Sentencia T-396 de junio 30 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: expedientes T-4.790.704 y T-4.795.940, acumulados

Magistrada Ponente:

Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado

Acciones de tutela instauradas por Hernando Useche Grajales contra la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima y la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué (T-4.790.704), y Milton Alfonso Rodríguez Pérez contra la Sala Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena y los juzgados 2º y 3º Civiles del Circuito Especializados de Restitución de Tierras de Valledupar (T-4.795.940).

Procedencia: Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Ibagué y Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Asunto: Procedencia de la acción de tutela para ordenar traslado de trabajadores para garantizar sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.

Bogotá, D. C., treinta de junio de dos mil quince.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión de las sentencias proferidas el 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado 1º Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Ibagué, y del 19 de diciembre del mismo año por la Sala Penal de Adolescentes del Tribunal Superior de la misma ciudad (T-4.790.704); y del 12 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena y del 2 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad (T-4.795.940).

Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión efectuada por los referidos tribunales, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inc. 2º) de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 13 de marzo de 2015, la Sala Tercera de Selección los escogió para su revisión y los acumuló entre sí, por presentar unidad de materia, y para ser fallados en una misma sentencia.

I. Antecedentes

Los peticionarios en los procesos que se revisan en esta providencia, consideraron que las entidades por ellos demandadas habían violado sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud, a la dignidad humana, al debido proceso, a la familia y al trabajo en condiciones justas, todos ellos a partir de los hechos que a continuación se resumen.

A. Hechos probados en los expedientes.

Expediente T-4.790.704

1. El señor Hernando Useche Grajales(1) fue nombrado en provisionalidad desde el mes de mayo de 2004, en la Institución Educativa la Voz de la Tierra, núcleo escolar rural, del municipio de Roncesvalles (Tolima) (fl. 21), donde prestó sus servicios como docente de las asignaturas de desarrollo empresarial y proyectos, en los grados 10º y 11, así como de cooperativismo en los grados 6º a 11 del área técnica de gerencia de fincas.

2. Señaló el accionante que fueron varias circunstancias las que afectaron de manera negativa en su estado de salud. Explica que por ser una persona soltera no cuenta con una alimentación sana, pues su familia (madre y dos hermanos) reside en la ciudad de Ibagué. Además, adujo que la permanente presencia de grupos armados al margen de la ley en la zona de trabajo, genera una permanente zozobra, sumado al hecho de que el municipio de Roncesvalles se encuentra a más de 2.600 metros sobre el nivel del mar, con temperaturas entre 5Cº y 8Cº. Concluye que todos los anteriores factores llevaron a que el día 15 de septiembre de 2009 le fuera diagnosticada una patología cardiaca denominada “Isquemia severa que compromete la pared anterior, antero septal y apex, con extensión del 30% de la masa ventricular izquierda”(2). Este concepto médico recomendó igualmente su hospitalización inmediata por el inminente riesgo de un evento coronario agudo, debiéndose priorizar su manejo y estudio coronario incluyendo un cateterismo.

3. Tras ser atendido por su EPS Emcosalud, el accionante fue sometido, el 18 de septiembre de 2009, a una intervención quirúrgica por presentar enfermedad coronaria crítica en tres vasos (fl. 16). Tras la cirugía le fue impartida una medicación farmacológica especializada y una estricta dieta alimentaria.

4. En vista de su delicada condición médica, el accionante radicó el 9 de octubre de 2009(3) ante la Secretaría de Educación y Cultura de la gobernación del Tolima, una petición de traslado a una institución educativa próxima a la ciudad de Ibagué, para proseguir con sus controles médicos, y contar con el apoyo y atención de su familia. Explica, que dicho traslado se justifica en consideración a las puntuales recomendaciones de medicina especializada que requiere controles periódicos, las cuales no puede recibir en el municipio en el que actualmente labora, además de tener que someterse a una estricta dieta, y a no realizar esfuerzos físicos ni desplazamientos por largos trayectos, negándosele usar motocicletas.

5. En respuesta a la solicitud de traslado, la Secretaría Departamental de Educación y Cultura del Tolima, mediante Decreto 0215 de marzo 3 de 2010, aceptó su petición y ordenó el traslado a la Institución Educativa Técnica Alfonso Arango Toro, del municipio de Líbano.

6. No obstante haberse dado el correspondiente traslado, el accionante consideró que no se había atendido las puntuales recomendaciones médicas que motivaron su cambio de sede laboral, pues el municipio de Líbano igualmente se encuentra a más de 1650 metros sobre el nivel del mar, y está relativamente distante de la ciudad de Ibagué.

7. Ante esta situación, el señor Useche Grajales afirma, que nuevamente encuentra comprometida su condición de salud, y aclara, que a pesar de la revascularización cardiaca de la cual fue objeto, la arterosclerosis que padece no tiene cura, por lo que requiere un estricto control médico, además del apoyo de su familia que le asegure una dieta y/o alimentación sana.

8. En vista de lo anterior, el accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida a la salud, a la familia y al trabajo en condiciones dignas, razón por la cual pide que la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué, previa expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, y atendiendo las posibles vacantes que tenga en su planta docente, suscriba un convenio interadministrativo con la Secretaría Departamental de Educación y Cultura del Tolima que permita su traslado a una institución educativa de carácter técnico o comercial en la ciudad de Ibagué, lugar en el que puede seguir prestando sus servicios como docente con la plena garantía de sus derechos fundamentales.

B. Actuación procesal.

Mediante auto del 21 de octubre de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Ibagué, ofició a las secretarías de Educación y Cultura del departamento del Tolima y de Educación del municipio de Ibagué, en tanto partes demandadas en esta acción de tutela.

9. Así, en escrito del 24 de octubre de 2014, la oficina jurídica de la alcaldía de Ibagué en respuesta a la acción de tutela, manifestó que el municipio de Ibagué - Secretaría de Educación, no ha vulnerado en ningún momento los derechos fundamentales del señor Useche Grajales.

9.1. Explicó, que ese municipio fue certificado en educación el 26 de diciembre de 2002 por medio de la Resolución 3033 del Ministerio de Educación Nacional, lo que le ha permitido adoptar su propia planta de personal docente, de directivos docentes y de personal administrativo, contando por ello, con un grupo de trabajadores distinto e independiente al que tiene la Secretaría de Educación y Cultura de la gobernación del Tolima.

9.2. Además, en la medida en que el señor Hernando Useche Grajales es docente vinculado a la planta global de cargos del departamento del Tolima, será la secretaría departamental de educación y cultura, la que deba adelantar las gestiones correspondientes a los traslados de sus docentes, dando prelación a quienes lo solicitan por razones de salud.

9.3. De otra parte, existen dos razones adicionales para negar el amparo constitucional solicitado: la primera, que al parecer el accionante no elevó la solicitud pertinente a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, a fin de que ésta atendiera su nuevo requerimiento, pues dicha entidad departamental vino a tener conocimiento de esta nueva solicitud de traslado por vía de la presente acción de tutela. La segunda razón, está dada en el incumplimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, en la medida en que el accionante no acudió inicialmente a las instancias administrativas para dar a conocer su actual situación, y solicitar formalmente su traslado del municipio del Líbano a la ciudad de Ibagué. Así, de haberse negado dicho traslado, solo en ese momento se podría considerar que en efecto se vulneraron sus derechos fundamentales.

9.4. Por su parte, el mismo secretario de educación municipal de Ibagué en escrito del mismo 24 de octubre de 2014, reiteró los fundamentos jurídicos expuestos por la oficina jurídica del municipio de Ibagué, haciendo especial énfasis en que la potestad nominadora, en el caso del accionante, corresponde al departamento del Tolima a través de su secretaría de educación y cultura y no a la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué.

10. Finalmente, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, en escrito del 27 de octubre de 2014, solicitó igualmente declarar la improcedencia de esta acción de tutela.

10.1. Explicó brevemente, que tuvo en cuenta la situación médica del accionante, razón por la cual en su momento se ordenó su traslado desde el municipio de Roncesvalles al municipio de Líbano, hecho que en efecto se cumplió en octubre de 2009.

10.2. De igual manera señaló, que en lo referente a la petición de traslado al municipio de Ibagué, esta circunstancia escapa a la competencia de la secretaría departamental de educación y cultura, en razón a que el municipio de Ibagué al haber sido certificado por el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución 3033 del 26 de diciembre de 2002, le otorgó total autonomía e independencia para la conformación de su planta de personal docente y de administración. Con todo, advirtió que si la referida secretaría municipal “envía a la secretaría de educación y cultura del Tolima, el certificado de disponibilidad presupuestal y la vacancia de la plaza docente, esta secretaría estaría en la capacidad de suscribir el respectivo convenio interadministrativo, de acuerdo a la complejidad de la enfermedad del accionante” (fl. 77).

C. Decisiones judiciales objeto de revisión.

Sentencia de primera instancia

11. El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Ibagué, en sentencia del 4 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales del señor Hernando Useche Grajales.

12. Consideró el a quo, luego de hacer referencia a los requisitos normativos que deben tenerse en cuenta para que en aplicación del ius variandi, el empleador pueda trasladar a uno de sus trabajadores del lugar de servicio, que cuando el traslado se produce por motivos médicos o de salud del trabajador o de algún miembro de su familia, este no podrá hacerse sin consultar las especiales circunstancias del trabajador, en cuyo caso, y solo de manera excepcional, la acción de tutela será procedente.

13. Así, explicó que era claro que la petición de traslado hecha por el accionante estaba orientada a que esta se materialice en la ciudad de Ibagué, por cuanto allí contaba con el apoyo de su familia, y con los controles médicos especializados requeridos. De la misma manera, el a quo encontró que los argumentos médicos esgrimidos por el accionante eran claros, y que el señor Useche Grajales había solicitado a la Secretaría de Educación del Tolima en repetidas oportunidades, su traslado a la ciudad de Ibagué.

14. Por estas razones, se ampararon los derechos fundamentales del accionante, y ordenó a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima y a la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, la celebración, en el plazo de 10 días, del convenio interadministrativo que permita el traslado del accionante al municipio de Ibagué, y que en el mismo se acuerde, el nivel docente correspondiente.

Impugnación

15. La Secretaria de Educación Encargada del municipio de Ibagué, manifestó que ciertamente la figura de los convenios interadministrativos como mecanismo para traslado de docentes entre entidades territoriales certificadas en materia educativa se encuentra regulada en la Ley 715 de 2001, y reglamentada por el Decreto 3222 de 2003 el cual fue derogado por el Decreto 520 de 2010, marco normativo que al parecer no fue tenido en cuenta por el juez de primera instancia al momento de hacer las consideraciones del caso concreto.

16. A pesar de ello, la referida funcionaria insistió en que subsiste una duda jurídica para poder dar cumplimiento a la orden judicial impartida, pues atendiendo la normatividad vigente, siempre se ha establecido que la figura jurídica de los convenios interadministrativos celebrados entre entes certificados en materia educativa, serán viables o aplicables a docentes y/o directivos docentes que estén en carrera docente, esto es, que su nombramiento se haya producido en propiedad, previo el agotamiento de un concurso de méritos, de conformidad con los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, según el tiempo en que se haya producido la vinculación del docente. En este caso advierte que el señor Useche Grajales fue nombrado por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima a través del Decreto 1278 de 2002 como docente en provisionalidad.

17. Ahora bien, el nombramiento en provisionalidad de un trabajador, corresponde a la figura jurídica a la que acude la administración para proveer un cargo que ha quedado vacante de manera temporal y/o definitiva, y que tampoco puede ser provisto mediante la figura del encargo. Por esta razón, se debe acudir a una persona ajena a la administración, que teniendo las calidades para ocupar el cargo, no se encuentra bajos los efectos del concurso ni en el supuesto del nombramiento en provisionalidad. Así, esta modalidad de nombramiento no da al trabajador ninguna estabilidad laboral, pues terminada la vacancia, esa persona deberá ser retirada del cargo.

18. Bajo estas circunstancias y a afectos de dar cumplimiento a la orden judicial impartida, el señor Useche Grajales deberá renunciar al cargo que viene ocupando en provisionalidad dentro de la planta docente del departamento del Tolima, para así, poder acceder a un cargo en provisionalidad en el municipio de Ibagué, pues de no hacerlo, estaría ocupando de manera simultánea, dos cargos en provisionalidad. Bajo estos supuestos, es claro entonces que el nombramiento que haría la Secretaria de Educación de Ibagué sería en provisionalidad y con el pleno cumplimiento de los requisitos o consideraciones exigidas en la Circular 05 de 2012, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, recordándose que una vez se allegue la lista de elegibles, la secretaría de educación deberá dar cumplimiento a lo estipulado en la referida circular.

Sentencia de segunda instancia

19. En decisión del 19 de diciembre de 2014, la Sala Penal de Adolescentes del Tribunal Superior de Ibagué, revocó la decisión de primera instancia.

20. Explicó el ad quem que la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad y residualidad como mecanismo de protección de derechos fundamentales, razón por la cual, antes de acudir a este mecanismo constitucional de protección, se debe agotar todas las vías ordinarias, y solo en ausencia de ellas o cuando las mismas no resulten idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, será admisible la acción de tutela.

21. Ahora bien, tal y como el mismo accionante actuó al solicitar su traslado del municipio de Roncesvalles al de Líbano, ha debido nuevamente requerir a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima mediante una nueva solicitud de traslado a la ciudad de Ibagué, o de existir una postulación de traslado de docentes para el municipio de Ibagué, este ha debido postularse. Sin embargo, ninguna de estas gestiones se cumplió. Por ello, el que ahora pretenda acudir de manera directa a la acción de tutela, sin haber previamente acudido a los mecanismos ordinarios existentes, desvirtúa por completo la procedencia de la acción de tutela.

22. Se anota finalmente, que la petición de traslado radicada en el año 2009 fue resuelta de manera favorable a los intereses del trabajador, atendiendo los motivos de salud expuestos, hecho que confirma, que este mecanismo es efectivo para solicitar un traslado. Por ello, en el caso de que tras agotarse dicha vía ordinaria, se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales, en tal supuesto la acción de tutela si resultará viable.

Expediente T-4.795.940

23. El señor Milton Alfonso Rodríguez Pérez, quien actúa a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de los juzgados Segundo y Tercero Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Valledupar y la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Cartagena, al considerar que dichas autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y al debido proceso.

24. El accionante, quien para la fecha de interposición de esta acción de tutela contaba con 56 años de edad(4), señaló que el 1º de octubre de 2009 fue nombrado en propiedad en el cargo de citador grado 3, labor que viene cumpliendo en el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (Cesar).

25. En razón al fallecimiento de su compañera sentimental el 30 de diciembre de 2008, ha tenido que asumir la crianza de un hijo de 12 años, como padre cabeza de familia, debiendo dejar a su hijo al cuidado de una hermana en la ciudad de Valledupar, razón por la cual solo lo visita los fines de semana, pues por razones laborales reside en el municipio de Chiriguaná.

26. El 1º de junio de 2011, el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, cambio su sede a la ciudad de Valledupar por habérsele asignado funciones de descongestión. En vista de tal circunstancia, los asuntos personales del accionante pudieron ser atendidos de manera más fácil, pues ya convivía con su hijo en la ciudad de Valledupar.

27. El día 27 de enero de 2012, en cumplimiento de sus funciones judiciales, el accionante sufrió un episodio convulsivo (descargas epileptiformes), con pérdida de conocimiento. Tras varios exámenes médicos, entre ellos un electroencefalograma, se pudo establecer que padecía de descargas anormales epileptiformes generalizadas (epilepsia), enfermedad que por la complejidad en su manejo, requiere de atención médica especializada y permanente.

28. En tanto el juzgado en el que labora el accionante retornó al municipio de Chiriguaná tras terminar su función de descongestión, la situación médica del accionante se ha visto afectada de manera negativa y el cuidado y atención de su menor hijo se la restringido de nuevo a las visitas los fines de semana. Explica que su situación médica le obliga a estar bajo el control de médicos especialistas en neurología, psicología, y psiquiatría entre otros, además de que la EPS Coomeva a la cual se encuentra afiliado, le informó que no puede prestarle los servicios médicos especializados en el municipio de Chiriguaná, además de que en ese municipio tampoco encuentra los medicamentos recetados para atender su patología (Clonacepan 400mg. y Carbamazepina 200 mg.).

29. Agrega finalmente que, en escritos de fecha 9 de abril y 5 de diciembre de 2012 (fls. 622 y 628 respectivamente) y del 30 de julio de 2013 (fl. 627), su EPS Coomeva había indicado varias recomendaciones para su cuidado personal, además de señalar las condiciones de ambiente laboral que debía tener. Dichas recomendaciones son las siguientes:

a) Solo puede laborar en la máxima jornada laboral permitida (CST, art. 161).

b) Solo puede laborar en jornadas diurnas realizando actividades que no demanden altos niveles de concentración y estrés laboral, con pausas activas cada dos (2) horas.

c) No puede conducir vehículos.

d) Debe evitar estar solo.

e) Debe contar con un puesto de trabajo que garantice un ambiente laboral que minimice su exposición a factores de riesgo psicosocial con buenas relaciones interpersonales, supervisión permanente y permitir accesibilidad familiar.

f) Debe ser incluido en el programa de vigilancia epidemiológica para el control y seguimiento de factores de riesgos psicosociales.

30. Ante tales recomendaciones, el comité paritario de salud ocupacional dirigió el oficio DESAL-359 a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el que recomendó el traslado del accionante a la ciudad de Valledupar. De manera simultánea el accionante presentó una petición el 1º de abril de 2013 a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, a efectos de que ordenará su traslado a los juzgados Segundo o Tercero Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Valledupar, en tanto en dichos despachos judiciales se encontraba vacante el cargo de citador grado 3, cargo que el accionante venía ocupando en propiedad en el municipio de Chiriguaná.

31. Así, atendiendo las circunstancias particulares del señor Rodríguez Pérez, la presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar, mediante Acto Administrativo CSJC-SA-P-0473 de abril 3 de 2013, aprobó la solicitud de traslado, notificando dicho acto a los juzgados referidos.

32. Sin embargo, mediante Resolución 7 de 2013, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Valledupar, negó la solicitud de traslado, con el argumento de que el cargo de citador grado 3 en dicho despacho comportaba un riesgo mayor para el accionante. De otra parte, explicó que los funcionarios de esos despachos no gozaban de estabilidad laboral en razón a la coyuntura jurídica que llevó a su creación.

33. En relación con la primera justificación, el accionante consideró que la misma era inadmisible, pues de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003, el cargo de citador grado 3 no se describe como un puesto laboral de alto riesgo. En cuanto a la poca estabilidad laboral de los cargos en los referidos juzgados, señaló igualmente que este tampoco es argumento válido, pues advierte que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PSAA13-9866 de marzo 13 de 2013, dispuso en su artículo 2º, que cuando los funcionarios judiciales especializados en restitución de tierras, no tuvieren en su inventario procesos de restitución de tierras, solo como medida de descongestión, les serían repartidos asuntos civiles en igualdad de condiciones a los demás jueces y magistrados civiles, razón por la cual, dichos juzgados son esencialmente civiles, y por lo mismo su funcionamiento ha de entenderse que va a ser permanente hasta tanto el consejo superior de la judicatura no disponga otra cosa.

34. Por su parte, el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, ante quien fue igualmente planteada la orden de traslado del accionante, Resolución 008 de abril 25 de 2013, expuso similares argumentos a los planteados por el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Restitución de Tierras. Así, tras referirse al marco jurídico que sustenta la creación de los juzgados de restitución tierras, este juez de restitución de tierras señaló que las funciones que debe cumplir el citador grado 3, además de cumplir su función natural del cargo, también debe actúa como acompañante del juez en las diferentes diligencias a su cargo, como son las inspecciones judiciales que se cumplen en los predios cuya restitución se solicita, por lo cual, en ocasiones se debe caminar hasta 60 hectáreas, así como realizar la medición métrica de los predios con el fin de que no se afecten derechos de terceras personas. Ello significa entonces, que se deben realizar traslados a las diferentes veredas y/o corregimientos de la zona, actividad que por la condición de salud del accionante no estaría en capacidad de tolerar, situación que sería contraproducente para la gestión oportuna de los procesos judiciales a cargo de ese despacho.

B. Actuación procesal.

35. Habiéndose dado traslado de la presente acción de tutela a las partes accionadas (Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena y los juzgados Segundo y Tercero Civil de Circuito Especializados de Restitución de Tierras de Valledupar), estas dieron respuesta en los siguientes términos:

35.1. La Sala Civil Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena(5) solicitó la denegación de la acción de tutela, pues señaló que si bien la regla general es que contra los actos administrativos proceden los recursos de reposición y apelación, la procedencia de este último depende de la taxatividad de la ley para su viabilidad. Es decir, que el mismo solo será viable respecto de aquellos actos administrativos previamente establecidos por el legislador. Así, en la medida en que en casos, como el que nos ocupa, el nominador es la autoridad que define si acepta o no el traslado de un funcionario, y el tribunal superior no actúa como superior jerárquico de los juzgados en los asuntos de carácter administrativos, que siendo diferentes a actuaciones propias de los procesos judiciales, no permite que dicho tribunal sea el superior jerárquico de los despachos de menor jerarquía en asuntos como el de nombramiento de personal. Por esa razón, esa autoridad, mediante Resolución 003 de julio de 16 de 2013, se abstuvo de conocer de dicho recurso de apelación.

35.2. Por su parte los juzgados Segundo(6) y Tercero(7) Civil del Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar, dieron respuesta a esta acción de tutela, pidiendo en ambos casos que fuese denegada. Entre los argumentos sobresale la autonomía del nominador para decidir sobre el nombramiento de su propio personal. De igual manera señalaron que no era viable su traslado a dichos juzgados, en tanto la naturaleza jurídica de estos, no tenían vocación de permanencia. Finalmente, consideraron que la acción de tutela no era el mecanismo apropiado para resolver dicha petición, más aún cuando el accionante contaba con otra vía judicial ordinaria, como era la de controvertir dichos actos administrativos, además de que no se demostró la configuración de algún perjuicio irremediable.

C. Decisiones judiciales objeto de revisión.

Sentencia de primera instancia

36. En decisión del 12 de marzo de 2014, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

Señaló el a quo, luego de exponer los fundamentos que explican la excepcionalidad y residualidad de la acción de tutela como vía judicial para reclamar la protección de derechos, que si bien es completamente admisible y legal la aspiración de un trabajador de carrera judicial a ser trasladado, dicha petición debe igualmente cumplir con algunos requisitos legales, así como contar con que exista la disponibilidad del cargo. Bajo este entendimiento, cuando la autoridad niega la petición de traslado, contra dicho acto administrativo proceden las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a las cuales se puede acudir previo agotamiento de la vía gubernativa. En el trámite de las referidas acciones se podrá igualmente solicitar la suspensión provisional del acto. Por estas razones, en el presente caso no se encuentra justificada la procedencia de la acción de tutela, más aún cuando las decisiones proferidas por las autoridades accionadas se encuentran suficientemente motivadas.

Si bien la acción de tutela podría ser viable a pesar de existir otros mecanismos judiciales ordinarios de protección, cuando quiera se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, en el presente caso, no se demostró tal circunstancia y mucho menos la concurrencia de los elementos que identifican dicho perjuicio como irremediable, como son que se requieran medidas de urgencia, que su ocurrencia sea inminente, y que la no postergabilidad de las medidas de protección se deba a la gravedad de la amenaza.

Finalmente, consideró el juez de instancia que la presente tutela es improcedente respecto de la Sala Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena, por no ser la autoridad judicial que expidió los actos administrativos que negaron el traslado del accionante a los referidos juzgados.

Por las anteriores razones, se resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela propuesta contra los juzgados Segundo y Tercero Civiles de Circuito de Restitución de Tierras de Valledupar y se negó frente a la Sala Especializada de Restitución de tierras del Tribunal Superior de Cartagena.

Impugnación

37. El accionante consideró que el juez de primera instancia asumió una posición sesgada en su caso, pues no valoró adecuadamente las pruebas por él aportadas, razón por la cual la decisión proferida incurrió en una vía de hecho. De otra parte, alegó que se le hubiese remitido al previo agotamiento de los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos, carece de sentido cuando los mismos no sean aptos para resolver su situación particular.

Sentencia de segunda instancia

38. En decisión del 2 de mayo del 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena resolvió confirmar la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

38.1. Inicialmente, el ad quem, hizo una amplia referencia a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se señala que la acción de tutela será procedente de manera excepcional cuando los derechos del trabajador se encuentren amenazados a consecuencia de un acto administrativo que haya variado de manera desfavorable sus condiciones laborales afectando sus derechos fundamentales, y que a pesar de existir los mecanismos ordinarios para controvertir dichas actuaciones de la administración, se acuda a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el mismo sentido aclaró que no toda afectación al orden familiar o económico del trabajador como consecuencia de un traslado, supone la necesaria protección constitucional. En estos casos, debe verificarse la gravedad de las circunstancias que harían viable la intervención del juez constitucional. En el mismo sentido, el juez de instancia advierte que es necesario verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez que caracteriza a la acción de tutela. Así, explica que si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, el que hubiese transcurrido un largo tiempo antes de su interposición, disuelve la gravedad de la agresión, disipando de esta manera la necesidad de una protección urgente. Solo cuando se demuestre que la vulneración de los derechos es permanente en el tiempo y que la misma es continua y actual, no resulta relevante verificar de manera estricta el cumplimiento de este requisito.

38.2. Vistos los anteriores argumentos, el juez de segunda instancia consideró que si bien todo trabajador tiene una legal aspiración a ser trasladado, para ello debe cumplir con los requisitos constitucionales y legales para el efecto. Por ello, cuando la administración en ejercicio del ius variandi da respuesta a petición de traslado de sede de trabajo, en este caso de un funcionario judicial, las decisiones proferidas por las autoridades judiciales en ejercicio de su función administrativa, puede ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho a las cuales se puede acudir previo agotamiento de la vía gubernativa. Así, en el presente caso, se advierte que el accionante en ningún momento agotó dichos mecanismos ordinarios.

38.3. Igualmente consideró que en la medida en que aún no ha operado la caducidad respecto de la resolución proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, el accionante tendrá la posibilidad de atacar dicho acto por vía de lo contencioso.

38.4. De otra parte, el ad quem reconoce que existen situaciones excepcionales frente a las cuales la acción de tutela resulta viable para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, más sin embargo, la situación del actor no se encuentra en los presupuestos de referido perjuicio irremediable. Además, de acuerdo a las recomendaciones médicas, les asiste razón a los juzgados accionados en negar el traslado del accionante, cuandoquiera que las condiciones del cargo de citador grado 03 en dichos despachos son contrarias a las citadas recomendaciones médicas.

38.5. Finalmente, si bien el accionante demostró ser padre cabeza de familia de un menor de edad, no demostró de manera alguna que su actual situación esté vulnerado los derechos fundamentales de su hijo en razón a su separación, y que ello hubiese afectado negativamente el comportamiento o calidad de vida de aquél. Además, debe anotarse que el accionante fue nombrado en propiedad desde el año 2009, y solo hasta ahora, casi cinco años después, expone dicha situación como una razón más para que prospere esta acción de tutela, lo cual no es viable, pues por el contrario, el transcurso del tiempo permite demostrar que durante ese tiempo el accionante logró sortear ese distanciamiento, al punto que durante esos años no tuvo que recurrir a este argumento para solicitar su traslado.

38.6. Por todo lo anterior, se procedió a confirmar la decisión de primera instancia.

D. Actuación judicial surtida en sede de revisión.

39. Por auto del 27 de mayo de 2015, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas consideró necesario ordenar la práctica de algunas pruebas en ambos procesos objeto de revisión.

39.1. Así, en lo que respecta al Expediente T-4.790.704, la Sala consideró pertinente requerir, a través de la secretaría general de esta corporación, al señor Hernando Useche Grajales, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación del presente auto, informase si presentó a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, una petición solicitando su traslado desde el municipio de Líbano, Tolima (Institución Educativa Alfonso Arango Toro) hacia otra institución educativa localizada en el municipio de Ibagué, en razón a sus necesidades médicas. De ser así, se le pidió remitir copia de tal petición y de ser posible, copia de la respuesta que en tal sentido le hubiese dado la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima. En igual sentido, se pidió a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, que de haber presentado el señor Useche Grajales una petición de traslado desde el municipio de Líbano hacia una institución educativa en el municipio de Ibagué, remitiese copia de esta, así como de la respuesta que sobre el particular se le hubiese dado.

39.2. En respuesta a estos requerimientos el señor Useche Grajales, en escrito recibido en esta corporación el 9 de junio del año en curso, señaló lo siguiente:

“En atención al requerimiento solicitado mediante auto del día del día 27 de mayo de 2015, donde me solicita que informe si presente a la secretaria de educación y cultura del Tolima, un derecho de petición en el sentido de solicitar nuevamente el traslado de sede laboral del municipio del Líbano (Institución Educativa Alfonso Arango Toro) hacia otra institución educativa que se encuentre localizada en el municipio de Ibagué, vistas las necesidades médicas, de ser así, se solicita remita a esta corporación copia de tal derecho de petición y de ser posible. Copia de la respuesta que en tal sentido le hubiese dado la referida secretaria de educación y cultura del departamento del Tolima me permito manifestar lo siguiente:

Visto que el Tribunal Sala Civil y de Familia de la ciudad de Ibagué, revocó la sentencia donde ordenaba mi traslado a dicha ciudad, no había radicado ningún derecho de petición solicitando nuevamente mi traslado por la grave enfermedad que padezco de arterosclerosis coronaria a la ciudad de Ibagué, por lo tanto, una vez fui comunicado que la honorable Corte había escogido mi tutela, radique un oficio según sac 2015pqr 19047 del día 2 de junio de 2015, solicitando nuevamente mi traslado a esta ciudad, donde mediante Oficio 2015EE6328 del día 3 de junio de 2015, la secretaria de educación y cultura del Tolima, me informó lo siguiente: ‘que en atención a la solicitud de traslado de la misma, por competencia al Secretario de Educación de Ibagué, tan pronto tengamos respuesta por parte de ellos se lo haremos saber’”. (Énfasis agregado).

39.3. Por su parte, el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, dio respuesta mediante escrito del 9 de junio de 2015, en el que anexa copia de la petición referida en el numeral anterior, es decir, el que fuera radicado por el señor Useche Grajales el 2 de junio de 2015, adjuntando igualmente la respectiva respuesta al mismo, que de manera muy breve dijo lo siguiente:

“En atención a su solicitud de traslado a la ciudad de Ibagué, me permito informarle que hemos dado traslado de la misma por competencia al secretario de educación de Ibagué.

Tan pronto tengamos respuesta por parte de ellos se lo haremos saber”.

40. En lo que respecta al Expediente T-4.795.940, esta Sala de Revisión consideró que en la medida en que el Consejo Seccional de la Judicatura del departamento del Cesar, así como la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podían verse afectadas con alguna decisión que esta Corte pudiese llegar a asumir en el presente caso, resolvió ordenar por secretaría general, su vinculación en sede de revisión, para que en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, se pronunciasen acerca de las pretensiones y del problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela, solicitándoseles además, que dieran respuesta a los siguientes cuestionamientos:

1. Se pidió al Consejo Seccional de la Judicatura del departamento del Cesar, informar si dentro de la planta de personal de ese departamento, en especial de los despachos judiciales con sede en la ciudad de Valledupar existe alguna vacante en el cargo de citador grado 3, grado que tiene actualmente el cargo que ocupa en propiedad el señor Rodríguez Pérez.

2. De igual manera, se le pidió informar si de no existir una vacante en un cargo de estas características, existe la posibilidad que el accionante sea ubicado en algún otro cargo, atendiendo los mismos requisitos y exigencias legales para acceder al de citador grado 3.

3. De otra parte se solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que informara a esta corporación, acerca de cuáles son los criterios y procedimientos jurídicos que se utilizan para autorizar el traslado de un trabajador, cuandoquiera que se encuentra probada la necesidad del mismo por razones de salud.

4. De igual manera, se le pidió a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que indicara cuáles han sido los criterios jurídicos empleados para dar solución a una controversia con ocasión de un traslado justificado, frente a la autonomía de un nominador que se niega a recibirlo.

41. En respuesta a los anteriores requerimientos, la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante escrito recibido por esta Corte el 2 de junio, informó lo siguiente:

“De conformidad con su escrito de fecha 29 de mayo del presente año, recibido por esta dependencia en la fecha, en el cual, solicita se informe si dentro de la planta de personal de este departamento, especialmente en Valledupar, existe alguna vacante en el cargo de citador grado 3, a efectos de resolver las pretensiones y el problema jurídico de una acción de tutela impetrada por el señor Rodríguez Pérez, de manera atenta, me permito informar que actualmente se encuentra vacante el cargo de citador grado 3 en los juzgados 2 y 3 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar y en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta misma ciudad las cuales se encuentran debidamente publicadas en la página de la rama judicial, ingresando al link: carrera judicial - concursos seccionales - convocatoria Nº 1. Formato Opción de sedes - junio 2015” (énfasis agregado).

42. Por su parte la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en escrito del 10 de junio del presente año, señaló lo siguiente:

“En primer lugar, se precisa aclarar que la petición de traslado por razones de salud incoada por el señor Rodríguez Pérez, fue radicada ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, por ser la entidad competente para emitir el respectivo concepto favorable de traslado, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA10-6827 de 2010, artículos décimo séptimo y siguientes que al respecto establecen:

‘ARTÍCULO SÉPTIMO. Traslado por razones de salud. Los servidores judiciales en carrera, tienen derecho a ser trasladados por razones de salud, debidamente comprobadas, a otro despacho judicial, cuando las mismas le hagan imposible continuar en el cargo o por estas se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil.

ARTÍCULO OCTAVO. Requisitos: Los dictámenes médicos que reflejan las condiciones de salud (diagnóstico médico y recomendaciones de traslado), deberán ser expedidos por la entidad promotora de salud (EPS - IPS) o administradora de riesgos profesionales (ARP) a la cual se encuentre afiliado el servidor. Cuando se trate de su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, según corresponda, también se aceptará el dictamen médico que provenga del sistema de seguridad social en salud. Los dictámenes médicos no deberán tener fecha de expedición superior a tres (3) meses.

Igualmente, si el diagnóstico proviene de un médico particular este deberá ser refrendado, por la EPS o por la administradora de riesgos profesionales de la rama judicial cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor.

ARTÍCULO NOVENO. Concepto. Para efectos de emitir concepto sobre las peticiones de traslado por razones de salud, las salas administrativas de los consejos superior y seccionales tendrán en cuenta entre otros aspectos los siguientes:

a) El diagnóstico médico sobre las condiciones de salud que se invocan, expedido en los términos señalados en el artículo octavo de este acuerdo, en el cual se recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular.

Cuando se trate de la enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, el dictamen médico debe contener recomendación clara y expresa que permita concluir a la administración, sobre la necesidad del traslado.

b) Acreditación del parentesco: Cuando se trate de enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil.

c) En el evento que la sede escogida no atienda la recomendación médica, la unidad de carrera le ofrecerá las vacantes existentes al momento, a efectos de obtener el consentimiento expreso del servidor’.

43. En consideración a lo anterior, se explica que la solicitud de traslado del señor Rodríguez Pérez fue tramitada ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, y esta, mediante Oficio CSJC-SA-P-0473 del 3 de abril de 2013, emitió un concepto favorable de traslado, para hacerse efectivo en los juzgados Segundo y Tercero Civiles de Circuito Especializado en Restitución de Tierras de la ciudad de Valledupar.

44. De otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura señaló que la Ley 771 de 2002, que modificó los artículos 134 y 152 de la Ley 270 de 1996, amplió las causales de la procedencia de traslado de los servidores judiciales, dejando de todos modos en cabeza de las autoridades nominadoras la decisión final. Recalcó la entidad vinculada que la citada ley, “eliminó la competencia de las Salas Administrativas de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura para decidir el traslado de servidores judiciales, correspondiendo a estas tan solo efectuar una actuación administrativa del estudio previo de cumplimiento de los requisitos y que culmina con la expedición de un concepto que no tiene el carácter de obligatorio”.

45. En el mismo sentido, explicó que las referidas normas legales fueron reglamentadas por el Acuerdo 1581 de octubre 8 de 2002, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

46. Aunado a los anteriores fundamentos, señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C-295 de 2002 declaró exequible la modificación que hizo la Ley 771 de 2002 del numeral 1º del artículo 134 de la Ley 270 de 1996. En dicho pronunciamiento la Corte Constitucional dijo lo siguiente:

“En la medida en que la norma no determina la autoridad encargada de evaluar la solicitud formulada por el servidor interesado y de proponer a este alternativas de traslado, considera la Corte que una lectura sistemática de las disposiciones Constitucionales, así como de la ley estatutaria de administración de justicia, lleva a la conclusión de que es a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que corresponde esta competencia. Sin embargo, debe aclararse como se hizo en la Sentencia C-037 de 1996(8), que ello se entiende sin perjuicio de la competencia propia de cada nominador y en particular de aquella reconocida a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional. Es decir que como lo señala el Señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura emitir un concepto previo en relación con el cumplimiento de los requisitos señalados por el numeral bajo examen, pero la decisión de aceptar el traslado o no corresponde al respectivo nominador” (negrilla del citador).

Con fundamento en lo anterior, y con el propósito de atender los requerimientos contenidos en los dos primeros numerales de la presente respuesta, mediante Oficio CJOFI15-1682 del 1º de junio de 2015, se remitió el Oficio OPT-A-620/2015 a la Sala Administrativa de Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar.

47. Ahora, en lo referente a los criterios y procedimientos jurídicos relativos a los traslados de servidores judiciales de carrera, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, existen dos formas para proveer en propiedad un cargo de la rama judicial que presenta vacancia definitiva. El primero por vía del sistema de selección por concursos en el cual se hayan superado todas sus etapas. El segundo camino es por vía de los traslados a que hace referencia el artículo 134 de la citada Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

48. Respecto del sistema de concurso, este se encuentra regulado en el artículo 156 de la Ley 270 de 1996 y reglamentando en distintos acuerdos expedidos por las Salas Administrativas del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura. En cuanto al sistema de traslados, este se encuentra regulado por el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificada por la Ley 771 de 2002. Este sistema prevé cuatro supuestos de traslados:

a) por razones de salud o seguridad del trabajador, debidamente comprobadas;

b) por traslado recíproco;

c) cuando un servidor de carrera pide un traslado para cubrir una vacante definitiva; y,

d) cuando la solicitud se soporte en un hecho que por razones del servicio sea calificada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como aceptable (énfasis agregado).

49. Seguidamente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura explicó el procedimiento administrativo por el cual, luego de hacerse pública una vacante definitiva, la autoridad nominadora debe informar del hecho a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior y a la del respectivo consejo seccional. De esta manera ya sea la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el caso de los funcionarios judiciales o las salas administrativas de los consejos seccionales en los caso de los empleados judiciales, deberán hacer pública en la página web de la rama judicial en los primeros cinco (5) días de cada mes, las respectivas listas de vacantes definitivas, con el fin de que los integrantes del registro seccional de elegibles manifiesten su interés en formar parte de las listas de elegibles y los funcionarios de carrera por su parte, puedan presentar su solicitud de traslado.

50. En lo que refiere a los criterios establecidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en materia de traslados, se reiteró que frente al traslado por motivos de salud, éste se encuentra regulado por los artículos 134 y 152, núm. 6º de la Ley 270 de 1996, modificados por el artículo 1º de la Ley 771 de 2002, el cual fue declarado exequible por la Sentencia C-295 de 2002 de la Corte Constitucional y reglamentado en el Acuerdo PSAA10-6837 de 2010, que fuera modificado por los acuerdos PSAA12-9312 de 2012, PSAA10-6837 de ese mismo año, y por el Acuerdo PSAA15-10344 de 2015.

51. Seguidamente, pasa a explicar los requisitos que deben cumplirse en las cuatro modalidades de traslados, de los cuales solo se mencionarán en esta providencia los referidos al traslado por razones de salud, que a su tenor son los siguientes:

• Vinculación del servidor judicial en propiedad respecto del cargo del cual solicita el traslado.

• Solicitud escrita del servidor judicial dirigida a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura acompañada de todos los documentos en los términos requeridos en el reglamento que permitan determinar la viabilidad del traslado.

• Presentación de la petición dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, de acuerdo con la publicación de vacantes que efectúe la unidad de carrera judicial o las salas administrativas seccionales, según su competencia.

• Existencia de la vacante.

• Publicación de la vacante.

• El cargo para el cual solicita el traslado debe tener funciones afines, de la misma categoría e idénticos requisitos a los del cargo que ocupa el servidor en propiedad y respecto del cual solicita el traslado.

• El cargo destino del traslado debe corresponder a la misma especialidad y jurisdicción del cargo origen donde se vinculó el propiedad el servidor judicial, salvo para los cargos de escribientes y citadores para quienes solamente se tendrá en cuenta que se trate de la misma jurisdicción.

• Dictámenes médicos que reflejen las condiciones de salud del servidor judicial que le hagan imposible continuar en el cargo, o por las mismas se encuentre afectado(a) su cónyuge, compañero(a) permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, expedidos por la entidad promotora de salud —EPS— o la administradora de riesgos profesionales —ARP— a la cual se encuentre afiliado el servidor, con fecha de expedición no superior a tres meses. Para estos últimos se acepta también dictamen médico que provenga del sistema de seguridad social en salud.

Si el certificado proviene de un médico particular éste debe ser refrendado por la EPS o la ARP cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor.

Cuando se trate de enfermedad del servidor judicial, el certificado médico debe contener la recomendación expresa sobre el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del que es titular.

En el caso de enfermedad del pariente relacionado anteriormente, debe contener la recomendación clara y expresa que permita concluir la necesidad del traslado del servidor judicial.

• Acreditar parentesco, cuando se trate de enfermedad del cónyuge, compañero (a) permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil del servidor.

52. Ya en punto a la afinidad de las funciones, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura señaló que en sesión del 15 de junio de 2011 esa misma entidad estudió el tema, y mediante Circular PSAC11-31 del 28 de junio de 2001, definió como viable la siguiente tabla de afinidades, “aclarándose que para el caso de los empleados que ostentan cargo de escribientes y citadores en cualquier categoría, no es requisito que su traslado sea para cargos de idéntica especialidad, pero si para cargos que pertenezcan a la misma jurisdicción” (énfasis original).

Especialidad origen en propiedadAfinidad
Juez promiscuo municipalCivil o penal
Juez promiscuo circuitoCivil, penal, laboral
Juez civil con competencia en laboralCivil o laboral
Juez penal del circuito y juez de ejecución de penas y medidas de seguridadJuez penal del circuito y juez de ejecución de penas y medidas de seguridad
Juez promiscuo de familiaFamilia, penales para adolescentes
Magistrado sala civil - familiaCivil o familia
Magistrado sala civil - familia - laboralCivil, familia o laboral
Magistrado sala únicaCivil, penal, laboral, familia

53. De otra parte, al responder sobre la autonomía de la autoridad nominadora para decidir una solicitud de traslado en el caso de presentarse una vacante definitiva, se hizo distinción de si se trataba de un funcionario de carrera o de un empleado judicial. Así, al referirse al caso del empleado, explicó que el nominador debía, a más tardar dentro de los tres días siguientes a que se presente la referida vacante definitiva, solicitar a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional correspondiente, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. En respuesta a esta solicitud, la Sala respectiva deberá dentro de los tres días siguientes, remitir la lista, y el nominador deberá efectuar el respectivo nombramiento dentro de los diez días siguientes.

De esta manera, “así el nominador tenga la última palabra sobre la escogencia de quien debe ocupar el cargo, éste debe seguir el criterio del mérito, es decir, que el nombramiento del funcionario o empleado, debe corresponder con el que haya ocupado el primer lugar dentro de la lista de elegibles”.

54. Finalmente, cuando se presente una concurrencia entre una petición de traslado y la lista de elegibles para proveer un mismo vacante, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, explicó que dicho conflicto ya había sido resuelto por la propia Corte Constitucional en Sentencia T-488 de 2004, al disponer lo siguiente:

“[l]os funcionarios vinculados a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado.(9) Sin embargo, también ha establecido que el criterio único de elección de los servidores judiciales es el mérito.

Es así como, en concordancia con la Sentencia C-295 de 2002 de esta corporación, cuando un ente nominador debe elegir entre un servidor que solicita su traslado y el aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de candidatos conformado para proveer una misma vacante(10), éste tiene la obligación de cotejar las hojas de vida de las dos personas(11), previo concepto favorable de la respectiva Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo(12), en el caso de la solicitud de traslado.

Además, para realizar esta comparación, es necesario que el ente nominador evalúe el mérito y las calidades profesionales, tanto en el ingreso a la carrera, como en el desempeño de las funciones asignadas (tratándose de los servidores que desean ser traslados), para que con base en estos criterios objetivos elija al mejor candidato para ocupar el cargo.

En resumen, en tanto el mérito es el único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, es con base en este, exclusivamente, que las entidades nominadoras deben elegir a los servidores que ocuparán las vacantes que surjan en sus respectivas jurisdicciones, sin importar el sistema o sistemas que se empleen para la provisión de los cargos”.

55. Vistos los anteriores fundamentos jurisprudenciales, se observa que es jurídicamente viable que la autoridad nominadora del cargo vacante o plaza disponible, tenga que escoger entre quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y el servidor judicial que solicita su traslado y respecto de quien se le ha emitido concepto favorable por la autoridad administrativa competente. De allí nace la responsabilidad de la respectiva autoridad nominadora para que bajo criterios objetivos de mérito e idoneidad, tome la decisión definitiva de proveer el cargo, ya sea de la lista o en virtud de un traslado.

56. En estas circunstancias ni la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ni las Administrativas Seccionales tienen injerencia alguna en el nombramiento, pues su actuación se limita a emitir un concepto sobre la petición, para lo cual se tendrán en cuenta los factores de evaluación de servicios, las razones de salud o de seguridad, cuando este sea el fundamento del traslado, pero dichos conceptos “no son vinculantes, dado que la decisión definitiva sobre la solicitud de traslado corresponde exclusivamente al respectivo nominador” (Sent. T-488/2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En estos términos es claro entonces, que ha sido la misma Corte Constitucional, quien dejó en manos del Consejo Superior de la Judicatura el trámite previo de calificación de las circunstancias sobre las cuales se fundamenta una petición de traslado, pero reservó al nominador la decisión definitiva de nombrar.

57. Concluye señalando que “frente a una controversia con ocasión de un traslado justificado y la autonomía del nominador que se niega a aceptarlo, la Sala Administrativa que emitió el concepto, no tiene injerencia en la decisión, pero si se le requiere a la autoridad nominadora, que al momento de decidir proveer el cargo, deberá realizar una ponderación de las situaciones fácticas de quien solicito el traslado y el derecho de quien se encuentra ocupando el primer lugar de la lista de elegibles para la provisión del mismo, en procura de la efectividad de los derechos fundamentales. Pero se reitera, la decisión definitiva sólo compete a la respectiva autoridad nominadora”.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia

1. Esta Sala de Revisión es competente para examinar las sentencias de tutela proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (num. 9º) de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asuntos objeto de análisis y problema jurídico

2. Debe recordar brevemente la Sala que la presente sentencia analizará los casos de traslado de funcionarios públicos de su sede de trabajo a nuevas sedes, justificada en motivos de salud.

El primero de ellos, corresponde al caso del señor Hernando Useche Grajales, docente nombrado en provisionalidad por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, quien tras iniciar sus laborales en el municipio de Roncesvalles presentó una grave patología cardiaca, lo que lo llevó a solicitar su trasladado. Tras ser reubicado en el municipio del Líbano, y llevar cerca de 4 años en el lugar, el accionante consideró que este entorno laboral no era el adecuado para mejorar su condición médica, por lo que interpuso acción de tutela contra el departamento del Tolima, Secretaría de Educación y Cultura en la cual pidió la celebración de un convenio interadministrativo con la Secretaría de Educación de Ibagué, a efectos de ser trasladado a dicha ciudad, en la cual vive su familia y en donde podría tener una mejoría en su salud.

El segundo de los casos corresponde a la acción de tutela promovida por el señor Milton Alfonso Rodríguez Pérez contra los juzgados Segundo y Tercero Civil de Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar y la Sala Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena. El accionante quien es citador grado 3 de carrera en la rama judicial, labora en el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná. Manifiesta que tras un incidente médico en el que convulsionó, se pudo determinar que padecía de epilepsia, razón por la cual solicitó su traslado a alguno de los citados juzgados, localizados en Valledupar en donde se encontraba vacante el cargo de citador grado 3, por cuanto en dicha ciudad podría acceder a la atención médica especializada requerida y a atender a su hijo menor de edad que reside allí, y quien está al cuidado de una hermana, tras el fallecimiento de la madre. A pesar de que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar verificó el cumplimiento de los requisitos para su traslado, los juzgados accionados, se negaron a aceptar el mismo, justificando su proceder en que la carga laboral y responsabilidad que debía sumir el accionante en dichos despachos, no suponía una mejora en las condiciones laborales que debía tener su ambiente laboral, de acuerdo a las recomendaciones de ambiente laboral hechas por su EPS Consideró el accionante, que con esta negativa se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, salud, y debido proceso, por lo que solicitó que se ordenará a alguno de los juzgados accionados que procedieran a su nombramiento.

3. Vistos los antecedentes fácticos de los casos objeto de revisión, se pregunta esta Sala de Revisión: ¿será la acción de tutela el mecanismo judicial apropiado para ordenar el traslado de los accionantes a otros sitios de trabajo, bajo el argumento de que la localización en la cual vienen prestando sus servicios no cumplen con las necesidades mínimas para conservar su ya delicado estado de salud?

4. Para absolver el anterior cuestionamiento, advierte la Sala que en ambos casos, el factor jurídico de relevancia constitucional que justifica la intervención del juez de tutela está dado en la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud de los accionantes, y la consecuente afectación de otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, y al trabajo. Además, las distintas regulaciones legales que definen el marco jurídico en que se proveen los cargos en el sector educativo y judicial del país, surgen como verdaderas restricciones o limitaciones a la garantía constitucional de los derechos fundamentales de los accionantes, muy a pesar de que estos tengan que cumplir con algunas exigencias o requisitos para que sus traslados de sede laboral sea cumpla de manera efectiva.

Por consiguiente, la Sala determinará inicialmente, si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, para que la misma pueda ser efectivamente utilizada como mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales. Para ello, i) se expondrán las características generales de procedencia excepcional de la acción de tutela. Seguidamente, ii) se señalará la posición jurisprudencial de la Corte en torno a la protección constitucional del derecho a la salud. Posteriormente, iii) y a pesar que el concepto de ius variandi, define la prerrogativa del empleador para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, resulta pertinente referirnos a la misma a efectos de señalar que la ésta también surge como un derecho en cabeza de los trabajadores, razón por la cual la autonomía del empleador encuentra un limitante y no es absoluta. Finalmente, iv) se procederá a resolver el caso concreto en cada uno de los expedientes objeto de revisión.

Carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

5. Dispone la Constitución Política en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, la cual se caracteriza por su carácter residual y subsidiario,(13) es decir, que procede de manera supletiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa, o cuando existiendo estos, dicha acción se tramite como mecanismo transitorio de defensa judicial, al cual se acuda para evitar un perjuicio irremediable(14).

6. Ahora bien, el principio de subsidiariedad esta contenido de manera expresa en el mismo artículo 86 cuando señala que la acción de tutela “[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

7. Expuesto el anterior mandato, es claro que la protección de los derechos fundamentales no está reservada de manera exclusiva a la acción de tutela, pues la misma Constitución dispuso que las autoridades de la República, en su deber de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P., art. 2º), cuentan con diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley, que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. Por lo anterior, se justifica la subsidiariedad de la acción de tutela, en la medida en que existe un conjunto de medios de defensa judicial, que constituyen entonces los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos.(15)

8. Así, es consecuente la posición de esta corporación, en el sentido de sostener que es requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela, el agotamiento de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial previsto por la ley(16). Al respecto, la Corte en Sentencia C-543 de 1992 señaló lo siguiente:

“no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

9. De esta manera, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por esta razón, la acción de tutela tampoco puede ser utilizada como una herramienta judicial que desplace dichos mecanismos ordinarios. Además, no debe olvidarse que otras de las características de la acción de tutela son las de ser un mecanismo extraordinario(17), excepcional y residual, que no puede ser visto como una vía judicial adicional o paralela(18) que sustituya a las vías judiciales ordinarias(19), como tampoco se ha establecido como un salvavidas al que se pueda acudir para corregir los errores en que pudieron incurrir las partes en el proceso, o para revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes(20), que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de aquellos mecanismos procesales ordinarios o especiales, acuden de manera amañada a la acción de tutela para subsanar tales omisiones.

10. Con todo, la acción de tutela será procedente, aún en presencia de esos otros medios judiciales, cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

11. Para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, es necesario demostrar en primer lugar (i) la inminencia de un perjuicio irremediable respecto de un derecho fundamental y, en segundo lugar, (ii) que en efecto existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela, pero que no es idóneo para proteger el derecho con carácter urgente.

12. En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es “aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico”(21).

13. De conformidad con tal definición, se ha dicho jurisprudencialmente que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio dependerá de la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, que le permitirá determinar la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello, el juez constitucional deberá verificar la presencia concurrente de los requisitos que configuran el perjuicio como irremediable, los que corresponden a: (i) la gravedad de las amenazas que se ciernen sobre los derechos fundamentales, (ii) la inminencia del perjuicio que estas pueden causar a los derechos, (iii) la impostergabilidad de las medidas de protección que deben tomarse y (iv) la urgencia de las mismas. La jurisprudencia ha definido esos criterios del siguiente modo:

“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A) El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’ (…).

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia (…).

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona (…).

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (…)”.(22)

14. De esta manera, resulta evidente, que la procedencia de la acción de tutela en aquellos supuestos en los que la misma se ha promovido como un mecanismo transitorio, será viable cuando el perjuicio irremediable que se busca precaver reúne los presupuestos ya mencionados, y que de manera concurrente han de probarse como son: (i) la gravedad (ii) la inminencia del perjuicio, (iii) la impostergabilidad de las medidas para la protección del derecho y (iv) la urgencia de las mismas. Además, la prosperidad de esta acción de tutela ha de concretarse de manera puntual sobre la protección constitucional de un derecho ius fundamental.

La protección constitucional del derecho a la salud

15. En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado la doble dimensión que tiene la salud como derecho constitucional y servicio público, correspondiéndole al Estado asumir la responsabilidad de organizar, regular, dirigir y verificar que todas las personas puedan acceder al mismo, atendiendo para ello, los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad dispuestos en el artículo 49 Superior. Sobre el particular, la Sentencia T-016 de 2007, recordó brevemente que la protección constitucional que se otorga al derecho a la salud se refuerza con varios instrumentos internacionales, como el párrafo 1º del artículo 25 de la Declaración universal de los derechos humanos(23), el artículo 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales(24), así como también la Observación General 14 del Comité de las Naciones Unidas sobre derechos económicos, sociales y culturales(25).

Según el referido comité, la garantía efectiva del derecho a la salud, entendido ésta en sus dos dimensiones, se soporta en la concurrencia de cuatro factores esenciales:

— Disponibilidad, entendida como el “número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como del despliegue implementación y desarrollo de los respectivos programas”.

—Accesibilidad, entendida como la eliminación de las barreras de todo tipo que permitan a todas las personas, el efectivo acceso a la atención y servicios médicos, sin que ello suponga algún tipo de discriminación o restricción.

— Aceptabilidad. Este requisito se cumple, cuando los establecimientos actúan y los bienes y servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la ética médica y por las diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida”, y se conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simultánea, el respeto por el principio de confidencialidad.

— Calidad. De conformidad con lo establecido por el Comité en la Observación General 14, los establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. “Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas(26)”.(27)

16. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, la salud es un derecho fundamental que implica el reconocimiento de prestaciones de orden económico orientadas a garantizar su efectividad. Por ello, a pesar de que la materialización del mismo dependa en gran medida de la disponibilidad de recursos, de ello, no se deriva su condición de derecho fundamental.

17. En efecto, la interpretación inicial de la Carta, planteaba una diferencia entre derechos fundamentales y aquellos denominados económicos, sociales y culturales, por lo que la protección de estos segundos solo podía hacerse por vía de la conexidad con un derecho fundamental por naturaleza, como podía ser el derecho a la vida.

18. Sin embargo, de la misma manera, se consolidó una posición más protectora frente al derecho a la salud, que consideró que éste era per se un derecho fundamental autónomo que podía ser protegido de manera directa por vía de la acción de tutela. Esta consideración tiene aplicación para aquellos supuestos fácticos en los que las condiciones de salud, suponen el sometimiento de la persona a intensos dolores, a pesar de que no se encuentre comprometida la existencia del individuo. En efecto, esta corporación en uno de sus primeros pronunciamientos (Sent. T-499/92, M. P Eduardo Cifuentes Muñoz)(28), dejó en claro que someter de manera innecesaria a un paciente a intensos dolores, cuando estos se puede evitar con los medicamentos o procedimientos que la liberen de tal situación de indignidad, es una razón constitucional suficiente para permitir la oportuna protección de los derechos de esa persona, y justifica así la viabilidad del amparo constitucional inmediato.(29)

19. De esta manera, la Corte, a partir de la Sentencia T-859 de 2003(30), ajustó su jurisprudencia inicial y consideró que este derecho ostentaba la categoría de fundamental, por lo que señaló lo siguiente:

“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el plan básico de salud, el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud subsidiado —Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias—, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas —contributivo, subsidiado, etc.—. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.

20. Adicionalmente este tribunal ha precisado que la protección de este derecho por vía de la acción de tutela no puede suponer algún tipo de restricción o limitación, pues:

“la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cuál sea la persona que lo requiera”(31).

21. Entonces, la condición de derecho fundamental autónomo que tiene la salud, fue reiterada expresamente en la Sentencia T-760 de 2008(32), al considerar:

“El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de derechos económicos, sociales y culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,(33) y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.(34)Observa el comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el Pidesc (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que este no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de salud(35)”.

22. De esta manera, la posición asumida por la Corte y que se ha consolidado con posteriores pronunciamientos, confirma el hecho de que la fundamentalidad de los derechos no depende —ni puede depender— de la manera como estos se hacen efectivos en la práctica, pues todos son fundamentales en razón a su conexión directa con los valores que los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente quisieron elevar a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.(36)

23. Si bien, no es un aspecto relevante para resolver los acciones de tutela objeto de revisión, no debe de todos modos olvidarse que la segunda dimensión del derecho a la salud, es la concerniente a su condición de servicio público, en donde la disponibilidad de recursos y el aspecto progresivo de su cobertura, son factores esenciales para la garantía efectiva del derecho que tienen todas las personas. Por tal razón en los casos en los que la prestación del servicio público no cumpla con sus finalidad, se podrá acudir a la acción de tutela, cuando quiera que esa falla del servicio de salud (i) comprometa de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) que quien reclama su protección sea un sujeto de especial protección constitucional(37) y/o (iii) que la no prestación adecuada y oportuna del servicio de salud exponga a la persona afectada a una situación de indefensión.

El ius variandi. Concepto y características

24. Doctrinariamente se ha definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de modificar unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales pactadas con sus trabajadores, justificado en buena medida en la condición de subordinación o dependencia(38) que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará facultado para exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, así como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de trabajo, el tiempo durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la cantidad de trabajo que considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento de reglamentos de trabajo.(39)

25. Si bien el empleador tiene gran amplitud para ejercer la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico(40), (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso.

26. Ahora bien, en ejercicio del ius variandi al empleador le es permitido modificar, entre muchas de las condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o sede de trabajo. Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios de interés superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a los mínimos derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación de las condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

27. Si bien el cambio de sede geográfica del trabajador, puede darse en las relaciones laborales privadas o públicas, en el caso de estas últimas, cobra especial importancia que la misma no se haga de manera arbitraria, pues siempre debe obedecer a razones objetivas y válidas originadas en criterios técnicos, operativos, organizativos o administrativos al punto que la misma se justifique y asegure en todo momento la prestación adecuada del servicio público. Jurisprudencialmente se ha considerado que quien ostenta esta facultad en el sector público, es el ente nominador que se encarga de autorizar y efectuar los traslados(41).

28. Ahora bien, la facultad del traslado de una sede de trabajo a otra, no es exclusiva del empleador(42), pues la misma también puede surgir como una prerrogativa propia a los trabajadores como parte fundamental de su mismo derecho al trabajo, pero además estrechamente ligada a otros derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad.(43)

29. En efecto, el trabajador podrá acudir a la figura del ius variandi, cuando este sea la vía para garantizar sus propias condiciones de salud o de su familia, para restablecer su seguridad, o como mecanismo para mejorar su proyecto de vida personal o familiar(44). Por ello, la administración debe encontrar un punto de equilibrio dentro de la legislación vigente, que permita la realización de los derechos fundamentales de sus trabajadores en los términos de la Constitución Política, sin afectar negativamente la prestación del servicio público a su cargo.

30. Por lo anterior, el Estado no puede estar condicionado a los caprichos o intereses particulares de sus servidores, pues este debe dar estricto cumplimiento a sus obligaciones constitucionales. De hecho, si el Estado no pudiese contar con dicho poder sería absolutamente imposible para la administración cumplir con los cometidos propios del Estado social de derecho.

31. De esta manera, cuando la administración ejerza de manera caprichosa, injustificada o arbitraria, la prerrogativa que comporta el ius variandi, en ese momento, la acción de tutela puede surgir como el mecanismo judicial más apropiado para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y sus familias.(45)

32. Ahora bien, la posible afectación de las condiciones del trabajador a consecuencia del ius variandi, solo movilizará al juez constitucional, si a consecuencia de su ejercicio por parte de la administración, se han vulnerado los derechos fundamentales del actor o de algún miembro de su núcleo familiar, y si dicha afectación se identifica como clara, grave y directa.(46) Por esta razón, es importante precisar las circunstancias personales y familiares del trabajador que ha solicitado el traslado(47).

33. Sumada a las anteriores características que debe tener la decisión de la administración para concluir que en el ejercicio del ius variandi ha vulnerado los derechos del trabajador, debe verificarse si la respuesta a la solicitud de traslado ejercida por el trabajador, se asumió de forma arbitraria, es decir “que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador y que implique una clara desmejora de sus condiciones de trabajo”.(48)

34. Por las anteriores razones, esta corporación infirió, por vía de la interpretación constitucional, que el ius variandi debe ejercerse dentro de un marco de razonabilidad(49) que responda a las siguientes condiciones:

(i) que los traslados se realicen a cargos similares o equivalentes al que venía desempeñando el trabajador, e igualmente,

(ii) que la decisión, en la medida en que modifica las condiciones de trabajo, consulte el entorno social del trabajador y tenga en cuenta factores como la situación familiar, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el salario y el estado de salud, entre otros(50), a fin de impedir que por su intermedio se causen perjuicios de cierta significación.

35. En consideración a la última de las anteriores condiciones, la Corte señaló igualmente que para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales del solicitante del traslado o de sus familiares debe verificar que su decisión no cause alguno de los siguientes efectos:

(iii) que el traslado laboral genere serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindarle el cuidado médico requerido.

(iv) que el traslado ponga en peligro la vida o integridad del servidor o de su familia.

(v) que el traslado incida gravemente en las condiciones de salud de los familiares del trabajador.

(vi) que la ruptura del núcleo familiar vaya más allá de la mera separación transitoria.(51)

36. Así, frente al ejercicio del ius variandi, el empleador tiene el deber de observar el conjunto de estos factores para que a partir de ellos, su decisión sea efectiva en todos los sentidos, sin desconocer el trato digno que debe prodigar a sus trabajadores.

Casos concretos

Expediente T- 4.790.704

37. Vistos los aspectos facticos y probatorios del presente caso y advertidas las consideraciones jurídicas atrás expuestas, la Sala de Revisión puede concluir que si bien la condición de salud del señor Useche Grajales reviste especial cuidado en razón a su antecedente de enfermedad coronaria, también es claro que el accionante acudió a la acción de tutela sin haber agotado previamente, el camino natural para alcanzar un traslado. En efecto, la diligencia mínima que él debía adelantar, era solicitar el traslado a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, tal y como en una ocasión lo hizo, con los resultados positivos a su petición. Pese a ello, en esta oportunidad no solicitó el traslado a la autoridad competente.

38. Debe recordar la Sala que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y residual frente a otras vías para alcanzar la protección de los derechos fundamentales que hubiesen podido ser vulnerados por la acción u omisión en que haya podido incurrir alguna autoridad pública o particular. Bajo este entendido, el amparo constitucional adelantado por el señor Useche Grajales, no responde a una conducta omisiva de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, pues la accionada solo vino a conocer la nueva necesidad de traslado del accionante por vía de esta acción de tutela. Ciertamente, la referida secretaría de educación departamental tuvo pleno conocimiento de la crítica situación médica que el accionante debió afrontar en el año 2009, frente a la cual tras recibir la petición elevada por el accionante en la cual solicitada su traslado como docente, desde el municipio de Roncesvalles a otro que ofreciera mejores condiciones ambientales y de medio de trabajo acorde a las recomendaciones médicas sugeridas para su adecuada recuperación, la misma fue atendida de manera oportuna. Para ello, resulta pertinente hacer una cronología de los hechos que permitieron que el accionante fuese trasladado de sede de trabajo.

• 15 de septiembre de 2009. Se diagnosticó la enfermedad coronaria del señor Useche Grajales.

• 18 de septiembre de 2009, es decir tres días después, el accionante es intervenido quirúrgicamente.

• 9 de octubre de 2009, el accionante radicó ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima la petición de “traslado hacia un municipio e institución educativa cercana a la ciudad de Ibagué” (énfasis agregado)(52); y

• 3 de marzo de 2010, mediante decreto 0215 la referida secretaría departamental de educación, aceptó su petición y ordenó su traslado del municipio de Roncesvalles al municipio de Líbano.

39. Ahora bien, aun cuando el municipio de Líbano (Tolima), ofrecía condiciones de trabajo mejores y/o diferentes a las que el accionante tenía en el municipio de Roncesvalles, tras cerca de 4 años de labores en el citado municipio de Líbano, el accionante considera que su estado de salud no ha mejorado y que las recomendaciones médicas y de alimentación sana, no las puede cumplir en el municipio de Líbano. Sin embargo, en esta oportunidad, y sin que la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima hubiese tenido conocimiento de tal situación, el accionante recurrió de manera directa a la acción de tutela para solicitar un nuevo traslado de sede laboral.

40. La Sala entiende las necesidades médicas y de cuidado alimenticio que requiere el accionante para poder tener condiciones dignas de vida y una mejor salud, a pesar de las afecciones que ya padece, más sin embargo, la autoridad accionada, de haber conocido en esta nueva oportunidad tal situación, seguramente habría atendido su petición, sopesando como lo hizo en una primera oportunidad, las consideraciones médicas, para así dar una respuesta a las mismas. Por ello, tal y como lo señaló el juez de segunda instancia en esta acción de tutela, en el evento en que no se hubiese respondido la petición, o que la misma no hubiese atendido las necesidades del accionante de proteger su derecho a la salud, solo en ese supuesto, la acción de tutela habría sido procedente.

41. Recuerda la Sala de Revisión que el accionante encuentra que el mejor escenario para garantizar su derecho a la salud es laborar como docente en la ciudad de Ibagué, lugar de domicilio de su familia. No obstante esta aspiración, vistas las actuales circunstancias no puede alcanzarse por vía de la acción de tutela, en especial cuando, a diferencia de lo afirmado por el juez de primera instancia en esta tutela, no existe prueba en el plenario que permita confirmar que el accionante hubiese solicitado su traslado de manera puntual al municipio de Ibagué.

42. Debe igualmente señalar la Corte que si bien la salud, además de ser un derecho, es igualmente un servicio público a cargo del Estado, quien tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar su prestación, también es una responsabilidad a cargo de la comunidad quien debe velar por las condiciones propicias para su protección, e igualmente es un deber del mismo individuo procurar el cuidado integral de su salud. Por ello, argumentar que la sana alimentación recomendada médicamente al accionante se logrará al lado de su familia, no es fundamento válido para alcanzar el traslado de sede laboral. Ciertamente, las consideraciones de una alimentación sana, y el acceso a ella, hacen parte de las responsabilidades a cargo de cada persona a efectos de proteger su calidad de vida y su buena salud, y esta se puede lograr en cualquier lugar, y sin requerir mayores esfuerzos de quien la necesita por razones médicas, lo cual no supone sea una carga que el accionante no pueda soportar.

43. De esta manera, encuentra la Sala que si bien la condición médica del accionante es de cuidado, el haber laborado por cerca de cuatro años en el municipio del Líbano, permite considerar, que vista la diligencia con la cual actuó la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima frente a su primer traslado, el cual se materializó en cerca menos de 4 meses, que en esta oportunidad, hubiese podido esperar una respuesta igualmente oportuna.

44. Ahora bien, tras la respuesta dada por el señor Useche Grajales al requerimiento hecho por esta Sala de Revisión para que informara si en algún momento antes de la interposición de esta acción de tutela había presentado alguna petición a la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima para que atendiendo sus especiales requerimientos médicos, fuese nuevamente trasladado a otro municipio que cumpliese plenamente tales recomendaciones médicas, éste señaló que solo al conocer que su acción de tutela fue seleccionada por esta corporación para su revisión, radicó el respectivo derecho de petición ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, con lo cual, se confirma que no había mediado ninguna petición previa en tal sentido.

45. Lo anterior permite a la Sala confirmar lo que ya se había señalado anteriormente, y es que contrariamente a lo dicho por el juez de primera instancia, en ningún momento el accionante solicitó un nuevo traslado de sede laboral.

46. Ahora bien, aun cuando la condición médica del actor denota un control médico y alimenticio especial, éste debe entender que su petición específica de traslado a la ciudad de Ibagué para seguir prestando sus servicios docentes, se encuentra supeditado a factores sustanciales como:

(i) existencia de la vacante, y que la misma concuerde con la especialidad académica que actualmente dicta el accionante.

(ii) que de existir dicha vacante, el municipio de Ibagué no cuente dentro de su planta de personal docente del municipio con alguna persona que tenga mejor derecho a ocupar dicha vacante;

(iii) que de cumplirse con las anteriores condiciones, el municipio de Ibagué esté dispuesto a celebrar el respectivo convenio interadministrativo, para lo cual debe agotar el trámite administrativo y contar con la disponibilidad presupuestal que asegure la contratación; y,

(iv) que para que el traslado se haga efectivo, es evidente que el accionante, en tanto docente nombrado en provisionalidad, debe renunciar a dicha condición de vinculación con el departamento, para acceder a su nombramiento en el municipio, en igualdad de condiciones, es decir, en provisionalidad. Ello, le recuerda que de elaborarse una lista de elegibles a futuro, y producirse la aceptación de uno de los integrantes de la lista para suplir la plaza que el ocuparía en provisionalidad, su vinculación podría darse por terminada.

47. Por ello, en atención a todos los anteriores condicionamientos, y visto que el actor ya presentó el pasado 2 de junio, la respectiva petición de traslado ante la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, el agotamiento de dicho trámite, que aún se encuentra pendiente, desvirtúa la viabilidad de esta acción de tutela, más aún, cuando las medidas que se hubiesen podido impartir por vía de este amparo constitucional, deben igualmente someterse al cumplimiento de las citadas condiciones administrativas.

48. Por tales razones, esta Sala de Revisión negará la presente acción de tutela por improcedente, advirtiendo sin embargo, a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, que al igual que lo hizo en una primera ocasión, tramite de manera prioritaria la petición del accionante, atendiendo para ello las especiales circunstancias médicas de este, a efectos de que de ser posible, y previo agotamiento de los trámites administrativos pertinentes, pueda ser trasladado a la ciudad de Ibagué, obviamente con la anuencia de la secretaría de educación de ese municipio. De no ser posible lo anterior, deberá la citada secretaría departamental de educación, buscar la posible reubicación del accionante en el municipio más próximo a la ciudad de Ibagué, en el que cuente con las condiciones que se requiere para garantizar el derecho a la salud del accionante.

Expediente T- 4.795.940

49. En el presente caso, el señor Germán Rodríguez Pérez como servidor de carrera judicial, y quien se desempeña como citador grado 03 en el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, interpuso acción de tutela en contra de los juzgados Segundo y Tercero Civiles del Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar, al considerar que estás autoridades vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, salud y debido proceso, tras negarse a aceptar su traslado, el cual había solicitado y había sido aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar.

50. Si bien el accionante, justificó adecuadamente su petición de traslado en una razón de salud, dada la condición de epiléptico que le fuera diagnosticada el 27 de enero de 2012, las autoridades judiciales accionadas, la negaron bajo argumentos puntuales como la mayor carga laboral que debía asumir en dichos despachos, la necesidad de desplazarse a las veredas y terrenos sobre los cuales se debe cumplir la función judicial, así como el mayor riesgo que implica para su seguridad el asumir su función de citador en dichos despachos, pues las actuaciones de restitución judicial de tierras no suelen ser bien recibidas por todos los intervinientes en este tipo de procesos judiciales. Ciertamente, estas consideraciones van en contravía de las recomendaciones médicas y de ambiente laboral que le fueran hechas al accionante, en el que se le insiste que no debe someterse a cargas laborales extenuantes que le signifiquen estrés, o esfuerzos físicos mayores y mucho menos que tenga que someterse a desplazamientos largos y en ciertos medios de transporte.

51. Si bien la presente acción de tutela fue negada en ambas instancias, la presente Sala de Revisión encuentra necesario hacer las siguientes consideraciones en torno a varios argumentos jurídicos que habiendo sido expuestos por los juzgados accionados para no aceptar el traslado del accionante, son válidos para negar la petición de traslado. En efecto, es necesario hacer especial énfasis en que la autonomía del nominador para cumplir con su función de nombrar a los miembros de su despacho, no se encuentra por fuera del marco Constitucional y legal del país, como tampoco puede hacer caso omiso al respeto y garantía de los derechos fundamentales de quienes de una u otra manera pretenden acceder a la vacante cuyo nombramiento depende exclusivamente de ellos.

52. Para ello, debe la Sala iniciar por recordar que en Sentencia C-295 de 2002(53), la Corte efectuó la revisión previa del proyecto de Ley Estatutaria 24/00 Senado y Nº 218/01 Cámara “Por la cual se modifican el artículo 134 y el numeral 6º del artículo 152 de la Ley 270 de 1996” identificada posteriormente como Ley 771 de 2002, al referirse a la modificación que el artículo 1ª de la anotada ley hizo al artículo 134 de la Ley 270 de 1996. En dicha sentencia la Corte señaló lo siguiente:

“En la medida en que la norma no determina la autoridad encargada de evaluar la solicitud formulada por el servidor interesado y de proponer a éste alternativas de traslado, considera la Corte que una lectura sistemática de las disposiciones Constitucionales, así como de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, lleva a la conclusión de que es a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que corresponde esta competencia. Sin embargo, debe aclararse como se hizo en la Sentencia C-037 de 1996(54), que ello se entiende sin perjuicio de la competencia propia de cada nominador y en particular de aquella reconocida a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional. Es decir que como lo señala el Señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura emitir un concepto previo en relación con el cumplimiento de los requisitos señalados por el numeral bajo examen, pero la decisiónde aceptar el traslado o no corresponde al respectivo nominador (énfasis agregado).

53. El anterior planteamiento constitucional, encontró su concreción en dos providencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales si bien se trataba de resolver el conflicto surgido en el caso de suplir una vacante para la cual habría lista de elegibles y una petición de traslado por razones de salud. En ambos casos, la Corte fue clara en confirmar que la decisión final de nombrar al funcionario o empleado judicial, recaía de manera exclusiva en el nominador, restringiéndose la competencia de la Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales, a la elaboración de un concepto previo, que a su vez no era vinculante, pero que se debía hacer a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos formales para acceder al referido cargo.

54. En efecto, en Sentencia T-488 de 2004(55), la Corte recordó lo dicho en el fallo de constitucionalidad que analizó el tema de traslados, señalando lo siguiente:

“Los interesados en ser trasladados deben presentar su solicitud por escrito a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Cuando se trata de solicitudes de Jueces de la República, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura emite un concepto sobre tales peticiones, teniendo en cuenta factores como la antigüedad y la evaluación de servicios (art. 17 del Acuerdo 1581/2002) pero dichos conceptos no son vinculantes, dado que la decisión sobre la solicitud de traslado corresponde exclusivamente al respectivo ente nominador(56)”.

En similares términos, la Corte señaló en su Sentencia T-953 de 2004(57) indicó:

“El concepto favorable emitido no es vinculante, pues la decisión final sobre quién ocupara el cargo vacante compete al ente nominador.(58) Sin embargo, sin el aludido concepto, la hoja de vida del funcionario que solicita el traslado no podrá ser valorada por el ente nominador.

Así las cosas, tratándose de jueces de la República, las peticiones de traslado deben ser estudiadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que debe valorar, cuando las solicitudes sean por razones de salud, documentos tales como los dictámenes médicos que acreditan el problema de salud del funcionario o de sus familiares, la existencia del certificado de vacancia definitiva del cargo al que se pretende el traslado, y la manifestación expresa del deseo del funcionario de ser trasladado a la plaza que se encuentra vacante. Ahora, si bien el concepto emitido no es vinculante para el ente nominado, sí es un requisito para que el funcionario sea tenido en cuenta a la hora de elegir quien ocupará la vacante a proveer”.

55. Este mismo fundamento fue reiterado posteriormente en Sentencia T-588 de 2010, M. P. María Victoria Calle.

56. Con todo, nótese que son varios los fundamentos constitucionales y legales que limitan esta autonomía del nominador en el nombramiento de funcionarios o empleados judiciales en las vacantes que se generen en sus despachos.

57. Por una parte, es claro que todas las personas se encuentran sometidas al respeto y cumplimiento de los fundamentos, principios, derechos y valores contenidos en nuestra Carta Política. De igual manera, el marco constitucional establece unas obligaciones que deben ser cumplidas en los términos que allí se indiquen. A partir de este planteamiento, las autoridades judiciales deben asumir la responsabilidad de impartir justicia y para ello, se ha establecido un poder judicial independiente de las otras ramas, dominado por unos procedimientos preestablecidos y soportado en una infraestructura que le permite cumplir cabalmente con su deber.

58. En consideración a ello, la administración de justicia, cuya función administrativa fue encomendada al Consejo Superior de la Judicatura y a sus Consejos Seccionales, ha implementado mecanismos especiales para que la planta de personal de la Rama Judicial sea la más idónea y la suficiente para cumplir con su deber. Es así como en el caso de presentarse una vacante definitiva de un funcionario o empleado judicial, todas las autoridades judiciales, sin distingo alguno, deberán agotar dicho procedimiento para el cual se atenderá en esencia a los criterios de mérito, escogiéndose de esta manera, al funcionario o empleado más idóneo para suplir el cargo disponible.

59. Para el efecto, en el caso que nos ocupa, cuando un servidor judicial solicita un traslado por razones de salud, el marco jurídico al que dicho traslado debe ajustarse inicia por lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 771 de 2002, reglamentado para el caso de los empleados judiciales por vía del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010, el cual fuera modificado por el Acuerdo PSAA 12-9312 de 2012. En dichos acuerdos se estipula que la petición de traslado debe cumplir con los siguientes requerimientos:

• Vinculación del servidor judicial en propiedad respecto del cargo del cual solicita el traslado.

• Solicitud escrita del servidor judicial dirigida a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura acompañada de todos los documentos en los términos requeridos en el reglamento que permitan determinar la viabilidad del traslado.

• Presentación de la petición dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, de acuerdo con la publicación de vacantes que efectúe la unidad de carrera judicial o las Salas Administrativas Seccionales, según su competencia.

• Existencia de la vacante.

• Publicación de la vacante.

• El cargo para el cual solicita el traslado debe tener funciones afines, de la misma categoría e idénticos requisitos a los del cargo que ocupa el servidor en propiedad y respecto del cual solicita el traslado.

• El cargo destino del traslado debe corresponder a la misma especialidad y jurisdicción del cargo origen donde se vinculó el propiedad el servidor judicial, salvo para los cargos de escribientes y citadores para quienes solamente se tendrá en cuenta que se trate de la misma jurisdicción.

• Dictámenes médicos que reflejen las condiciones de salud del servidor judicial que le hagan imposible continuar en el cargo, o un pariente cercano, expedidos por la entidad promotora de salud —EPS— o la administradora de riesgos profesionales —ARP— a la cual se encuentre afiliado el servidor, con fecha de expedición no superior a tres meses. Para estos últimos se acepta también dictamen médico que provenga del sistema de seguridad social en salud.

Si el certificado proviene de un médico particular este debe ser refrendado por la EPS o la ARP cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor.

Cuando se trate de enfermedad del servidor judicial, el certificado médico debe contener la recomendación expresa sobre el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del que es titular.

En el caso de enfermedad del pariente, debe contener la recomendación clara y expresa que permita concluir la necesidad del traslado del servidor judicial.

• Acreditar parentesco, cuando se trate de enfermedad del cónyuge, compañero (a) permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil del servidor.

60. En el presente caso, el accionante, señor Milton Antonio Rodríguez Pérez cumplió adecuadamente con tales requerimientos, al punto que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante Acto Administrativo CSJC-SA-P-0473 de abril 3 de 2013, aprobó la solicitud de traslado y la notificó a los juzgados aquí accionados, en donde se encontraba vacante el cargo de citador grado 3, cargo que viene ocupando el accionante como servidor de carrera.

61. Ahora bien, el otro factor que limita la autonomía del nominador está relacionada con la forma de proveer el cargo. En efecto, las dos únicas formas por las cuales puede proveerse una vacante definitiva en la rama judicial es: (i) por vía de un sistema de selección por concurso; y, (ii) por vía de un traslado en los términos del artículo 134 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, camino que es el que transitó el accionante.

62. Así, el nominador además de respetar las vías por las cuales puede suplir sus vacantes, debe igualmente hacerlo bajo estrictos procedimientos y términos, al final de los cuales debe proveer la plaza vacante. Es decir, las vacantes que se presenten en su despacho, no pueden quedar a la deriva sin ser provista, hasta cuando el mismo nominador considere que tal o cual candidato “llene sus expectativas”. Recuérdese, que el criterio que debe guiar la selección que haga al nominador será siempre el del mérito del postulante al cargo, sin importar que éste llegue por vía de un concurso o por vía de una solicitud de traslado. Además, para dicha valoración las Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura y/o de los Consejos Seccionales elaboran previamente un informe en el que se han verificado el cumplimiento de los requisitos formales por parte de cada uno de los postulantes al cargo, quedando en manos del nominador tan solo el nombramiento.

63. Aclarado el panorama bajo el cual se tramitan los traslados de empleados judiciales, y analizados los requerimientos que se deben llenar cuando el mismo se solicita por motivos de salud, ello permite a esta Sala considerar, con mayor claridad, que los argumentos esgrimidos por los juzgados accionados para no aceptar el traslado del accionante, no solo no son caprichosos, sino que por el contrario atienden de buena manera las especiales condiciones de salud que debe tener el ambiente de trabajo en que se debe desempeñar el accionante, las que por razones válidas no encontraría en dichos despachos. Es razonable entender que la función a cumplir por el citador grado 3 en dichos despachos, supone un esfuerzo físico, como el constante traslado a veredas y predios sobre los cuales se tramitan los procesos de restitución de tierras, así como la necesidad de caminar al interior de dichos predios para su medición, aunado al hecho de que por lo general dichas actuaciones no suelen ser de buen recibo por quienes detentan la propiedad y/o posesión de los referidos predios.

64. Con todo, y en la medida en que en sede de revisión de esta acción de tutela, se procedió a la vinculación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Administrativa del Consejo Seccional del Cesar, se pudo constatar, por la información suministrada por la anotada Seccional, que existe actualmente una vacante definitiva del cargo de citador grado 3 en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar, ciudad en la cual el accionante podría atender de mejor manera el seguimiento médico especializado que requiere su enfermedad, y en la que reside actualmente su hijo menor de edad.

65. En relación con el argumento propuesto por el accionante en el sentido de que su traslado a la ciudad de Valledupar obedece también a la necesidad de que sean protegidos los derechos fundamentales de su hijo, dicha reclamación no se encuentra adecuadamente justificada, no solo por cuanto no se demostró de manera alguna la actual vulneración de los derechos fundamentales de su hijo, tal y como concluyó el juez de segunda instancia, sino porque además no se aportaron tampoco los elementos probatorios para demostrar que el menor se encuentra expuesto a la ocurrencia de un inminente perjuicio irremediable de no darse el traslado de su padre a la ciudad en la cual él habita.

66. Ante este panorama, la Sala de Revisión confirmará la decisión proferida por la Sala Penal de Adolescentes del Tribunal Superior de Cartagena en cuanto negó la presente tutela, respecto de los juzgados Segundo y Tercero Civiles de Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, por las consideraciones aquí hechas.

67. Sin embargo y advirtiendo que la protección de los derechos del accionante podría garantizarse por vía de la gestión diligente que pueda hacer el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, la presente acción de tutela se concederá frente a esta entidad con el fin de proteger los derechos a la salud y dignidad humana del señor Milton Antonio Rodríguez Pérez.

68. Así, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, en atención a los fundamentos que en su momento tuvo para proferir el Acto Administrativo CSJC-SA-P-0473 de abril 3 de 2013, y por medio del cual dio por cumplidos los requisitos para que operara el traslado del señor Rodríguez Pérez, deberá hacer uso de dichos fundamentos para proferir un nuevo acto administrativo el cual dirigirá al despacho judicial en el cual se encuentre vacante el cargo de citador grado 3 que viene ocupando el accionante, a efectos de poner en consideración de dicho despacho, la referida petición de traslado.

69. Por ello, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar, deberá agotar dicho trámite dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, recordando al o los despachos judiciales a quienes se dirija, que en cumplimiento de la potestad nominadora que tienen, deberán dar respuesta en los plazos que para tal efecto fueron establecidos en los diferentes acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.

70. Finalmente, se conmina a dichos despachos judiciales, así como a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que en consideración a las especiales circunstancias de salud que aquejan al accionante, hagan un ceñido seguimiento a su situación en aras de garantizar la adecuada protección de sus derechos fundamentales.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2014 por la Sala Penal de Adolescentes del Tribunal Superior de Ibagué en el Expediente T-4.790.704, por las consideraciones aquí expuestas.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en caso del Expediente T-4.795.940, pero solo respecto de los juzgados Segundo y Tercero Civiles del Circuito Especializados en Restitución de Tierras de Valledupar.

3. CONCEDER la tutela de los derechos a la salud y a la dignidad humana del señor Milton Antonio Rodríguez Pérez, respecto de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar.

4. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, y en atención a los fundamentos que en su momento tuvo para proferir el Acto Administrativo CSJC-SA-P-0473 de abril 3 de 2013, expida un nuevo acto administrativo el cual dirigirá al despacho judicial en el cual se encuentre vacante el cargo de citador grado 3 que viene ocupando el accionante, a efectos de poner en consideración de aquél, la referida petición de traslado elevada por el señor Milton Alfonso Rodríguez Pérez.

La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, deberá recordar al o los despachos judiciales a quienes dirija su acto administrativo, que en cumplimiento que la función de nominadores que estos tienen, deberán dar respuesta en los plazos que para tal efecto fueron establecidos en los diferentes acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.

Se conmina igualmente a dicha entidad, así como a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que en consideración a las especiales circunstancias de salud que aquejan al accionante, haga un ceñido seguimiento a su situación en aras de garantizar la adecuada protección de sus derechos fundamentales.

5. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Gloria Stella Ortiz Delgado—Jorge Iván Palacio Palacio—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) A pesar que en el expediente de tutela no obra documento alguna en el que se indique la fecha de nacimiento del señor Useche Grajales, de los diferentes escritos se considera que si para el mes de septiembre el accionante contaba con 41 años de edad, podrá considerarse que al momento de interponer la presente acción de tutela —octubre 21 de 2014— contaba con 46 años de edad.

(2) A folio 11 del cuaderno principal del expediente de tutela, obra concepto médico de fecha 9 de septiembre de 2009, suscrito por el Alejandro Martí Samper, médico internista y especialista en medicina nuclear.

(3) A folio 20 del cuaderno principal del expediente de tutela, obra la petición de traslado en la que se confirma que el accionante solicita su “traslado hacia un municipio e institución educativa cercana a la ciudad de Ibagué, (…)” (énfasis agregado).

(4) En el informe de videotelemetría digital que le fuera realizado al señor Rodríguez Pérez se establece que nación el 3 de julio de 1957.

(5) Ver folios 47 a 55 del cuaderno 2 del expediente de tutela.

(6) Ver folios 98 a 111 del cuaderno 2 del expediente de tutela.

(7) Ver folios 59 a 64 del cuaderno 2 del expediente de tutela.

(8) La Corte en la Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, condicionó la constitucionalidad del artículo 134 en el sentido que se debía aclarar que “la obligación de las entidades nominadoras de acatar las decisiones que se adopten sobre traslados, no abarca a los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación, en razón del fuero constitucional especial del que son titulares”.

(9) Cfr. C-063 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero. En dicha sentencia la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 123 de la Ley 106 de 1993 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el fondo de bienestar social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones”.

(10) Esta corporación en numerosas ocasiones ha sostenido que cuando se emplea un listado de elegibles para proveer un cargo de carrera judicial, quien debe ser nombrado en la respectiva plaza es quien, de conformidad con los puntajes obtenidos en el concurso de méritos, ocupa el primer lugar. Ver entre otras sentencias: SU-136 de 1998, T-388 de 1998, T-396 de 1998, SU-086 de 1999, SU-961 de 1999, T-624 de 2000, T-451 de 2001, T SU-613 de 2002.

(11) En la Sentencia C-295 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, se estableció: “Cabe precisar sin embargo que para no contrariar el principio de igualdad (C.P., art. 13) y el principio del mérito que orienta la carrera judicial (C.P., art 125) debe ser este último principio el que rija la aplicación de la norma que se introduce en la Ley Estatutaria y que en consecuencia tanto la posibilidad de aceptar la solicitud del o los interesados, como, si es del caso, la selección de la persona que pueda ser trasladada, deberá tomar en cuenta los méritos de cada uno tanto en relación con sus condiciones de ingreso a la carrera judicial, como en el desempeño de su función. ll En este sentido no escapa a la Corte la necesidad de hacer prevalecer el derecho a acceder a la carrera judicial de quien en el concurso de méritos respectivo obtuvo, a título de ejemplo, un puntaje total de 600, frente al derecho al traslado de un servidor judicial que al momento de ingresar a la carrera obtuvo, igualmente a título de ejemplo, un puntaje total de 300”.

(12) El parágrafo primero del artículo 16 del Acuerdo 2581 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispone: “Cuando se trate de empleados cuyas sedes están adscritas a un mismo consejo seccional de la judicatura, la solicitud de traslado corresponde a la sala administrativa del consejo respectivo, emitir el concepto pertinente (sic)”. Por su parte, el parágrafo segundo ibídem establece: “Cuando se trate de empleados cuyas sedes estén adscritas a diferentes consejos seccionales de la judicatura, el concepto corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. Por último, el artículo 17 ibídem señala: “En los asuntos de competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, presentada la solicitud, la unidad de carrera judicial efectuará la evaluación respectiva y, si lo considera pertinente, podrá solicitar concepto a las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura respectivos”.

(13) Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.

(14) Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU-544 de 2001; T-1670 de 2000, y T-225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse las sentencias T-698 de 2004 y T-827 de 2003.

(15) Ver Sentencia SU-037 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) Sentencia T-116 de 2003, M. P. Alexei Julio Estrada.

(17 Sentencia T-660 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

(18) Sentencia C-543 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(19) Sentencias SU-622 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-116 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

(20) Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003.

(21) Esta definición se expuso en la Sentencia T-351 de 2005 y ha sido retomada en diversas sentencias de las distintas salas de la Corte Constitucional como por ejemplo: T-348 de 1997, T-823 de 1999, T-1211 de 200, T-535 de 2003, T-368 de 2004 y T-536 de 2006 entre otras.

(22) Sentencia T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(23) ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’.

(24) “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”.

(25) “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”. (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 22º período de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000)).

(26) Ibídem.

(27) Sentencia T-912 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(28) En la citada sentencia esta corporación señaló lo siguiente: “Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (C.P., art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.// El dolor envilece a la persona que lo sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace, incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal del afectado, quedándole a éste último la posibilidad de ejercer las acciones judiciales para la protección inmediata de sus derechos fundamentales”.

(29) Sentencia T-611 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(30) Esta decisión ha sido reiterada en las sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007, T-760 de 2008, T-815 de 2012, T-931 de 2012, T-320 de 2013, T-468 de 2013, T-570 de 2013, T-022 de 2014, T-141 de 2014, T-154 de 2014, T-201 de 2014, entre otras.

(31) Sentencias T-201 de 2009 y T-654 de 2010 ambas M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.

(32) M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(33) El Pidesc, artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

(34) Observación General Nº 14 (2000) “El derecho del más alto nivel posible de salud” (2).

(35) Observación General Nº 14 (2000) “El derecho del más alto nivel posible de salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona […]”.

(36) Sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(37) En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad —niños, niñas— o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión —personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.

(38) Ver el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

(39) Sentencia T-770 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(40) El artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo dispone que el poder subordinante debe ser ejercido sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.

(41) Sentencia T-805 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(42) Ver la Sentencia T-797 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería.

(43) Sentencia T-1011 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

(44) Sentencia T-664 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(45) Ibídem.

(46) Sentencia T-354 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.

(47) Sentencia T-596 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

(48) Ibídem.

(49) Consultar las sentencias SU-559 de 1997, T-1156 de 2004 y T-796 de 2005.

(50) Ver las sentencias T-752 de 2001, T-026 de 2002, T-503 de 1999, T-1156 de 2004 y T-797 de 2005, entre otras.

(51) Sentencia T-664 de 2011.

(52) Folio 20 del cuaderno principal del expediente de tutela.

(53) M. P. Álvaro Tafur Galvis.

(54) La Corte en la Sentencia C-037 de 1996 condicionó en efecto la constitucionalidad del artículo 134 en el sentido que se debía aclarar que “la obligación de las entidades nominadoras de acatar las decisiones que se adopten sobre traslados, no abarca a los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación, en razón del fuero constitucional especial del que son titulares”.

(55) M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(56) Cfr. Sentencia C-295 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

(57) M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(58) El texto original del artículo 134 de la Ley 270 de 1996 sólo se refería a los traslados por razones de seguridad y de fuerza mayor. Así mismo, disponía que el concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre las solicitudes de traslado por razones de seguridad, era obligatorio para los entes nominadores, de conformidad con el reglamento que expidiera la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el efecto. El numeral 1º del artículo 1º de la Ley 771 de 2002 no especificó el valor de los conceptos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en relación con las solicitudes de traslado por razones de salud o de seguridad, no obstante, la Corte afirmó en la Sentencia C-295 de 2002, que, a diferencia de lo que sucedía durante la vigencia del texto original de la Ley 270 de 1996, a partir de una lectura sistemática de las disposiciones constitucionales y de la misma Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, debía concluirse que la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccionales de la Judicatura era la encargada de evaluar las solicitudes, sin perjuicio de la competencia propia de cada nominador, a quien corresponde la decisión de aceptar o no el traslado.