo son complementarios e interdependientes. Existe una relación recíproca entre los objetivos relacionados con la conservación de la diversidad biológica y los asociados a la protección de las prácticas y manifestaciones culturales, materiales e inmateriales, los que se cumplen según lo dispuesto en los calendarios y las tradiciones rituales indígenas, de manera que se combinan en forma indisoluble para el cumplimiento de los fines del área declarada” (negrillas fuera de texto).

En el sentir de la Sala de Revisión, tales objetivos se avienen con el respeto a la autonomía de las comunidades que pueblan los territorios del parque. Adicionalmente, el parágrafo del artículo transcrito opera como un precepto que armoniza la autonomía de las comunidades con la protección del medio ambiente, pues, articula las prácticas culturales con la conservación de la diversidad biológica y, así habrá de ser interpretado en casos concretos atendiendo las pautas trazadas por la Corte en la parte considerativa de esta decisión.

Adicionalmente, valora este juez de revisión que en el artículo 4º de la parte resolutiva del acto administrativo referido, se concibe un instrumento que permite realizar la autonomía del colectivo nativo en consonancia con la protección medioambiental. Dicho precepto establece:

“La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, como Autoridad encargada del manejo y Administración del Parque Nacional Natural “Yaigojé-Apaporis”, y las autoridades tradicionales y capitanes del Resguardo Yaigojé-Apaporis coordinaran la función pública de la conservación y del ordenamiento ambiental en el área protegida, con fundamento en los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos indígenas Macuna (Idejino- Ría- Umua- Jino- Ría), Tanimuka (Yairimajá), Letuama (Wejeñememajá), Cabiyari (Pachakuari), Barazano (Yiba-Jino- Ría), Yujupmacú (Yujup-macú) y Yauna (Yaurá), mediante la construcción e implementación de un conjunto de reglas y procedimientos que permitan la planeación del manejo, la implementación y el seguimiento de las acciones coordinadas entre las autoridades públicas presentes en el área, el cual se denomina régimen especial de manejo, REM.

PAR.—Ninguna acción de coordinación en la gestión, la planeación o la administración del parque podrá ir en contra de los objetivos y lineamientos que se establecen en los principios culturales de los grupos étnicos involucrados, así como en contravía de los objetivos de conservación para el área definida” (negrillas fuera de texto).

Para la Sala Cuarta de Revisión, el acto administrativo de manera expresa reconoce, como fundamento insoslayable de la construcción de las reglas que regirán la conservación del parque, los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos que allí tienen asiento. El parágrafo del mandato transcrito cierra las posibilidades de desconocer las tradiciones y valores de los habitantes de Yaigojé. En esa medida, no puede suscribir la Sala la objeción planteada por el accionante y quienes lo apoyan, cuando expresa un posible desconocimiento del derecho fundamental de la colectividad al ejercicio de su autonomía. Entiende la Sala que ciertamente existen restricciones a dicha autonomía, pero ello acontece, dado que al igual que cualquier derecho, no tiene carácter absoluto y, en esa medida es pasible de ser circunstancialmente limitada. Lo que resulta exigible es que tales limitaciones sean constitucionalmente admisibles y no tornen en inexistente la referida autonomía.

No puede la Corte en esta sede de tutela afirmar in abstracto que se amenaza la autonomía de las comunidades de los territorios de Yaigojé. Aprecia sí, que en el marco de los hechos referidos, esto es, en el caso concreto, no se da la vulneración alegada y, por el contrario, las disposiciones contenidas en el acto administrativo del cual se depreca su nulidad al juez de tutela, apuntan sin duda a la protección y, realización efectiva del derecho de los nativos a regirse por sus propias creencias, costumbres y tradiciones.

Entiende la Sala de Revisión que el REM ha de establecerse en un marco de cooperación en el que se conozcan, reconozcan y apliquen las tradiciones de las comunidades, atendiendo sus implicaciones ecológicas para la salud y el bienestar alimenticio de la comunidad. Solo en esa dirección, se podrá ir profundizando en el conocimiento ecológico – cultural que aporta elementos diferenciales para el ordenamiento, que comprende la zonificación y el manejo del territorio. Ello debe incluir, sin duda, la protección de los recursos naturales que hacen viable la existencia de los habitantes de Yaigojé.

Basten las anteriores consideraciones para dar por probado que lo acontecido no comportó la violación de los derechos fundamentales a la autonomía, la identidad cultural y, el derecho al territorio de los grupos étnicos que residen en el parque de Yaigojé, con lo cual, se imponen la denegación del amparo y la revocación de los fallos proferidos el 25 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó, el dictado el 20 de enero de 2010, por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura, los cuales con muy escuetos argumentos, escasamente se contrajeron a declarar la improcedencia de la acción.

Por otra parte, no puede desconocer la Sala Cuarta de Revisión uno de los móviles que inspiró en los miembros de Aciya y en el grupo de tradicionales de Yaigojé, la iniciativa orientada a lograr la declaración de Parque Nacional Natural de sus territorios. Si se observan las actas de las reuniones adelantadas tanto en la etapa previa a la consulta, como las llevadas a cabo en el proceso de consulta, se puede apreciar en las comunidades la recurrente inquietud por una posible explotación minera que comprometería los sitios sagrados.

Se entiende que actividades como la extracción de oro implican en el sentir de los miembros de las comunidades una profanación que no solo tiene que ver con el malestar espiritual, sino, también, con los riesgos que las actividades exploratoria y extractiva suponen para el entorno físico en el cual se desarrolla el ejercicio cotidiano vital de los nativos. En las actas varias veces mencionadas, se observa el temor frente a posibles enfermedades derivadas de la intromisión de la industria minera en los territorios y a daños vinculados a la afectación de las fuentes de agua. Igualmente, se observa el rechazo a intervenciones de la empresa Cosigo Frontier Mining Corporatión, cuyas finalidades parecían ser, desvirtuar las bondades derivadas de la declaración de un Parque Nacional Natural, persuadir a las comunidades de los beneficios de la explotación minera, adelantando para ello una posible campaña de desinformación. Incluso, el accionante que es partidario del aprovechamiento de los minerales y reconoce sus acercamientos con Cosigo; en la audiencia celebrada por esta Sala, reconoció su personal distanciamiento respecto de la empresa, dado que no compartía las intenciones de los proyectos mineros concebidos para el Parque.

Como se precisó en otros pasajes de esta providencia, la explotación de recursos ubicados en territorios indígenas y, en particular, la extracción minera comporta el cumplimiento de deberes como el de la consulta previa, pues, se trata de actividades que afectan directamente a la comunidad. No se puede perder de vista el significado que para estas minorías tiene la presencia de recursos en su territorio, dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, en un acápite elocuentemente titulado “El derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre las tierras que tradicionalmente han poseído” lo siguiente:

“(…) la Corte ha sostenido previamente que la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio "que están relacionados con su cultura y que se encuentran allí” y que el artículo 21 protege el derecho a dichos recursos naturales (supra párrs. 85-96). Sin embargo, el alcance de dicho derecho requiere de una mayor elaboración, especialmente en cuanto a la relación intrínseca entre la tierra y los recursos naturales que allí se encuentran, así como entre el territorio (entendido como comprendiendo tanto la tierra como los recursos naturales) y la supervivencia económica, social y cultural de los pueblos indígenas y tribales, y por ende de sus miembros.

(…).

los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.(…)” (sent., nov. 28/2007).

Para la Sala de Revisión, no solo se trata de la apropiación de los recursos por un tercero, sino que las labores anexas a la extracción de los recursos, pueden conducir a la destrucción del medio en el que viven las comunidades nativas, dada la posible contaminación de aguas y destrucción de especies vegetales, con la consecuentemente eliminación de recursos obtenibles por las vías de la pesca y la caza. En ese sentido, el juez de tutela debe adoptar las medidas que correspondan, en tanto, permitan preservar los recursos, hasta cuando las autoridades competentes surtan los procedimientos legales y aclaren si las prácticas de extracción de los recursos naturales, están en consonancia con las disposiciones que regulan la protección del medio ambiente y los derechos de los colectivos indígenas.

En el caso en estudio, según se observa, se celebró un contrato entre el señor Andrés Rendle y el Instituto Colombiano de Geología y Minería, cuyo objeto era la “(…) realización por parte de el concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica, de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y demás minerales concesibles (…)” en jurisdicción del Municipio de Taraira, acuerdo celebrado con posterioridad a la declaración de Parque Natural y frente al cual, según se observa en la página electrónica de la Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia, Ingeominas- Dirección de Servicio Minero expidió la resolución 112 de julio 9 de 2011 “ por medio de la cual se ordena el retiro y desalojo de las actividades mineras existentes en el área del contrato de concesión no, JGH- 15001X que se encuentra dentro del área del Parque Nacional Natural Yaigojé (…)”, acto administrativo en cuyo ordinal primero de la parte resolutiva se ordenó “el retiro y desalojo inmediato de todas las obras y labores mineras, así como de la ocupación que actualmente se puedan estar adelantando dentro del área objeto del título minero JGH- 15001X por parte del concesionario, la cual se encuentra totalmente superpuesta con la zona (declarada ) Parque Nacional Natural (…)”.

Observa pues la Corte que la administración ha tomado las medidas preventivas que en otros casos esta corporación en sede de tutela ha adoptado para salvaguardar los derechos de las comunidades indígenas. Con todo, en este caso, la Sala Cuarta de Revisión ordenará la suspensión inmediata de cualquier actividad de exploración y explotación minera, no solo vinculada al título minero al cual hace referencia la resolución de Ingeominas-Dirección de Servicio Minero, sino a cualquier otro tipo de título, hasta tanto las autoridades ambientales, policivas y, eventualmente, jurisdiccionales, clarifiquen lo que ocurre y, tomen las decisiones del caso respetando tanto el derecho al medio ambiente, como los derechos de las comunidades tradicionales acorde con los parámetros trazados en esta sentencia.

Como las tareas de cumplimiento de la orden referida en el párrafo precedente, implican la gestión de diversos organismos estatales, esta Sala considera que con miras a lograr no solo una protección efectiva, sino una labor preventiva, igualmente benéfica en favor de los bienes tutelados, deberán adelantarse reuniones que permitan la coordinación de actividades entre los funcionarios que para tal efecto designen el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Agencia Nacional de Minería o , las entidades quienes hagan sus veces. De dichas actuaciones, se rendirá un informe conjunto con destino a esta Sala de Revisión, indicando las labores que le corresponde adelantar a cada entidad, de conformidad con sus respectivas competencias, para el cabal cumplimiento de lo mandado.

Entiende la Sala de Revisión que lo resuelto en esta sentencia se justifica no solo por las particularidades del caso concreto y las razones de orden constitucional expuestas a lo largo de la parte motiva del proveído, sino por el mismísimo interés de la humanidad dada la pertenencia del Parque a la Amazonía, entendida esta última como un verdadero patrimonio natural de la especie humana. Una decisión diferente también apuntaría a poner en riesgo la existencia de las comunidades indígenas que habitan Yaigojé. Para la Sala Cuarta de Revisión, no puede acontecer con el colectivo en referencia lo que en las mismas tierras amazónicas de otro Estado acontece con la comunidad de los Kayapo o Caiapó.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el 25 de marzo de 2010 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó, el dictado el 20 de enero de 2010, por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, NEGAR la protección solicitada en el mecanismo de defensa constitucional presentado por Benigno Perilla Restrepo, en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya.

2. ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Agencia Nacional de Minería o, las entidades quienes hagan sus veces, que adelanten las actuaciones que desde la órbita de sus competencias logren la suspensión inmediata de cualquier actividad de exploración y explotación minera, vinculada a cualquier tipo de título minero, hasta tanto la autoridades ambientales, policivas y, eventualmente, jurisdiccionales, clarifiquen lo que ocurre y, tomen las decisiones del caso, siempre respetando tanto el derecho al medio ambiente, como los derechos de las comunidades tradicionales, acorde con los parámetros trazados en esta sentencia.

3. SOLICITAR al Ministerio del Interior y de Justicia Dirección Indígenas, ROM y Minorías y al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial que evalúen la actuación de la empresa Cosigo Frontier Mining Corporation dentro del proceso de consulta previa revisado en esta sentencia y, de encontrarlo pertinente, inicien las acciones legales correspondientes.

4. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: «Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Andrés Mutis Vanegas, Magistrado (E).

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Según se indica en la demanda de amparo, estas comunidades son: Bocas de Taraira, Puerto Ñumi, Vista Hermosa, Bocas de Uga, Caño Laurel, Puerto Curupira, Campo Alegre, Santa Clara y Agua Blanca; pertenecientes a las etnias Tuyuca, Tanimuca, Macuna, Yujup, Barasano y Letuama.

(2) “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”.

(3) Con el objeto de “… aunar esfuerzos técnicos, administrativos y logísticos que permitan adelantar el proceso que conlleve a la declaratoria de un área protegida que haga parte del sistema de parques nacionales naturales, en el territorio del Resguardo Yaigojé-Apaporis a efectos de garantizar la permanencia de los valores culturales de los pueblos indígenas que habitan la región, asociados a la conservación del medio natural, como fundamento para el mantenimiento de la diversidad biológica y cultural del país, como también garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el ser humano”.

(4) Con copia al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y ROM; a la Procuraduría Ambiental Agraria y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

(5) Escrito del 26 de febrero de 2008, dirigido al Canciller y al Ministro del Interior y de Justicia, en el que les manifiestan su intención de desafiliarse de ACIYA; escrito del 28 de febrero de 2010, dirigido a ACIYA, en el que solicitan su desafiliación; escrito del 16 de junio de 2009, dirigido a Parques Nacionales, en el que manifiestan su inconformidad con el proceso de creación del Parque; escritos del 18 de junio de 2009, dirigidos a Parques Nacionales y a la Procuradora Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, en el que manifiestan su inconformidad con el proceso de creación del parque; escrito del 18 de junio de 2009, dirigido al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, en el que manifiestan su inconformidad por la intención de ACIYA y Parques Nacionales de crear un área protegida, en contravía de su posición; escrito del 18 de junio de 2009, dirigido a la Procuradora Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, en el que manifiestan inconformidad por la creación del Parque; escrito del 17 de julio de 2009, dirigido a ACIYA, en el que reiteran su intención de desafiliarse; escrito del 3 de agosto de 2009, dirigido al Ministerio del Interior y de Justicia, en el que piden informe de sus solicitudes; escrito del 14 de agosto de 2009, dirigido a la Procuradora Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, con copia al Ministerio del Interior y a Parques Nacionales, en el que solicitan un veedor para el proceso de creación del Parque, toda vez que se adelantó la protocolización de la consulta previa sin ser tenidos en cuenta.

(6) Se trata de una figura con un importante ascendiente al interior de las comunidades y cuya opinión resulta decisoria. La condición de tradicional puede recaer sobre una persona distinta de la del capitán.

(7) Folio 20 del cuaderno 1.

(8) Folio 83 del cuaderno 1.

(9) Folio 111 del cuaderno 1.

(10) Folios 579 al 581 del cuaderno 1.

(11) Folio 33 del cuaderno 1.

(12) Según lo relacionó: por el lado del Amazonas, Centro Providencia, Bella Vista, Puerto Cordillera, Bocas del Pira, Paromena, Villarrica, Sabana, La Playa, Unión Juririmo y Puerto Cedro; y por el del Vaupés, Bocas de Taraira, Ñumi, Vista Hermosa, Curupira, Bocas de Uga, Campo Alegre, Santa Clara, Agua Blanca y Jotabeya.

(13) Folio 36 del cuaderno 1.

(14) Folio 38 del cuaderno 1.

(15) Ibídem.

(16) Folio 366 del cuaderno 1.

(17) Folio 367 del cuaderno 1.

(18) Folio 385 del cuaderno 1.

(19) Folio 74 del cuaderno 1.

(20) Folio 366 del cuaderno 1.

(21) Ibídem.

(22) Folio 369 del cuaderno 1.

(23) Folio 371 del cuaderno 1.

(24) Folio 374 del cuaderno 1.

(25) Folio 375 del cuaderno 1.

(26) Folio 652 del cuaderno 1.

(27) Folio 436 del cuaderno 1.

(28) Folio 636 del cuaderno 1.

(29) Folio 3 del cuaderno 2.

(30) Ibídem.

(31) Folio 9 del cuaderno 2.

(32) Folio 14 del cuaderno 2.

(33) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Ver Sentencia C-208 de 2007.

(35) Ver Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(36) Convenio 169 de la OIT (artículo 1º, num. a). El convenio en mención se refiere a las comunidades cuyas “condiciones sociales, culturales y económicas las distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, así no desciendan de “poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”, sin establecer distinciones ni privilegios. Convenio 169 de la OIT, Guía para su Aplicación. Elaborado por el Servicio de Políticas para el Desarrollo (Polidev), en cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los Derechos Humanos (Egalite), al respecto consultar la sentencia SU-320 de 2003.

(37) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(38) Ibídem.

(39) Consultar las sentencias C-030 de 2008 y SU-383 de 2003.

(40) Ver Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(41) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(42) Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(43) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(44) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(45) M.P. Humberto Sierra Porto.

(46) Ver Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(47) Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(48) Ver Sentencia T-547 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(49) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(50) Ibídem.

(51) Ver Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(52) Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(53) Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.

(54) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(55) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(56) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(57) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(58) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(59) Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(60) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(61) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(62) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(63) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(64) Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(65) Sobre este punto, ver Gloría Amparo Rodríguez, “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia”, p. 38.

(66) Ver Sentencia C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(67) Ibídem.

(68) Sobre este punto, ver Gloria Amparo Rodríguez, “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia”, P.130.

(69) Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(70) Ibídem.

(71) Consultar la Sentencia C-366 de 2011. Ver también las sentencias C-461 de 2008 y C-063 de 2010.

(72) Sentencia T-737 de 2005, la cual a su vez reitera las sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997 y SU- 383 de 2003.

(73) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(74) Olivé L., Multiculturalismo y pluralismo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2012, p. 191

(75) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(76) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(77) Borrás P. Susana; “Pueblos Indígenas y Medio Ambiente” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural y justicia ambiental. Un estudio de las nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia, Pigrau Solé A. (editor), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 111-112.

(78) M.P. María Victoria Calle Correa.

(79) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(80) M.P. Adriana María Guillén Arango.

(81) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(82) Artículos 1º, 2º y 7º de la Constitución Política, entre otros.

(83) Botero Marino, C., “Multiculturalismo y Derechos de los Pueblos Indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. Versión completa en [http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CBoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.icesi.edu.co%2Fprecedente%2Fediciones%2F2003%2F2BOTEROMARINO.pdf&ei=01KgU7iTNcKLqAbstYHwAQ&usg=AFQjCNHLg3WEJPQ3KRuh1CtS3PPBxiOYlQ&sig2=l81d3zt-baCtGSuPH5D-kw&bvm=bv.68911936,d.b2k].

(84) Artículos 2º, 4º y 5º del Convenio OIT Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

(85) Artículo 13 Ibídem.

(86) Artículo 14 Ibídem.

(87) Artículo 15 Ibídem.

(88) Bohorquez C., El Resguardo en el Nuevo Reino de Granada, Proteccionismo o despojo Ed. Nueva América, Bogotá, 1997, p. 23.

(89) De las Casas B., Brevísima relación de la destrucción de las Indias Ed. Tecnos, 2ª ed., reimp. 2004, Madrid, 2004, p. 19

(90) González M., El Resguardo en el Nuevo Reino de Granada , El Áncora Editores, Bogotá 1992, p. 32

(91) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(92) Al respecto, Botero Marino Ibíd., pp. 48 a 50.

(93) Ibídem.

(94) Al respecto, véase Vedmun Olsen, “Marco Legal para los derechos de los pueblos indígenas en Colombia”, p. 9. La versión completa se encuentra en [http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s& source=web&cd=2&ved=0CB8QFjAB&url=http%3A%2F%2Fcms.onic.org.co%2Fwp-content%2Fuploads %2Fdownloads%2F2012%2F03%2Fcartilla_derechospueblos.pdf&ei=KHWgU9LDN6aN8AHovoCADQ&usg=AFQjCNFGvJKyIRNE7UaDdflRJOAItxdSiQ&sig2=EQcppmlXskAkGDy4Tc7Lxg]

(95) Artículos 8º y 80 Ibídem.

(96) Artículo 13 y 72 Ibídem.

(97) Artículo 10º Ibídem.

(98) Artículo 68 Ibídem.

(99) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(100) Botero Marino Ibíd., pp.60 y 61.

(101) Ver Sentencia T-903 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva

(102) Sentencia T-371 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(103) Sentencia T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(104) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(105) Sentencia T-652 de 2008.

(106) Así fue indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 40 del 12 de octubre de 2004, dentro del caso 12.053. Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo.

(107) Castellas Surribas, S., “La tierra en la espiritualidad indígena. Una aproximación al derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con la tierra” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural (…) pp. 229-230

(108) Ver Sentencia T-188 de 1993.

(109) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(110) Sentencia SU-383 de 2003.

(111) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(112) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-030 de 2008.

(113) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(114) M.P. Jaime Araujo Rentería.

(115) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(116) Corte Constitucional de Colombia, Auto 004 de 2009.

(117) M.P. Mauricio González Cuervo.

(118) Sentencia T-433 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

(119) Ver Sentencia T-009 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(120) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(121) M.P. Mauricio González Cuervo.

(122) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(123) Artículos 63 y 329 de la Constitución Política.

(124) Sobre pueblos indígenas.

(125) Sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes.

(126) Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de agosto 31 de 2001.

(127) Una ilustrativa síntesis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con diversos derechos de la comunidades indígenas, se puede consultar en Pigrau Solé y Borras Pentinat “Medio ambiente y derechos de los pueblos indígenas en el sistema interamericano de derechos humanos” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural (…) pp. 147-209.

(128) Ver Sentencia T-009 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(129) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(130) Al respecto, ver entre otras, las Resoluciones No. 13 de 2001 y No. 38 del 2005.

(131) Ver Kimi Pernía Domicó. Páginas 23-24. En el que destaca 105 impactos de dimensiones altas acaecidos por dicha comunidad étnica y generados por la realización de la represa de Urrá.

(132) Así se puede inferir de lo incorporado en el Plan de Manejo 2004-2011. Parque Nacional Natural Paramillo (2009). Página 62 a la 68, en http://www.parquesnacionales.gov.co/PNN/portel/libreria/pdf/pmparamillo.pdf

(133) Así lo considera la doctrinante Gloria Rodríguez en su texto “La Consulta Previa con pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes en Colombia” Págs. 150-151. En las que anotó: “(…) el proyecto terminaría por ocasionar el abandono paulatino de la economía tradicional y el monetarismo de este pueblo. Además aumentaría la vulnerabilidad de este pueblo frente a los actores del conflicto armado como evidentemente sucedió.” También adujo que según Kimi Pernía (quien fuera líder de la comunidad Embera) “(…) el pago de una indemnización que se había ordenado como compensación por los impactos del proyecto, porque según él, terminaba por ocasionar “el abandono del territorio, alcoholismo, prostitución”.

(134) Ibídem.

(135) Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

(136) Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.

(137) Por el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional.

(138) Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones.

(139) Ibídem.

(140) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(141) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(142) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(143) Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

(144) Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-126 del 1º de abril de 1998 “en el entendido de que, conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recurso naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad” (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(145) Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-126 del 1º de abril de 1998 “en el entendido de que, conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recurso naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad” (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(146) Ponce de León, Eugenia. La Función Social y Ecológica Inherente al Ejercicio del Derecho de Propiedad Sobre los Bosques. p11 y 12.

(147) Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil -Tomo II- Derechos Reales, 1990. p.154.

(148) Corte Suprema de Justicia - Sala Plena, sentencia del 11 de agosto de 1988.

(149) Corte Constitucional, Sentencia C-126 del 1º de abril de 1998 “conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recurso naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad” (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(150) Dentro del desarrollo de las leyes colombianas se ha dictado un gran número de normas tendientes a reconocer el derecho que tienen los indígenas sobre sus tierras, reglamentar el uso y goce de ellas, y proteger a los nativos. Entre ellas el Decreto del 5 de julio de 1820, Ley 89 de 1890, Ley 60 de 1916, Ley 81 de 1958, Ley 135 de 1961 y su Decreto Reglamentario 2117 de 1969, Ley 31 de 1967, Ley 30 de 1988.

(151) Nuestro instrumento principal de ley y política agraria es la Ley 160 de 1994, que crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino. Aunque es principalmente un instrumento de transferencia de tierras basado en el mercado, también tiene como objetivo impulsar las ventas voluntarias a campesinos. La legislación también toma bajo consideración la situación de los resguardos indígenas, resaltando la expansión de los resguardos vigentes -aún los de origen colonial- conforme a las necesidades.

(152) A manera de ejemplo, el Convenio 169 de 1989 fue ratificado en Colombia por la Ley 21 de 1991. En la parte de motivación el Convenio 169 se recuerda "(...) la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales", reconociendo, por primera vez, en un ordenamiento internacional, el aporte de los modelos indígenas a la convivencia social y a la convivencia con el medio ambiente. El Convenio estatuye en sus artículos 13 a 19 que la participación indígena en la administración, uso y conservación de los recursos naturales en tierras indígenas, hace parte de los derechos territoriales indígenas y los gobiernos deberán entenderlo así, para contar con la participación y el beneficio de estos pueblos en caso de aprovechamiento de tales recursos, inclusive de los recursos mineros y otros que sean de propiedad estatal.
En el artículo 23 Ibid. se determina, entre otras medidas, que las actividades tradicionales de subsistencia como la caza, la pesca y la recolección, deberán reconocerse, fortalecerse y apoyarse, como factores importantes de mantenimiento de la cultura, de autosuficiencia económica y de desarrollo. En su conjunto, estas disposiciones se fundamentan en el hecho de que los indígenas han ejercido sobre sus tierras una posesión histórica, ancestral, que estas áreas representan una condición esencial para su supervivencia, y que el dominio sobre ellas se extiende a los recursos naturales necesarios para su sobrevivencia como sociedades diferenciadas de las sociedades nacionales a las que pertenecen.

(153) Extractado del vínculo https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/PND/Pastrana2_Desarrollo_%20Paz.pdf

(154) Decreto 2165 de 1994, ART. 21.—Naturaleza juridica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.
PAR.—Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo.

(155) Fuente: https://www.dane.gov.co/revista_ib/html_r2/articulo7_r2.htm

(156) En octubre de 1993 los resguardos titulados eran 313 y cubrían un área correspondiente al 22.8% de la superficie del territorio nacional., según consta en DANE, Los grupos étnicos de Colombia en el censo 93, Análisis de Resultados, Bogotá, Colombia, Abril de 2000.

(157) Sentencia T-257 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Posición reiterada en la sentencia T-396, cuando la Sala Tercera manifestó: “El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan”.

(158) Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.

(159) Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional 67.Pág. 18

(160) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(161) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(162) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(163) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(164) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(165) M.P. María Victoria Calle Correa.

(166) M.P. María Victoria Calle Correa.

(167) M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.

(168) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(169) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(170) Incoder: Entidad responsable de la titulación.

(171) Roldán, Roque. Ibid. P.54

(172) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(173) Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993 y T-257 de 1993.

(174) En lo relativo a los recursos de aguas, fauna silvestre y fauna acuática de acuerdo a los artículos 677 del Código Civil; 80, 248 y 267 del Decreto Ley 2811 de 1974; 6º del Decreto 1608 de 1978 y 4º del Decreto 1681 de 1978, son del dominio de la Nación. Existe una exclusividad del derecho de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables por parte de los indígenas en los resguardos en su calidad de titulares del dominio sobre dichos territorios.

(175).

(176) Acápite basado en el trabajo de Orozco Muñoz, José Miguel y Verano Puche, Ana María. Análisis jurídico y técnico de la afectación legal como categorías de manejo de las zonas de reserva forestal ante las zonas de reservas campesinas, áreas del sistema de parques naturales nacionales y las zonas de fronteras, p. 31, 2002.

(177) Acápite basado en el trabajo de Orozco Muñoz, José Miguel y Verano Puche, Ana María. Análisis jurídico y técnico de la afectación legal de las zonas de reserva forestal ante la propiedad colectiva de comunidades indígenas y afrocolombianas, 2002.

(178) Funciones asumidas por el Incoder.

(179) Ministerio Del Medio Ambiente. Programa de Manejo de Recursos Naturales. INstituto Geográfico Agustín Codazzi. Zonificación Ecológica de la Región Pacífica colombiana. Afectación legal del territorio. 2000. p.307

(180) Folio 480, cuaderno 2.

(181) Folio 436, cuaderno 2.

(182) Folio 437

(183) Folio 494, cuaderno 2.

(184) Folio 510, cuaderno 2.

(185) Ibid.

(186) Según lo mencionaron los tradicionales en sus malocas durante el recorrido de socialización de la propuesta de investigación propia y en el congreso de intercambio de experiencias con ACAIPI esta situación afecta el territorio, por eso el interés de los tradicionales de organizar los tiempos de los calendarios, y de establecer un manejo conjunto y armónico de todo el territorio.

(187) Folio 493, cuaderno 2.

(188) Los investigadores de esta comunidad realizaron un mapa de los lugares sagrados que se encuentran en el raudal de la Libertad, con el ánimo de seguir evidenciando el porqué de la protección de los lugares más representativos del territorio en términos de conservación.

(189) Dichos lugares sagrados, según el acta de asamblea, han sufrido impactos con las explotaciones de minerales, resultando imposible la composición social, ambiental y familiar de ACIYA, por lo cual las autoridades tradicionales y los capitanes arribaron a un consenso unánime del asociarse al sistema de parques para la creación de un área en la parte oriental del Rio Apaporis, para garantizar la conservación del territorio, la supervivencia de sus habitantes, su manejo cultural, espiritual y ambiental.

(190) Ver documento presentado por la Dirección General de Parques Nacionales Naturales (fls. 359 a 376, cdno. 1).

(191) Ver Acta de Congreso Centro Providencia 2008 (fl. 248, cdno. 1).

(192) Ver folio 364 del cuaderno 1.

(193) Dentro de la Asamblea se produjo el Acta de nombramiento como delegado para la gestión de creación del Parque Nacional Natural a Gerardo Macuna Miraña, cuya participación fue permanente y activa en todo el proceso de creación del área en ejercicio de las atribuciones conferidas por los capitanes de todas las comunidades (fl. 366, cdno.1).

(194) Ver folios 556 al 561 cuaderno1.

(195) Convenio 169 de la OIT, artículo 6º; Sentencia T-737 de 2005, antes señalada.

(196) Ver folio 370 cuaderno 1.

(197) C-825 de 2001, antes referida.

(198) Declaración de Gerardo Macuna.

(199) Así quedó demostrado a folios 456 al 497 del cuaderno 1.

(200) La mencionada reunión se celebró en la maloca de Centro Providencia, como un espacio autónomo y ancestral de deliberación de las autoridades indígenas (folio 372 cuaderno1).

(201) Ver folios 498 al 527 cuaderno1.

(202) Ver copia del acta de protocolización del proceso de consulta previa de un área protegida folios 276 a 301 del cuaderno 1.

(203) En principio, esta ley fue derogada por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, pero fue dicha preceptiva fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-175 de 18 de marzo de 2009, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Recobrado su vigor, fue posteriormente modificada por el Decreto 19 de 2012, publicado en el Diario Oficial 48.308 de 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” y, más adelante fue reformada por la Ley 1450 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.

(204) Decreto 2164 de 1995. ART. 25.—Obligaciones constitucionales legales. Los resguardos indígenas quedan sujetos al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de la comunidad. Así mismo, con arreglo a dichos usos, costumbres y cultura, quedan sometidos a todas las disposiciones sobre protección y preservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.

(205) Decreto 2164 de 1995. ART. 19.—funcion social y ecológica. Si del pronunciamiento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente se estableciere que la comunidad no está dando cumplimiento a la función ecológica de la propiedad sobre los terrenos del resguardo, conforme a los usos, costumbres y cultura que le son propios, el informe será enviado a los cabildos o autoridades tradicionales a fin de que se concierten los correctivos o medidas a que haya lugar. En el evento de que se verificare por el Incora el incumplimiento de la función social de la propiedad en un resguardo, conforme a sus usos, costumbres y cultura, según lo previsto en este Decreto, en concertación con los cabildos y autoridades tradicionales, el Instituto determinará las causas de ellos y promoverá, si fuere el caso, el apoyo de las entidades pertinentes que integran el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, para adoptar los mecanismos de solución que permitan corregir dicha situación. Cuando la causa del incumplimiento de la función social o ecológica de la propiedad sea atribuible a la comunidad, se suspenderán los procedimientos de ampliación, reestructuración y saneamiento de los resguardos mientras se concertan las medidas y programas dirigidos a corregir las situaciones que se hayan establecido. Una vez acordados los correctivos con el cabildo o la autoridad tradicional, se continuará con el procedimiento administrativo correspondiente. Cuando la causa del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la función social y ecológica de la propiedad se debiere a la acción u omisión de personas o entidades ajenas a la comunidad indígena; a la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito; al estado de necesidad o a la insuficiente cantidad o calidad de las tierras del resguardo, no se suspenderán los procedimientos previstos en este decreto. En este evento, el Instituto, la autoridad correspondiente del Sistema Nacional Ambiental, el Ministerio del Interior y los organismos competentes promoverán, en concertación con las comunidades y las personas involucradas, las acciones que fueren pertinentes. Para los efectos del presente Decreto, la función social de la propiedad de los resguardos está relacionada con la defensa de la identidad de los pueblos o comunidades que los habitan, como garantía d ella diversidad étnica y cultural de la Nación y con la obligación de utilizarlas en beneficio de los intereses y fines sociales, conforme a los usos, costumbres y cultura, para satisfacer las necesidades y conveniencias colectivas, el mejoramiento armónico e integral de la comunidad y el ejercicio del derecho de propiedad en forma tal que no perjudique a la sociedad o a la comunidad.

(206) Sentencia T-537 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

(207) En los departamentos Amazónicos existen 156 resguardos, cuya superficie total es de 25.614.261 hectáreas y representan el 24% del total de resguardos titulados en Colombia. Fuente: http://www.territorioindigenaygobernanza.com/col_07.html.

“(…) Por lo que respecta a la función ecológica de la propiedad, puede afirmarse que su consagración constitucional constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y un bien de la colectividad en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera.

“(…) con la introducción de la nueva función ecológica se ha incorporado una concepción del ambiente como límite a su ejercicio, propiciando de esta manera una suerte de “ecologización” de la propiedad privada, “porque así como es dable la utilización de la propiedad en beneficio propio, no es razón o fundamento para que el dueño cause perjuicios a la comunidad como por ejemplo con la tala indiscriminada de bosques, la contaminación ambiental, que van en detrimento de otros derechos de los asociados como lo son el de gozar de un medio ambiente sano, que en últimas, se traducen en la protección a su propia vida”.(206) (negrillas fuera de texto)

Entiende pues la Sala de Revisión que es precisamente esa función ecológica, estipulada legalmente y, con arraigo constitucional, la que permite armonizar las eventuales tensiones entre la forma de propiedad del Resguardo y las exigencias medioambientales derivadas de la declaración de un Parque Nacional Natural. En tanto las comunidades indígenas ajusten las actividades en sus territorios a esa función ecológica y, preserven su rol histórico de conservación del medio ambiente en los espacios naturales que habitan, resultará posible hacer compatible entre el Resguardo como propiedad y el Parque Natural como figura tutelar del medio ambiente.

Sentado lo anterior y, reiterando la importancia del territorio para la conservación de la identidad cultural, fuerza concluir que dada la viabilidad de preservar el territorio de las comunidades en Parques Naturales, no hay razón para afectar la identidad de los pueblos nativos cuando se da esta última figura. La existencia del Parque Natural como mecanismo de conservación, permite que los lugares sagrados y, el entorno en el que se desarrollan las actividades encaminadas al sustento de la colectividad siga existiendo, con lo cual, tanto la dimensión espiritual, como la física; se siguen realizando. En esa medida, concluye la Sala Cuarta de Revisión que no resulta cierta la idea, según la cual, la declaración de Parque Nacional Natural habrá de conducir ineluctablemente a la destrucción de la identidad cultural y las tradiciones de las colectividades que han habitado ancestralmente los terrenos en objeto de la declaración. Para la Sala, carece pues de sustento, el reclamo formulado por el accionante y quienes lo acompañan respecto de este reparo, no teniendo lugar el amparo.

El Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis hace parte de la Reserva Forestal de la Amazonía(207) y es un Resguardo Indígena. Como ya se explicó, la Reserva Forestal continúa vigente y solamente perdería su protección legal especial en caso de que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, previo el cumplimiento de requisitos legales, efectúe la sustracción de la reserva forestal, sin que ello pueda hacerse a expensas de la propiedad colectiva de las comunidades y los derechos de las mismas. Por su parte, el derecho de propiedad colectiva queda sujeto a las restricciones que implican las funciones ecológica y social de la propiedad, así como la limitación en el uso que se impone a través del acto administrativo de constitución del Parque Nacional Natural.

Por lo que atañe a la afectación de la competencia de las autoridades del colectivo, esto es, el quebrantamiento de la autonomía de la comunidad indígena, es claro que en lo atinente al régimen de propiedad, los resguardos preservan su autonomía en tanto cumplan con las funciones ecológica y social mandadas en el ordenamiento jurídico, tal como se ha explicado en esta sentencia. La Sala estima que en este punto la autoridad indígena deberá coordinar su accionar con las Corporaciones Autónomas Regionales (según cada jurisdicción) en cuanto al manejo y administración de la respectiva área protegida.

Igualmente, la autonomía de las comunidades del Parque Yaigojé – Apaporis, encuentra un marco de realización dentro de lo establecido en la resolución 2079 de octubre de 2009, entre cuyos objetivos, según se consigna en el artículo 3 de la parte resolutiva del acto administrativo, se tienen los siguientes:

“1. Proteger los valores materiales e inmateriales de los pueblos indígenas Macuna (Idejino- Ría- Umua- Jino- Ría), Tanimuka (Yairimajá), Letuama (Wejeñememajá), Cabiyari (Pachakuari), Barazano (Yiba-Jino- Ría), Yujupmacú (Yujup-macú) y Yauna (Yaurá), asociados a la conservación, uso y manejo del territorio y del área protegida como núcleo central del “Complejo Cultural del Vaupés”.

Contribuir a la conectividad de los ecosistemas de las cuencas del río Caquetá y del río Negro, garantizando la integridad ecosistémica del área como aporte a la funcionalidad de las mismas, a los procesos de regulación climática y al sustento de la reproducción social, cultural y económica de los grupos indígenas del área protegida.

Fortalecer el “sistema de sitios sagrados” y rituales asociados sobre los cuales se soporta el manejo y uso del territorio representando en el área protegida que hacen los grupos indígenas del “Complejo Cultural del Vaupés”. (negrillas fuera de texto).

PAR.—Los objetivos mencionados en el presente artículo son complementarios e interdependientes. Existe una relación recíproca entre los objetivos relacionados con la conservación de la diversidad biológica y los asociados a la protección de las prácticas y manifestaciones culturales, materiales e inmateriales, los que se cumplen según lo dispuesto en los calendarios y las tradiciones rituales indígenas, de manera que se combinan en forma indisoluble para el cumplimiento de los fines del área declarada” (negrillas fuera de texto).

En el sentir de la Sala de Revisión, tales objetivos se avienen con el respeto a la autonomía de las comunidades que pueblan los territorios del parque. Adicionalmente, el parágrafo del artículo transcrito opera como un precepto que armoniza la autonomía de las comunidades con la protección del medio ambiente, pues, articula las prácticas culturales con la conservación de la diversidad biológica y, así habrá de ser interpretado en casos concretos atendiendo las pautas trazadas por la Corte en la parte considerativa de esta decisión.

Adicionalmente, valora este juez de revisión que en el artículo 4 de la parte resolutiva del acto administrativo referido, se concibe un instrumento que permite realizar la autonomía del colectivo nativo en consonancia con la protección medioambiental. Dicho precepto establece:

“La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, como autoridad encargada del manejo y administración del Parque Nacional Natural “Yaigojé-Apaporis”, y las autoridades tradicionales y capitanes del resguardo Yaigojé-Apaporis coordinaran la función pública de la conservación y del ordenamiento ambiental en el área protegida, con fundamento en los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos indígenas Macuna (Idejino- Ría- Umua- Jino- Ría), Tanimuka (Yairimajá), Letuama (Wejeñememajá), Cabiyari (Pachakuari), Barazano (Yiba-Jino- Ría), Yujupmacú (Yujup-macú) y Yauna (Yaurá), mediante la construcción e implementación de un conjunto de reglas y procedimientos que permitan la planeación del manejo, la implementación y el seguimiento de las acciones coordinadas entre las autoridades públicas presentes en el área, el cual se denomina régimen especial de manejo, REM.

PAR.—Ninguna acción de coordinación en la gestión, la planeación o la administración del Parque podrá ir en contra de los objetivos y lineamientos que se establecen en los principios culturales de los grupos étnicos involucrados, así como en contravía de los objetivos de conservación para el área definida.” (Negrillas fuera de texto).

Para la Sala Cuarta de Revisión, el acto administrativo de manera expresa reconoce, como fundamento insoslayable de la construcción de las reglas que regirán la conservación del Parque, los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos que allí tienen asiento. El parágrafo del mandato transcrito cierra las posibilidades de desconocer las tradiciones y valores de los habitantes de Yaigojé. En esa medida, no puede suscribir la Sala la objeción planteada por el accionante y quienes lo apoyan, cuando expresa un posible desconocimiento del derecho fundamental de la colectividad al ejercicio de su autonomía. Entiende la Sala que ciertamente existen restricciones a dicha autonomía, pero ello acontece, dado que al igual que cualquier derecho, no tiene carácter absoluto y, en esa medida es pasible de ser circunstancialmente limitada. Lo que resulta exigible es que tales limitaciones sean constitucionalmente admisibles y no tornen en inexistente la referida autonomía.

No puede la Corte en esta sede de tutela afirmar in abstracto que se amenaza la autonomía de las comunidades de los territorios de Yaigojé. Aprecia sí, que en el marco de los hechos referidos, esto es, en el caso concreto, no se da la vulneración alegada y, por el contrario, las disposiciones contenidas en el acto administrativo del cual se depreca su nulidad al juez de tutela, apuntan sin duda a la protección y, realización efectiva del derecho de los nativos a regirse por sus propias creencias, costumbres y tradiciones.

Entiende la Sala de Revisión que el REM ha de establecerse en un marco de cooperación en el que se conozcan, reconozcan y apliquen las tradiciones de las comunidades, atendiendo sus implicaciones ecológicas para la salud y el bienestar alimenticio de la comunidad. Solo en esa dirección, se podrá ir profundizando en el conocimiento ecológico – cultural que aporta elementos diferenciales para el ordenamiento, que comprende la zonificación y el manejo del territorio. Ello debe incluir, sin duda, la protección de los recursos naturales que hacen viable la existencia de los habitantes de Yaigojé.

Basten las anteriores consideraciones para dar por probado que lo acontecido no comportó la violación de los derechos fundamentales a la autonomía, la identidad cultural y, el derecho al territorio de los grupos étnicos que residen en el parque de Yaigojé, con lo cual, se imponen la denegación del amparo y la revocación de los fallos proferidos el 25 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó, el dictado el 20 de enero de 2010, por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura, los cuales con muy escuetos argumentos, escasamente se contrajeron a declarar la improcedencia de la acción.

Por otra parte, no puede desconocer la Sala Cuarta de Revisión uno de los móviles que inspiró en los miembros de Aciya y en el grupo de tradicionales de Yaigojé, la iniciativa orientada a lograr la declaración de Parque Nacional Natural de sus territorios. Si se observan las actas de las reuniones adelantadas tanto en la etapa previa a la consulta, como las llevadas a cabo en el proceso de consulta, se puede apreciar en las Comunidades la recurrente inquietud por una posible explotación minera que comprometería los sitios sagrados.

Se entiende que actividades como la extracción de oro implican en el sentir de los miembros de las comunidades una profanación que no solo tiene que ver con el malestar espiritual, sino, también, con los riesgos que las actividades exploratoria y extractiva suponen para el entorno físico en el cual se desarrolla el ejercicio cotidiano vital de los nativos. En las actas varias veces mencionadas, se observa el temor frente a posibles enfermedades derivadas de la intromisión de la industria minera en los territorios y a daños vinculados a la afectación de las fuentes de agua. Igualmente, se observa el rechazo a intervenciones de la empresa Cosigo Frontier Mining Corporatión, cuyas finalidades parecían ser, desvirtuar las bondades derivadas de la declaración de un Parque Nacional Natural, persuadir a las comunidades de los beneficios de la explotación minera, adelantando para ello una posible campaña de desinformación. Incluso, el accionante que es partidario del aprovechamiento de los minerales y reconoce sus acercamientos con Cosigo; en la audiencia celebrada por esta Sala, reconoció su personal distanciamiento respecto de la empresa, dado que no compartía las intenciones de los proyectos mineros concebidos para el Parque.

Como se precisó en otros pasajes de esta providencia, la explotación de recursos ubicados en territorios indígenas y, en particular, la extracción minera comporta el cumplimiento de deberes como el de la consulta previa, pues, se trata de actividades que afectan directamente a la comunidad. No se puede perder de vista el significado que para estas minorías tiene la presencia de recursos en su territorio, dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, en un acápite elocuentemente titulado “El derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro y sobre las tierras que tradicionalmente han poseído” lo siguiente:

“(…) la Corte ha sostenido previamente que la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio "que están relacionados con su cultura y que se encuentran allí” y que el artículo 21 protege el derecho a dichos recursos naturales (supra párrs. 85-96). Sin embargo, el alcance de dicho derecho requiere de una mayor elaboración, especialmente en cuanto a la relación intrínseca entre la tierra y los recursos naturales que allí se encuentran, así como entre el territorio (entendido como comprendiendo tanto la tierra como los recursos naturales) y la supervivencia económica, social y cultural de los pueblos indígenas y tribales, y por ende de sus miembros.

(…)

los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.(…)”(sentencia de 28 de noviembre de 2007)

Para la Sala de Revisión, no solo se trata de la apropiación de los recursos por un tercero, sino que las labores anexas a la extracción de los recursos, pueden conducir a la destrucción del medio en el que viven las comunidades nativas, dada la posible contaminación de aguas y destrucción de especies vegetales, con la consecuentemente eliminación de recursos obtenibles por las vías de la pesca y la caza. En ese sentido, el juez de tutela debe adoptar las medidas que correspondan, en tanto, permitan preservar los recursos, hasta cuando las autoridades competentes surtan los procedimientos legales y aclaren si las prácticas de extracción de los recursos naturales, están en consonancia con las disposiciones que regulan la protección del medio ambiente y los derechos de los colectivos indígenas.

En el caso en estudio, según se observa, se celebró un contrato entre el señor Andrés Rendle y el Instituto Colombiano de Geología y Minería, cuyo objeto era la “(…) realización por parte de EL Concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica, de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y demás minerales concesibles (…)” en jurisdicción del Municipio de Taraira, acuerdo celebrado con posterioridad a la declaración de Parque Natural y frente al cual, según se observa en la página electrónica de la Unidad de Parques Nacionales Naturales de Colombia, Ingeominas- Dirección de Servicio Minero expidió la resolución 112 de julio 9 de 2011 “ por medio de la cual se ordena el retiro y desalojo de las actividades mineras existentes en el área del contrato de concesión no, JGH- 15001X que se encuentra dentro del área del Parque Nacional Natural Yaigojé (…)”, acto administrativo en cuyo ordinal primero de la parte resolutiva se ordenó “el retiro y desalojo inmediato de todas las obras y labores mineras, así como de la ocupación que actualmente se puedan estar adelantando dentro del área objeto del título minero JGH- 15001X por parte del concesionario, la cual se encuentra totalmente superpuesta con la zona (declarada ) Parque Nacional Natural (…)”.

Observa pues la Corte que la administración ha tomado las medidas preventivas que en otros casos esta corporación en sede de tutela ha adoptado para salvaguardar los derechos de las comunidades indígenas. Con todo, en este caso, la Sala Cuarta de Revisión ordenará la suspensión inmediata de cualquier actividad de exploración y explotación minera, no solo vinculada al título minero al cual hace referencia la resolución de Ingeominas-Dirección de Servicio Minero, sino a cualquier otro tipo de título, hasta tanto las autoridades ambientales, policivas y, eventualmente, jurisdiccionales, clarifiquen lo que ocurre y, tomen las decisiones del caso respetando tanto el derecho al medio ambiente, como los derechos de las comunidades tradicionales acorde con los parámetros trazados en esta sentencia.

Como las tareas de cumplimiento de la orden referida en el párrafo precedente, implican la gestión de diversos organismos estatales, esta Sala considera que con miras a lograr no solo una protección efectiva, sino una labor preventiva, igualmente benéfica en favor de los bienes tutelados, deberán adelantarse reuniones que permitan la coordinación de actividades entre los funcionarios que para tal efecto designen el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Agencia Nacional de Minería o , las entidades quienes hagan sus veces. De dichas actuaciones, se rendirá un informe conjunto con destino a esta Sala de Revisión, indicando las labores que le corresponde adelantar a cada entidad, de conformidad con sus respectivas competencias, para el cabal cumplimiento de lo mandado.

Entiende la Sala de Revisión que lo resuelto en esta sentencia se justifica no solo por las particularidades del caso concreto y las razones de orden constitucional expuestas a lo largo de la parte motiva del proveído, sino por el mismísimo interés de la humanidad dada la pertenencia del Parque a la Amazonía, entendida esta última como un verdadero patrimonio natural de la especie humana. Una decisión diferente también apuntaría a poner en riesgo la existencia de las comunidades indígenas que habitan Yaigojé. Para la Sala Cuarta de Revisión, no puede acontecer con el colectivo en referencia lo que en las mismas tierras amazónicas de otro Estado acontece con la comunidad de los Kayapo o Caiapó.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el 25 de marzo de 2010 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó, el dictado el 20 de enero de 2010, por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, NEGAR la protección solicitada en el mecanismo de defensa constitucional presentado por Benigno Perilla Restrepo, en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis, Aciya.

2. ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Agencia Nacional de Minería o, las entidades quienes hagan sus veces, que adelanten las actuaciones que desde la órbita de sus competencias logren la suspensión inmediata de cualquier actividad de exploración y explotación minera, vinculada a cualquier tipo de título minero, hasta tanto la autoridades ambientales, policivas y, eventualmente, jurisdiccionales, clarifiquen lo que ocurre y, tomen las decisiones del caso, siempre respetando tanto el derecho al medio ambiente, como los derechos de las comunidades tradicionales, acorde con los parámetros trazados en esta sentencia.

3. SOLICITAR al Ministerio del Interior y de Justicia Dirección Indígenas, ROM y Minorías y al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial que evalúen la actuación de la empresa Cosigo Frontier Mining Corporation dentro del proceso de consulta previa revisado en esta sentencia y, de encontrarlo pertinente, inicien las acciones legales correspondientes.

4. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Andrés Mutis Vanegas, Magistrado (E)—

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Según se indica en la demanda de amparo, estas comunidades son: Bocas de Taraira, Puerto Ñumi, Vista Hermosa, Bocas de Uga, Caño Laurel, Puerto Curupira, Campo Alegre, Santa Clara y Agua Blanca; pertenecientes a las etnias Tuyuca, Tanimuca, Macuna, Yujup, Barasano y Letuama.

(2) “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”.

(3) Con el objeto de “… aunar esfuerzos técnicos, administrativos y logísticos que permitan adelantar el proceso que conlleve a la declaratoria de un área protegida que haga parte del sistema de parques nacionales naturales, en el territorio del Resguardo Yaigojé-Apaporis a efectos de garantizar la permanencia de los valores culturales de los pueblos indígenas que habitan la región, asociados a la conservación del medio natural, como fundamento para el mantenimiento de la diversidad biológica y cultural del país, como también garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el ser humano”.

(4) Con copia al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y ROM; a la Procuraduría Ambiental Agraria y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

(5) Escrito del 26 de febrero de 2008, dirigido al Canciller y al Ministro del Interior y de Justicia, en el que les manifiestan su intención de desafiliarse de ACIYA; escrito del 28 de febrero de 2010, dirigido a ACIYA, en el que solicitan su desafiliación; escrito del 16 de junio de 2009, dirigido a Parques Nacionales, en el que manifiestan su inconformidad con el proceso de creación del Parque; escritos del 18 de junio de 2009, dirigidos a Parques Nacionales y a la Procuradora Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, en el que manifiestan su inconformidad con el proceso de creación del parque; escrito del 18 de junio de 2009, dirigido al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, en el que manifiestan su inconformidad por la intención de ACIYA y Parques Nacionales de crear un área protegida, en contravía de su posición; escrito del 18 de junio de 2009, dirigido a la Procuradora Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, en el que manifiestan inconformidad por la creación del Parque; escrito del 17 de julio de 2009, dirigido a ACIYA, en el que reiteran su intención de desafiliarse; escrito del 3 de agosto de 2009, dirigido al Ministerio del Interior y de Justicia, en el que piden informe de sus solicitudes; escrito del 14 de agosto de 2009, dirigido a la Procuradora Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, con copia al Ministerio del Interior y a Parques Nacionales, en el que solicitan un veedor para el proceso de creación del Parque, toda vez que se adelantó la protocolización de la consulta previa sin ser tenidos en cuenta.

(6) Se trata de una figura con un importante ascendiente al interior de las comunidades y cuya opinión resulta decisoria. La condición de tradicional puede recaer sobre una persona distinta de la del capitán.

(7) Folio 20 del cuaderno 1.

(8) Folio 83 del cuaderno 1.

(9) Folio 111 del cuaderno 1.

(10) Folios 579 al 581 del cuaderno 1.

(11) Folio 33 del cuaderno 1.

(12) Según lo relacionó: por el lado del Amazonas, Centro Providencia, Bella Vista, Puerto Cordillera, Bocas del Pira, Paromena, Villarrica, Sabana, La Playa, Unión Juririmo y Puerto Cedro; y por el del Vaupés, Bocas de Taraira, Ñumi, Vista Hermosa, Curupira, Bocas de Uga, Campo Alegre, Santa Clara, Agua Blanca y Jotabeya.

(13) Folio 36 del cuaderno 1.

(14) Folio 38 del cuaderno 1.

(15) Ibídem.

(16) Folio 366 del cuaderno 1.

(17) Folio 367 del cuaderno 1.

(18) Folio 385 del cuaderno 1.

(19) Folio 74 del cuaderno 1.

(20) Folio 366 del cuaderno 1.

(21) Ibídem.

(22) Folio 369 del cuaderno 1.

(23) Folio 371 del cuaderno 1.

(24) Folio 374 del cuaderno 1.

(25) Folio 375 del cuaderno 1.

(26) Folio 652 del cuaderno 1.

(27) Folio 436 del cuaderno 1.

(28) Folio 636 del cuaderno 1.

(29) Folio 3 del cuaderno 2.

(30) Ibídem.

(31) Folio 9 del cuaderno 2.

(32) Folio 14 del cuaderno 2.

(33) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Ver Sentencia C-208 de 2007.

(35) Ver Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(36) Convenio 169 de la OIT (artículo 1, numeral a). El Convenio en mención se refiere a las comunidades cuyas “condiciones sociales, culturales y económicas las distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, así no desciendan de “poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”, sin establecer distinciones ni privilegios. Convenio 169 de la OIT, Guía para su Aplicación. Elaborado por el Servicio de Políticas para el Desarrollo (POLIDEV), en cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los Derechos Humanos (EGALITE), al respecto consultar la sentencia SU-320 de 2003.

(37) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(38) Ibídem.

(39) Consultar las Sentencias C-030 de 2008 y SU-383 de 2003.

(40) Ver Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(41) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(42) Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(43) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(44) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(45) M.P. Humberto Sierra Porto.

(46) Ver Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(47) Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(48) Ver Sentencia T-547 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(49) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(50) Ibídem.

(51) Ver Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(52) Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(53) Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.

(54) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(55) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(56) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(57) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(58) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(59) Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(60) M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

(61) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(62) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(63) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(64) Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(65) Sobre este punto, ver GLORÍA AMPARO RODRÍGUEZ, “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia”, p. 38.

(66) Ver Sentencia C-461 de 2008 M.P., Manuel José Cepeda Espinosa.

(67) Ibídem.

(68) Sobre este punto, ver GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ, “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia”, P.130.

(69) Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(70) Ibídem.

(71) Consultar la Sentencia C-366 de 2011. Ver también las Sentencias C-461 de 2008 y C-063 de 2010.

(72) Sentencia T-737 de 2005, la cual a su vez reitera las Sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997 y SU- 383 de 2003.

(73) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(74) Olivé L., Multiculturalismo y pluralismo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2012, p. 191

(75) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(76) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(77) Borrás P. Susana; “Pueblos Indígenas y Medio Ambiente” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural y justicia ambiental. Un estudio de las nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia, Pigrau Solé A. (editor), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 111-112

(78) M.P. María Victoria Calle Correa.

(79) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(80) M.P. Adriana María Guillén Arango.

(81) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(82) Artículos 1º, 2º y 7º de la Constitución Política, entre otros.

(83) BOTERO MARINO, C., “Multiculturalismo y Derechos de los Pueblos Indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. Versión completa en [http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CBoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.icesi.edu.co%2Fprecedente%2Fediciones%2F2003%2F2BOTEROMARINO.pdf&ei=01KgU7iTNcKLqAbstYHwAQ&usg=AFQjCNHLg3WEJPQ3KRuh1CtS3PPBxiOYlQ&sig2=l81d3zt-baCtGSuPH5D-kw&bvm=bv.68911936,d.b2k].

(84) Artículos 2º, 4º y 5º del Convenio OIT Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

(85) Artículo 13 Ibídem.

(86) Artículo 14 Ibídem.

(87) Artículo 15 Ibídem.

(88) Bohorquez C., El Resguardo en el Nuevo Reino de Granada, Proteccionismo o despojo Ed. Nueva América, Bogotá, 1997, p. 23.

(89) De las Casas B., Brevísima relación de la destrucción de las Indias Ed. Tecnos, 2ª ed., reimp. 2004, Madrid, 2004, p. 19

(90) González M., El Resguardo en el Nuevo Reino de Granada , El Áncora Editores, Bogotá 1992, p. 32

(91) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(92) Al respecto, Botero Marino Ibíd., pp. 48 a 50.

(93) Ibídem.

(94) Al respecto, véase Vedmun Olsen, “Marco Legal para los derechos de los pueblos indígenas en Colombia”, p. 9. La versión completa se encuentra en [http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s& source=web&cd=2&ved=0CB8QFjAB&url=http%3A%2F%2Fcms.onic.org.co%2Fwp-content%2Fuploads %2Fdownloads%2F2012%2F03%2Fcartilla_derechospueblos.pdf&ei=KHWgU9LDN6aN8AHovoCADQ&usg=AFQjCNFGvJKyIRNE7UaDdflRJOAItxdSiQ&sig2=EQcppmlXskAkGDy4Tc7Lxg]

(95) Artículos 8º y 80 Ibídem.

(96) Artículo 13 y 72 Ibídem.

(97) Artículo 10º Ibídem.

(98) Artículo 68 Ibídem.

(99) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(100) Botero Marino Ibíd., pp.60 y 61.

(101) Ver Sentencia T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

(102) Sentencia T-371 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(103) Sentencia T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(104) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(105) Sentencia T-652 de 2008.

(106) Así fue indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 40 del 12 de octubre de 2004, dentro del caso 12.053. Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo.

(107) Castellas Surribas, S., “La tierra en la espiritualidad indígena. Una aproximación al derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con la tierra” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural (…) pp. 229-230

(108) Ver Sentencia T-188 de 1993.

(109) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(110) Sentencia SU-383 de 2003.

(111) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(112) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-030 de 2008.

(113) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(114) M.P. Jaime Araujo Rentería.

(115) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(116) Corte Constitucional de Colombia, Auto 004 de 2009.

(117) M.P. Mauricio González Cuervo.

(118) Sentencia T-433 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

(119) Ver Sentencia T-009 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(120) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(121) M.P. Mauricio González Cuervo.

(122) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(123) Artículos 63 y 329 de la Constitución Política.

(124) Sobre pueblos indígenas.

(125) Sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes.

(126) Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de agosto 31 de 2001.

(127) Una ilustrativa síntesis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con diversos derechos de la comunidades indígenas, se puede consultar en Pigrau Solé y Borras Pentinat “Medio ambiente y derechos de los pueblos indígenas en el sistema interamericano de derechos humanos” en Pueblos Indígenas, diversidad cultural (…) pp. 147-209.

(128) Ver Sentencia T-009 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(129) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(130) Al respecto, ver entre otras, las resoluciones 13 de 2001 y 38 del 2005.

(131) Ver Kimi Pernía Domicó. Páginas 23-24. En el que destaca 105 impactos de dimensiones altas acaecidos por dicha comunidad étnica y generados por la realización de la represa de Urrá.

(132) Así se puede inferir de lo incorporado en el Plan de Manejo 2004-2011. Parque Nacional Natural Paramillo (2009). Página 62 a la 68, en http://www.parquesnacionales.gov.co/PNN/portel/libreria/pdf/pmparamillo.pdf

(133) Así lo considera la doctrinante Gloria Rodríguez en su texto “La Consulta Previa con pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes en Colombia” Págs. 150-151. En las que anotó: “(…) el proyecto terminaría por ocasionar el abandono paulatino de la economía tradicional y el monetarismo de este pueblo. Además aumentaría la vulnerabilidad de este pueblo frente a los actores del conflicto armado como evidentemente sucedió.” También adujo que según Kimi Pernía (quien fuera líder de la comunidad Embera) “(…) el pago de una indemnización que se había ordenado como compensación por los impactos del proyecto, porque según él, terminaba por ocasionar “el abandono del territorio, alcoholismo, prostitución”.

(134) Ibídem.

(135) Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

(136) Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.

(137) Por el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional.

(138) Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones.

(139) Ibídem.

(140) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(141) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(142) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(143) Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

(144) Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-126 del 1º de abril de 1998 “en el entendido de que, conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recurso naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad” (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(145) Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-126 del 1º de abril de 1998 “en el entendido de que, conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recurso naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad” (MP Alejandro Martínez Caballero).

(146) Ponce de León, Eugenia. La Función Social y Ecológica Inherente al Ejercicio del Derecho de Propiedad Sobre los Bosques. págs. 11 y 12.

(147) Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil -Tomo II- Derechos Reales, 1990. p.154.

(148) Corte Suprema de Justicia - Sala Plena, sentencia del 11 de agosto de 1988.

(149) Corte Constitucional, Sentencia C-126 del 1º de abril de 1998 “conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recurso naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad” (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(150) Dentro del desarrollo de las leyes colombianas se ha dictado un gran número de normas tendientes a reconocer el derecho que tienen los indígenas sobre sus tierras, reglamentar el uso y goce de ellas, y proteger a los nativos. Entre ellas el Decreto del 5 de julio de 1820, Ley 89 de 1890, Ley 60 de 1916, Ley 81 de 1958, Ley 135 de 1961 y su Decreto Reglamentario 2117 de 1969, Ley 31 de 1967, Ley 30 de 1988.

(151) Nuestro instrumento principal de ley y política agraria es la Ley 160 de 1994, que crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino. Aunque es principalmente un instrumento de transferencia de tierras basado en el mercado, también tiene como objetivo impulsar las ventas voluntarias a campesinos. La legislación también toma bajo consideración la situación de los resguardos indígenas, resaltando la expansión de los resguardos vigentes -aún los de origen colonial- conforme a las necesidades.

(152) A manera de ejemplo, el Convenio 169 de 1989 fue ratificado en Colombia por la Ley 21 de 1991. En la parte de motivación el Convenio 169 se recuerda "(...) la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales", reconociendo, por primera vez, en un ordenamiento internacional, el aporte de los modelos indígenas a la convivencia social y a la convivencia con el medio ambiente. El Convenio estatuye en sus artículos 13 a 19 que la participación indígena en la administración, uso y conservación de los recursos naturales en tierras indígenas, hace parte de los derechos territoriales indígenas y los gobiernos deberán entenderlo así, para contar con la participación y el beneficio de estos pueblos en caso de aprovechamiento de tales recursos, inclusive de los recursos mineros y otros que sean de propiedad estatal.
En el artículo 23 Ibid. se determina, entre otras medidas, que las actividades tradicionales de subsistencia como la caza, la pesca y la recolección, deberán reconocerse, fortalecerse y apoyarse, como factores importantes de mantenimiento de la cultura, de autosuficiencia económica y de desarrollo. En su conjunto, estas disposiciones se fundamentan en el hecho de que los indígenas han ejercido sobre sus tierras una posesión histórica, ancestral, que estas áreas representan una condición esencial para su supervivencia, y que el dominio sobre ellas se extiende a los recursos naturales necesarios para su sobrevivencia como sociedades diferenciadas de las sociedades nacionales a las que pertenecen.

(153) Extractado del vínculo https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/PND/Pastrana2_Desarrollo_%20Paz.pdf

(154) Decreto 2165 de 1994, ARTI. 21.—Naturaleza jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.
PAR.—Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo.

(155) Fuente: https://www.dane.gov.co/revista_ib/html_r2/articulo7_r2.htm

(156) En octubre de 1993 los resguardos titulados eran 313 y cubrían un área correspondiente al 22.8% de la superficie del territorio nacional., según consta en DANE, Los grupos étnicos de Colombia en el censo 93, Análisis de Resultados, Bogotá, Colombia, Abril de 2000.

(157) Sentencia T-257 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Posición reiterada en la Sentencia T-396, cuando la Sala Tercera manifestó: “El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan”.

(158) Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.

(159) Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18

(160) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(161) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(162) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(163) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(164) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(165) M.P. María Victoria Calle Correa.

(166) M.P. María Victoria Calle Correa.

(167) M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.

(168) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(169) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(170) INCODER: Entidad responsable de la titulación.

(171) ROLDÁN, Roque. Ibid. P.54

(172) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(173) Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993 y T-257 de 1993.

(174) En lo relativo a los recursos de aguas, fauna silvestre y fauna acuática de acuerdo a los artículos 677 del Código Civil; 80, 248 y 267 del Decreto Ley 2811 de 1974; 6º del Decreto 1608 de 1978 y 4º del Decreto 1681 de 1978, son del dominio de la Nación. Existe una exclusividad del derecho de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables por parte de los indígenas en los resguardos en su calidad de titulares del dominio sobre dichos territorios.

(175)

(176) Acápite basado en el trabajo de Orozco Muñoz, José Miguel y Verano Puche, Ana María. Análisis jurídico y técnico de la afectación legal como categorías de manejo de las zonas de reserva forestal ante las zonas de reservas campesinas, áreas del sistema de parques naturales nacionales y las zonas de fronteras, p. 31, 2002.

(177) Acápite basado en el trabajo de Orozco Muñoz, José Miguel y Verano Puche, Ana María. Análisis jurídico y técnico de la afectación legal de las zonas de reserva forestal ante la propiedad colectiva de comunidades indígenas y afrocolombianas, 2002.

(178) Funciones asumidas por el Incoder.

(179) Ministerio Del Medio Ambiente. Programa de Manejo de Recursos Naturales. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Zonificación Ecológica de la Región Pacífica colombiana. Afectación legal del territorio. 2000. p.307

(180) Folio 480, cuaderno 2

(181) Folio 436, cuaderno 2.

(182) Folio 437

(183) Folio 494, cuaderno 2.

(184) Folio 510, cuaderno 2.

(185) Ibid.

(186) Según lo mencionaron los tradicionales en sus malocas durante el recorrido de socialización de la propuesta de investigación propia y en el congreso de intercambio de experiencias con ACAIPI esta situación afecta el territorio, por eso el interés de los tradicionales de organizar los tiempos de los calendarios, y de establecer un manejo conjunto y armónico de todo el territorio.

(187) Folio 493, cuaderno 2.

(188) Los investigadores de esta comunidad realizaron un mapa de los lugares sagrados que se encuentran en el raudal de la Libertad, con el ánimo de seguir evidenciando el porqué de la protección de los lugares más representativos del territorio en términos de conservación.

(189) Dichos lugares sagrados, según el acta de asamblea, han sufrido impactos con las explotaciones de minerales, resultando imposible la composición social, ambiental y familiar de ACIYA, por lo cual las autoridades tradicionales y los capitanes arribaron a un consenso unánime del asociarse al sistema de parques para la creación de un área en la parte oriental del Rio Apaporis, para garantizar la conservación del territorio, la supervivencia de sus habitantes, su manejo cultural, espiritual y ambiental.

(190) Ver documento presentado por la Dirección General de Parques Nacionales Naturales (fls. 359 a 376 , cdno. 1).

(191) Ver Acta de Congreso Centro Providencia 2008 (fl. 248 – cdno. 1).

(192) Ver folio 364 del cuaderno 1.

(193) Dentro de la asamblea se produjo el acta de nombramiento como delegado para la gestión de creación del Parque Nacional Natural a Gerardo Macuna Miraña, cuya participación fue permanente y activa en todo el proceso de creación del área en ejercicio de las atribuciones conferidas por los capitanes de todas las comunidades (folio 366 cuaderno1).

(194) Ver folios 556 al 561 cuaderno1.

(195) Convenio 169 de la OIT, artículo 6º; Sentencia T-737 de 2005, antes señalada.

(196) Ver folio 370 cuaderno 1.

(197) C- 825 de 2001, antes referida.

(198) Declaración de Gerardo Macuna.

(199) Así quedó demostrado a folios 456 al 497 del cuaderno 1.

(200) La mencionada reunión se celebró en la maloca de Centro Providencia, como un espacio autónomo y ancestral de deliberación de las autoridades indígenas (folio 372 cuaderno1).

(201) Ver folios 498 al 527 cuaderno1.

(202) Ver copia del Acta de Protocolización del proceso de consulta previa de un área protegida folios 276 a 301 del cuaderno 1.

(203) En principio, esta ley fue derogada por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, pero fue dicha preceptiva fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-175 de 18 de marzo de 2009, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Recobrado su vigor, fue posteriormente modificada por el Decreto 19 de 2012, publicado en el Diario Oficial No. 48.308 de 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” y, más adelante fue reformada por la Ley 1450 de 2011, publicada en el Diario Oficial 48.102 de 16 de junio de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.

(204) Decreto 2164 de 1995. ART. 25.—Obligaciones constitucionales legales. Los resguardos indígenas quedan sujetos al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de la comunidad. Así mismo, con arreglo a dichos usos, costumbres y cultura, quedan sometidos a todas las disposiciones sobre protección y preservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.

(205) Decreto 2164 de 1995. ART. 19.—Función social y ecológica. Si del pronunciamiento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente se estableciere que la comunidad no está dando cumplimiento a la función ecológica de la propiedad sobre los terrenos del resguardo, conforme a los usos, costumbres y cultura que le son propios, el informe será enviado a los cabildos o autoridades tradicionales a fin de que se concierten los correctivos o medidas a que haya lugar. En el evento de que se verificare por el Incora el incumplimiento de la función social de la propiedad en un resguardo, conforme a sus usos, costumbres y cultura, según lo previsto en este decreto, en concertación con los cabildos y autoridades tradicionales, el Instituto determinará las causas de ellos y promoverá, si fuere el caso, el apoyo de las entidades pertinentes que integran el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, para adoptar los mecanismos de solución que permitan corregir dicha situación. Cuando la causa del incumplimiento de la función social o ecológica de la propiedad sea atribuible a la comunidad, se suspenderán los procedimientos de ampliación, reestructuración y saneamiento de los resguardos mientras se concertan las medidas y programas dirigidos a corregir las situaciones que se hayan establecido. Una vez acordados los correctivos con el cabildo o la autoridad tradicional, se continuará con el procedimiento administrativo correspondiente. Cuando la causa del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la función social y ecológica de la propiedad se debiere a la acción u omisión de personas o entidades ajenas a la comunidad indígena; a la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito; al estado de necesidad o a la insuficiente cantidad o calidad de las tierras del resguardo, no se suspenderán los procedimientos previstos en este Decreto. En este evento, el Instituto, la autoridad correspondiente del Sistema Nacional Ambiental, el Ministerio del Interior y los organismos competentes promoverán, en concertación con las comunidades y las personas involucradas, las acciones que fueren pertinentes. Para los efectos del presente Decreto, la función social de la propiedad de los resguardos está relacionada con la defensa de la identidad de los pueblos o comunidades que los habitan, como garantía d ella diversidad étnica y cultural de la Nación y con la obligación de utilizarlas en beneficio de los intereses y fines sociales, conforme a los usos, costumbres y cultura, para satisfacer las necesidades y conveniencias colectivas, el mejoramiento armónico e integral de la comunidad y el ejercicio del derecho de propiedad en forma tal que no perjudique a la sociedad o a la comunidad.

(206) Sentencia T-537 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez

(207) En los departamentos amazónicos existen 156 resguardos, cuya superficie total es de 25.614.261 hectáreas y representan el 24% del total de resguardos titulados en Colombia. Fuente: http://www.territorioindigenaygobernanza.com/col_07.html