Sentencia T-396 de junio 2 de 2009 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-396 de 2009 

Ref.: Expediente T-2173231

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por Elvira Muñoz Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, D.C., dos de junio de dos mil nueve.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto de Menores del Circuito de Cali en la acción de tutela instaurada por Elvira Muñoz Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

El pasado cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008), la ciudadana Elvira Muñoz Hernández interpuso acción de tutela ante el Juzgado Sexto de Menores del Circuito de Cali solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. El 12 de octubre de 2007, Elvira Muñoz Hernández, de 68 años, solicitó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a causa del fallecimiento de su hija Luz Dary González Muñoz el 23 de agosto de 2007 pues dependía de esta última en forma parcial (fls. 1, 2, y 5, cdno. 2).

2. El ISS, mediante Resolución 8860 del 30 de mayo de 2008, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada porque “de acuerdo a la investigación administrativa realizada por funcionario del seguro social (fls. 34 y 35) se estableció que la señora Elvira Muñoz no reúne los requisitos exigidos en la normatividad citada para ser acreedora a la sustitución pensional [se refiere a la L. 100/93, art. 47] por cuanto no se logró establecer la dependencia económica entre la peticionaria y la causante, toda vez que la señora Elvira Muñoz depende económicamente de su esposo Humberto González” (fl. 3, cdno. 2).

3. Aduce la peticionaria en su escrito de tutela que no es cierto que dependa económicamente de su esposo pues este solo le entrega una cuota alimentaria que no le alcanza para sufragar sus gastos de alimentación, salud, vestuario y recreación, los cuales eran cubiertos por su hija (fl. 1, cdno. 2).

Solicitud de tutela

4. Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Elvira Muñoz Hernández solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de sobrevivientes. En consecuencia pide ordenar al ISS el reconocimiento de la misma (fl. 1, cdno. 2).

Respuesta de la entidad demandada

5. A pesar de haber sido notificado personalmente de la tutela interpuesta por la señora Elvira Muñoz Hernández el 18 de diciembre de 2008, el ISS no se pronunció al respecto (fl. 11, cdno. 2).

Decisión judicial objeto de revisión

Sentencia de instancia única

6. El Juzgado Sexto de Menores del Circuito de Cali resolvió negar el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela impetrada era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial consistente en un proceso ordinario laboral (fls. 17 y 18, cdno. 2).

Documentos recibidos en el trámite de revisión

El 21 de abril de 2009 el magistrado sustanciador recibió una comunicación de la peticionaria acompañada de varios soportes documentales. De la información recibida se puede extraer lo siguiente.

7. El once (11) de septiembre de 2006 se celebró, ante la comisaría móvil de familia de Montebello, una audiencia de conciliación de regulación de alimentos entre la señora Elvira Muñoz Hernández y su esposo el señor Humberto González Vergara. Consta en el acta que la peticionaria convocó a su esposo a conciliación con el fin de incrementar la cuota alimentaria que le había sido impuesta a este último en su favor por un juez a raíz de una demanda de alimentos. Como consecuencia de la audiencia se aprobó el incremento de la cuota de $ 120.000 pesos a $ 140.000 pesos “además de una cuota adicional de $ 140.000 mil pesos moneda corriente en el mes de junio y en el mes de diciembre (la muda y regalo navideña) (sic)” (fl. 10, cdno. ppal.).

8. La peticionaria pertenece al estrato 1 (fl. 12, cdno. ppal.) y está afiliada, en calidad de beneficiaria de su esposo, al régimen contributivo de salud (fl. 13, cdno. ppal.).

Pruebas solicitadas en el trámite de revisión

9. En vista de que en el expediente no se tiene información sobre el cumplimiento por parte de la accionante de los requisitos legales necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, excepto el de dependencia económica, el magistrado sustanciador, mediante auto del veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009), solicitó tal información al Instituto de Seguros Sociales en los siguientes términos:

“Primero. ORDENAR que por secretaría general se solicite al Instituto de Seguros Sociales —seccional Valle— que, en el término de ocho (8) días calendario contados a partir de la notificación del presente auto, informe de manera detallada y justificada si, teniendo por acreditado el requisito de dependencia económica, la señora Elvira Muñoz, identificada con C.C. 20.250.083, satisface los demás requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes a causa del fallecimiento de su hija Luz Dary González Muñoz, identificada con C.C. 31.910.155.

2. ORDENAR que por secretaría general se solicite al Instituto de Seguros Sociales —seccional Valle— que, en el término de ocho (8) días calendario contados a partir de la notificación del presente auto, adjunte los respectivos soportes documentales que respaldan la respuesta dada en virtud del numeral anterior” (fls. 17-19, cdno. ppal.).

10. El seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009), la secretaría general de esta corporación informó al magistrado sustanciador que el auto mencionado anteriormente había sido notificado a su destinatario el veintidós (22) de abril del año en curso y que, vencido el término otorgado por el mismo, no se había recibido respuesta alguna por parte del Instituto de Seguros Sociales (fl. 15, cdno. ppal.).

11. En vista de lo anterior, el magistrado sustanciador, mediante auto del once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), requirió al Instituto de Seguros Sociales para que, en el término de tres días contados a partir de su notificación, remitiera a esta Corte la información solicitada en el auto del veinte (20) de abril del año en curso. En el mismo auto se le advirtió que, de conformidad con la legislación colombiana, los servidores públicos deben prestar en forma eficaz e inmediata la colaboración requerida por esta corporación (fl. 23, cdno. ppal.).

12. El dos (2) de junio de dos mil nueve se recibió en el despacho constancia de la secretaría general de esta corporación en la que se indica que, dentro del término otorgado, no se recibió comunicación alguna por parte del Instituto de Seguros Sociales (fl. 20, cdno. ppal.).

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico

2. En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria al negarse a reconocerle la pensión de sobrevivientes.

3. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la pensión de sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social, (ii) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y (iv) el caso concreto.

La pensión de sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social

4. La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” (1) .

La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social (2) . El artículo 16 de la Declaración americana de los derechos de la persona afirma que:

“ART. XVI.—Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

De manera similar, el artículo 9º del protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales prescribe:

“ART. 9º—Derecho a la seguridad social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes” (resaltado fuera del texto original).

De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto.

5. Como lo señala el artículo 9º del protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, ante la muerte del beneficiario, las prestaciones de la seguridad social deben pasar a las personas que dependían económicamente de él.

En Colombia, tal situación está contemplada en la denominada pensión de sobrevivientes, regulada en la Ley 100 de 1993 (arts. 46 a 49 y 73 a 78). En virtud de esta prestación, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las personas que dependían económicamente del pensionado por invalidez o por vejez o del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones reciben una asignación mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras veces en forma temporal.

En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes también hace parte del derecho a la seguridad social (3) pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de aquella de la cual dependían, se ven en dificultades para acceder a las condiciones materiales necesarias para subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado (4) . En otras palabras, “propende porque la muerte del afiliado [o pensionado] no trastoque las condiciones de quienes de él dependían” (5) .

6. La jurisprudencia constitucional ha resaltado, en numerosas oportunidades, la innegable relación que existe entre la pensión de sobrevivientes y el goce de varios derechos fundamentales como a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada debido a que, como se vio, esta pretende proteger a quienes han perdido a la persona que les brindaba el sustento económico de una previsible privación o disminución significativa de los recursos destinados a las necesidades básicas (6) .

Con base en ello, en la Sentencia T-168 de 2007, esta Corte afirmó que:

“(...) la finalidad de la pensión de sobrevivientes, es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Cualquier decisión administrativa, legislativa o judicial que desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como pilares esenciales del Estado social de derecho” (7) (resaltado fuera del texto original) (sic).

7. Ahora bien, como se puede apreciar, la pensión de sobrevivientes y, en general, el derecho a la seguridad social demandan el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales este debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social (8) .

La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

8. De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación —igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural—.

En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional —incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional—, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por esta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

Sin embargo, desde muy temprano, el tribunal constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” (9) .

9. Otra corriente doctrinal ha mostrado, entre tanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva (10) . El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos —políticos, civiles, sociales, económicos y culturales— es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).

Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales —como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros— de su carácter de derechos fundamentales por esta razón resultaría no solo confuso sino contradictorio.

10. Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales (11) pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir, que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios —económicos y educativos— indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

11. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra —muy distinta— la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.

Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales —sean estos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales—, como el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas (12) .

La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quién es el titular y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

En este sentido, la Corte ha señalado que solo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuandoquiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado (13) , previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión (14) .

12. De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social —dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes—, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

La procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia

13. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación (15) , la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de sobrevivientes.

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución (16) , pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (17) .

14. Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta corporación (18) , con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia.

En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto. La Corte ha considerado que los mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P., art. 13) (19) por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social (20) .

Así, en la Sentencia T-401 de 2004, se reconoció de manera definitiva la pensión de sobrevivientes a una persona que pertenecía a la tercera edad, padecía graves afecciones de salud ya que sufría de retardo mental congénito por hidrocefalia perinatal y macrocefalia y estaba en una precaria situación económica pues no poseía ningún ingreso económico a causa de su imposibilidad para ingresar al mercado laboral como consecuencia de la invalidez permanente que le producía su enfermedad. En esta ocasión se afirmó que negarle la prestación requerida “(...) equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”.

De forma similar, en la Sentencia T-971 de 2005, se reconoció la pensión de sobrevivientes a una persona en situación de desplazamiento forzado y a su hija menor de edad. En esta oportunidad, se consideró que “(...) la situación del desplazamiento forzado, como se tuvo oportunidad de señalar, deja al actor y a su familia en circunstancias de debilidad manifiesta, puesto que el desarraigo de sus lugares de origen les priva de toda forma de ingreso económico y los expone a la amenaza cierta de su derecho al mínimo vital. Bajo estos supuestos, imponer al demandante desplazado la obligación de reclamar ante la jurisdicción ordinaria la prestación, cuando carece de los recursos mínimos para ello y, además, la misma entidad demandada reconoce que se han cumplido los requisitos a cargo de los interesados para acceder a la pensión, constituiría una carga desproporcionada, contraria a la eficacia material de los derechos fundamentales invocados”.

Las mismas consideraciones fueron aplicadas en la Sentencia T-836 de 2006 —caso en el cual la peticionaria tenía 79 años de edad y presentaba un cuadro de enfermedad coronaria, glaucoma severo que había generado una pérdida del 90% de su capacidad visual y, además, una osteoartrosis degenerativa de rodilla que requería de pronta cirugía— (21) , en la Sentencia T-129 de 2007 —en la cual se concedió el amparo a una mujer de 85 años cuya situación económica era extremadamente penosa dado carecía de ingreso alguno (22) — y en la Sent. T-593/2007 —ocasión en la cual la peticionaria era madre cabeza de familia con varios hijos menores de edad—.

Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto, los que, obviamente, pueden revelar situaciones diversas a las expuestas en la jurisprudencia de la Corte antes comentada, de donde se sigue que los casos reseñados son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial.

15. En segundo lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, el cual en este tipo de casos reside en la afectación del mínimo vital del peticionario y/o de su familia por la ausencia de reconocimiento y pago de la prestación referida.

Para determinar la existencia de la violación o amenaza a este derecho fundamental el juez constitucional debe comprobar que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital” (23) .

La Corte ha indicado que si bien es posible presumir la afectación del mínimo vital en estos casos por el principio de informalidad de la acción de tutela, de todos modos se debe acompañar la afirmación de alguna prueba, al menos sumaria (24) , en ausencia de la cual, el juez de tutela debe propender por arribarla al proceso en virtud de su facultad de decretar pruebas de oficio.

En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio (25) .

Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social por la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

16. Antes de iniciar el análisis del caso concreto, es necesario recordar que, como se señaló en la Sentencia T-836 de 2006 (26) , el excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.

El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien solo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento.

Caso concreto

17. En el presente asunto, la señora Elvira Muñoz Hernández considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguro Sociales, entidad que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes. En consecuencia pide ordenar al ISS el reconocimiento de la misma.

La primera verificación que se debe realizar en este caso es aquella que consiste en determinar si el derecho fundamental presuntamente vulnerado es susceptible de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada (27) .

Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de sobrevivientes, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante la Ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensión de sobrevivientes sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.

18. La segunda verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que esta solo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes por medio de acción de tutela.

Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario laboral no resultaría eficaz pues no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la actora, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. En efecto, la peticionaria es una mujer de la tercera edad (68 años) (28) , perteneciente al estrato uno (29) , que atraviesa por una delicada situación económica a causa de la muerte de su hija, de quien dependía en forma casi total, pues solo cuenta para su subsistencia con una cuota de 140.000 pesos mensuales impuesta a su esposo por un juez de familia a raíz de una demanda por alimentos (30) , suma que resulta a todas luces insuficiente para el sostenimiento digno de una persona. Lo anterior, según la jurisprudencia constitucional, hace procedente el amparo de forma definitiva.

19. Una vez determinada la procedencia de la tutela en este caso, encuentra la Sala que resulta imperativo revocar la Resolución 8860 del 30 de mayo de 2008, en la que no se accedió al reconocimiento pensional a favor de la señora Elvira Muñoz a causa de la supuesta ausencia de dependencia económica frente a su fallecida hija. Lo anterior porque, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, tal resolución no se ajusta a las normas legales, ni a la jurisprudencia constitucional, ni a la realidad, lo que terminó por afectar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Muñoz.

Con el fin de explicar lo dicho, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 prescribía que para que los padres del pensionado o afiliado tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes debía acreditarse, entre otras cosas, que estos dependieran en forma total y absoluta de este último. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006, declaró la inexequibilidad de la expresión “de forma total y absoluta” pues exigir esto significaba en términos prácticos que el solicitante debía encontrarse en situación de indigencia para que fuera procedente el reconocimiento del derecho pensional, lo que desconocía de manera flagrante el principio de proporcionalidad al sacrificar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana por alcanzar una cierta austeridad del sistema de seguridad social en pensiones. A partir de la sentencia de constitucionalidad mencionada, la dependencia económica que deben acreditar los padres para obtener la pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento de sus hijos puede ser parcial o total. Es por ello que la Resolución 8860 del 30 de mayo de 2008 desconoce la ley y la jurisprudencia constitucional pues asume que si la señora Muñoz recibe una suma de dinero mensual de su esposo ello descarta la dependencia económica de la madre respecto de la hija fallecida, sin analizar siquiera la posibilidad de que tal dependencia fuera parcial.

En segundo lugar, el mencionado acto administrativo es contrario a la realidad al sostener que “de acuerdo a la investigación administrativa realizada por funcionario del seguro social (...) no se logró establecer la dependencia económica entre la peticionaria y la causante, toda vez que la señora Elvira Muñoz depende económicamente de su esposo Humberto González” (31) , pues lo que se encuentra acreditado en el expediente es que lo único que la actora recibe de su esposo son 140.000 pesos mensuales, los cuales corresponden a una cuota impuesta por un juez de familia a raíz de una demanda por alimentos (32) , suma que resulta a todas luces insuficiente para el sostenimiento digno de una persona, de lo cual se puede concluir que es falso que la señora Muñoz dependa totalmente de su esposo.

En varias ocasiones esta Corte ha indicado que las investigaciones administrativas que se adelantan con el fin de examinar el cumplimiento de determinados requisitos pensionales, como la dependencia económica, deben reflejar la realidad de las personas que solicitan tales prestaciones, de modo tal que a los funcionarios administrativos les está vedado interpretar las pruebas recolectadas de una forma incompleta o sesgada con el objetivo de buscar algún pretexto para negar el derecho pensional, lo que constituiría una vía de hecho administrativa (33) . Una actuación semejante puede llegar a violar no solo los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social sino también el derecho fundamental al debido proceso administrativo (C.P., art. 29).

Las anteriores razones imponen la revocatoria de la Resolución 8860 del 30 de mayo de 2008, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que no se negó el reconocimiento pensional a favor de la señora Elvira Muñoz.

20. Ahora bien, se pregunta la Sala si es posible, además, acceder a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional de la actora ya que, aunque se encuentra probada la dependencia económica parcial de la frente a su hija (sic), no se tiene noticia del cumplimiento de los demás requisitos legales (L. 100/93, art. 46) para el acceso a la prestación requerida (semanas cotizadas y fidelidad al sistema) (34) .

El planteamiento de tal interrogante se debe a que, según la jurisprudencia constitucional antes reseñada, el reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido a una condición de tipo probatorio consistente en que en el expediente estén acreditados los requisitos legales necesarios para ello. Por esta razón, el magistrado sustanciador solicitó al demandado, en dos oportunidades, tal información sin encontrar respuesta alguna (35) .

Al respecto, la Sala rechaza la renuencia del Instituto de Seguros Sociales a colaborar con esta corporación, conducta sistemática a lo largo de todo el proceso de tutela (36) , y considera que un hecho totalmente ajeno a la peticionaria no puede ser la causa para que se le deje de reconocer la pensión que solicita. En efecto, la peticionaria no posee la información requerida pues esta pertenecía a su fallecida hija y el demandado aprovecha el monopolio que tiene sobre la misma para dilatar el pago de la prestación social, propósito que no puede ser coadyuvado por esta Corte.

Adicionalmente, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad de reconocer pensiones en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación si los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable y si existe un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. En este caso, por un lado, se ha demostrado ya que las condiciones personales de la actora —mujer de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional, perteneciente al estrato uno (37) , que solo cuenta para su subsistencia con 140.000 pesos mensuales (38) — imponen la inmediata protección de sus derechos fundamentales. Por el otro, el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales haya negado el reconocimiento pensional únicamente por la supuesta falta de dependencia económica, sin hacer referencia a ningún tipo de incumplimiento de las demás exigencias legales (39) , hace pensar a la Sala que la peticionaria los reúne.

Lo anterior no obsta para que el Instituto de Seguros Sociales promueva, ante los jueces competentes, una acción de lesividad contra el acto administrativo que se ordenará producir si encuentra que la señora Muñoz Hernández no cumple con los demás requisitos legales necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes.

De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Menores del Circuito de Cali en la acción de tutela instaurada por Elvira Muñoz Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales y, en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de la actora. En consecuencia, dejará sin efectos la Resolución 8860 del 30 de mayo de 2008 proferida por el ISS y ordenará al mismo que expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca la pensión de sobrevivientes a la señora Elvira Muñoz Hernández.

Por último, en la parte resolutiva de la presente sentencia se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se investigue la posible comisión de una falta disciplinaria por parte de uno o varios funcionarios del Instituto de Seguros Sociales —seccional Valle— al no atender, en dos oportunidades, el requerimiento de información hecho por esta corporación.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR por las razones expuestas el fallo proferido por el Juzgado Sexto de Menores del Circuito de Cali en la acción de tutela instaurada por Elvira Muñoz Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de la actora.

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 8860 del 30 de mayo de 2008 proferida por el Instituto de Seguros Sociales —Seccional Valle— y ORDENAR al mismo que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que reconozca la pensión de sobrevivientes a la señora Elvira Muñoz Hernández.

3. COMPULSAR copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se investigue la posible comisión de una falta disciplinaria por parte de uno o varios funcionarios del Instituto de Seguros Sociales —seccional Valle— consistente en desatender, en dos oportunidades, las solicitudes de información hechas por esta Sala de Revisión.

4. Por secretaría general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Juan Carlos Henao Pérez—Jorge Iván Palacio Palacio, ausente en comisión.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, en su observación general número XX el comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9º del pacto prevé de manera general que los Estados partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9º del pacto y con las disposiciones de aplicación de los convenios de la OIT sobre seguridad social —Convenio 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)— los Estados partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (...) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9º del pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los periodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.

(2) (i) artículo 22 de la Declaración universal de derechos humanos: “ART. 22.—Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9º del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales: “ART. 9º—Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración americana de los derechos de la persona: “ART. XVI.—Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9º del protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: “ART. 9º—Derecho a la seguridad social. I. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1º, literal “e” de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: ART. 11.—// I. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) el derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.

(3) En el mismo sentido, Sentencia T-326 de 2007 y C-336 de 2008, entre otras.

(4) Al respecto ver las sentencias T-971 de 2005, T-043 de 2005, T-630 de 2006, T-168 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.

(5) Sentencia T-1065 de 2005.

(6) Al respecto ver las sentencias T-043 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-129 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.

(7) Reiterada en la Sentencia T-236 de 2007.

(8) Sentencia C-623 de 2004.

(9) Posición planteada desde la Sentencia T-406 de 1992.

(10) Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.

(11) Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.

(12) Al respecto ver las sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.

(13) Sentencia T-016-07.

(14) Ibídem.

(15) Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.

(16) “Esta acción [la de tutela] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

(17) ART. 2º—Competencia general. <Artículo modificado por L. 712/2001, art. . El nuevo texto es el siguiente:> La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (..) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

(18) Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.

(19) En este sentido, Sentencia T-630 de 2006.

(20) En este sentido, Sentencia T-593 de 2007.

(21) Caso similar al resuelto en la Sentencia T-692 de 2006.

(22) Caso similar al resuelto en la Sentencia T-236 de 2007.

(23) Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007.

(24) Sentencias T-236 de 2007 y T-335 de 2007.

(25) Sentencia T-236 de 2007.

(26) Reiterada en las sentencias T-184 de 2007 y T-593 de 2007.

(27) Fundamento 11 de esta sentencia.

(28) Folio 5, cuaderno 2. Según el artículo 7º, ordinal b, de la Ley 1276 de 2009, un adulto mayor es una persona que cuenta con 60 años o más de edad. El artículo 1º de la misma ley asimila los conceptos de persona de la tercera edad y adulto mayor.

(29) Folio 13, cuaderno principal.

(30) Folio 10, cuaderno principal.

(31) Folio 3, cuaderno 2.

(32) Folio 10, cuaderno principal.

(33) Sentencias T-1065 de 2005, T-701 de 2006 y T-836 de 2006.

(34) “ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) <Literal condicionalmente exequible> Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.

(35) Folios 15 y siguientes, cuaderno principal.

(36) El demandado tampoco contestó la acción de tutela en el momento en que el juez de primera instancia lo vinculó al proceso (fl. 11, cdno. 2).

(37) Folio 13, cuaderno principal.

(38) Folio 10, cuaderno principal.

(39) Folio 3, cuaderno 2.

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