Sentencia T-386 de mayo 22 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-386 de 2006 

Ref.: Expediente T-1304193

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Reiteración de jurisprudencia

Acción de tutela instaurada por Mónica Alexandra Jiménez Gallo contra la EPS Comfenalco - Antioquia

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil seis (2006).

La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, profiere la siguiente:

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo proferido el 3 de enero de 2006, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia, dentro de la acción de tutela instaurada por Mónica Alexandra Jiménez Gallo contra la EPS Comfenalco - Antioquia.

I. Antecedentes

El día 16 de diciembre de 2005, la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo interpuso acción de tutela contra la EPS Comfenalco, por considerar que ha existido vulneración de sus derechos fundamentales a la integridad personal, seguridad social, petición y la vida en conexidad con la salud al negarle la afiliación como trabajadora independiente. Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado son los siguientes:

Manifiesta la accionante que se encontraban afiliada desde hace aproximadamente 2 años a la EPS Comfenalco en calidad de trabajadora dependiente, por laborar al servicio del señor Raúl Restrepo hasta el día 30 de noviembre de 2005 y en tal condición tenía afiliados como beneficiarios a sus padres.

Ante el hecho de quedarse sin cubrimiento de salud, en especial por el estado de salud de su progenitora quien padece de cáncer y venía siendo sometida a un tratamiento, el 23 de noviembre de 2005, solicitó a la EPS Comfenalco su afiliación como trabajadora independiente informándoles acerca del estado de salud de su señora madre.

El 12 de diciembre del mismo año, la entidad accionada le solicitó allegar las facturas que demuestren el ingreso mensual, porque según ellos “... yo tengo que tener algún ingreso para poderme afiliar como independiente”, no obstante haberle informado a la EPS que: “... iba a empezar a vender cosméticos los cuales me va a traer mi tía Olga de Medellín para que yo me rebusque los centavitos y nos podamos medio defender”, y además agregó que...“ (...) mi tía Olga me va a dar los 45.800 para pagar la salud...”.

Afirma que “... Me preocupa que el que me estén poniendo tanto problema para afiliarme y además me dijeron que tenía que pagar por encima del salario mínimo y en este momento no he empezado a vender los cosméticos, por lo tanto no tendría con que pagar el excedente”.

Por lo anterior, solicita se ordene a la EPS accionada se efectúe la afiliación “... y se nos empiece a atender en salud, para que mi madre pueda continuar con el tratamiento de cáncer”.

En declaración rendida ante el juzgado de conocimiento el 20 de diciembre de 2005, la accionante manifiesta lo siguiente: los inconvenientes para efectuar la afiliación por parte de la EPS, se deben al cáncer que padece su mamá; manifiesta que no ha acudido a otra Entidad en busca de la afiliación para no perder la antigüedad, ya que lleva afiliada dos años, durante los cuales la entidad le ha brindado tratamiento a la enfermedad que padece su mamá, y agrega además que su tía le va a regalar el dinero para pagar el seguro de salud y que su grupo familiar está conformado por su papá, que es agricultor, su mamá y su hermano estudiante, los cuales dependen económicamente de ella.

Por su parte en ampliación de la tutela efectuada el 2 de enero de 2006 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro, Antioquia, la accionante manifestó lo siguiente: su afiliación se encuentra cancelada por su anterior empleador; en relación con sus ingresos afirmó que está vendiendo en forma irregular alguna mercancía que encarga a quien vaya a Medellín, por que su tía no le ha comprado los cosméticos que va a empezar a vender, agrega que también me he colaborado bordando y haciendo aplicaciones a las camisas con lentejuelas. Manifiesta que sus ingresos han sido de $ 80.000.oo en el mes que lleva desempleada y agrega que mientras se organiza, su familia le da la plata para pagar la afiliación, la cual asciende a la suma de $ 98.000.oo para los trabajadores independientes, según lo averiguó el juzgado. Reitera que la razón por la que instauró la tutela no es la plata para pagar la afiliación, sino lograr que su mamá pueda tener un tratamiento para su enfermedad.

II. Respuesta de la entidad accionada

En respuesta allegada con fecha 22 de diciembre de 2005 al Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia, la apoderada especial de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco - Antioquia, solicita se declare improcedente la acción de tutela, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante y el proceder de la entidad se ha ajustado en todo a la legislación vigente.

En primer término sostiene que con base en lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, la entidad solicitó a la accionante soportar su actividad de trabajadora independiente y acreditar el origen de sus ingresos, toda vez que resulta para la EPS, dudosa esta afiliación ya que como lo manifiesta la accionante en el oficio de tutela es su tía, la señora Olga, quien le da los 48.000 pesos para sufragar la cotización a la EPS, situación que desvirtúa por completo la capacidad económica, para pertenecer al régimen contributivo, en calidad de independiente, ya que su condición actual no genera los recursos para financiarse sus pagos a la seguridad social integral”.

Por lo anterior afirma que la EPS no le ha negado la afiliación sino, por el contrario, se le ha solicitado se realice en la calidad que verdaderamente le corresponde conforme a la ley.

III. Decisión objeto de revisión

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia niega el amparo solicitado por considerar la acción de tutela improcedente.

Explica que si bien la accionante tiene derecho a ser afiliada como trabajadora independiente, los ingresos que dice tener desde que está desempleada no alcanzan a los dos salarios mínimos legales mensuales de conformidad con lo exigido por el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, toda vez que no ha comenzado a vender sus cosméticos que le podrían reportar una mejor ganancia. Lo anterior significa en su criterio, que la accionante no reúne el requisito exigido por la EPS para la afiliación, consistente en demostrar la capacidad económica para costear los aportes mensuales que ascienden a la suma de $ 98.000.oo mensuales, razón por la que deberá buscar su afiliación “... bien mediante un empleador, pues así lo estaba antes con el señor Raúl Restrepo”.

IV. Pruebas

— Allegadas por la accionante

— Fotocopia de la cédula de ciudadanía (fl. 7).

— Fotocopia de la constancia de la solicitud de afiliación a la EPS, de fecha 1º de diciembre de 2005 (fl. 8).

— Informe de patología de la paciente Rosalba Gallo, del laboratorio de la Clínica CES, de fecha noviembre 9 de 2005, con el siguiente diagnóstico: “tiroides; (resección de nódulos izquierdos): negativo para malignidad compatible con bocio multinodular” (fl. 9).

— Resumen de la Historia Clínica de Rosalba Gallo, de fecha 6 de noviembre de 2005, en la que consta la intervención quirúrgica de Tiroidectomia izquierda por cáncer folicular de tiroides, a la que fue sometida nuevamente (fl. 10).

— Orden de servicio Nº 20483967 de fecha septiembre 7 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza la intervención quirúrgica “Tiroidectomia subtotal y vaciamiento radical de cuello”, a la paciente Rosalba Gallo (fl. 25).

— Orden de servicio Nº 20453050 de fecha julio 28 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza “gamagrafía de tiroides” (fl. 27).

— Comunicación de fecha 11 de julio de 2005, suscrita por el médico auditor de la Clínica Somer de Rionegro, dirigida a Comfenalco de Medellín, mediante la cual se autoriza “terapia oblativa con 100 mcr de yodo 131” (fl. 32).

— Orden de servicio Nº 8140800 de fecha junio 20 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza consulta de medicina nuclear, con diagnóstico de carcinoma papilar de tiroides (fl. 39).

— Informe de patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro - Antioquia, de fecha mayo 31 de 2005, sobre la glándula tiroides, con el siguiente diagnóstico: “lóbulo toroideo izquierdo, resección: compromiso por carcinoma papilar” (fl. 41).

— Informe quirúrgico de la Clínica Somer, por intervención de tiroidectomía subtotal, practicada el 28 de mayo de 2005 (fl. 50).

— Informe de patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro - Antioquia, de fecha octubre 1º de 2004, sobre la glándula tiroides, con el siguiente diagnóstico: “Tiroides. Lóbulo derecho e istmo. (Tiroidectomia): carcinoma folicular” (fl. 57).

— Informe quirúrgico de la Clínica Somer, por intervención de tiroidectomía o escisión de nódulo tiroideo practicada el 2 de octubre de 2004 (fl. 63.)

— Informe de patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro - Antioquia, de fecha diciembre 2 de 2003, sobre la glándula tiroides, con el siguiente diagnóstico: “hallazgos compatibles con neoplasia folicular” (fl. 65).

— Fotocopia del formulario de autoliquidación de aportes correspondiente a diciembre de 20035, a nombre del aportante José Raúl Restrepo Orozco, en la que se reportó el retiro del sistema general de seguridad social en salud de la accionante (fl. 67).

— Fotocopia del carné de afiliación de la accionante a la EPS Comfenalco Antioquia, afiliada a partir de agosto de 2003 (fl. 68).

— Practicadas por el juzgado

— Declaración juramentada rendida por la accionante ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia, el 20 de diciembre de 2005 (fl. 73).

— Diligencia de ampliación de la tutela efectuada el 2 de enero de 2006 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia (fl. 88).

— Declaración de las señoras Olga Ligia Jiménez Montoya y Doris Cecilia Jiménez Montoya, tías de la accionante, rendidas ante el juez de conocimiento el 22 de diciembre de 2005, (fls. 75 y 76), en las que confirman que la madre de la accionante padece de cáncer, enfermedad que venía siendo tratada en Comfenalco, entidad de la cual fue desafiliada por el retiro laboral de su hija. Afirman que la joven accionante en la actualidad labora vendiendo productos de belleza que le trae una de ellas de Medellín y es quien responde económicamente por sus padres y un hermano menor de edad. Manifiestan que ellas colaboran pagando algunos gastos de alimentación y lo correspondiente a la salud.

V. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria, al impedirle la afiliación al sistema de seguridad social en salud y por ende la continuidad de la prestación de los servicios de salud de su progenitora gravemente afectada por la enfermedad de cáncer, bajo el argumento de no contar con capacidad económica suficiente para cubrir el pago de las cotizaciones, dada su condición de trabajadora independiente.

Antes de resolver el asunto, la Sala hará referencia de manera general al carácter obligatorio e irrenunciable del derecho a la seguridad social, el derecho a la afiliación y al principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos de salud y seguridad social.

3. La seguridad social como servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable. El derecho a la afiliación al sistema de seguridad social en salud.

La jurisprudencia de esta corporación (1) ha sostenido de manera reiterada, que de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior, la seguridad social se encuentra consagrada como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Dicho servicio, a su vez, se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador.

Por su parte, acorde con lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución, la atención en salud constituye un objetivo fundamental de la seguridad social como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, bien sea en forma directa o a través de entidades privadas, al que le corresponde organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad.

En desarrollo de los artículos 48 y 49 C.P., fue expedida la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo fundamental es garantizar la efectividad del servicio de salud, con la participación de todos los colombianos en el sistema en virtud del principio de universalidad, la cual se logra a través de la afiliación obligatoria en alguno de los siguientes regímenes, dependiendo de la capacidad económica de la persona:

El primero de ellos, el régimen contributivo, al que se afilian las personas con capacidad de pago, el cual ha sido definido por la citada ley así:

“ART. 202.—Definición. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”.

Los afiliados a éste régimen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 100 de 1993, serán las personas de que trata el literal a) numeral 1º del artículo 157, es decir: “... [l]as personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”.

El régimen subsidiado por su parte, se dirige a todas las personas que no tienen capacidad de pago y se define así:

“ART. 211.—Definición. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.

De conformidad con lo dispuesto en el literal a), numeral 2º del artículo 157, serán beneficiarios de éste régimen las siguientes personas:

“2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.

Según el mencionado artículo 157, bajo la categoría de los participantes vinculados se encuentran: “aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. Esta clase de participantes en donde se ubican las personas económicamente menos favorecidas y aún no incorporadas al sistema de seguridad social en salud, es transitoria para garantizar una atención básica mientras se amplia la cobertura del sistema y no por ello constituye un tercer régimen (2) .

Bajo este contexto, resulta claro que todas las personas, sin discriminación alguna, tienen derecho a acceder a la seguridad social y que el Estado es responsable de garantizar que las entidades de la seguridad social, ya sean públicas o particulares, estén dispuestas en todo momento a brindar la atención que demanden los usuarios, en forma oportuna y eficaz (3) , sin que puedan establecerse criterios de distinción referentes al sexo, la raza, el origen familiar, el estado de salud o cualquier otra condición de las personas, para impedir la correspondiente afiliación.

En consonancia con el principio de universalidad que ha sido definido en la Ley 100 de 1993 como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.”, las entidades promotoras de salud no pueden negar la afiliación de persona alguna bajo el argumento de que padece cierta enfermedad ni en atención a sus rasgos físicos o a sus relaciones sociales. En ese sentido, el acceso al derecho a la seguridad social no está supeditado a condicionamiento alguno, salvo lo relativo al nivel de ingresos de las personas, criterio que sirve de base para la afiliación en el régimen contributivo o subsidiado, o en el vinculado, que son las formas de acceder al sistema, pero que en modo alguno obstaculizan el ingreso al mismo a través de la afiliación.

La afiliación permite hacer efectivo el principio de universalidad que rige el sistema general de seguridad social en salud. En este orden de ideas, la afiliación de las personas al sistema de seguridad social en salud, a través de uno de los dos regímenes —contributivo o subsidiado— es obligatoria (4) . De un lado, es una obligación de las EPS de acuerdo con el numeral 3º del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 183 que prohíbe a las EPS negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando asegure el pago de la cotización o del subsidio correspondiente. De otro lado, la afiliación constituye un derecho en cabeza de cualquier persona, exigible ante la EPS de su elección, dentro de los parámetros legales y reglamentarios (5) .

El Decreto 806 de 1998 establece cuáles son las reglas generales de afiliación. Según esta normatividad, la afiliación podrá ser individual o colectiva (art. 42), los afiliados deben contar con carné de afiliación (art. 44), libertad de elección por parte del afiliado (art. 45), efectos de la afiliación (art. 47). De manera complementaria, el Decreto 1703 de 2003 “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el sistema general de seguridad social en salud” establece ciertas condiciones para efectos de la afiliación al sistema tanto del cotizante como de sus beneficiarios, las cuales deben ser debidamente acreditadas ante la EPS respectiva (art. 3).

Por su parte, el pago oportuno y completo de los aportes, constituye una de las principales obligaciones de los afiliados al sistema de seguridad social integral en el régimen contributivo, en tanto que de ello depende la viabilidad financiera del Sistema y el derecho de los afiliados a ser acreedores de los servicios de salud que se ofrecen según la ley o el contrato dependiendo del caso, pero en manera alguna constituye un requisitos de ingreso al mismo.

En el evento en que el afiliado suspenda las cotizaciones que por ley le corresponde, cesaría para la entidad promotora de salud de conformidad con la ley la obligación de prestar determinados servicios por un tiempo o su suspensión definitiva transcurrido determinado lapso (6) .

Si bien, mediante el Decreto 1703 de 2002, se dotó a las EPS de herramientas para controlar la evasión de los aportantes, y en tal virtud pueden requerir y verificar la información relacionada con las calidades necesarias para afiliarse en calidad de cotizante o beneficiario, a fin de evitar irregularidades que entorpezcan la sostenibilidad del sistema, en manera alguna significa que este medio de control pueda ser utilizado para impedir las afiliaciones al sistema.

En relación con dichas atribuciones, la Corte en la Sentencia T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, consideró que: “Estos mecanismos de control sobre la información suministrada por los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el eficiente funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud, pues sanciona a quienes no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro tanto de deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales”.

4. La continuidad en la prestación de los servicios de salud y seguridad social.

En virtud del principio de eficiencia, inherente a la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 365) (7) , el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de manera continua y eficiente del servicio. De la mencionada obligación se deriva el principio de continuidad que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales (8) . Al respecto, en la Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, esta corporación anotó que: “Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales...”.

La Corte ha considerado que la continuidad en la prestación de los servicios públicos (9) se justifica en tanto garantiza también el postulado de la buena fe. Al respecto, ha sostenido: “La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P. ‘las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe’. Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado” (10) .

Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales (11) . En tal sentido, esta corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativo (12) o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS, o en los casos en que la persona deja de tener una relación laboral, no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada. En estos casos la prestación del servicio debe continuarse y, si ello es posible, culminarse, hasta tanto el usuario adquiera cierta estabilidad en la cual no exista amenaza alguna a derechos fundamentales (13) .

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación en Sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, explicó lo siguiente:

“(…) En efecto, si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del sistema de salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre”.

De esta manera, quienes están en la obligación de prestar el servicio no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan esa continuidad (14) . Como ha explicado la Corte, “una vez alguien entra al sistema tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo” (15) .

5. Caso concreto.

La señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo, presenta acción de tutela por considerar que la EPS Comfenalco ha vulnerado sus derechos fundamentales al impedirle la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de trabajadora independiente, con lo cual teme quedarse sin la prestación de los servicios de salud que se le venían prestando a su progenitora gravemente afectada por la enfermedad de cáncer.

La entidad accionada argumenta para ello que la accionante no cuenta con capacidad económica para sufragar las cotizaciones necesarias para afiliarse al régimen contributivo en calidad de trabajadora independiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, en tanto que en el formulario de afiliación afirmó ser vendedora, mientras que en la demanda sostuvo que un familiar le suministrará la plata para pagar la cuota.

El juez de conocimiento niega el amparo por considerar que la accionante no cuenta con capacidad económica suficiente para costear los aportes, toda vez que los ingresos que afirma tener como vendedora de cosméticos, no alcanzan a los dos salarios mínimos legales mensuales de conformidad con lo exigido por el artículo 26 del Decreto 806 de 1998.

Sea lo primero señalar que de las pruebas que obran en el expediente, no cabe duda alguna respecto del grave estado de salud de la progenitora de la accionante y del tratamiento que la EPS accionada le venía proporcionando.

En efecto, de conformidad con la historia clínica, desde el año 2003, fecha en que fue afiliada a la EPS Comfenalco (fl. 68), fue diagnosticada con cáncer en la glándula tiroides (fl. 57). Se le han practicado intervenciones quirúrgicas consistentes en escisión de nódulos y vaciamiento radical de cuello, el 2 de octubre de 2004, 28 de mayo, 7 de septiembre y 6 de noviembre de 2005, (fls. 10, 25, 50 y 63). Los resultados de las intervenciones fueron remitidos al laboratorio para estudio de patología (fls. 9, 41, 57 y 65). Igualmente la EPS le autorizó consulta con especialista por medicina nuclear (fl. 39), terapia oblativa (fl. 32) y exámenes de diagnóstico (gamagrafía), (fl. 27).

Al respecto, la Corte considera importante destacar que en estos casos, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional anotada en líneas precedentes, las entidades promotoras de salud tiene la obligación de seguir prestando el servicio cuando de ello dependan los derechos fundamentales a la vida e integridad de una persona.

De la misma forma, según lo consagrado recientemente en la Ley 972 de 2005 (16) , las entidades que conforman el sistema general de seguridad social en salud, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida por un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas, como lo es el cáncer.

Ahora bien, en relación con la capacidad económica de la accionante, de acuerdo con el material que reposa en el expediente se tiene lo siguiente:

En el escrito de demanda (fl. 1) y en las diligencia de ampliación (fls. 73 y 88), la accionante afirma que su sustento y su actividad económica consiste en la venta irregular de cosméticos que encarga de Medellín y además en el bordado de camisetas, lo que le ha generado ingresos aproximados por $ 80.000.oo desde que perdió el empleo y mientras logra organizar él negocio una tía le dará la plata para pagar la afiliación. Así mismo indica que actualmente vive de los dineros que provienen de su liquidación laboral.

Revisadas las normas que rigen el proceso de afiliación de una persona a la EPS como trabajador independiente, se tiene lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 (17) , es deber del afiliado, entre otros, pagar las cotizaciones cuando le corresponda.

Por su parte las entidades promotoras de salud EPS, tienen la obligación, entre otras, “... de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley...” (L. 100/93, art. 178, num. 3º) (18) .

El artículo 183 de la Ley 100, establece claramente lo siguiente:

ART. 183.—Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional (resaltado fuera del texto).

El inciso primero del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 (19) , determina que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema de salud, corresponde al 12% del salario base de cotización, el cual no puede ser inferior al salario mínimo.

El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 (20) , estipula que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización y determina que los trabajadores independientes se puedan afiliar como cotizantes junto con los rentistas, empresarios y en general quienes no tengan vínculo con un empleador.

El cálculo del ingreso base de cotización para los trabajadores independientes, se efectúa mediante un sistema de presunciones de ingreso que han sido reglamentadas por el Gobierno Nacional, con el propósito de asegurar que los ingresos que declara la persona correspondan a los que debe recibir por la actividad que desempeña. El parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estipula lo siguiente: “Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos”.

Los artículos 26 del Decreto 806 de 1999 (21) , artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 (22) y el 11 del Decreto 47 de 2000 (23) , así como el artículo 5º de la Resolución 9º de 1996, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud (24) , contienen las bases para determinar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud para los trabajadores independientes, cuyo calculo se obtiene de promediar el sistema de presunciones y sus ingresos reales, que en ningún caso puede ser inferior a un salario mínimo mensual legal, tal como se exige para los trabajadores dependientes (25) .

De la lectura sistemática de las normas antes expuestas que rigen el derecho a la afiliación al sistema de seguridad social, así como de los fundamentos expuestos sobre el particular en la parte considerativa de esta providencia, se concluye lo siguiente: (i) la capacidad de pago de una persona es lo que determina su afiliación a un determinado régimen; (ii) el pago de la cotización en el régimen contributivo constituye una de las principales obligaciones para proceder a la afiliación; (iii) el nivel de ingreso del trabajador independiente sirve para determinar la base mínima de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, condiciones estas que como se explicó, en modo alguno deben obstaculizar el ingreso al mismo, ni constituyen requisitos para el ingreso; (iv) para calcular el monto del aporte que el trabajador independiente debe efectuar, las entidades promotoras deben aplicar el sistema de presunciones contenido en las normas, el cual en todo caso no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal; y (v) la EPS no puede negar la afiliación a quien garantice el pago de la cotización.

En el presente caso, contrario a lo afirmado por la entidad accionada y el juez de instancia, la accionante ha demostrado tener capacidad de pago derivada de los dineros de la liquidación laboral, de la ayuda familiar y de los recursos provenientes de la actividad económica independiente a la cual se ha dedicado durante el corto tiempo que lleva desvinculada del empleo anterior, con los cuales, no solo garantiza el pago de la cotización, sino que además se diferencia de aquellas personas que no cuentan con capacidad de pago y que por tanto deben pertenecer a un régimen distinto. Así entonces, la capacidad económica actual de la accionante, constituye la base sobre la cual la EPS debe determinar el valor del aporte, la cual como ya se dijo, en todo caso, deberá presumirse no inferior a un salario mínimo y no por ello se le podrá impedir el acceso al sistema de salud mediante la afiliación.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso para la Sala de Revisión, es clara la inobservancia por parte de la EPS accionada de las disposiciones normativas reseñadas en esta providencia, y por ende la vulneración de los derechos fundamentales de la actora y de su grupo de beneficiarios en especial el de su progenitora gravemente afectada de cáncer, la Corte ordenará a la EPS Comfenalco proceder a la afiliación inmediata al sistema de seguridad social en salud en su calidad de trabajadora independiente, a la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo, cuya base de cotización deberá establecerse de conformidad con lo aquí expuesto. La EPS, garantizara en todo caso la continuidad del servicio de salud requerido para la progenitora de la accionante, a quien se le deberá continuar brindando la atención médica que requiere.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia que negó el amparo solicitado y en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales de la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo.

2. Ordenar a la EPS Confenalco de Antioquia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a efectuar la afiliación inmediata al sistema de seguridad social en salud en su calidad de trabajadora independiente, a la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo y a su grupo de beneficiarios, cuya base de cotización deberá establecerse de conformidad con lo aquí expuesto. La EPS garantizará en todo caso la continuidad del servicio de salud para la progenitora de la accionante a quien se le deberá continuar brindando la atención médica que requiere.

3. Por secretaría general líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Alfredo Beltrán Sierra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Ver entre otras las sentencias SU-039 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-904 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-1202 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) Ver Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería.

(3) Ver sentencias T-111 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-406 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(4) Artículo 25 del Decreto 806 de 1998.

(5) Según la Sentencia T-731 de 2004 “Las Entidades Promotoras de Salud EPS son empresas de carácter público o privado, encargadas por la Ley 100 de 1993, junto con las Entidades Adaptadas de Salud EAS, de la administración del régimen contributivo del sistema de salud, para lo cual les han sido asignadas las funciones de afiliación, carnetización, recaudo de las cotizaciones obligatorias —por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga—, administración de los recursos y prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS del régimen contributivo, de manera directa o indirecta (L. 100/93, art. 177)”.

(6) Así el artículo 9º del Decreto 1703 de 2002, “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el sistema general de seguridad social en salud”, prevé la suspensión de la afiliación cuando se presenten las causales del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 y cuando no se presenten los soportes exigidos para los beneficiarios y el artículo 10º de la misma norma, establece las causales de desafiliación.

(7) El artículo 365 de la Constitución Política establece: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

(8) Sentencia T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(9) Ver Sentencia T-128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(10) Sentencia T- 993 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Así en la Sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte señaló que ni siquiera invocando las siguientes razones, una EPS puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones: (i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.

(12) Ver Sentencia T-262 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(13) Ver Sentencia T-829 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(14) T-978 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(15) Sentencias C-800 de 2003 y T-537 de 2004.

(16) “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA”.

(17) El artículo 160 de la Ley 100 de 1993 estipula: “Deberes de los afiliados y beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud los siguientes: 1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al sistema general de seguridad social en salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes” (resaltado fuera del texto).

(18) El artículo 178 de la Ley 100 de 1993, dispone: “Funciones de las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del fondo de solidaridad y garantía para la captación de los aportes de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la seguridad social. 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley. 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5. Remitir al fondo de solidaridad y compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de salud. 7. Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” (resaltado fuera del texto).

(19) El artículo 204 de la Ley 100 dispone lo siguiente: “Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado (...)”.

(20) El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, dispone lo siguiente: “Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. = Serán afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud: = 1. Como cotizantes: = a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculada mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquella personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; = b) Los servidores públicos; =c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto de sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; = d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y (cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores; a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes), y = e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el régimen de seguridad social en salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiario del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al sistema general de seguridad social en salud en los términos de la Ley 100 de 1993. = 2. Como beneficiarios: = Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto”. El texto entre paréntesis fue declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 3403 de 2004, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(21) Ibídem.

(22) El artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del registro único de aportantes al sistema de seguridad social integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente: “—Ingreso base de cotización para trabajadores independientes afiliados al sistema general de seguridad social en salud, SGSSS. Las entidades promotoras de salud, EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el ingreso base de cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el ingreso base de cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente. En todo caso, dicho ingreso base de cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.

(En ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes) (...)”. El texto entre paréntesis fue declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 3403 de 2004, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(23) El artículo 11 del Decreto 47 de 2000, “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones” estipula: “Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y personas con capacidad de pago. De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, los trabajadores independientes cotizarán sobre el mayor valor que resulte entre la base que arroje el sistema de presunción de ingresos y su ingreso real.

Se entiende por ingreso real para efectos de fijar la base de cotización al sistema general de seguridad social en salud del trabajador independiente o persona con capacidad de pago, el equivalente al 35% del promedio mensual de los ingresos totales recibidos durante el año anterior o cuando esto no sea posible sobre la suma que éste haya recibido durante la fracción de año correspondiente. Si el ingreso real es inferior al resultado que arroja la presunción de ingresos, se pagará sobre este último valor (...)”.

(24) El artículo 5º de la Resolución 9º de 1999, establece lo siguiente: "Para efectos de la afiliación o recaudos de las cotizaciones de un trabajador independiente, las entidades promotoras de salud deberán tomar como base de cotización: = a) El valor obtenido a través del sistema de presunción de ingresos desarrollado, deduciendo el 50% correspondiente a los costos imputables a la actividad propia de este trabajador, o = b) El ingreso base de cotización al sistema general de pensiones, siempre que corresponda al menos al 70% del valor determinado en el literal anterior. = Cuando la base de cotización así determinada llegare a ser mayor que 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base a utilizar para la liquidación de las cotizaciones será de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. = (Así mismo, cuando la base de cotización resultare inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el trabajador independiente podrá, si lo desea, cotizar sobre esta base con el fin de ingresar en el régimen contributivo.) Para aquellos que se hubieren afiliado con anterioridad al 20 de abril de 1995 la base de cotización determinada con el sistema de presunción de ingresos establecido no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. = Cuando el trabajador independiente afiliado al sistema con anterioridad del 20 de abril de 1995, solicite y realice su traslado a otra entidad promotora de salud conservará el beneficio indicado en el Decreto 1070 de 1995. = Los trabajadores independientes podrán voluntariamente efectuar pagos anticipados de las cotizaciones por períodos mensuales completos sin exceder el término de la vigencia de la presunción." El texto entre paréntesis fue declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 3403 de 2004, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(25) Los apartes correspondientes de las mencionadas disposiciones que establecían que en ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podía ser inferior a 2 salarios mínimos, fueron declarados nulos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia 3403 de agosto 19 de 2004, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, por considerarlas violatorias del derecho a la igualdad en tanto que a los trabajadores dependiente en las mismas normas solamente se le exige para la base de cotización un salario mínimo mensual legal.

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