Sentencia T-390 de mayo 17 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2793799

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Acción de tutela interpuesta por Enrique Castillo Ramos y Nora Restrepo Gómez en representación de su hijo menor de edad contra el colegio Vermont School de la ciudad de Medellín.

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

Sentencia

dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín (Antioquia), en la acción de tutela instaurada por Enrique Castillo Ramos y Nora Restrepo Gómez en representación de su hijo menor de edad.

I. Antecedentes

Los padres Castillo Restrepo interpusieron acción de tutela en contra del colegio Vermont de la ciudad de Medellín por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo a la educación, a la igualdad, a la defensa y al debido proceso ante la expulsión de su hijo de la institución educativa. Para fundamentar la solicitud relataron los siguientes:

1. Hechos.

1.1. Manifiestan que el 12 de febrero de 2010 recibieron citación del rector del Colegio Vermont, donde se les informaba de una falta grave de su hijo Luis Enrique y se les citaba a una reunión en la que se vieron obligados a suscribir matrícula condicional para que su hijo permaneciera en la institución.

1.2. Informan que el 10 de marzo de 2010 asistieron a otra reunión con el rector de la institución, en la cual les informaron de la expulsión de su hijo del colegio, resolución que procedieron a firmar.

1.3. Comentan que el motivo de la expulsión se tipificó en el incumplimiento del compromiso de matrícula condicional y la agresión física a un compañero.

1.4. Sostienen que en el proceso que se adelantó en contra de su hijo no se contó con la participación del personero estudiantil. Del mismo modo señalan que la matrícula condicional no está autorizada por las normas legales.

1.5. Adicionan que el niño fue citado a reunión con adultos en ejercicio de autoridad, para que reconociera su falta y fuera inducido a manifestar hechos que no ocurrieron, violando flagrantemente los derechos del menor.

1.6. Señalan que el manual de convivencia del colegio Vermont no contempla claramente las faltas leves, graves y gravísimas como lo estipula la ley, ni tampoco cuál es el debido proceso para imponer sanciones, ni aparecen las condiciones atenuantes o agravantes de las faltas, al igual que no se estipula la participación de un padre de familia en el comité decisorio de las sanciones formativas.

1.7. Consideran que, como mínimo, por tratarse de un menor de edad y ante la gravedad de la falta, debió ser acompañado por sus padres o por un adulto responsable.

1.8. Puntualizan que la expulsión del colegio no solo ha afectado la salud mental de su hijo, sino la tranquilidad emocional de su hermana y la familia, ya que desde el día del retiro del colegio lo notan taciturno, sin habla y siempre pensativo, dada la imposibilidad de estudiar y terminar su año lectivo, que en ese momento iba por el 75%.

Sobre la base de los argumentos expuestos, manifiestan que no se oponen a las correcciones formativas de su hijo, ya que están interesados en su formación integral, académica, y de buen ciudadano bajo los parámetros del debido proceso. Por tanto, solicitan que se ordene el reintegro al colegio, toda vez que la ausencia de estudios pone en riesgo la promoción al grado siguiente y la continuidad en el servicio educativo.

1.9. Días después de la interposición de la acción de tutela manifestaron al juzgado de primera instancia que el rector del colegio había respondido un escrito de petición en el que le solicitaban explicaciones respecto de la expulsión de su hijo. Sostienen que el debido proceso se debió haber cumplido antes de la expulsión y no después de esta, lo cual impidió que el alumno presentara los exámenes correspondientes al tercer bimestre.

Afirman que una vez desescolarizado el niño acudieron a consulta con psiquiatra infantil y se encontraron con la sorpresa de que su hijo padece TDAH: trastorno con déficit de atención por hiperactividad, por lo que exponen que en el aspecto académico pudieron por medio de tutores en casa trabajar ese aspecto, pero que lo comportamental era imposible ya que el colegio nunca lo detectó por medio del servicio de psicología, sino que prefirió rotularlo como persona desobediente, necia y agresiva sin pensar que existiere alguna causa diferente y que no dependiere de la voluntad del niño.

2. Contestación del colegio Vermont.

El rector de la institución educativa mencionada contesta la presente acción de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma. Manifiesta que la resolución que determinó la expulsión del alumno es un acto de carácter formativo que culmina un debido proceso, conforme a lo establecido en el manual de convivencia del colegio al que los padres de familia se adhirieron al firmar el contrato de matrícula para el año lectivo.

Considera que no se trata de establecer una demanda por lesiones personales; por tanto afirma que no es necesario enviar a Medicina Legal al niño que fue víctima del comportamiento tipificado como lesión, debido a la reiteración de actos intimidatorios y maltratadores por los que ya había sido sancionado.

Sostiene que la intimidación o “bullying” es un fenómeno que afecta severamente el ambiente de aprendizaje y la convivencia escolar, que en ocasiones impide la posibilidad de que otros alumnos se eduquen o que lo hagan sin miedo a la violencia. Sumado a que se coartan derechos como la libertad de expresión, puesto que no son capaces de comunicar su situación a los padres y menos a los educadores, por temor a infringir el silencio que sus víctimas exigen.

Señala que se ha recomendado que el niño acuda a terapeutas externos, para ayudarlo en su proceso de cambio, el que puede lograr en un medio escolar que no esté tan señalado por sus conductas. Afirma que es consciente de la honestidad del niño y de su empeño por superar muchas de sus dificultades de infancia.

En lo relativo a las críticas del manual de convivencia de la institución, estima que el diseño del mismo se efectuó bajo el principio de libertad de enseñanza y autonomía de las instituciones educativas, motivo por el que no todos los reglamentos estudiantiles deben ser iguales, ni tampoco el proyecto educativo de los colegios. Razón por la que afirma que es su deber como rector velar por el bien común de toda la comunidad educativa, el cual prevalece sobre el bien particular; como también cuidar de la integridad física, la protección y la formación del alumnado, que en su mayoría son menores de edad.

Estima que no hay vulneración del debido proceso ya que el alumno recibió amonestación verbal, plan de cambio con los padres, matrícula condicional y finalmente la cancelación de la misma. Decisión tomada ante el incidente presentado el 8 de marzo a las 10:35 am, cuando el alumno punzó en el glúteo izquierdo con una pinza a un compañero de clase, ocasionándole herida que presentó posterior sangrado tal como lo muestra el reporte de urgencias.

Concluye de acuerdo con el manual de convivencia (numeral 1.1.4), es falta grave el atentar contra la integridad de cualquier miembro de la comunidad educativa del Vermont, así como ocasionar daño físico o psicológico, a partir de la acción y/o intimidación a alguien, lo mismo que maltratar vulgarmente utilizando vocabulario soez.

II. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín, mediante sentencia del 05 de abril de 2010, decidió tutelar los derechos fundamentales alegados por los padres del alumno. Después de pronunciarse desde el punto de vista conceptual sobre el derecho al debido proceso y el derecho a la educación, manifestó que “no se advierte por parte alguna el procedimiento seguido donde se le haya dado oportunidad al implicado para ejercer razonablemente su derecho de contradicción y de defensa”.

Para la jueza la desescolarización del menor desconoce los fines de la educación y la necesidad de llevar un proceso integral del individuo, para optar por el fácil método de la desvinculación académica que lesiona abiertamente el derecho a la permanencia en el sistema educativo.

Sobre la base de lo anterior, el juzgado ordenó que el alumno fuera reintegrado a la institución y continuara el año lectivo respectivo, se le actualizara en todas las asignaturas, con la exigencia de ser necesario de un acompañamiento y compromiso de las partes (padres, docentes) para hacerle un seguimiento especial al proceso de integración a su comunidad educativa.

— Impugnación

El rector del Colegio Vermont en calidad de representante legal de la institución, presentó impugnación de la sentencia que concedió el amparo constitucional, solicitando que sea revocada. Sustenta que el juzgado de primera instancia desconoció el debido proceso adelantado por la institución educativa para tomar la decisión de cancelar la matrícula del alumno, ya que se aplicó en debida forma el manual de convivencia.

Sostiene que tal como se puede apreciar en las pruebas documentales aportadas al proceso, desde años anteriores y desde el inicio del año en curso el menor se ha visto involucrado en repetidas faltas de conducta y malos comportamientos, presentándose varios reportes de amonestaciones, los cuales ha suscrito el estudiante una vez se presentan, y obran en su hoja de vida, y a partir de dichas amonestaciones se ha observado el debido proceso.

Indica que el 05 de febrero de 2010 se realizó reunión con otro estudiante y sus padres, en la cual se trató sobre los constantes atropellos a los que se ve expuesto por el hijo de la accionante. Hace referencia a la falta de respeto e intolerancia a los correctivos de los profesores por parte del hijo de los accionantes y los motivos que llevaron a las directivas de la institución a imponer matrícula condicional, sanción de expulsión por incumplimiento al acuerdo y la falta grave de atentar contra la integridad de sus compañeros. Decisión que fue ratificada por el consejo académico con la participación del personero estudiantil.

Por tanto, expone que no se ha vulnerado el debido proceso establecido en el manual de convivencia de la institución educativa, contrario a lo expuesto por la primera instancia(1).

— Segunda instancia

El Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Medellín, confirmó el fallo impugnado. Para resolver el problema sometido a estudio el fallador de instancia reiteró jurisprudencia de la Corte Constitucional referente al acceso y la permanencia en el sistema educativo, así como al derecho al debido proceso en las actuaciones de instituciones educativas.

Respecto del caso concreto manifestó que las directivas del colegio debieron desplegar de forma estricta la normativa aplicable, es decir, el manual de convivencia a la luz de los principios de legalidad, equidad, conciliación y compromiso estipulados en dicho manual; pero, además, dando aplicación al mandato consagrado en los artículos 44 y 67 de la Constitución, los cuales imponen la permanencia de los menores en el sistema educativo y la protección de este derecho como fundamental.

Adicionalmente realizó un estudio pormenorizado del manual de convivencia del Colegio Vermont y sustentó las razones por las que no se había cumplido específicamente el debido proceso. Sumado a ello especificó la necesidad del debido proceso en todas las actuaciones y de la necesidad de rescatar en la sociedad el respeto supremo e imprescindible de los derechos fundamentales nombrados. Sobre la base de lo anterior confirmó la sentencia impugnada.

III. Solicitud de insistencia de revisión por parte de la Defensoría del Pueblo.

La Defensoría del Pueblo, en escrito presentado ante esta corporación el 26 de octubre de 2010, solicitó que el presente caso fuera revisado para que se aclare el alcance del derecho al debido proceso y del derecho a la educación del menor implicado en el proceso.

La Defensoría del Pueblo presentó relación cronológica de las faltas al manual de convivencia del menor, las reuniones con los padres y las distintas amonestaciones que las directivas manifestaron a los padres y al alumno para que mejorara su abierta conducta indisciplinada.

Sobre la base de lo anterior el Defensor del Pueblo estima que el presente caso constituye una gran oportunidad para que la Corte Constitucional se pronuncie del problema jurídico planteado y, de paso, unifique los criterios en torno a la diversidad de interpretaciones respecto del derecho al debido proceso y a la educación, puesto que a su juicio no hubo violación de los derechos invocados y por el contrario la accionada cumplió con cada uno de los procedimientos sancionatorios establecidos en el manual de convivencia de la institución.

IV. Pruebas

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:

• Escrito en el que consta el recurso de reposición a la decisión de expulsión del niño (fls. 11 y 12).

• Fotocopia del manual de convivencia y aspectos normativos del Colegio Vermont de Medellín (fls. 16 a 33).

• Original de evaluación por neuropsicología del menor de edad en el que se diagnostica: déficit de atención con hiperactividad impulsiva (fls. 48 a 51).

• Hoja de vida del estudiante en la institución Vermont (fls. 100 a 110).

• Fotocopia de varios llamados de atención y amonestaciones al estudiante implicado (fls. 111 a 134).

V. Actuación en sede de revisión

1. Con el fin de mejor proveer, la Sala Quinta de Revisión por medio de auto del 30 de marzo de 2011, resolvió:

“PRIMERO. SOLICITAR al Colegio Vermont School en la ciudad de Medellín que, en el término de ocho (08) días, responda los siguientes interrogantes:

— ¿De qué forma se dio cumplimiento a la sentencia del 05 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín y confirmada por la del 21 de julio de 2010 del Juzgado veintidós penal del circuito con funciones de conocimiento dentro del proceso de la referencia?

— ¿Después de la orden de reintegro al colegio cuál fue el trámite asumido por la institución en relación con el alumno?

— ¿Dado el conocimiento de los antecedentes psicológicos y personales del menor Luis Enrique Castillo Restrepo antes de las sentencias de tutela y después de la expedición de las mismas, la institución educativa adelantó algún tipo de atención a nivel psicológico o algún esquema de educación inclusiva o similar para tratar los problemas del alumno y la socialización con los demás estudiantes?

SEGUNDO. Ordenar al Instituto de Medicina Legal con sede en Medellín que, en el término de diez (10) días, valore al niño Luis Enrique Castillo Restrepo, con el fin de determinar si existe o no una patología mental que dificulte el proceso de aprendizaje y socialización en una institución educativa como el colegio Vermont School de Medellín.

Adicionalmente, que se determine el diagnóstico, tratamiento y pronóstico correspondiente, si a ello hubiere lugar.

La anterior orden estará supeditada a que los padres Enrique Castillo y Nora Restrepo Gómez, en ejercicio del derecho al consentimiento sustituto, acepten la práctica de la misma. De lo anterior se dejará constancia en el dictamen médico. Motivo por el que se notificará el presente auto a los padres.

TERCERO. SUSPENDER el término para fallar el asunto de la referencia, hasta tanto se practique y valore lo solicitado en el presente auto”.

2. Respuesta del Gimnasio Vermont School.

2.1. En lo relacionado con la pregunta del cumplimiento de la orden efectuada por los jueces de instancia, el rector de la institución, señor Fernando Rojas Saavedra, manifestó que el colegio dispuso de forma inmediata el reingreso del joven a la institución, tal y como lo acreditan las constancias adjuntas: a) Carta dirigida a la familia Castillo Restrepo, notificando el reintegro del alumno al colegio, con fecha del 9 de abril de 2010; b) Resolución Rectoral Nº 018-09/10 mediante la cual se acata orden del juzgado para reintegrar al estudiante.

Aunado a lo anterior, relata que en cumplimiento de dicho proveído, las autoridades de la comunidad educativa actualizaron al alumno en todas las asignaturas, lo que le valió para que el menor siguiera y terminara el año escolar y esté cursando el siguiente grado, como en efecto lo demuestra el Contrato de Matrícula Nº 356 para el año lectivo 2010-2011.

2.2. Respecto de lo sucedido en la época posterior al reintegro del alumno, el rector de la institución educativa manifiesta que el joven en su proceso de reescolarización fue acogido y apoyado por parte de las directivas, profesores y personal del departamento de orientación escolar, como lo acreditan los hechos que reposan en la siguiente relación de soportes: a). E-mail con fecha del 13 de mayo de 2010. b). Acta de reunión con la Dra. Yudy Galindez (neurosicóloga), con fecha del 21 de mayo de 2010; c). Reunión de condiciones especiales de matrícula con la señora Nora Restrepo Gómez, con fecha del 22 de junio de 2010. d). Reporte de sicología durante la primaria del joven Luis Enrique Castillo, con fecha del mes de junio de 2010.

2.3. Por último, en cuanto al adelantamiento de un proceso de educación inclusiva o similar para tratar los problemas del alumno y la socialización con los demás estudiantes, responde que en el marco del debido proceso previsto en el manual de convivencia de la institución, la resolución rectoral de cancelación de matrícula del alumno estuvo precedida de un proceso formativo, acompañado, conocido, apoyado, aceptado y concertado con y por los padres de este, el departamento de consejería escolar, la dirección de grupo y de la coordinación de sección al cual pertenece, y la rectoría.

Así, comenta que la sanción máxima impuesta a Luis Enrique, teniendo en cuenta sus antecedentes personales, estuvo acompañada de reflexiones a él y a sus padres, recomendándoles apoyo terapéutico externo tal como consta en los oficios adjuntos: a). Acta de plan de cambio suscrita el día 05 de febrero de 2010 por el estudiante Luis Enrique Castillo Restrepo, señora Nora Restrepo y Rafael Araque – Coordinador estudiantil; b). Informe de matrícula condicional con fecha del 16 de febrero de 2010, suscrita por el estudiante Luis Enrique Castillo Restrepo, sus padres Nora Restrepo y Enrique Castillo y Rafael Araque - coordinador estudiantil; c). Acta de reunión entre la sicóloga del colegio y Luis Enrique Castillo Restrepo, de fecha febrero 18 de 2010; d). Acta de reunión con los padres de familia de Luis Enrique Castillo Restrepo, señores Enrique Castillo y Nora Restrepo, de fecha febrero 22 de 2010.

Considera que el estudiante Castillo Restrepo, al ser separado temporalmente de la institución con la idea de que era definitivo, antes de que fuera promovida la acción de tutela del caso, entró en un proceso de reflexión acompañado de acciones pedagógicas y formativas por parte del colegio y obtuvo el apoyo terapéutico externo que le fue recomendado a su familia, y esta a su vez se la proporcionó con el objetivo de poder reintegrarlo al colegio.

De esta manera, para el colegio es claro que la sanción impuesta al menor invocó el enfoque humanista que determina sus deberes y las normas que debía acatar por su propia convicción y que se negó a observar, no obstante las múltiples jornadas de reflexión y del apoyo pedagógico y terapéutico que recibió desde el colegio y por petición de este.

3. Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal.

La médica psiquiatra María Isabel Restrepo procedió a nombre del instituto referido al cumplimiento de lo ordenado por la Sala. El dictamen pericial será tratado en las consideraciones y en el análisis del caso concreto de esta providencia.

VI. Consideraciones y fundamentos.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes descritos, corresponde a esta Sala de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos:

2.1. ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir la decisión de una institución educativa de naturaleza privada cuando se solicita la protección de los derechos al debido proceso, a la educación y conexos?

2.2. ¿La entidad educativa de carácter privado demandada respeta el derecho fundamental al debido proceso y garantiza el derecho a la defensa de un alumno, cuando adelanta un proceso de expulsión fundamentado en la tipificación de una conducta grave conforme al reglamento estudiantil o manual de convivencia?

2.3. ¿Vulneran las directivas de un colegio los derechos fundamentales de un alumno, a la educación y conexos, al imponer la sanción de expulsión de la institución a pesar de tener conocimiento que el afectado padece del trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH)?

Conforme a los antecedentes descritos y problemas jurídicos planteados estima la Sala preciso referirse a los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela frente a instituciones educativas de naturaleza privada; (ii) el derecho fundamental a la educación, la importancia del acceso y la permanencia en el sistema educativo; (iii) el derecho al debido proceso en el ámbito disciplinario de las instituciones educativas; (iv) el derecho a la educación inclusiva de los niños hiperactivos o con déficit de atención y la importancia del proceso restaurativo; (v) por último, se referirá al análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela frente a instituciones educativas de naturaleza privada. Reiteración de jurisprudencia.

En lo que concierne a la procedencia de la acción de tutela en asuntos relacionados con la presunta vulneración del derecho a la educación y conexos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que en armonía con el numeral 1º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares, entre otros casos “cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación”.

En el presente caso, la solicitud de amparo constitucional está dirigida contra el Colegio Vermont de la ciudad de Medellín, el cual, conforme a las pruebas allegadas en el expediente es una institución educativa de naturaleza privada. Para la Sala no cabe duda que la acción de tutela es procedente ya que la institución demandada, a pesar de ser un colegio de naturaleza privada, está encargada de la prestación del servicio público de educación.

En lo relativo a la subsidiariedad o existencia de otros mecanismos de defensa, atendiendo a las circunstancias del caso específico, la corporación no advierte en el ordenamiento otros medios de defensa judicial materialmente idóneos, diferentes a la tutela, a los cuales puedan acudir los padres del joven Castillo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la educación y conexos, al parecer afectados por la expulsión del plantel educativo. Además porque en el momento en que se interpuso la presente acción, 15 de marzo de 2010, el estudiante, según el calendario académico en el que estaba matriculado, cursaba más de la mitad del año lectivo y se encontraba en temporada de exámenes.

Adicionalmente, se tiene en cuenta que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el sancionado ya había agotado ante el propio plantel educativo las instancias posibles para reclamar la reivindicación de los derechos presuntamente afectados. Por consiguiente, procede la Corte a abordar el análisis de fondo de la presente acción de tutela(2).

4. El derecho fundamental a la educación, la importancia del acceso y la permanencia en el sistema educativo. Reiteración de jurisprudencia.

El goce efectivo del derecho a la educación puede ser entendido como la posibilidad que tienen todas las personas de vincularse a una institución pública o privada para apoyar por esta vía el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a las demás disciplinas, bienes y valores de la cultura en las sociedades contemporáneas.

La Corte Constitucional ha reconocido la fundamentalidad del derecho al goce efectivo de la educación a pesar de no estar expresamente señalado en esos términos en la Constitución, ya que su núcleo esencial comporta uno de los principales factores de acceso a la información y de desarrollo no solo individual sino colectivo, ya que se procura el bienestar del ser humano y su entorno en todos los ámbitos posibles. De igual manera, se ha precisado por la jurisprudencia que este derecho constituye uno de los principales medios de integración efectiva y eficaz a la sociedad por ello, es evidente que pertenece a la categoría de los derechos sustanciales de los ciudadanos(3).

Se trata de un derecho fundamental puesto que, como esta corporación lo ha dicho, dicho carácter de un derecho no está condicionado a su consagración expresa en un determinado capítulo o título de la Constitución Política. No. Por ello, a pesar de que el derecho a la educación no se encuentra consagrado expresamente como tal, la jurisprudencia le ha reconocido ese carácter en armonía con la garantía debida por el Estado a la dignidad humana(4).

En armonía con lo expuesto, la Corte, en la Sentencia T-642 de 2004, describió algunos de los eventos en los que el derecho a la educación puede ser considerado como fundamental a saber:

“(i) cuando quien exige la prestación del servicio es un menor de edad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Fundamental, (ii) cuando la amenaza o vulneración del derecho a la educación apareja la amenaza o vulneración de otro derecho de carácter fundamental, como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad o el debido proceso”.

“En efecto, desde los primeros pronunciamientos en la materia, se ha afirmado que el derecho a la educación está revestido por el carácter de fundamentalidad no solo en lo referente a la educación de los niños, frente a los cuales la Constitución Política hace un reconocimiento expreso en el artículo 44, sino también en la formación de los adultos, puesto que la educación es inherente y esencial al ser humano, dignificadora de la persona humana, además de constituir el medio a través del cual se garantiza el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de la cultura (C.P., art. 67)”(5).

Con fundamento en los argumentos descritos, esta corporación ha sentado una extensa jurisprudencia en la que se han identificado como características principales del derecho fundamental a la educación porque: (i) es objeto de protección especial del Estado; (ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales conexos, tales como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades en materia educativa y de realización personal, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, entre otros; (iii) es uno de los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho; (iv) está comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la permanencia en el sistema educativo o a uno que permita una “adecuada formación”; (v) se trata de un derecho-deber que genera obligaciones recíprocas entre todos los actores del proceso educativo(6).

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha precisado que los fines generales se materializan en: (a) el servicio a la comunidad; (b) la búsqueda del bienestar individual y general; (c) la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios derivados de la educación; y (d) el mejoramiento de la calidad de vida de la población a través de la retroalimentación del proceso educativo(7).

Gracias a la existencia y protección del derecho a la educación se desarrollan y coexisten otros derechos, valores y principios como la igualdad, la dignidad, el buen nombre, la libertad de escoger profesión u oficio, el libre desarrollo de la personalidad, la participación ciudadana, el trabajo, el mínimo vital, entre otros, aunque hay que tener en cuenta que son determinados por la situación específica en que se desenvuelva el derecho a la educación y el nivel educativo en que se preste. Al respecto ha sostenido la Corte:

“Como derecho, la educación supone la oportunidad que tiene la persona humana de acceder a la variedad de valores que depara la cultura, que le permiten adquirir conocimientos para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, los cuales la colocan en la posibilidad real de participar, en igualdad de condiciones, en el ejercicio de otros derechos fundamentales (…)”(8).

Lo anteriormente expuesto sirve de sustento para reafirmar que la educación está enteramente ligada a una función social, lo que le da la naturaleza de ser un derecho-deber que genera obligaciones recíprocas entre todos los actores del proceso educativo. Ya sea que se trate de estudiantes de cualquier nivel académico de instituciones educativas privadas o públicas o, de otro lado, de organismos estatales que tienen la obligación de velar por la efectiva prestación del derecho en condiciones óptimas de acceso, continuidad y calidad.

Además, es indispensable insistir en que esta corporación ha destacado que el derecho a la educación “(…) posee un núcleo o esencia, que comprende tanto el acceso como la permanencia en el sistema educativo; ello en virtud a su condición de fundamental, digno de protección a través de la acción de tutela y de los demás instrumentos jurídicos y administrativos que lo hagan inmediatamente exigible frente al Estado o frente a los particulares”(9) (destacado del texto original).

Por consiguiente, en el ámbito de protección del derecho fundamental a la educación está intrínsecamente contenida la necesidad de que sus titulares puedan reclamar el acceso y la permanencia al sistema educativo en las distintas esferas que el Estado lo brinda o la autoriza(10).

No obstante, el derecho a la permanencia en el sistema educativo no es un derecho absoluto, puesto que uno de los principales elementos que deben tenerse en cuenta en este tipo de casos es que están de por medio los deberes y obligaciones del estudiante para consigo mismo y en un segundo plano y no por ello menos importante: la familia, la sociedad y el Estado. Lo anterior significa que por tratarse de un derecho-deber, está de cierto modo determinado por los derechos y las obligaciones que tiene como estudiante, uno de los cuales es someterse y cumplir el reglamento establecido por el plantel educativo, o por el Estado en los exámenes de calidad de la educación o similares. Su inobservancia permite a las autoridades tomar las decisiones que correspondan, siempre que se observe y respete el debido proceso del estudiante, para corregir situaciones que estén por fuera de la Constitución o la ley.

Igualmente, la educación está ampliamente relacionada con una especial participación activa y responsabilidad compartida de todos sus actores y agentes, como el núcleo familiar, la sociedad y el Estado. Es decir, por familiares, profesores, administradores de establecimientos educativos y especialmente por los organismos del Estado. Más aún si se tiene en cuenta que a pesar de que el derecho a la educación tiene rango fundamental, se trata de un derecho-deber que involucra obligaciones correlativas para todos y cada uno de los actores del proceso educativo(11).

5. El derecho al debido proceso en el ámbito disciplinario de las instituciones educativas. Reiteración de jurisprudencia.

En materia disciplinaria la jurisprudencia de esta corporación ha establecido la amplitud del derecho al debido proceso que se desprende del artículo 29 de la Carta Política. Así, los principios de legalidad, publicidad, imparcialidad, favorabilidad, presunción de inocencia, contradicción, celeridad, protección de los derechos fundamentales en la consecución y valoración probatoria y consagración del non bis in idem, irradian todo el derecho sancionadordel que hace parte el derecho disciplinario.

Por la naturaleza formativa de los planteles educativos el derecho sancionador debe ser aplicado en los escenarios escolares. De allí que las instituciones tengan por mandato legal que regir sus relaciones y límites de acuerdo con reglamentos o manuales de convivencia, según el artículo 87 de Ley 115 de 1994:

“Los establecimientos educativos tendrán un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definan los derechos y obligaciones, de los estudiantes. Los padres o tutores y los educandos al firmar la matrícula correspondiente en representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo”.

Sobre este punto en amplia jurisprudencia esta corporación ha especificado que se deben respetar las garantías y principios del derecho al debido proceso. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el ámbito disciplinario en las instituciones educativas fijando los parámetros de su aplicación.

Las instituciones educativas tienen la autonomía para establecer las reglas que consideren apropiadas para regir las relaciones dentro de la comunidad educativa, lo que incluye el sentido o la orientación filosófica de las mismas. No obstante, existe el mandato de regular las relaciones entre los estudiantes, los profesores, las directivas y los demás actores del proceso educativo mediante reglas claras sobre el comportamiento que se espera de los miembros de la comunidad en aras de asegurar el debido proceso en el ámbito disciplinario. Dichas reglas, para respetar el derecho al debido proceso, han de otorgar las garantías que se desprenden del mismo, así las faltas sean leves o graves.

De este modo, los establecimientos educativos tienen amplio margen de autorregulación en materia disciplinaria, pero sujeto a límites básicos como la previa determinación de las faltas y las sanciones respectivas, además del previo establecimiento del procedimiento a seguir para la imposición de cualquier tipo de sanción.

En cuanto al debido proceso al interior de establecimientos educativos se ha especificado que debe contemplar como mínimo los siguientes aspectos(12):

(i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas objeto de sanción;

(ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

(iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;

(iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;

(v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;

(vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron;

(vii) La posibilidad de que el investigado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las autoridades competentes.

De otra parte, para la Corte es indispensable que en el proceso sancionatorio se tenga en cuenta:

(a) La edad del infractor y por ende su grado de madurez psicológica;

(b) El contexto en el que se cometió la presunta falta;

(c) Las condiciones personales y familiares del alumno;

(d) La existencia o no de medidas de carácter preventivo al interior del colegio;

(e) Los efectos prácticos que la imposición de la sanción va a traerle al estudiante para su futuro educativo; y

(f) La obligación que tiene el Estado de garantizar a las personas la permanencia en el sistema educativo.

Conclusión. Es deber y obligación de toda institución educativa imponer las sanciones que merezcan los distintos actores de la comunidad educativa a la que pertenezcan, eso sí, respetando las reglas constitucionales y procedimentales que la propia institución haya acordado en el reglamento estudiantil o manual de convivencia. Por ello la imposición de sanciones de plano o la verificación objetiva de los hechos mediante la manifestación espontánea de su comisión no sustituyen el deber de respetar el debido proceso, especialmente en lo atinente a la audiencia del imputado y a la valoración de las pruebas y su contradicción.

Esta garantía no solo asegura los derechos de los miembros de la comunidad educativa concreta que hayan sido acusados por faltar a la convivencia, sino también a aquellas que eventualmente hayan sido sancionadas por la conducta cometida y encuentren en el debido proceso, una forma de reparación y protección de sus derechos. En todo caso, toda medida disciplinaria deberá como mínimo estar armonizada con las subreglas señaladas en los párrafos anteriores.

6. El derecho a la educación inclusiva de los niños hiperactivos o con déficit de atención y la importancia del proceso restaurativo.

6.1 Concepto de TDAH. El Instituto Nacional de Medicina Legal conceptúa que el trastorno de déficit de atención e hiperactividad (TDAH) es el término con el cual se conoce un síndrome caracterizado por tres síntomas nucleares: la inatención, la hiperactividad y la impulsividad, aunque no siempre tienen que estar presentes conjuntamente, puesto que existen distintos subtipos dentro de este trastorno.

Precisa que el TDAH es un trastorno médico y está oficialmente reconocido por instituciones, estudios y expertos médicos como la (OMS, AFA, AACAP, NICE)(13). Se trata de uno de los trastornos más importantes dentro de la psiquiatría infanto-juvenil, constituyendo el 50% de su población clínica y siendo posiblemente el más estudiado de todos ellos. Es un trastorno crónico que puede cambiar sus manifestaciones desde la infancia hasta la edad adulta, que interfiere en muchas áreas del funcionamiento normal y cuyos síntomas persisten hasta un 50-80% de los casos en el adulto. Advierte que es un problema clínico y de salud pública muy importante, generador de gran morbilidad y desajuste en niños, adolescentes y adultos.

En cuanto al pronóstico del trastorno, afirma que es variable en función de la gravedad de los síntomas y de los problemas y/o trastornos que puedan coexistir con el TDAH. Por ello un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado, influirían de forma determinante en la evolución. Las manifestaciones del TDAH cambian con la edad. En términos generales, se puede afirmar que en muchos sujetos el exceso de actividad motora y/o vocal se reduce efectivamente a medida que avanza la adolescencia y durante la vida adulta. No obstante, más del 80% de los niños que han sido diagnosticados de TDAH en la edad escolar, continuarán presentando el trastorno en la adolescencia y durante la vida adulta.

Indica la psiquiatra del instituto que se ha observado con frecuencia aparición de conductas agresivas o desafiantes (mentiras, pequeños robos, desafío a la autoridad, etc.), a medida que se acerca la adolescencia. Entre un 20% y un 60% de estos niños y adolescentes presentan conductas antisociales o trastorno disocial. También puede presentarse baja autoestima, tristeza, en algún caso depresión y desconfianza en el éxito futuro. En la edad adulta muchos consiguen empleo y viven independientemente. Según Selikowits (1995), aproximadamente un 20% de los niños con TDAH evolucionará de manera positiva, con cambios conductuales notables y sin problemas especiales en la adolescencia y la vida adulta.

Finaliza manifestando que en el 80% de los casos no hay remisión absoluta de estos ya que un 60% mantendrán un nivel medio de gravedad y continuarán con dificultades de ajuste a las normas sociales, problemas de tipo emocional y dificultades de aprendizaje, y un 20% seguirá presentando el trastorno de forma severa.

6.2. Precedente jurisprudencial. En cuanto al deber de las instituciones educativas de efectuar acompañamiento y apoyo continúo a alumnos con problemas psicológicos como el trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH), especialmente dos fallos han estudiado dicha problemática. Las sentencias T-255 de 2001 y T-1099 de 2003.

En la Sentencia T-255 de 2001 se revisó el caso de un infante de 6 años que cursaba el primer grado de primaria, en el cual la institución educativa alegaba que no estaba preparada para impartir educación especial a un niño hiperactivo dada la agresividad y molestias que presentaba para la comunidad educativa.

Según los padres del niño, a pesar de la consulta con expertos en la materia sobre el manejo del trastorno, el colegio no había facilitado el proceso de aprendizaje de su hijo, toda vez que algunos profesores no supieron manejar bien la situación, ya que no siempre estimularon al menor y por el contrario afectaron su autoestima, lo estigmatizaron y le impusieron castigos que antes de lograr algún tipo de avance en el proceso de socialización e integración, lo que generaron fue el aislamiento y las conductas agresivas del niño.

En la Sentencia T-1099 de 2003 la Corte analizó la problemática de un joven que padecía trastorno por déficit de atención con hiperactividad tipo combinado, lo que se traducía en comportamientos hostiles en su hogar, con sus vecinos y con sus compañeros de estudio, y que un día amenazó con un arma de fuego a uno de sus compañeros. Motivo por el que la institución resolvió suspender en forma definitiva al accionante, fundamentando la decisión en que las actuaciones del peticionario demuestran que no le había sido posible adaptarse al ambiente de la institución.

En los dos casos protegieron los jueces constitucionales los derechos al debido proceso y a la educación de los implicados, ya que se verificó que los retiros de las instituciones se habían efectuado de forma arbitraria y en contravía del debido proceso.

En la referida Sentencia T-255 de 2001 la Corte solicitó concepto a profesionales especializados en el trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH)(14), por medio de los que se constató que a la fecha no existe una causa única de tal afección, la cual es consecuencia de alteraciones neurobiológicas en general. También se especificó que los casos se presentan más frecuentemente en los varones. Las características más relevantes han sido resumidas por la Corte de la siguiente manera:

(i) Padecer uno o varios de los siguientes síntomas: desatención, hiperactividad y/o impulsividad;

(ii) Manifestación de los síntomas antes de los siete años;

(iii) Expresión del trastorno en el colegio y/o en la casa; y

(iv) Que el comportamiento altere el funcionamiento social, académico y ocupacional del paciente.

De otra parte, se detectó que la dificultad más frecuente es que el comportamiento del alumno perturba el desarrollo efectivo de las clases, razón por la cual los estudiantes son sancionados drásticamente, a tal punto que se contempla como única solución el retiro de la institución educativa. No obstante, los estudios señalan que no se advierte que los menores transgredan la convivencia por la imposibilidad de autocontrol en ausencia de tratamiento, y que la salida del plantel como decisión última al problema genera alteraciones emocionales que agravan las dificultades propias del trastorno.

En consonancia con lo anterior, los afectados por el trastorno presentan oposición a las autoridades, falta de rendimiento académico y aislamiento social debido a la imagen social censurable que se crea en torno a su comportamiento.

Según los expertos, el trastorno implica repercusiones que impiden el libre desarrollo del afectado y atentan contra el derecho a la igualdad, por cuanto generalmente los que lo padecen son marginados en su entorno social, lo cual hace que ante la imposibilidad de autocontrol, la discriminación a la que son sometidos termine “induciendo en el paciente depresión y angustia ante la conciencia de su minusvalidez para compartir la vida y desempeñarse bien en la escuela”.

Así mismo, los especialistas que conceptuaron sobre la materia en aquella ocasión señalaron la necesidad de ofrecer a los menores un tratamiento integral del trastorno, el cual debe darse mediante la educación, la psicoterapia y medicamentos:

“En relación con la primera [la educación], se requiere información especializada para el paciente, la familia y la escuela. En relación con el ambiente escolar se tiene que en la mayoría de los casos los profesores no están bien informados para atender los requerimientos de estos niños y por ello suelen hacer uso de los métodos tradicionales para imponer una drástica disciplina a quienes consideran son esencialmente transgresores de las reglas. Las consecuencias más frecuentes son la estigmatización de estos niños que no logran dominar ni su cuerpo ni sus emociones, ya que para los educadores en general es difícil comprender que se trata realmente de una alteración neurológica (destacado por fuera del texto original).

Así mismo, debido a la alta frecuencia con que se presenta el trastorno, se encontró probado que la falta de atención de estos menores trae graves consecuencias para ellos mismos y para la sociedad, lo cual demanda responsabilidad por parte de los colegios aún cuando no sean especializados en la materia, y en consecuencia la preparación mínima de sus docentes en el tratamiento del trastorno, la cual puede obtenerse a través de información solicitada al Ministerio de Educación y con la ayuda y liderazgo del sicólogo del plantel. En este sentido la Corte determinó que las instituciones educativas como representantes del Estado y en cumplimiento de tan necesaria labor deben dar un manejo especial a las personas que padecen el trastorno referido, puesto que de lo contrario se estaría atacando a las circunstancias que permiten que el problema subsista y no a las que lo causan.

De allí que no sea una solución efectiva trasladar el problema de los estudiantes hiperactivos a instituciones especializadas o simplemente supeditarlo a que “otros” afronten la solución.

En este orden de ideas, la Corte estima importante reiterar las siguientes conclusiones respecto del trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH)(15):

(a) El déficit de atención con hiperactividad puede, de un lado, implicar una discriminación claramente identificable, generando aislamiento y tratos diferenciados. Aún así, frecuentemente ocurre la discriminación y por tanto la marginalización que hace imposible el desarrollo de la igualdad material, lo que genera la invisibilización del problema, esto es, que ante dificultades de hiperactividad la respuesta de los docentes es ignorar de plano la situación clínica del trastorno.

Esto implica omisión del deber de trato especial y la equiparación en relación con los demás estudiantes, que conlleva a una aplicación de correctivos que se hacen inocuos e incluso contraproducentes en el manejo de la salud psicológica y afectiva del paciente y de su comportamiento futuro en sociedad. En este sentido el afectado, sujeto especialísimo de protección, no puede ser atendido, no solo porque el ordenamiento lo regula con parámetros generales, sino porque su propio entorno social y cultural lo excluye al no comprenderlo.

(b) Desconoce el deber de solidaridad que tiene la familia, la sociedad y el Estado.

(c) El aislamiento genera consecuencias negativas no solamente respecto del derecho individual a ser educado, sino de su entorno familiar y de la propia sociedad, la cual se ve privada de seres valiosos que pueden aportar con su inteligencia y habilidades al desarrollo y a la cultura social.

(d) Por otra parte, es importante destacar que el artículo 13 de la Carta establece que el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva por la cual debe adoptar medidas en favor de los grupos discriminados y marginados. Y, como se ha visto, las personas con déficit de atención e hiperactividad son constantemente objeto de aislamiento, estigmatización, mal trato, incomprensión y discriminación.

(e) La ausencia de un adecuado manejo del problema pone de manifiesto que, según los expertos, una inapropiada conducción de este problema puede generar graves consecuencias personales y sociales.

Anotadas las precisiones anteriores, debe concluirse que la valoración del reconocimiento de las reglas de comportamiento en los planteles educativos, por parte de un menor con TDAH, no puede ser igual a la aplicada al simple transgresor de las reglas. En este punto la Corte ha precisado cómo la omisión en el cumplimiento del deber de trato especial a los estudiantes con TDAH implica un acto discriminatorio cuyo efecto directo será la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad y en consecuencia una violación del derecho a la igualdad, en los siguientes términos:

“Discriminación por omisión de trato más favorable supone (i) un acto —jurídico o de hecho— de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en la ley: (ii) la afectación de los derechos de personas con especiales condiciones sicológicas; (3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de la persona”(16).

En la citada providencia T-255 de 2001 se señaló la responsabilidad que tiene la familia de brindar un tratamiento integral al paciente con este tipo de dificultades, conforme a los artículos 44, 47, 16 y 67 de la Constitución, relativos a la familia y la cual se extiende a los centros educativos y sus docentes sin importar la naturaleza pública o privada de la institución.

De otra parte, teniendo en cuenta el papel fundamental que cumple el Estado en este aspecto, se exhortó al Ministerio de Educación Nacional para que implementara y desarrollara planes y programas tendientes al mayor cubrimiento de una buena formación especializada de los docentes del país, con el fin de que puedan asumir en debida forma la tarea de educar a los niños con déficit de atención e hiperactividad, y de esta manera evitar que sigan recibiendo maltrato y que sean objeto de estigmatización y aislamiento social.

6.3. La educación inclusiva y la importancia del proceso restaurativo.

6.3.1. Recientemente la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-051 de 2011, en la cual se pronunció sobre el tema de la educación inclusiva. En la medida en que es posible aplicar de forma analógica los argumentos allí expuestos, la Sala estima pertinente reiterarlos en materia del trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH)(17).

Según el médico psiquiatra de niños y adolescentes que conceptuó en la Sentencia T-255 de 2001, las personas con TDAH necesitan ser tratadas como una especie de discapacitados por lo que para hacerse cargo de su educación necesitan: “Hacerse cargo de su educación. Necesitan ser tratados como menores con discapacidad, no intelectual sino de los sistemas de interrelación con el medio ambiente. Esto quiere decir que deben estar en tratamiento médico, bajo responsabilidad de los padres y que en el aula se deben tomar una serie de medidas...”. Destacado por fuera del texto original.

Sobre la base de lo anterior, en el presente caso y de la mano del concepto médico citado, la Corte se refiere a la discapacidad que padecen los pacientes con TDHA, entendida como la dificultad de interrelacionarse y adaptarse al medio social, mas no a la intelectual o motora que pueden desplegar otros sujetos que no padecen ningún tipo de discapacidad.

6.3.2. En materia formativa de personas que presentan algún tipo de discapacidad, desde hace varios años se ha venido apostando por un modelo de educación inclusiva alrededor de la discapacidad. Internacionalmente, las Declaraciones de Managua, Dakar y Salamanca, así como la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, insisten en este modelo como la mejor vía para garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la educación de las personas que la padecen. Para ilustrar, en su artículo 24 la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, señala:

“Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida (...)”.

Sin embargo, ¿qué se entiende por educación inclusiva? Para la Corte ha sido esencial delimitar el concepto para poder determinar si los medios que se han elegido como parte de este modelo educativo responden o no a la finalidad del mismo.

Una buena manera de entender el concepto de educación inclusiva es el de contrastarlo con otros modelos que han estado presentes en materia de educación de personas con discapacidad. Principalmente se identifican como alternativas a la educación inclusiva la llamada educación segregada y la educación integrada(18).

Por educación segregada se entiende principalmente la oferta educativa exclusiva para personas con discapacidad. A lo largo de la historia este modelo ha sido el imperante tanto en Colombia como en diferentes partes del mundo. Sus defensores consideran que las personas con discapacidad, dadas sus necesidades especiales, tendrán mejoras en su proceso educativo si están en instituciones que les brinden atención especializada. Por ello, se argumenta que la educación segregada es un proceso educativo más eficiente, que permite atender de mejor manera las necesidades individuales de la persona y que, además, no solo protege a la persona con discapacidad de un ambiente hostil, como lo sería el del aula regular, sino que incluso es benéfica para otros pues evita que las personas con discapacidad interfieran en el proceso educativo de estudiantes sin discapacidad. Bajo este modelo educativo, entonces, las personas con discapacidad no van a la escuela regular, sino a una institución especial y no interactúan con estudiantes sin discapacidad, sino sólo con sus maestros y sus compañeros que padecen algún tipo de limitación.

En las últimas décadas este modelo educativo viene siendo criticado por varias razones. Primordialmente se le cuestiona a la educación segregada porque sitúa a quien padece la alteración en un innecesario paradigma de “normalidad/anormalidad” y, en consecuencia, permite las condiciones para que se perpetúe la exclusión que enfrentan en todos los espacios de la vida social.

Ahora, como las bases para generar mayor igualdad y respeto a la diferencia se dan en la primera infancia, no permitir que los menores con discapacidad interactúen desde temprana edad con otros, termina por reproducir marginamientos y exclusiones en otros espacios de la vida(19).

Una primera respuesta a los problemas de la educación segregada ha sido la llamada educación integrada. Este modelo educativo consiste en permitir que personas con diferentes niveles de capacidad accedan a la escuela regular pero a través de una oferta educativa especializada. La educación integrada promueve espacios de combinación, pero en las horas de descanso, los almuerzos y salidas de clase; no obstante, continúa con un modelo educativo que diferencia entre las personas con discapacidad y sin discapacidad.

Si bien se reconoce que el modelo de enseñanza integrada ha sido un primer avance en la inclusión de personas con necesidades educativas especiales, también se le critica por ser un modelo limitado que continúa reforzando la idea de que las personas con discapacidad solo pueden educarse mientras tengan procesos y aulas de aprendizaje diferentes de las personas sin discapacidad. Además de lo anterior, un punto central de la objeciones a este modelo educativo radica en el hecho de que la integración parte de una concepción en la que la persona con necesidades educativas especiales es quien debe adaptarse a la institución educativa, y no la institución desarrollar transformaciones importantes para que sea ésta la que se adapte a la diversidad de personas que padecen distintas disminuciones. La experta en educación inclusiva de la Unesco, Rosa Blanco, ilustra con claridad los reparos al modelo de educación integrada, en los siguientes términos:

“En muchos países existe cierta confusión con el concepto de inclusión o educación inclusiva, ya que se está utilizando como sinónimo de integración de niños y niñas con discapacidad, u otros con necesidades educativas especiales, a la escuela común. Es decir, se está asimilando el movimiento de inclusión con el de integración cuando se trata de dos enfoques con una visión y foco distintos.

La preocupación de la integración ha estado más en transformar la educación especial, para apoyar los procesos de integración, que cambiar la cultura y práctica de las escuelas comunes para que sean capaces de atender la diversidad del alumnado, y eliminar los diferentes tipos de discriminación que tienen lugar al interior de ellas (...). Aunque en muchas escuelas se han producido procesos de cambio como consecuencia de la incorporación de alumnos con necesidades educativas especiales, el movimiento de la integración no ha logrado alterar los sistemas educativos de forma significativa. En general, se ha transferido el modelo de atención propio de la educación especial a las escuelas comunes, centrándose más en la atención individualizada de estos alumnos (programas individuales, estrategias y materiales diferenciados, etc.) que en modificar aquellos factores del contexto educativo y de la enseñanza que limitan la participación y el aprendizaje no solo de los niños y jóvenes integrados, sino de todo el alumnado.

La situación anteriormente señalada nos muestra la persistencia de una visión individual de las dificultades de aprendizaje, en la que estas se atribuyen solamente a variables del individuo (sus competencias, su origen social, el capital cultural de su familia, etc.), obviando la gran la gran influencia que tienen los entornos educativo, familiar y social en el desarrollo y aprendizaje de las personas (...)”(20).

La denominada educación inclusiva, que es la apuesta de diferentes instrumentos internacionales —y que además ha sido acogida por el Ministerio de Educación Nacional—, busca ampliar el espectro de inclusión de personas con necesidades educativas especiales, más allá del acceso a la escuela regular. La educación inclusiva persigue que no existan ambientes segregados, sino que todos los niños y niñas, independientemente de sus necesidades educativas, puedan estudiar y aprender juntos. Porter lo plantea de forma sencilla: “[lo que se debe entender por educación inclusiva] es simple: “los menores van a la comunidad a su escuela y reciben instrucción en un ambiente de clase regular con compañeros sin discapacidad de su misma edad. Esta aproximación, de hecho es la más simple y natural para organizar la educación de los menores. Es además la única manera en que uno puede proveer educación a una población diversa en una forma en que se respete el complejo entramado de la sociedad en el siglo 21(...)”(21).

En lo relativo a la educación inclusiva se puede observar la forma como la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad recoge algunos de los postulados referidos con anterioridad con el objetivo de que la educación integradora sea desarrollada por los Estados. Sobre lo anterior, el artículo 24 de la Convención fija una orientación exhaustiva para abordar las falencias de los sistemas educativos y las barreras frente al acceso del servicio a la educación.

De este modo la mencionada norma, en conjunto con disposiciones específicas del instrumento, estructuran los arquetipos para promover la educación inclusiva como un todo. Es por ello que se torna indispensable que a nivel legislativo y de políticas públicas se respalde la eliminación tanto de las disposiciones discriminatorias como de las barreras históricas que limitan la participación de las personas en situación de discapacidad o similares(22).

Conclusión

Asegurar la efectiva prestación y protección de los eventos enunciados y de la filosofía del proceso del proceso de educación inclusiva contribuiría enormemente en la transformación de la concepción de las prácticas educativas de las instituciones educativas tanto públicas como privadas, lo cual irremediablemente apuesta por transformar la cultura y la forma misma de concebir el derecho a la educación, como debe ser, como un todo. A diferencia del proceso anterior, se explora porque la enseñanza se adapte a los alumnos y no estos a la enseñanza.

Desde la anterior óptica, la atención de las personas con necesidades educativas especiales se proyecta en la atención a la diversidad y el respeto a la diferencia, ya que así como del proceso social hacen parte los disminuidos o limitados y los que no, los planteles educativos deben ser reflejo de la sociedad. Ello sin olvidar que por su condición especial, reconocida constitucionalmente, las personas en situación de discapacidad demandan ayudas especiales para optimizar su proceso de aprendizaje y desarrollar plenamente sus potencialidades.

Así, las personas con cualquier tipo de diferencia física o psicológica tienen derecho a que las instituciones educativas les procuren un trato acorde con sus especiales características, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad. La omisión de este deber de atención por parte de la institución educativa es por sí misma contraria a las ideas y valores que inspiran el derecho a la educación y conexos.

6.3.3. Relevancia del proceso restaurativo en los planteles educativos.

En la Sentencia T-917 de 2006 se estudió por la Corte Constitucional la problemática relacionada con el acoso escolar, matoneo o el anglicismo ‘bullying’, por ser formas de atentar contra la honra y dignidad de la comunidad educativa.

En la providencia se determinó que es natural y necesario que el proceso disciplinario culmine con la imposición de la sanción contemplada en los reglamentos. No obstante, para la jurisprudencia el mentado esquema puede en algunos casos no ser suficiente para asegurar el goce efectivo de los derechos del sujeto activo de la falta disciplinaria. De allí que cuando los efectos nocivos del incumplimiento se reiteren de diversas maneras en el ámbito de la comunidad educativa se debe procurar que la protección no sea meramente normativa sino real y efectiva.

Corresponde a cada establecimiento educativo definir cuáles son las medidas adicionales aconsejables para lograr el objetivo tutelar de los derechos y, así mismo, evitar las negativas secuelas derivadas de la lesión de dichos derechos e impedir que se repitan por distintas vías.

Para la Corte, varias de esas medidas se pueden enmarcar en lo que se conoce como justicia restaurativa, la cual se estima como justicia alternativa o complementaria de los sistemas de justicia ordinarios y que en su lugar buscan regenerar los vínculos sociales, psicológicos y sociales de la víctima y el victimario con su comunidad mediante un proceso de inclusión. Aunque este tipo de procesos no es obligatorio sino potestativo, por lo que depende de la voluntad de las partes. De allí que en la Sentencia T-917 de 2006 se precisara:

“De acuerdo al Informe de la reunión del grupo de expertos sobre justicia restaurativa que elaboró los principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal presentado por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas por proceso restaurativo se entiende todo proceso en que la víctima, el agresor y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias(23). Si bien tales principios han sido desarrollados en el ámbito penal, su origen y su pertinencia no se circunscriben a dicho ámbito, puesto que dichos procesos se puedan seguir para restaurar la vida en cualquier comunidad cuando se ha presentado una falta imputable a alguno de sus miembros que trasciende, más allá de la víctima, a la comunidad entera. Cada comunidad educativa es libre de definir si adopta o no procesos restaurativos, en qué casos y con qué implicaciones.

Un resultado restaurativo es la culminación de un proceso en donde se haya dado la oportunidad de que las partes se expresen acerca de lo sucedido, se repare el daño causado, se restauren los vínculos de las personas con la comunidad. Por lo tanto, un resultado restaurativo comprende respuestas de arrepentimiento, perdón, restitución, responsabilización, rehabilitación y reinserción comunitaria, entre otros, que garanticen el restablecimiento de la dignidad de la víctima, su reparación y la restitución de los lazos existentes al interior de la comunidad, incluidos los lazos existentes entre la comunidad y quienes agredieron a la víctima, en el evento de que sigan perteneciendo a la comunidad”.

Del mismo modo se indicó que la importancia de este tipo de procesos radica en que la falta no se concibe meramente como una trasgresión de una norma, sino como un acontecimiento que afecta a la víctima y repercute también en el agresor y en la comunidad.

En lo relativo a las características del proceso restaurativo se ha especificado que el inicio del proceso debe ser autónomo e informado, de tal forma que la víctima tenga claro: (i) de qué se trata el asunto restaurativo; (ii) cuál es su objetivo; (iii) cuáles son los pasos del mismo; (iv) el rol que la víctima cumple en dicho proceso; y (v) cuáles son sus implicaciones.

De la misma forma, a la víctima se le deben ofrecer alternativas, de manera flexible, para no exponerla a procesos en que no se sienta dignamente tratada. Así mismo, la decisión de llevar a cabo este proceso deberá ser expresa, sin perjuicio de que pueda cambiar de parecer.

De otra parte, uno de los problemas identificados que suele presentarse en los casos de violencia escolar, es que alguno de los disciplinados vuelva a ser o haya seguido siendo parte de la comunidad educativa. Lo anterior responde a la importancia de verificar la voluntad de seguir siendo parte de la comunidad educativa, ya que sin esta condición el proceso carece de sentido. No obstante, los dos elementos son necesarios. Así una de las dos circunstancias no es suficiente para que se lleve a cabo el proceso sino que se requiere la concurrencia de las dos para que esta proceda.

7. Análisis del caso concreto.

7.1. Los problemas jurídicos que le corresponde solucionar a esta Sala de Revisión se derivan de la solicitud efectuada por los padres de un estudiante de la institución educativa Gimnasio Vermont School de la ciudad de Medellín. Se establecerá si se respetó o no el derecho fundamental al debido proceso dentro del proceso de expulsión que se adelantó por la tipificación de una conducta certificada como grave conforme al reglamento estudiantil o manual de convivencia de la institución.

De otra parte, se determinará si el Colegio Vermont vulnera o no los derechos fundamentales del alumno, a la educación y conexos, al imponer la sanción de expulsión de la institución a pesar de tener conocimiento de que el afectado padece del trastorno por déficit de atención con hiperactividad TDAH.

7.2. Precisado en el numeral 3º de las consideraciones de esta providencia que la presente acción se torna procedente para controvertir la decisión de una institución educativa de carácter privado como el Gimnasio Vermont, la Sala pasa a examinar de fondo el asunto sometido a revisión.

7.3. Como fue descrito en los antecedentes de la presente providencia, el juez de primera instancia concedió el amparo gestionado por los padres del alumno sobre la base de la clara vulneración del debido proceso. El juzgado de segunda instancia, por su parte, se refirió a la permanencia en el sistema educativo y a mirar en detalle la vulneración del debido proceso a la luz del manual de convivencia del colegio Vermont, argumentos que por su solvencia, pertinencia y claridad la Sala procede a trascribir para fundamentar las razones que llevarán a confirmar la sentencia sometida a revisión.

En la providencia del 21 de julio de 2010, manifestó el Juez Veintidós Penal Del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Medellín, en lo relacionado con el concepto del debido proceso y la aplicación al caso concreto, lo siguiente:

“La prerrogativa prevista por el Constituyente en el artículo 29 de la Carta de Derechos, está constituida por una serie de garantías que deben rodear las actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten en contra de una persona. Proviene del estrecho vínculo con el principio de legalidad, al que deben ajustarse las autoridades encargadas de definir los derechos individuales, y constituye, por ende, una defensa de los procedimientos, sobre todo, de la posibilidad de ser escuchado y vencido en juicio, y de ser sancionado solo bajo normas preestablecidas, en este caso, el manual de convivencia. Y es aquí donde el despacho observa serias falencias de tipo procesal en que incurrió el representante legal del ente demandado, claro está, en medio de la buena fe con la que ha obrado en este asunto.

En efecto, una vez el mencionado directivo fue informado del comportamiento anómalo del educando, y tan pronto tuvo un convencimiento del tipo de falta imputable, leve o grave, debió plegarse de manera estricta a la normatividad aplicable, o sea, al manual de convivencia, a la luz de los principios de legalidad, equidad, conciliación y compromiso estipulados en dicho manual; pero además, dando aplicación al mandato consagrado en los artículos 44 y 67 de la Constitución, los cuales imponen la permanencia de los menores en el sistema de educación y la protección de este derecho como fundamental.

En este orden de ideas, vemos que en el mentado procedimiento solamente se tuvo presente lo previsto en el apartado 1.3 del capítulo VI del manual de convivencia, relacionado con la notificación de los hechos a los padres de familia; pero no sucedió lo mismo con los siguientes pasos, pues una vez los padres de (…) fueron llamados al colegio y enterados de las inculpaciones que recaían sobre su hijo, lo que se hizo fue notificarles la cancelación de la matrícula. De esta manera, el señor rector eludió adelantar el debido proceso, obviando cumplir con las actuaciones señaladas en los apartados 1.2, 1.3 y 1.4 del manual de convivencia, para luego terminar decidiendo unilateralmente la expulsión definitiva del dicente, omitiendo así las otras actuaciones que prevén esas normas, pues en ninguna parte se observa los compromisos formativos de los profesores frente al alumno; los descargos del agresor como de la víctima en la falta cometida; el seguimiento del coordinador estudiantil conjuntamente con el director del grupo hecha al estudiante con ocasión de cualquiera de las faltas en que incurrió, ya sean de tipo académico o de carácter comportamental. Tampoco se puso a su disposición las constancias que comprobaran que inicialmente fue suspendido provisionalmente de clases, luego desescolarizado por un periodo determinado dentro del año, para finalmente llegar a la sanción máxima, la cancelación de la matrícula y expulsión del plantel” (negrillas del texto original).

En este punto de las consideraciones el juez de segunda instancia manifestó que no entraría a discutir la responsabilidad del alumno en los comportamientos que le reprochaban las directivas del ente educativo, ni de la responsabilidad de los padres en cuanto al papel que les corresponde, ni tampoco puso en tela de juicio lo que atañe a la buena fe del rector, puesto que, como observó en las pruebas documentales obrantes en el proceso, mediante Resolución 013/09-010 del 10 de marzo de 2010, fue puesta en consideración del consejo académico del colegio, cuyos miembros conceptuaron que era aconsejable desescolarizar al alumno. No obstante, manifestó que la actuación previa a la decisión y la sanción impuesta no es concordante con lo establecido para tales eventos en el manual de convivencia del colegio Vermont, motivo por el que especifica que el reglamento no solamente obliga al educando sino también a las directivas del plantel. Dijo al respecto:

“Es entonces en este importante aspecto en el que se incurrió en vulneración al debido proceso, pues frente a las faltas graves o leves atribuidas al dicente, las directivas deben adelantarle un “debido proceso” de acuerdo con el manual de convivencia, con plenas garantías de defensa y de contradicción, de tal manera que el disciplinado pueda desvirtuar con argumentos y pruebas que no cometió la falta, o que si incurrió en ella, la sanción debe ser más leve o la señalada en el reglamento, pero en este caso no ocurrió así, porque no se le permitió al estudiante probar que no cometió la falta, o al menos tener la posibilidad de solicitar que en vez de ser expulsado definitivamente del plantel, se le imponga la sanción prevista en el manual de convivencia. Precisamente, en el aludido manual de convivencia se estipula que el comportamiento de todos los miembros de la comunidad educativa estaría regido por los principios, normas y procedimientos previstos en el manual de convivencia. La exigencia es entonces clara, y como popularmente se dice, la ley comienza por casa: el ejemplo del respeto por la normatividad imperante debe provenir de las mismas autoridades educativas” (negrillas del texto original).

Posteriormente procedió a clarificar lo concerniente a la conducta del menor y el respeto al derecho fundamental al debido proceso, el cual debido a su claridad sobre el conocimiento del precedente, se trascribe:

“Compréndase que la judicatura no es que esté patrocinando conductas irresponsables como la que se le endilga al joven (…), no, de lo que se trata es de rescatarle a esta sociedad un valor supremo e imprescindible que al parecer se quiere ignorar. Ese valor surge precisamente del “debido proceso”, el cual no es otra cosa que el método ideado por las sociedades democráticas modernas y contemporáneas para la solución racional y civilizada de los conflictos, aún cuando la falta o el delito sea el más repugnante, pues no de otra manera se puede conseguir la paz social. La dictadura, el absolutismo, la arbitrariedad, son modelos de estado que no toleran la racionalidad del debido proceso porque lo han reemplazado por la fuerza irracional, por eso, quienes pertenecemos al mundo civilizado rechazamos esas formas de ejercicio del poder, y en su lugar, debemos luchar porque predomine la razón, y ello no será posible si para resolver nuestros conflictos no acudimos a las reglas del debido proceso, en cuyo escenario impera la contradicción a través de la lucha de argumentos en búsqueda de la verdad y de la razón, y que obliga escuchar a la parte contraria para debatir y declarar las responsabilidades a que haya lugar. Dicho en términos normativos: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes y sin antes haber sido oído y vencido en juicio”. Como ya quedó explicado, este método racional del debido proceso, pese a estar expresamente enunciado en el manual de convivencia del Colegio Vermont School, no fue aplicado para sancionar al estudiante, y por eso, sus directivas incurrieron en violación de ese derecho fundamental, resultando entonces procedente el amparo solicitado” (resaltado por fuera del texto original).

Sobre la base de los argumentos expuestos, la Sala concluye que la decisión sometida a revisión deberá ser confirmada ya que conforme a la jurisprudencia constitucional reiterada en esta providencia no se respetó el derecho a la educación del alumno al desescolarizarlo sin la garantía del debido proceso durante el proceso disciplinario, lo que de contera desconoció también el derecho a la permanencia en el sistema educativo.

7.4. Una vez establecido que se vulneró el derecho a la educación y del debido proceso en el caso concreto, la Corte pasará a referirse a un importante punto relacionado con el material probatorio, que evidencia que el alumno implicado padece de trastorno de déficit de atención con hiperactividad (TDHA), y a que el colegio a pesar de tener conocimiento del diagnóstico no ha desarrollado la atención integral para el menor y de la comunidad educativa frente al problema.

En el acervo probatorio allegado en el expediente reposa dictamen médico del Instituto Colombiano de Neuropedagogía, del 16 de marzo de 2010 (fls. 43 a 51), que establece que el joven padece de déficit de atención con hiperactividad impulsivo (TDAH/HI), el cual fue puesto en conocimiento de las autoridades en el trámite de la acción de tutela. Ante dicha circunstancia la Sala quinta de Revisión, mediante auto del 30 de marzo de 2011 procedió a solicitar al Instituto Nacional de Medicina Legal con sede en Medellín que determinara si existe o no una patología mental que dificulte el proceso de aprendizaje y socialización del joven accionante en una institución educativa como el colegio Vermont School de Medellín.

Una vez aceptado por los padres el consentimiento frente al examen ordenado por la Corte, la psiquiatra concluyó lo siguiente:

(i) El paciente tiene antecedentes personales de TDAH para lo que se encuentra medicado con Metilfenidato.

(ii) En el examen se encuentran síntoma consistente con un TDHA.

(iii) El desempeño social de los pacientes con TDHA se ve alterado por la impulsividad, el reclamo constante e inadecuado de atención social, el escaso conocimiento de sí mismo, la dificultad en el reconocimiento y regulación de sus propias reacciones emocionales, la sobre personalización de las acciones de otros y la dificultad para aprender de la experiencia, se podrá exhibir en la institución Vermont u otra institución educativa a la que asista.

(iv) Aunque los tratamientos farmacológicos alcanzan un éxito valorado en un 70-80% en pacientes adecuadamente diagnosticados, las diferencias individuales en dicha respuesta son amplias. Los resultados en el terreno académico no son claros, la respuesta no se prolonga más allá de la permanencia del fármaco en el organismo, y la generalización de las ganancias es, por tanto, escasa. Por lo que para el tratamiento correcto debe darse un abordaje multimodal, es decir, la realización simultánea y coordinada de aproximaciones terapéuticas, farmacológica, psicológica, psicopedagógica y psicosocial. Debiendo tenerse en cuenta, en todo momento, que ninguno de ellos es único, exclusivo ni puede sustituir a los demás.

Sobre la base de lo anterior, Medicina Legal recomienda que el joven asista de manera regular a controles psiquiátricos y psicológicos y continúe recibiendo la medicación de manera continua e ininterrumpida.

De otra parte, de las respuestas del rector del Gimnasio Vermont, se informa que la institución acató las órdenes de los jueces de instancia y actualizó al estudiante en los exámenes pendientes para que el menor siguiera y terminara el año escolar, lo que prueba que en el presente año esté matriculado.

En lo relativo al desarrollo de un proceso de educación inclusiva o similar para tratar los problemas del alumno, el colegio manifiesta que fue acogido y apoyado por parte de las directivas, profesores y personal del departamento de orientación escolar, como lo acredita la reunión con el rector y la madre del alumno en el que se acordó, entre otras circunstancias, “que el estudiante se debe considerar como cualquier otro alumno y debe controlar sus impulsos y emociones”.

Sobre la base los argumentos señalados a lo largo de esta providencia, para la Sala no se compagina con un esquema inclusivo el proceso que se ha adelantado para el caso del menor, por parte de los padres, de la institución educativa y sus miembros. En efecto, de acuerdo con el material probatorio, se evidencia que el alumno padece de trastorno de déficit de atención con hiperactividad. Por ello y a pesar de que se pone de presente que el alumno al ser separado temporalmente de la institución “con la idea de que ésta era definitiva”, entró en un proceso de reflexión acompañado de acciones pedagógicas, ha tenido un trato desigual en contravía del artículo 13 de la Carta. Así, a pesar de que todos los participantes conocen del trastorno, se ha debido profundizar en el tratamiento y promover las condiciones especiales para que la igualdad del menor en términos de educación fuese real y efectiva. Sin embargo no se aprecian medidas especiales tratándose de un joven con déficit de atención con hiperactividad, que no podía ser objeto de aislamiento, estigmatización, mal trato, incomprensión y discriminación, ante las reiteradas faltas al reglamento como consta en expediente (fls. 117 a 161).

Sobre la base de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que es indispensable que las personas que participan del proceso educativo, es decir los padres, profesores, psicólogos y directivas estudiantiles, efectúen dentro del marco de lo posible el seguimiento de cada uno de los estudiantes de manera integral, más aún cuando son personas con graves problemas disciplinarios o académicos. Por ello, la Sala reitera en este sentido que ante el conocimiento de una situación especial de un alumno, como es la de sufrir un trastorno que puede causar graves consecuencias de no ser tratado y detectado temprana y adecuadamente, es deber, conforme a los dictámenes psiquiátricos un abordaje multimodal en los términos señalados en las consideraciones concernientes al trastorno de TDHA.

Del mismo modo, se establece una carga no exigible jurídicamente al estudiante, dado que la forma de imposición de las sanciones se efectúa como si fuese un alumno regular, para terminar finalmente decretándole una sanción con base en la incapacidad del menor para “convivir” en comunidad, sin que se le hayan dado las herramientas necesarias para afrontar su problema. En este sentido se brinda un trato desigual por vía de omisión de trato especial, por lo que su condición requiere atención especial para poder incorporarse a la convivencia en su entorno social; por ello mal puede aducirse que el menor no logró “cohabitar” en su espacio social, cuando la comunidad docente y demás actores no propician ni dotan de especiales herramientas al joven para poder desarrollarse equitativamente en dicho entorno.

En consecuencia, la Sala advertirá a las personas que están en la posibilidad de adelantar un abordaje multimodal de la problemática del niño, es decir a los profesores, directivas, psicólogos y padres del menor que, para el manejo del trastorno que padece el alumno (TDHA) deberán adelantar un proceso de educación inclusiva, en el que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

7.5. Para finalizar, la Sala es consciente de los reiterados hechos por los que se iniciaron los procesos disciplinarios frente al accionante. Sin embargo, el manejo que se le ha dado al problema tampoco se acompasa frente a los derechos de las víctimas afectadas por el comportamiento del accionante y al parecer por dos compañeros más, los cuales son acusados de acoso escolar. Acusación, aceptada por el accionante y los padres en los reiterados llamados de atención (fl. 114 por ejemplo), lo que lleva a la Sala a reiterar que en este tipo de casos la jurisprudencia ha señalado que las víctimas cuentan con la posibilidad de que se adelante un proceso restaurativo en los términos señalados en las consideraciones de esta providencia y en especial de lo dispuesto en la Sentencia T-917 de 2006.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.

2. CONFIRMAR la providencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín (Antioquia) del 21 de julio de 2010, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia del 05 de abril de 2010 del Juzgado Veinte Penal Municipal de la misma ciudad, por medio del cual ampararon los derechos al debido proceso y educación y se ordenó el reintegro del estudiante para que continuara el grado que venía cursando.

3. ADVERTIR a las personas que están en la posibilidad de adelantar un abordaje multimodal de la problemática del niño, es decir a los profesores, directivas, psicólogos y padres del menor que, para el manejo del trastorno que padece el alumno (TDHA) deberán adelantar un proceso de educación inclusiva, en el que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

4. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Posteriormente los padres del niño allegaron al juzgado de segunda instancia amplio memorial en el que se opusieron a los argumentos expuestos por el Rector del colegio.

(2) Respecto de la procedencia de la acción de tutela por las razones descritas pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-667 de 1998 y T-933 de 2005.

(3) Sobre el particular puede confrontarse la Sentencia T-202 de 2000 y T-056 de 2011.

(4) Sentencias T-002 y 006 de 1992.

(5) En la Sentencia T-002 de 1992 la Corte puntualizó que la fundamentalidad de un derecho depende de criterios auxiliares, entre los que se encuentran: (a) los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 13 del Pacto sobre derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por Colombia mediante la L. 74/68; y el art. 26 de la Declaración universal de derechos humanos) y, (b) los derechos de aplicación inmediata cobijados por el artículo 85, dentro de los cuales se encuentran los artículos 13 (igualdad de oportunidades), 26 (libertad de escoger profesión u oficio) y 27 (libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra).

(6) Los presupuestos anteriores pueden ser consultados en las sentencias T-527 de 1995, T-329 de 1997, T-534 de 1997, T-974 de 1999, T-925 de 2002, T-041 de 2009, T-465 de 2010, entre muchas otras.

(7) En consonancia, ver Sentencia T-933 de 2005.

(8) Sentencia T-236 de 1994. La educación como presupuesto básico que permite que se desarrollen y coexistan otros derechos, está ampliamente referido por la Corte en la Sentencia T-689 de 2005.

(9) Sentencia T-202 de 2000.

(10) Sentencias T-329 de 1997, T-534 de 1997, T-571 de 1999, T-585 de 1999, T-620 de 1999, T-452 de 1997, T-202 de 2000, T-689 de 2005, T-917 de 2006, T-321 de 2007, entre otras.

(11) Cfr. Sentencias T-694 de 2002, T-156 de 2005 y T-254 de 2007, entre otras.

(12) Respecto de los criterios que se entran a mencionar se puede confrontar la Sentencia T-917 de 2006, en la cual la Corte desarrolló especialmente el tema del debido proceso disciplinario en instituciones educativas; estudio y reglas que se trascriben.

(13) Organización Mundial de la Salud (OMS), American Academy of Child and Adolescent Psychiatry (AACAP), (Aphanizomenon Flos Aquae) en referencia a estudios con algas AFA para tratar el TDAH y NICE en referencia a la Guía NICE para el diagnóstico y tratamiento del TDAH.

(14) Los profesionales que rindieron concepto fueron el médico psiquiatra de niños y adolescentes, Rafael Vásquez y el psiquiatra Germán Puerta Batista.

(15) Sobre el particular consúltese la Sentencia T-1099 de 2003.

(16) Sentencia T-288 de 1995, relativa a las pautas para identificar el acto discriminatorio por omisión, tratándose de personas con discapacidades.

(17) Dentro de estas categorías, por supuesto sin pretender afirmar que es una enfermedad o similar, se podrían clasificar otros fenómenos que dificultan la adaptación de las personas al medio social, como el síndrome de Asperger o los casos de personas con capacidades o talentos especiales, cuyo desarrollo se puede apreciar en la Sentencia T-294 de 2009.

(18) Como lo señala Katarina Tomasevsky, quien fuera relatora de Naciones Unidas para el derecho a la educación, normalmente los países pasan por tres etapas fundamentales para avanzar hacia el pleno ejercicio del derecho a la educación: (i) La primera consiste en conceder el derecho a la educación a todos aquellos que, por diferentes causas, están excluidos (pueblos indígenas, personas con discapacidad, comunidades nómadas, etc.), pero con opciones segregadas en escuelas especiales o programas diferenciados para dichos colectivos que se incorporan a la educación. (ii) La segunda etapa enfrenta el problema de la segregación educativa promoviendo la integración en las escuelas para todos. En los procesos de integración los colectivos que se incorporan se tienen que adaptar a la escolarización disponible, independientemente de su lengua materna, su cultura o sus capacidades. El sistema educativo mantiene el “statu quo” y son los alumnos quienes se tienen que adaptar a la escuela y no esta a los alumnos. (iii) La tercera etapa que exige la adaptación de la enseñanza a la diversidad de necesidades educativas del alumnado, que son fruto de su procedencia social y cultural y de sus características individuales en cuanto a motivaciones, capacidades e intereses. Desde esta perspectiva, ya no son los grupos admitidos quienes se tienen que adaptar a la escolarización y enseñanza disponible, sino que estas se adaptan a sus necesidades para facilitar su plena participación y aprendizaje. Esta es la aspiración del movimiento de la inclusión. Katarina Tomasevski. Contenido y vigencia del derecho a la educación. Cuadernos pedagógicos. Citado en la Publicación digital de la Revista Iberoamericana sobre Calidad, Eficacia y Cambio en Educación. 2006. Vol. 4 Núm. 3.

http://www.rinace.net/arts/vol4num3/art1_htm.htm#10 

Búsqueda confirmada el 19 de mayo de 2011.

(19) Como lo pone de presente Gordon Porter, destacado educador en materia de inclusión, los niños que han estudiado en escuelas segregadas, por ejemplo, tienen mayor probabilidad de ser apartados como adultos en áreas de trabajo, programas recreativos, e instituciones. Porter, Gordon. Disability and education: towards an inclusive approach. (Working Paper). Prepared for the Inter-American Development Bank.

(20) Blanco Rosa. La equidad y la inclusión social: uno de los desafíos de la educación y la escuela de hoy. Revista Electrónica Iberoamericana sobre Calidad Eficacia y Cambio en Educación, 2006. Vol. 4 Núm. 3.

(21) Porter, op. cit., pág. 38.

(22) Singularmente, el artículo 24 de la antedicha Convención modula relevantes apartes relacionados con la protección del derecho a la educación inclusiva en lo relativo a:

(i) Reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con el fin de materializar este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades.

(ii) Garantizar el apoyo indispensable a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva.

(iii) Garantizar que en el proceso de inclusión o integración se modulen los ajustes razonables en función de las necesidades individuales.

(iv) Asegurar que las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad.

(v) Asegurar un sistema de educación inclusivo en todos los niveles educativos a lo largo de la vida.

(23) Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Informe del Secretario General sobre Justicia restaurativa. Adición. Informe de la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa. 7 de enero de 2002. E7CN.15/2002/add.I.