Sentencia T-39 de enero 30 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-4.001.082 y T-4.006.949.

Magistrado Sustanciador:

Dr. Mauricio González Cuervo

Fallos de tutela objeto revisión: Exp. T-4.001.082: Sentencia del Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 2ª, Subsecc. B- del 13 de junio de 2013, que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 19 de abril de 2013. Exp. T-4.006.949: Sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá (Cundinamarca) del 17 de junio de 2013.

Accionantes: Exp. T-4.001.082: Jorge Luis Almeida Almeida. Exp. T-4.006.949: Geny Lorena Rojas Salcedo.

Accionados: Exp. T-4.001.082: Fuerzas Militares de Colombia —Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros Nº 18 “General Rafael Navas Pardo”—. Exp. T-4.006.949: Fuerzas Militares de Colombia —Ejército Nacional, Batallón de Artillería Nº 5 “CT. José Antonio Galán Zorro”—.

Bogotá, D. C., treinta de enero de dos mil catorce.

I. Antecedentes

1. Demanda de tutela de Jorge Luis Almeida Almeida(1).

1.1. Elementos de la demanda.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados: debido proceso, libertad, igualdad y mínimo vital.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración: el reclutamiento del accionante para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que su situación se enmarca dentro de una de las causales de exención del mismo.

1.1.3. Pretensión: Ordenar a la entidad accionada la exoneración de prestar el servicio militar obligatorio y que le conceda la libreta militar correspondiente.

1.2. Fundamento de la pretensión.

1.2.1. El señor Almeida fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio e incorporado el 4 de febrero de 2013 al Batallón de Ingenieros Nº 18 “GR. Rafael Navas Pardo”.

1.2.2. La agente oficiosa manifestó que el señor Almeida se opuso a su reclutamiento “argumentando que él era el único apoyo económico de su familia”(2), pero la entidad accionada hizo caso omiso de su oposición.

1.2.3. Expuso que debido al reclutamiento del accionante, su madre —Rosa Almeida Almeida— y su hermano menor de edad —Camilo Andrés Días Almeida— quedaron en una situación de desamparo económico, pues el señor Almeida era el encargado del sostenimiento del hogar. Lo anterior por cuanto la madre, del actor padece de una deficiencia en la córnea que le ha generado una pérdida del 98% de la capacidad visual(3).

1.2.4. La agente puso de presente que mediante derecho de petición(4) radicado el 21 de febrero de 2013 en el Distrito Militar Nº 32, se solicitó la exoneración de prestar el servicio militar por las razones anteriormente mencionadas, pero que la entidad no respondió la solicitud.

1.3. Respuesta de la entidad accionada.

1.3.1. Batallón de Artillería Nº 5 “CT. José Antonio Galán Zorro”: Informó que el señor Jorge Luis Almeida Almeida “no es orgánico de esta unidad táctica” y dio a conocer que “el ciudadano en mención se encuentra incorporado en la (sic) Batallón de Ingenieros Nº 18 ‘General Rafael Navas Pardo’, con sede en el municipio de Tame, Arauca”(5).

1.3.2. Batallón de Ingenieros Nº 18 “General Rafael Navas Pardo”: Informó que los hechos narrados en la acción de tutela le eran desconocidos y que no se logró probar que el soldado estuviera encargado del sostenimiento y manutención del hogar, ni que estos no tengan un ingreso económico diferente. Con base en esto, solicitó que se desestime el amparo.

1.4. Decisión de tutela objeto de revisión:

1.4.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 19 de abril de 2013: Negó el amparo al considerar que, pese a estar probada la discapacidad visual severa de la madre del soldado, en el expediente “no se demuestra en primer lugar que el joven trabajaba, y como consecuencia de ello era el único sustento económico de su familia, y en segundo lugar, tampoco se probó que su madre y hermano carecen de otro medio de subsistencia, diferente al que aducen brindaba el joven, prueba que resulta decisiva para determinar si está incurso en la causal contenida en el literal e) del art. 28 de la Ley 48 de 1993, para ser exento de la prestación del servicio militar obligatorio”(6).

1.4.2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 2ª, Subsecc. B, del 13 de junio de 2013: Confirmó el fallo de primera instancia alegando que no procede el amparo, pues no se encuentra debidamente acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que se configure la agencia oficiosa. Esto, por cuanto no se probó la imposibilidad física o mental del señor Almeida para efectuar su propia defensa, teniendo en cuenta que “el ejercicio del servicio militar obligatorio no es por sí solo un motivo que evidencia la imposibilidad para solicitar personalmente el amparo”(7).

2. Demanda de tutela de Geny Lorena Rojas Salcedo(8).

2.1. Elementos de la demanda.

2.1.1. Derechos fundamentales invocados: Unidad familiar, mínimo vital y derechos de los niños.

2.1.2. Conducta que causa la vulneración: El reclutamiento del accionante para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que su situación se enmarca dentro de una de las causales de exención del mismo.

2.1.3. Pretensión: Ordenar a la entidad accionada el desacuartelamiento inmediato de su compañero permanente y que le conceda la libreta militar correspondiente.

2.2. Fundamento de la pretensión.

2.2.1. La accionante afirmó que el 6 de febrero de 2013 fue reclutado en el municipio de Facatativá su compañero permanente —William Steven Pérez Anzola— y que, al momento de su reclutamiento, este manifestó verbalmente que hacía vida conyugal con ella y que se encontraba embarazada.

2.2.2. Relató que comenzó a vivir con el señor Pérez desde hace 15 meses, que en su relación procrearon un hijo y que actualmente tiene 30 semanas de embarazo(9).

2.2.3. Manifestó que el señor Pérez era quien se encargaba del sostenimiento y manutención del hogar, pues ella se encontraba desempleada y que, actualmente, no puede trabajar, pues su embarazo es de alto riesgo.

2.3. Respuesta de la entidad accionada.

2.3.1. Batallón de Artillería Nº 5 “CT. José Antonio Galán Zorro”: La entidad accionada no respondió la solicitud realizada por el juez de única instancia dentro del término establecido por este, ni antes de que dictara el correspondiente fallo.

2.4. Decisión de tutela objeto de revisión.

2.4.1. Sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, del 17 de junio de 2013: Negó el amparo al considerar que la accionante “tiene otros mecanismos de defensa que aún no ha agotado, tal como el derecho de petición”(10), y que en el caso particular “no se encuentra demostrada la relación de causalidad entre el reclutamiento del Sr. William Steven Pérez Anzola y la vulneración de los derechos alegados por la accionante, como quiera que aunque la accionante indica ser la compañera permanente del mismo, no obra prueba que así lo indique siendo insuficiente la obrante a folio 4(11), en virtud a que de conformidad con los lineamientos previstos en la Ley 54 de 1990 la existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, siendo necesario el conocimiento de los mismos por parte de los jueces de familia y en consecuencia sean materia de una decisión judicial”(12).

3. Actuación en la Corte Constitucional.

Mediante auto del 11 de diciembre de 2013, el magistrado sustanciador solicitó las siguientes pruebas:

1. OFICIAR a la señora Rocío Osorio Almeida, con el fin de que, en el término de dos (2) días hábiles, informe a esta corporación si el joven Jorge Luis Almeida Almeida, continúa prestando el servicio militar.

2. OFICIAR a la señora Geny Lorena Rojas Salcedo, con el fin de que, en el término de dos (2) días hábiles, informe a esta Corporación si el joven William Steven Pérez Anzola, continua prestando el servicio militar.

Vencido el término probatorio no se allegaron las pruebas solicitadas.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política —artículos 86 y 241 numeral 9— y en el Decreto 2591 de 1991 —artículos 33 a 36—(13).

2. Procedencia de las demandas de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental: Exp. T-4.001.082: Se alega la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y mínimo vital. Exp. T-4.006.949: Se alega la vulneración a los derechos fundamentales a la unidad familiar, mínimo vital y los derechos de los niños.

2.2. Legitimación por activa: Un primer requisito de procedibilidad que debe evaluarse en una acción de tutela es la exigencia de legitimación en la causa por activa para presentar la solicitud de protección de los derechos fundamentales. La presentación de una tutela, exige en consecuencia, que el derecho cuya garantía se invoca sea un derecho fundamental en cabeza de quien presenta la solicitud de amparo y que se trate de un derecho que en realidad no pertenece a otra persona(14).

La relevancia constitucional de la legitimación por activa no puede ser desestimada por los operadores judiciales, en la medida en que permitir que cualquier ciudadano presente un amparo sin importar su interés, frente al ejercicio de derechos fundamentales de otro ciudadano, significa un desconocimiento grave de la personalidad jurídica de un sujeto, de su autonomía(15), de su intimidad y de las libertades que le son propias(16).

Es por esto que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dado el carácter informal de la acción de tutela, esa acción constitucional puede ser ejercida por el titular de los derechos fundamentales “(i) en forma directa, (ii) por medio de representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial o (iv) por intermedio de agente oficioso”(17).

La agencia oficiosa a la que se hace referencia, no obstante, requiere que: i) el agente afirme actuar como tal en la solicitud de tutela, y ii) que demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado, no está en condiciones de promover su propia defensa(18). En tal sentido, si en un caso particular no se llegaren a cumplir las condiciones enunciadas, la falta de legitimación en la causa obligaría al juez de tutela a denegar la protección de los derechos invocados.

Ahora bien, es pertinente realizar unas precisiones con respecto a estos elementos. En cuanto al primero, la jurisprudencia ha resaltado que si quien suscribe la acción de tutela no utilizó una determinada fórmula sacramental para hacerle saber al juez que obra como agente oficioso ni le especificó de manera expresa por qué el titular de los derechos no puede acudir por sí mismo en procura de obtener el amparo, pero del escrito se extracta que, en efecto, se está actuando en nombre de otro, es deber del juez analizar la demanda de tutela y las pruebas aportadas con la misma para verificar las condiciones, las características propias del caso y los derechos involucrados, y así determinar si se dan o no los presupuestos de la agencia oficiosa.

En cuanto al segundo requisito mencionado, en el caso de los conscriptos, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que no es razonable considerar que el servicio militar obligatorio no constituye en todos los casos razón suficiente para demostrar la imposibilidad física, material o mental de una persona capaz y mayor de edad para presentar por sí misma la tutela. Esto por cuanto se desconoce el hecho que:

“Cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas estrictas normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre disposición de su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional, principalmente durante la instrucción militar básica. En este sentido el artículo 39 de la Ley 48 de 1993 señala que durante la prestación del servicio militar obligatorio el conscripto solo tiene derecho ‘a un permiso anual con una subvención de transporte equivalente al 100% de un salario mínimo mensual vigente y devolución proporcional de la partida de alimentación’. Esto significa que, en principio, podrá salir de la concentración solo una vez durante todo el período del servicio. Adicionalmente, dado que prima facie el soldado está obligado a obedecer a un superior jerárquico, es este último quien tiene la facultad de determinar el lugar en el que debe prestar el servicio militar, así como la forma de obtener el permiso legalmente reglamentado, y todos los demás que pudieran ser otorgados como estímulo por el mismo superior”(19).

En consecuencia, en sus más recientes pronunciamientos sobre el tema(20) la Corte Constitucional estableció que, para determinar la legitimidad por activa en estos casos, debe tenerse en cuenta que:

“(i) los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga plena capacidad jurídica no constituyen razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela, y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa. Por esta razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso; pero, apartándose de las decisiones anteriores, (iii) es necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su superior jerárquico”(21).

En suma, para que se cumpla con el requisito procesal de la legitimación en la causa por activa de la tutela presentada por quien afirma ser agente oficioso de otro y solicita su desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o aplazamiento, es necesario comprobar el acatamiento de los requisitos señalados.

Por otro lado, en aquellas situaciones en las que se solicita el desacuartelamiento de un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y eventualmente con sus hijos menores de edad. Situación que perturba derechos fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos(22) y se le exige al soldado, “el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos”(23).

En tales casos, se encuentran vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de los hijos menores de edad, por lo que, en múltiples ocasiones, esta corporación ha resuelto situaciones relacionadas con la desincorporación de ciudadanos varones del servicio militar obligatorio, en condiciones como la que se señala, propiciadas por las peticionarias(24).

Exp. T-4.001.082: En el caso del señor Almeida se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para acreditar la legitimación por activa de la señora Rocío Osorio Almeida. La accionante manifiesta expresamente estar actuando como agente oficiosa del conscripto y se infiere del contenido de la tutela que el actor efectivamente se encuentra impedido para promover personalmente la defensa de sus derechos al estar prestando el servicio militar, sometido a condiciones de concentración y obediencia debida a su superior jerárquico.

Exp. T-4.006.949: En el caso de la señora Rojas, ella presenta la acción de tutela en defensa de sus derechos y los de su hijo que está por nacer y en esta medida la Corte encuentra debidamente acreditada la legitimación por activa(25).

2.3. Legitimación pasiva: En ambos casos, las Fuerzas Militares de Colombia se encuentran legitimadas como parte pasiva, dada su calidad de autoridad pública y sujeto al que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión(26).

2.4. Inmediatez: La Corte Constitucional ha insistido en varios de sus pronunciamientos sobre la importancia del presupuesto de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela(27). Este dicta que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno con el fin de evitar que se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores o, peor aún, se convierta en un factor de inseguridad jurídica(28). Este atributo ha sido considerado como una característica propia del mecanismo constitucional de protección reforzada de los derechos fundamentales.

2.4.1. Exp. T-4.001.082: En el presente caso, la Sala considera que se cumple con el requisito de inmediatez puesto que el reclutamiento del señor Almeida se produjo el 25 de enero de 2013(29) y la acción de tutela fue instaurada el 8 de abril de 2013(30). Lapso que en consideración de esta Sala constituye un plazo razonable para la presentación de la presente acción de tutela.

2.4.2. Exp. T-4.006.949: En el presente caso, la Sala considera que se cumple con el requisito de inmediatez puesto que el reclutamiento del señor Pérez Anzola se produjo el 6 de febrero de 2013(31) y la acción de tutela fue instaurada el 4 de junio de 2013(32). Lapso que, en consideración de esta Sala, constituye un plazo razonable para la presentación de la acción de tutela.

2.5. Subsidiariedad: La Constitución Política en su artículo 86, instituyó la acción de tutela como un mecanismo judicial de aplicación urgente, de carácter subsidiario y excepcional, para reclamar la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en determinadas circunstancias. Esta procede de manera definitiva en los casos en que el afectado carezca de otro medio de defensa judicial o que de existir, este no sea idóneo o eficaz; o como mecanismo transitorio cuando se promueva para evitar la concreción de un perjuicio irremediable.

La Sala encuentra que en ambos casos se acredita el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues ninguno de los accionantes cuenta con otro mecanismo de defensa judicial eficaz y oportuno para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Si bien la discusión podría plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, luego de agotarse el trámite propio de la actuación administrativa de la que debe surgir una decisión de la administración, ya sea escrita o ficta o presunta, esta vía no sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención de la prestación del servicio militar, teniendo en cuenta que el mismo es de carácter temporal, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este contexto como un mecanismo autónomo con las restricciones previstas en la Constitución Política y la ley.

3. Problema jurídico.

3.1. Exp. T-4.001.082: La Corte Constitucional resolverá si: ¿las Fuerzas militares de Colombia —Ejercito Nacional, Batallón de Ingenieros Nº 18 “General Rafael Navas Pardo”— vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del accionante al reclutarlo para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que el accionante se encuentra exento de la obligación de prestar el mismo? (sic).

3.2. Exp. T-4.006.949: La Corte Constitucional resolverá si: ¿las Fuerzas militares de Colombia —Ejercito Nacional, Batallón de Artillería Nº 5 “José Antonio Galán Zorro”— vulneraron los derechos fundamentales a la unidad familiar y al mínimo vital de la accionante y de su menor, así como los derechos de los niños de su hijo por nacer, al reclutar al señor William Steven Pérez Anzola, con quien convive en unión permanente, para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que el señor Pérez se encuentra exento de la obligación de prestar el mismo y era quien se encargaba del sostenimiento de su hogar? (sic).

4. La obligación de prestar el servicio militar, sus modalidades y excepciones consagradas en la Ley 48 de 1993 y Decreto 2048 de 1993.

Entre los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en virtud del artículo 2º superior, se encuentra el de defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Desde tal perspectiva, la Fuerza Pública, compuesta por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tiene como propósito contribuir precisamente con la realización de esos fines constitucionales.

Las fuerzas militares —integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea— responden entonces al objetivo superior de asegurar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional(33).

Bajo tales supuestos, la Constitución Política ha reconocido como obligación de todos los colombianos el deber de tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija, para defender la independencia nacional y las instituciones(34), responsabilidad que es compatible con la obligación de los ciudadanos de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”, “defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica” y “propender al logro y mantenimiento de la paz”, establecidas en el artículo 95 de la Constitución.

En tal sentido, la Carta le ha atribuido al legislador la potestad de determinar las condiciones y prerrogativas relacionadas con la prestación del servicio militar. En la Sentencia C-511 de 1994, esta corporación sostuvo precisamente que, dentro del marco regulador de la Fuerza Pública, la Constitución no solo previó la posibilidad de que la ley estableciera con carácter obligatorio la prestación del servicio militar, sino que le reconoció al legislador la potestad de determinar las condiciones, prerrogativas, eximentes y sanciones relacionadas con dicha prestación, lo que se estimó consistente con las obligaciones constitucionales antes mencionadas.

El servicio militar, en consecuencia, es un deber constitucionalmente amparado y regulado por el legislador(35), que no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo ni es un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos ciudadanos(36). Claramente, la Carta Política no consagra solamente derechos, sino que también señala deberes y obligaciones derivados de los principios fundamentales de la solidaridad y la reciprocidad social, que imponen ciertas cargas a sus titulares con el fin de alcanzar los cometidos sociales, dentro de los cuales se encuentra el servicio militar obligatorio(37).

Con respecto al deber del legislador de regular el tema, la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, junto con el Decreto 2048 de 1993, estableció el régimen legal pertinente. En el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, no obstante, se consagró la obligación expresa de todo varón colombiano de “definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller”(38).

En cuanto a las exenciones de prestación de ese servicio, la Ley 48 de 1993 distingue entre las que operan en todo tiempo(39)y las que solo tienen lugar en tiempo de paz(40).

Dentro de estas últimas aparece contemplada, en el literal g) del artículo 28, la causal referente a “los casados que hagan vida conyugal”. Debe destacarse que esta causal cobija a quienes hacen vida marital sin haber contraído matrimonio, de conformidad con el artículo 42 de la Carta Política, más aún si de esa unión existen hijos menores de edad(41).

Esa interpretación se desprende también de la Sentencia C-755 de 2008, en la que se estudió precisamente un cargo relacionado con la presunta vulneración por parte del numeral g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, del derecho a la igualdad, al desconocer que la unión marital de hecho o la familia conformada por vínculos naturales, también se encuentra protegida constitucionalmente según el artículo 42 superior.

En la sentencia a la que se hace referencia, concluyó la Corte que efectivamente la protección de la familia debe darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial, al igual que cuando nace sin esas específicas formalidades, pues la Constitución ordena amparar a la familia, sin discriminación por razón de su origen. En consecuencia, profirió una sentencia condicionada en la que declaró exequible el literal g) descrito, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan de manera permanente, demostrada, conforme a la ley.

Así, tal como se sostuvo anteriormente, si bien la obligación de prestar el servicio militar afecta, en primer término, los intereses del incorporado a las filas, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, también en ocasiones lesiona a los miembros de la familia y, en particular, de los niños que se ven privados de la protección paterna.

En tales circunstancias, cuando surge un conflicto entre la obligación de acatar el llamado a filas y cumplir con las obligaciones que se le imponen constitucionalmente a una familia, —teniendo en cuenta que la pareja es la encargada de sostener y educar a los hijos “mientras sean menores o impedidos”; que el artículo 44 superior reconoce los derechos de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”, e impone a la familia, a la sociedad y al Estado “la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”—, la incompatibilidad entre la obligación de prestar el servicio militar y la obligación de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores de edad se resuelve generalmente en favor de los derechos cuya protección es prioritaria(42), es decir, en favor de los derechos de los niños.

Con todo, la Corte ha sido enfática en precisar que no es posible convertir la acción de tutela en un mecanismo propicio para evadir el acatamiento de la obligación de prestar el servicio militar. La orden de desacuartelamiento procede, según la jurisprudencia, cuando se acreditan los siguientes presupuestos: “(1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia del apoyo económico de las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos”(43).

No obstante, si se pretende aducir esta causal como motivo de exención, la Corte ha estimado que ella tiene que ser objeto de un análisis detallado, soportado en pruebas que permitan establecer, a ciencia cierta, que una situación semejante efectivamente, corresponde a la realidad(44).

5. El debido proceso administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar realizado por las autoridades militares.

El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual debe ser respetado no solo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino también administrativas. Ahora bien, de acuerdo con la organización política del Estado Colombiano, el Ejército Nacional hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, por lo que en el ejercicio de sus funciones debe respetar el debido proceso y los principios que rigen la función pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política. De lo anterior se desprende que las autoridades castrenses deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo en todos los actos que realicen con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar el servicio militar.

En consecuencia, si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los ciudadanos varones, no lo es para aquellos que se encuentren en alguna de las excepciones consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y cuando se esté en tiempos de paz. Lo que significa que las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones a filas, atendiendo lo dispuesto en el último inciso del artículo 19 de la Ley 48 de 1993(45), tienen la obligación de analizar, en cada caso en el que se alegue estar cobijado por una causal de exención, antes de poder realizar la incorporación, si el ciudadano que va a ser reclutado se encuentra o no amparado por una de ellas, para lo cual bastará la presentación de prueba sumaria, de lo contrario, vulnerarían el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en tanto estarían pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993, relativa al trámite que se debe surtir para definir y, posteriormente, incorporar a los jóvenes a filas.

6. Caso concreto.

6.1. Expediente T-4.001.082.

El literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 establece: “Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: […] e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos”.

En el presente caso, la agente oficiosa del señor Almeida afirmó en la demanda de tutela que la madre del conscripto(46) padece de una discapacidad visual severa, motivo por el cual no puede trabajar. Esta afirmación fue sustentada con exámenes médicos(47) y con un concepto médico en el cual se certifica que la señora Rosa Almeida Almeida “se halla discapacitada visualmente de manera severa bilateralmente con una visión que no supera el 20/400 en ambos ojos, debido a una distrofia retinaria de origen hereditario”(48).

Asimismo, en ella se puso de presente que la señora Rosa Almeida, como madre cabeza de familia discapacitada, “no cuenta con los recursos económicos necesarios para su propia subsistencia y la de su menor hijo”(49). Esta manifestación constituye una negación indefinida y, por lo tanto, no necesita probarse, conforme lo prescribe el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”, trasladándose de esta manera la carga de la prueba al demandado quien debe entonces demostrar lo contrario. En el presente caso, las entidades accionadas no intentaron, ni —menos aún— lograron desvirtuar lo manifestado por la accionante.

Por último, en la impugnación al fallo de primera instancia, presentada por la agente oficiosa, aparece una certificación laboral(50) expedida por el propietario de la empresa Andina de Vidrios, en la cual se certifica que “el señor Jorge Luis Almeida, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.102.371.113, laboró como auxiliar de marquetería de aluminio desde el 1º de junio de 2012 hasta el 25 de enero de 2013 devengando un salario mínimo”.

De esta manera, la Sala encuentra acreditados los elementos establecidos en la ley para que se configure la causal de exención anteriormente citada en cabeza del señor Almeida. En consecuencia, la Corte considera que las Fuerzas Militares de Colombia —Ejercito Nacional, Batallón de Ingenieros Nº 18 “General Rafael Navas Pardo”— vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor Almeida al haberlo reclutado para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que el ciudadano se encuentra inmerso en una de las causales de exención de la prestación del mismo, como lo es ser “hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos”.

Así, la Corte revocará los fallos de primera y segunda instancia, y ordenará el desacuartelamiento del señor Almeida, con el fin de lograr el restablecimiento de sus derechos fundamentales y proteger los de los integrantes de su núcleo familiar.

6.2. Expediente T-4.006.949.

Como se expuso en las consideraciones que preceden, la causal contenida en el literal g) del artículo 28 en mención, referente a los casados que hagan vida conyugal, fue declarada exequible de manera condicionada en la Sentencia C-755 de 2008, “en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley”. De esta manera, la causal cobija a quienes hacen vida marital sin haber contraído matrimonio, de conformidad con el artículo 42 de la Carta Política, más aún si de esa unión existen hijos menores de edad(51).

El artículo 1º de la Ley 54 de 1990 establece que “para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”. De ahí que, tal y como lo ha sostenido esta corporación en diversas oportunidades(52) y en contraposición a lo expuesto por el juez de única instancia para negar el amparo solicitado, la unión marital de hecho nace de la sola voluntad de quienes la conforman, y la declaración de la misma solo tiene el alcance de hacer efectiva una sociedad patrimonial. Asimismo, vale la pena mencionar que la sentencia aludida en el párrafo anterior hizo extensiva la causal de exención del artículo 28, lit. g), a “quienes convivan en unión permanente”, sin exigir que hayan declarado su unión marital de hecho.

De esta forma, siguiendo los lineamientos determinados por la jurisprudencia para que proceda la orden de desacuartelamiento en estos asuntos, se deben verificar los siguientes elementos: “(1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y; (3) la ausencia del apoyo económico de las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos”(53).

En el presente caso, la accionante actuó en nombre propio y en el de su hijo próximo a nacer para solicitar el desacuartelamiento de su compañero, que presta el servicio militar en el Batallón de Artillería Nº 5 “CT. José Antonio Galán Zorro” de Santander, al considerar que su incorporación al servicio pone en riesgo la subsistencia de los dos.

De los medios probatorios aportados al proceso y los hechos narrados por la accionante en su demanda, los cuales no fueron controvertidos por el Ejército Nacional, al no haber contestado la solicitud del juez de instancia, pese haber sido debidamente notificado de la acción en su contra(54), se deduce que: i) Geny Lorena Rojas Salcedo llevaba conviviendo con el señor William Steven Pérez Anzola por más de un (1) año, lo cual, de acuerdo con lo anteriormente reseñado, constituye una unión permanente; ii) al momento de presentación de la demanda presentaba un embarazo de aproximadamente seis meses, fruto de esa unión; iii) tanto ella como su hijo dependen económica del señor Pérez, pues ella se encuentra desempleada y no puede laborar debido al alto riesgo de su embarazo(55). Las anteriores circunstancias revelan el desamparo a que se verían sometidos ella y su hijo al no contar con la protección efectiva del señor Pérez Anzola.

De conformidad con lo anterior y con las consideraciones expuestas en la presente sentencia, esta Sala considera que el Ejército Nacional, efectivamente, vulneró los derechos de la ciudadana Geny Lorena Rojas Salcedo a la unidad familiar y al mínimo vital, así como los derechos de los niños del hijo que está por nacer al reclutar al señor Pérez sin tener en cuenta que sus condiciones familiares lo eximen de prestar el servicio militar obligatorio. Dicha conculcación deviene del lugar prevalente que ocupan los derechos de los niños y de la mujer embarazada y de la especial protección del Estado a la familia, así como del hecho de que la causal de exención de prestación del servicio militar no se configura únicamente cuando la unión permanente ha sido declarada ante un juez o notario.

Ahora bien, tal como se sostuvo en la jurisprudencia anteriormente citada, al no estar reconocida legalmente la paternidad del hijo de la peticionaria, que está por nacer, el desacuartelamiento definitivo del accionante quedará sujeto a que el señor Pérez Anzola reconozca, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, ante el Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, la paternidad del nasciturus de la peticionaria, si es que considera que hay lugar a ello.

De lo contrario, vencido este plazo, deberá volver el señor Pérez, dentro del término de dos (2) días, a culminar la prestación del servicio militar obligatorio. Lo anterior aplicará igualmente en el caso de que el señor Pérez desconozca la existencia de la unión permanente entre él y la señora Rojas, pues si bien en el expediente obra el material probatorio suficiente para llevar a esta corporación a considerar que entre estos sí existe dicha unión, la existencia de la misma puede ser desvirtuada por el conscripto ante el mencionado juez, toda vez que la misma nace de la voluntad de las dos partes y en el presente asunto solo hay prueba fehaciente de la de ella y tan solo un indicio respecto a la de él.

7. Razón de la decisión.

7.1. Síntesis del caso.

7.1.1. Expediente T-4.001.082.

En este caso, la señora Rocío Osorio Almeida en calidad de agente oficiosa del señor Jorge Luis Almeida Almeida, interpuso acción de tutela en contra de las Fuerzas Militares de Colombia —Ejercito Nacional, Batallón de Ingenieros Nº 18 “General Rafael Navas Pardo”—, al considerar que dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales al haberlo reclutado para prestar el servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta que él es quien sostiene a su madre discapacitada y a su hermano menor. La Sala encontró acreditada la causal mencionada y, por lo tanto, concluyó que las fuerzas militares de Colombia vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor Almeida al haberlo reclutado para prestar el servicio militar obligatorio sin tener en cuenta que el ciudadano se encontraba inmerso en una de las causales de exclusión para la prestación del mismo.

7.1.2. Expediente T-4.006.949.

En el presente caso, la accionante actuó en nombre propio y en el de su hijo próximo a nacer para solicitar el desacuartelamiento de su compañero, que presta el servicio militar en el Batallón de Artillería Nº 5 “CT. José Antonio Galán Zorro” de Santander, al considerar que su incorporación al servicio pone en riesgo su subsistencia. Esta Sala de revisión encontró que el Ejército Nacional, efectivamente, vulneró los derechos de la ciudadana Geny Lorena Rojas Salcedo a la unidad familiar y al mínimo vital, así como los derechos de los niños del hijo que está por nacer, al reclutar al señor Pérez sin tener en cuenta que sus condiciones familiares lo eximen de prestar el servicio militar obligatorio. Por la razón expuesta, esta corporación, procederá a amparar los derechos de la accionante y de su hijo por nacer y ordenará el desacuartelamiento del accionante, sujetando esta orden a la condición de que el conscripto reconozca la paternidad del nasciturus y no desconozca la existencia de la unión permanente entre él y la accionante.

8.2. Regla de la decisión.

8.2.1. Expediente T-4.001.082.

Las fuerzas militares vulneran el derecho fundamental al debido proceso de una persona al reclutarla para prestar el servicio militar obligatorio, sin verificar previamente si la persona se encuentra cobijada por alguna de las causales de exención de la prestación de servicio consagradas en la Ley 48 de 1993.

8.2.2. Expediente T-4.006.949.

Las fuerzas militares vulneran el derecho a la unidad familiar y al mínimo vital, así como los derechos de los niños, de una madre y su hijo que está por nacer al reclutar a su compañero permanente y padre de su hijo, sin tener en cuenta sus condiciones familiares lo eximen de prestar el servicio militar obligatorio.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 2ª, Subsecc. B, del 13 de junio de 2013, que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 19 de abril de 2013; para en su lugar conceder el amparo al derecho fundamental al debido proceso del señor Jorge Luis Almeida Almeida.

Segundo. ORDENAR a las fuerzas militares de Colombia —Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros Nº 18 “General Rafael Navas Pardo”—, el desacuartelamiento del señor Almeida en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

Tercero. REVOCAR la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, del 17 de junio de 2013; para en su lugar conceder el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la unidad familiar de la señora Geny Lorena Rojas Salcedo y de su hijo que está por nacer, así como los derechos fundamentales del niño.

Cuarto. ORDENAR a las fuerzas militares de Colombia —Ejercito Nacional, Batallón de Artillería Nº 5 “José Antonio Galán Zorro”—, el desacuartelamiento del señor William Steven Pérez Anzola en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

Quinto. CONDICIONAR el carácter definitivo de la orden contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia a que el señor Pérez Anzola reconozca, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, ante el Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, su paternidad del nasciturus de la peticionaria, si es que considera que hay lugar a ello. De lo contrario, vencido este plazo deberá volver el señor Pérez a culminar la prestación del servicio militar obligatorio dentro del término de dos (2) días. Lo anterior aplicará igualmente en el caso en el que el señor Pérez desconozca la existencia de una unión permanente entre él y la señora Rojas.

Sexto. LEVANTAR la suspensión de términos decretada por medio de auto del 11 de diciembre de 2013.

Séptimo. Líbrese, por Secretaría General, la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luís Guillermo Guerrero Pérez—Gabriel E. Mendoza Martelo.

Martha Victoria Sáchica De Moncaleano, secretaria general.

(1) La acción de tutela fue presentada por la señora Rocío Osorio Almeida, quien manifestó actuar en calidad de agente oficioso del señor Jorge Luis Almeida Almeida, alegando que al estar recluido prestando el servicio militar obligatorio, este no puede promover la acción personalmente. La acción de tutela fue presentada el 8 de abril de 2013. Folio 30, cuaderno 1. En adelante, los folios a los que se hagan referencia en la presente sentencia pertenecen al cuaderno Nº 1 salvo que se exprese lo contrario.

(2) Fl. 1.

(3) Certificación médica de la discapacidad visual de la madre del accionante con diagnóstico de distrofia retinaria. Fl. 22.

(4) Fls. 23-28.

(5) Fl. 39.

(6) Fl. 51.

(7) Fl. 88.

(8) La acción de tutela interpuesta por la accionante fue presentada el 4 de junio de 2013. Fl. 13.

(9) Resultado positivo de prueba de embarazo con fecha de 24 de diciembre de 2012. Fl. 1.

(10) Fl. 24.

(11) El juez de única instancia se refiere a la declaración extraproceso suscrita por dos conocidos del señor Pérez Anzola y allegada por la accionante al proceso de tutela.

(12) Fl. 29.

(13) En auto del quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) de la Sala de Selección Número Ocho (8) de esta corporación, se dispuso la selección de las providencias en cuestión, se procedió a su reparto y a su acumulación por presentar unidad de materia.

(14) Sentencias T-1191 de 2004 y T-697 de 2006.

(15) Sentencia T-565 de 2003.

(16) Sentencia T-542 de 2006.

(17) Sentencia T-531 de 2002.

(18) Art. 10 del Decreto 2591 de 1991.

(19) Ibíd.

(20) Sentencias T-372 de 2010, T-291 de 2011, T-926 de 2011 y reiterada en la T-313 de 2013.

(21) Sentencia T-372 de 2010.

(22) Sentencia T-132 de 1996.

(23) Sentencia SU-491 de 1993.

(24) Ver sobre el particular las sentencias T-300 de 1993, T-090 de 1994, T-122 de 1994, T-165 de 1994, T-451 de 1994, T-358 de 1995 y T-132 de 1996, entre otras.

(25) Artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991.

(26) Cf. Constitución Política, art. 86; D. 2591/91, art. 42.

(27) Sentencias T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004, T-403 de 2005 y T-425 de 2009.

(28) Sentencia T-132 de 2004

(29) Fl. 1.

(30) Fl. 30.

(31) Fl. 8.

(32) Fl. 13.

(33) Art. 217 C.P.

(34) Art. 216 C.P.

(35) El inciso tercero del artículo 216 de la Carta Política reza lo siguiente: “La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.

(36) Sentencia SU-277 de 1993.

(37) Sentencia SU-491 de 1993.

(38) Sentencia T-288 de 2008.

(39) “ART. 27.—Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes; b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”. Ver Sentencia C-058 de 1994.

(40) “ART. 28.—Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; // b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación //c) El hijo único hombre o mujer, [de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera]; //d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; //e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; //f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; //g) [Los casados que hagan vida conyugal]; //h) Los inhábiles relativos y permanentes; //i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo”. La primera expresión en subraya, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-755 de 2008. La segunda expresión que también se destaca, fue declarada exequible de manera condicionada, en el entendido que la exención se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.

(41) Sentencias T-358 de 1995, T-132 de 1996 y C-755 de 2008.

(42) Sentencia SU-491 de 1993.

(43) Ibíd.

(44) Sentencia T-451 de 1994.

(45) “Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación”.

(46) Registro civil de nacimiento, en el cual solo aparece registrada como madre del señor Jorge Luis Almeida Almeida, la señora Rosa Almeida Almeida.

(47) Fls. 13-21.

(48) Fl. 22. Certificación médica debidamente suscrita con firma y registro médico por parte del médico tratante de la señora Almeida, madre del conscripto.

(49) Fl. 2.

(50) Fl. 64. Expedida el 22 de abril de 2013.

(51) Sentencia T-132 de 1996.

(52) Ver sentencias C-985 de 2005 y C-158 de 2007, entre otras.

(53) Sentencia SU-491 de 1993.

(54) Fls. 15-19.

(55) Estos elementos se desprenden de la declaración extraproceso rendida por Bernardo Alejandro Labrador Suárez y Lisseth Gabriela Amórtegui Suárez, obrante a folio 4, en la cual declaran bajo la gravedad de juramento: “(…) conocemos de vista y trato y comunicación desde hace varios años a (sic) joven William Stiven (sic) Pérez Anzola identificado con C.C. Nº 1070966117 de Facatativá que por el conocimiento que tenemos de él, sabemos y nos consta que convive en unión libre desde hace un año con la señora Geny Lorena Rojas Salcedo, de cuya relación han procreado un hijo el cual se encuentra en gestación, que es la señora Geny Lorena quien se dedica a las labores de su hogar, por lo tanto dependen económicamente de William Stiven (sic), que es el quien proporciona lo necesario para el diario vivir de su familia.”, y de la historia clínica de la accionante obrante a folio 7.