Sentencia T-405 de mayo 17 de 2011 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.924.817

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandante: José Delgado

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de amparo constitucional promovida por el señor José Delgado, mediante apoderado Judicial, contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

1. La Solicitud.

El señor José Delgado, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso, presuntamente vulnerados por dicha entidad al negar el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada con los argumentos de que el peticionario, beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no cumple con los requisitos establecidos en la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004 para poder aplicar al estudio de su prestación la Ley 71 de 1988, así mismo, al no tenerle en cuenta el período cotizado de febrero de 2004 a diciembre de 2004 en el sistema general de seguridad social en pensiones, porque el ingreso base de cotización aportado en el sistema de seguridad social en salud durante este periodo no era el mismo.

2. Reseña fáctica.

2.1. Manifiesta el accionante, beneficiario del régimen de transición, que el 18 de diciembre de 2006, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez.

2.2. El 22 de mayo de 2007 el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 20649, negó la prestación solicitada al considerar que el señor José Delgado no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 100 de 1993 para tal fin.

2.3. En desacuerdo con lo anterior, el 14 de agosto de 2007, el accionante, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, por cuanto considera que el estudio de la prestación solicitada se debe realizar de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

2.4. El 27 de febrero de 2008, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución 7824, confirmó lo decidido en la Resolución 20649, al determinar que la Ley 71 de 1988 no es aplicable para el caso concreto, ello por cuanto, según la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004, es necesario que el trabajador haya efectuado aportes al sector público y privado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en el caso bajo estudio, se advierte que el señor José Delgado no cotizó al sector privado (ISS) antes del 1º de abril de 1994. Así mismo, indicó que el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa no le será computado para el estudio de la prestación solicitada, por cuanto dicha entidad no realizó en su nombre aportes al sistema de seguridad social.

2.5. Con ocasión de lo anterior, el 22 de septiembre de 2008, el Instituto de Seguros Sociales dio trámite al recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución 2583 que confirmó lo decidido en la Resolución 20649.

2.6. El 14 de enero de 2009, el accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales un nuevo estudio de su prestación.

2.7. El 27 de agosto de 2009, la entidad accionada, a través de Resolución 38732, negó la pensión de vejez solicitada, por considerar que el señor José Delgado no cumple con los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 100 de 1993. Ahora bien, respecto de los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988 consideró que dicha normatividad no era aplicable al caso bajo estudio, por cuanto el accionante no había cotizado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

2.8. El 10 de octubre de 2009, el señor José Delgado, mediante apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución 38732, al advertir que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para que le sea reconocida la pensión de vejez.

2.9. El 26 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución 25451, negó la prestación solicitada con base en los siguientes argumentos:

• el señor José Delgado cotizó y/o laboró en entidades del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales 20 años y 8 días así:

EntidadPeríodoDías
Ministerio de Defensa01/01/1957 al 11/10/1958641
Inpec (Cajanal)15/10/1959 al 07/05/1960
01/06/1960 al 09/04/1961
17/04/1961 al 16/08/1973
203
309
4440
Total días 5593

EmpresaFecha de ingresoFecha de egresoDías
Independiente06/09/200130/01/2004865
Independiente01/01/200530/01/2007750
Total  1615

EntidadDías cotizados y/o laborados
Sector público5593
Instituto de Seguros Sociales1615
Total7208

 

• La Ley 71 de 1988, en su artículo 7º establece: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o

• El señor José Delgado nació el 13 de diciembre de 1938, por lo que a la fecha de estudio de la mencionada solicitud, 26 de agosto de 2010, cuenta con 71 años de edad.

• Según lo estipulado en la Circular 1586 de febrero 10 de 2004, para efectos de aplicabilidad de la Ley 71 de 1998, es necesario que el trabajador hubiere efectuado aportes al sector público y privado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito con el cual no cumple el accionante.

• No se tendrá en cuenta para el estudio de la prestación solicitada el periodo de febrero de 2004 a diciembre de 2004 cotizado por el accionante en el sistema general de seguridad social en pensiones, porque su ingreso base de cotización en el sistema de seguridad social en salud durante este periodo, no es el mismo.

2.10. Advierte el accionante que su estado de salud es de gravedad, ello por cuanto sufre del corazón, como consecuencia de un infarto que presentó el 7 de agosto de 2000 y de la próstata por padecer en el año 2005 un tumor maligno, enfermedades que lo obligan a consumir varios medicamentos.

3. Fundamentos de la acción y pretensiones.

Considera el señor José Delgado, beneficiario del régimen de transición, que el Instituto de Seguros Sociales vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso al negar el reconocimiento de su pensión de vejez con el argumento de que no cumple con los requisitos establecidos en la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004 para poder aplicar al estudio de su prestación la Ley 71 de 1988 y al no tenerle en cuenta el periodo cotizado de febrero de 2004 a diciembre de 2004 en el sistema general de seguridad social en pensiones, porque el ingreso base de cotización aportado en el sistema de seguridad social en salud durante este período no era el mismo.

Para sustentar su posición, trae a colación la jurisprudencia de esta corporación en torno al tema relacionado con la inconstitucionalidad de los requisitos exigidos a los particulares mediante circulares internas de las entidades administrativas, que exceden lo consagrado en la Constitución y en la ley, para obtener el reconocimiento de un derecho.

Por las razones expuestas, el actor solicita, mediante del ejercicio de la acción de tutela, que se ordene al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, por ser esta la normatividad aplicable a su caso.

4. Oposición a la demanda de tutela.

La acción de tutela fue conocida por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, despacho que en auto de veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) resolvió admitirla y correr traslado de la misma a la entidad demandada, para efectos de ejercer su derecho a la defensa.

No obstante lo anterior, la entidad accionada guardó silencio frente a los requerimientos hechos por el despacho judicial.

5. Pruebas que obran en el expediente.

Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:

• Poder especial, amplio y suficiente otorgado a una abogada por el señor José Delgado para que, en su nombre y representación, presentara acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (fl. 1).

• Copia de la Resolución 20649 de 22 de mayo de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 2 a 3).

• Copia del escrito de 14 agosto de 2007, por medio del cual el actor interpone los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 20649 (fls. 4 a 6).

• Copia de la Resolución 7824 de 27 de febrero de 2008, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 7 a 10).

• Copia del escrito de 11 de julio de 2008, por medio del cual el actor hace una adición al recurso de apelación presentado contra la Resolución 20649 (fls. 11 a 15).

• Copia del Certificado 2154-289, por medio del cual Colmédica EPS hace constar los aportes realizados al sistema general de seguridad social en salud en nombre del señor José Delgado, por el periodo comprendido entre diciembre de 2002 a agosto de 2007 (fls. 16 a 20).

• Copia de la Resolución 25451 de 26 de agosto de 2010, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 21 a 23).

• Copia de los servicios médicos prestados por el Hospital de San José al accionante (fls. 24 a 28).

II. Decisión judicial que se revisa

1. El Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010), no recurrida, resolvió conceder el amparo del derecho fundamental de petición al señor José Delgado.

Lo anterior, por considerar que no obraba en el plenario prueba alguna de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera dado respuesta al recurso de apelación presentado por el actor contra la Resolución 7824 de 2008.

III. Pruebas solicitadas en sede de revisión por la corte constitucional

1. Mediante auto de cuatro (4) de abril de dos mil once (2011), el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso y proveer como corresponde en el presente caso. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

PRIMERO. SOLICITAR, al Instituto de Seguros Sociales que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto remita:

• Copia de la historia laboral del accionante.

• Copia de la Resolución 20649 de 22 de mayo de 2007, por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión de vejez al peticionario.

• Copia de la Resolución 7824 de 27 de febrero de 2008, a través de la cual resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 20649 de 2007.

• Copia de la Resolución 2583 de 22 septiembre de 2008 mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 20649 de 2007.

• Copia de la Resolución 38732 de 27 de agosto de 2009, por medio de la cual negó nuevamente la prestación solicitada.

• Copia de la Resolución 25451 de 26 de agosto de 2010, mediante la cual negó la nulidad solicitada.

• Copia de la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004.

2. La secretaria general de la Corte Constitucional, el 12 de mayo de 2011, comunicó al magistrado ponente que en la recepción de esta corporación se recibieron varias comunicaciones referentes al expediente en estudio.

A continuación, pasa la Sala de Revisión a relacionar los documentos allegados por las entidades accionadas:

1) Registro civil de nacimiento del Señor José Delgado.

2) Copia de la cédula de ciudadanía del accionante.

3) Copia del certificado, por medio del cual el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario hace constar lo devengado por el señor José Delgado en el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 1959 y el 16 de agosto de 1973.

4) Copia del certificado proferido por la jefe de la división de gestión humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por medio del cual hace constar que el actor laboró en la Dirección General de Prisiones- Ministerio de Justicia durante el período comprendido entre el 15 de octubre de 1959 y el 16 de agosto de 1973.

5) Copia del certificado BONO-23517-MDAGAG-12, por medio del cual el Ministerio de Defensa hace constar que el señor José Delgado laboró para esta entidad por el período comprendido entre el 1º de enero de 1957 y el 11 de octubre de 1958.

6) Copia del certificado 2154-289, por medio del cual Colmédica EPS hace constar los aportes realizados al sistema general de seguridad social en salud en nombre del señor José Delgado, por el período comprendido de diciembre de 2002 a agosto de 2007.

7) Copia de la Resolución 20649 de 22 de mayo de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales.

8) Copia del escrito de 14 agosto de 2007, por medio del cual el actor interpone los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 20649.

9) Copia de la Resolución 7824 de 27 de febrero de 2008, proferida por el Instituto de Seguros Sociales.

10) Copia de los formularios de autoliquidación de aportes cancelados por el accionante a Colmédica EPS por los periodos de febrero de 2004 a enero de 2007.

11) Copia de la consulta realizada al Ministerio de Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud sobre los períodos compensados por el actor.

12) Copia de la Resolución 2583 de 22 de septiembre de 2008, proferida por el Instituto de Seguros Sociales.

13) Copia de la relación de edictos fijados en el centro de atención pensiones en la ciudad de Bogotá, por el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, en el mes de marzo de 2009.

14) Copia de los servicios médicos prestados por el Hospital de San José al accionante.

15) Copia del escrito de 11 de julio de 2008, por medio del cual el actor hace una adición al recurso de apelación presentado contra la Resolución 20649.

16) Copia de la relación de novedades en el sistema de autoliquidación de aportes mensual en pensiones del Instituto de Seguros Sociales, referente al señor José Delgado durante el período comprendido entre septiembre de 2001 y enero de 2007.

17) Copia de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2009 por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá dentro del trámite de una acción de tutela presentada por el señor José Delgado.

18) Copia del escrito de 14 de enero de 2009, por medio del cual el actor solicita el reconocimiento de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales.

19) Copia de la Resolución 38732 de 27 de agosto de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales.

20) Copia del escrito de 10 de octubre de 2009, por medio del cual el actor solicita la nulidad de la Resolución 38732 de 2009 al Instituto de Seguros Sociales.

21) Copia de la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2009 por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, dentro del trámite de una acción de tutela presentada por el señor José Delgado.

22) Copia del incidente de desacato presentado por el incumplimiento del Instituto de Seguros Sociales a lo ordenado por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 9 de septiembre de 2009.

23) Copia del conteo de tiempos cotizados o laborados por el señor José Delgado en el sector público y en el Instituto de Seguros Sociales del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1957 y el 30 de enero de 2007.

24) Copia de la Resolución 25451 de 26 de agosto de 2010, proferida por el Instituto de Seguros Sociales.

IV. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el legislador.

En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece lo siguiente:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

En esta oportunidad, el señor José Delgado actúa en defensa de sus derechos, razón por la cual se encuentra legitimado.

2.2. Legitimación pasiva.

El Instituto de Seguros Sociales, en su condición de autoridad pública, se encuentra legitimado como parte pasiva en el presente proceso de tutela, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, debido a que se les atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema Jurídico.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y la decisión de tutela adoptada por el juez de instancia, en esta oportunidad le compete a la Sala de Revisión analizar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso del señor José Delgado, al negar el reconocimiento de su pensión de vejez, con el argumento de que el peticionario no cumple con los requisitos establecidos en la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004 para poder aplicar al estudio de su prestación la Ley 71 de 1988 y al no tenerle en cuenta el periodo cotizado de febrero de 2004 a diciembre de 2004 en el sistema general de seguridad social en pensiones, porque el ingreso base con el que cotizó para este sistema no coincide con el que reportó para cotizar al sistema de seguridad social en salud, durante este periodo.

A efecto de resolver la cuestión planteada, la Sala de Revisión realizará un análisis jurisprudencial sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez; (ii) el derecho a la pensión de vejez; (iii) la inconstitucionalidad de los requisitos exigidos a los afiliados por parte de las administradoras de pensiones, que exceden los consagrados en la Constitución y en la ley, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario, diseñado para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se amenacen o vulneren por la acción u omisión de las autoridades públicas, o excepcionalmente de los particulares. Este medio judicial se caracteriza por ser subsidiario y residual, lo que significa que, frente a un caso concreto, procederá como medio de protección de los derechos fundamentales, siempre que no exista un mecanismo de defensa judicial, o que existiendo, no sea eficaz o idóneo para obtener el amparo solicitado. De igual manera, saldrá avante si se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia T-249 de 2006 señaló:

“…Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”(1).

La categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta corporación, está constituida por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva(2). Así se ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en situación de extrema pobreza.

Puede concluirse entonces que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales y, en particular, los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y, (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.

En este orden de ideas, al ser el señor José Delgado, (i) un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad, (ii) que se encuentra en un estado delicado de salud (iii) que le implica adquirir varios medicamentos, para los cuales manifiesta no contar con ingresos económicos (iv) y que, en razón de todo lo anterior, desplegó una actividad administrativa y judicial ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, la Sala de Revisión advierte que en el caso bajo estudio la acción de tutela bien podía ser ejercitada frente al reclamo de que aquí se trata.

5. Derecho a la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-671 de 2000, señaló que: el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias y por conexidad con otros derechos fundamentales adquiere el carácter de fundamental, como quiera que emana directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues “nace y se consolida ligado a una relación laboral”(3).

Esta afirmación tiene respaldo en la sentencia de esta corporación C-177 de 1998, que dijo:

“El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia”.

Así las cosas, en la medida en que un trabajador realice las cotizaciones determinadas por la ley, se entiende que adquiere el derecho a que le sea reconocida su pensión de vejez de forma oportuna, la cual goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado.

5.1. Régimen de transición, Ley 71 de 1988.

El Congreso de la República de Colombia a través de la Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición y estableció el sistema general de pensiones. No obstante, ante la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes no habían consolidado su derecho a una pensión, pero que se encontraban próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la misma, el legislador estableció un régimen de transición, con el fin de protegerlos frente a una afectación desmesurada de sus garantías prestacionales.

Al respecto, esta corporación en Sentencia C-789 de 2002 definió el régimen de transición, en materia pensional, como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.

De igual manera la Ley 100 de 1993, consagró en su artículo 36, las condiciones para acceder al régimen de transición. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que, al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (abr. 1º/94), tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieran quince (15) o más años de servicios.

Dentro de los regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez, antes de ser expedida la ley de seguridad social integral, se encuentran: (i) el Decreto 546 de 1971, que ampara las contingencias de los servidores de la rama judicial y del Ministerio Público, (ii) la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de los servidores públicos que cumplían con el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado; (iii) la Ley 71 de 1988, que permitía la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas así como las sufragadas al ISS por parte de empleadores privados; y (iv) el Decreto 758 de 1990, que reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de independientes.

En el caso sub examine, la normatividad cuya aplicación reclama el demandante en virtud del régimen de transición es la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. Esta preceptiva rige las pensiones de las personas que contaban con tiempos de servicio, tanto en el sector público como en el sector privado, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El artículo 7º de Ley 71 de 1988 prescribe:

“ART. 7º—A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

Así mismo, esta corporación estudiando la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 mediante Sentencia C-623 de 1998(4) señaló:

“El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el ISS, tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria”.

6. Inconstitucionalidad de los requisitos exigidos a los afiliados por parte de las administradoras de pensiones, que exceden los consagrados en la Constitución y en la ley, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

6.1. Inconstitucionalidad de la Circular 1586 de febrero 10 de 2004.

Sobre este tema la Corte Constitucional en Sentencia T-335 de 1997, en un caso similar, al estudiar el tema de las circulares internas señalando requisitos que en ocasiones pretende la administración imponer a los administrados, señaló:

“mediante estos mecanismos se crea toda una “legislación” paralela a la establecida por el Congreso, altamente perjudicial para los usuarios en cuanto complica en extremo su información y comprensión acerca de los derechos que los asisten, toda vez que introduce de manera recurrente nuevos requisitos y trámites que dificultan el efectivo acceso de las personas a los servicios que presta el Estado y aun el cumplimiento de sus propias obligaciones.

Pero, ante todo, esos actos, toda vez que agreguen nuevos requisitos, trámites y documentos no contemplados por el legislador, para obtener el reconocimiento de un derecho, para ejercer una actividad, o para cumplir una obligación frente al Estado, son abiertamente inconstitucionales, pues chocan de manera directa con lo dispuesto en los artículos 84 y 333 de la Constitución Política”.

Cabe señalar que en el caso en concreto, la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004 aplicada por el Instituto de Seguros Sociales al estudio de la prestación de vejez solicitada por el accionante deviene inconstitucional, por implementar requisitos más gravosos que los consagrados en la Ley 71 de 1988 y en la Constitución para acceder a la pensión de vejez, ello por cuanto determina que la aplicabilidad de la mencionada normatividad debe estar sujeta a que el trabajador hubiere efectuado aportes al sector público y privado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

6.2. ¿Es inconstitucional que el Instituto de Seguros Sociales no tenga en cuenta para el estudio de la prestación solicitada por el actor el periodo cotizado de febrero de 2004 a diciembre de 2004 en el sistema general de seguridad social en pensiones porque el ingreso base de cotización aportado en el sistema de seguridad social en salud durante este período no es el mismo?

La Corte Constitucional en Sentencia T-072 de 2008(5) al resolver el caso de un accionante al que le negaron el reconocimiento de su pensión de vejez por no tenerle en cuenta los aportes hechos al sistema de seguridad social en pensiones a partir del mes de marzo de 2003, porque no realizó simultáneamente aportes al sistema de seguridad social en salud, señaló:

“El argumento expuesto por la entidad accionada, según el cual, los aportes efectuados a partir del mes de marzo de 2003 al sistema general de pensiones no fueron tenidos en cuenta porque no realizó simultáneamente aportes a salud en calidad de cotizante, no resulta aceptable, toda vez que ni la Constitución, ni la Ley establecen ese requisito. Para fundamentar su argumento, el ISS invoca el artículo 3º del Decreto 510 de 2003, reglamentario del artículo 5º de la Ley 797 de 2003. (…) En las normas citadas no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al sistema general de pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al sistema de salud. (…). La norma invocada también busca que la base de cotización para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente, sólo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante”(6) (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se desprende que si la Constitución y la ley no establecen como requisito sine qua non para tener en cuenta las semanas cotizadas al Sistema de seguridad social en pensiones cotizar simultáneamente semanas en el sistema de seguridad social en salud, no puede el instituto de seguros sociales establecer, como requisito indispensable para contabilizar las semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, que el ingreso base de cotización en el sistema de seguridad social en salud sea el mismo, para ambos sistemas.

Por lo tanto, se tiene que bien puede configurar una clara violación del derecho fundamental al debido proceso del afiliado a un sistema de seguridad social exigirle requisitos adicionales a los consagrados en la Constitución y la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia T-433 de 2002(7), al analizar un problema jurídico atinente al principio de legalidad y el debido proceso en materia pensional, indicó: “(…)el principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, “de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes”(8). La Corte ha sostenido que este principio puede concretarse en dos aspectos, a saber: que exista una ley previa que prevea la hipótesis o situación de que se trate, y que tal tipificación sea precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o conducta, aspectos que buscan limitar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio de sus prerrogativas”(9)… En consecuencia, la exigencia de requisitos adicionales no contemplados en la ley, so pretexto de aplicar una interpretación jurisprudencial de la norma, es violatoria del derecho al debido proceso de la demandante, por desconocimiento del principio de legalidad”.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión pasa al análisis del caso concreto.

7. Análisis del caso concreto.

Con base en la reseña fáctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:

• Que José Delgado nació el 13 de diciembre de 1938, por lo que a la fecha cuenta con 72 años de edad.

• Que dicho señor, beneficiario del régimen de transición, el 18 de diciembre de 2006, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez.

• Que el 22 de mayo de 2007 el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 20649, negó la prestación solicitada al considerar que el señor José Delgado no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 100 de 1993 para tal fin.

• Que el 14 de agosto de 2007, el accionante, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, ello por cuanto considera que el estudio de la prestación solicitada se debe realizar de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

• Que el 27 de febrero de 2008 el Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución 7824 confirmó lo decidido en la Resolución 20649, lo anterior al determinar que la Ley 71 de 1988 no es aplicable para el caso concreto, ello por cuanto, según la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004, es necesario que el trabajador hubiere efectuado aportes al sector público y privado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en el caso bajo estudio, se advierte que el señor José Delgado no cotizó al sector privado (ISS) antes del 1º de abril de 1994. Así mismo indicó que el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa no le será computado para el estudio de la prestación solicitada, por cuanto dicha entidad no realizó en su nombre aportes al Sistema de Seguridad Social.

• Que el 22 de septiembre de 2008 el Instituto de Seguros Sociales dio trámite al recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución 2583 que confirmó lo decidido en la Resolución 20649.

• Que la Resolución 2583 de 2008 fue publicada mediante edicto Nº 653, el 9 de marzo de 2009.

• Que el 14 de enero de 2009, el accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales un nuevo estudio de su prestación.

• Que el 27 de agosto de 2009, la entidad accionada, a través de Resolución 38732, negó la pensión de vejez solicitada al estimar que el señor José Delgado no cumple con los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 100 de 1993. Ahora bien, respecto de los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988 consideró que dicha normatividad no era aplicable al caso bajo estudio, por cuanto el accionante no había cotizado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

• Que el 10 de octubre de 2009, el señor José Delgado, mediante apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución 38732 al advertir que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para que le sea reconocida la pensión de vejez.

• Que el 26 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución 25451, negó la prestación solicitada por estimar que el accionante no cumple con los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 100 de 1993 y respecto de los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988 consideró que dicha normatividad no era aplicable al caso bajo estudio, por cuanto el accionante no había cotizado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

• Que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta para el estudio de la prestación solicitada el periodo comprendido entre febrero de 2004 y diciembre de 2004 cotizado por el accionante en el sistema general de seguridad social en pensiones, porque el ingreso base de cotización reportado en el sistema de seguridad social en salud, durante este periodo, no es el mismo reportado en ambos sistemas.

• Que el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2009, dentro del trámite de una acción de tutela presentada por el señor José Delgado con el fin de que se le reconociera su pensión de vejez, negó el amparo solicitado, lo anterior al considerar que el accionante contaba con otro mecanismo para la defensa de sus derechos, ello por cuanto no se advirtió dentro del expediente que el Instituto de Seguros Sociales, entidad accionada haya resuelto el recurso de apelación presentado contra el acto administrativo por medio del cual negó la prestación solicitada.

• Que el señor José Delgado, en septiembre de 2009, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales al considerar que dicha entidad vulneraba su derecho fundamental de petición, por no dar trámite al recurso de apelación presentado contra la Resolución 20649 de 2007 que negó el reconocimiento de su pensión de vejez. Dicha acción de amparo le correspondió por reparto al Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá que, a través de sentencia de 9 de septiembre de 2009, decidió conceder la protección solicitada.

• Que al considerar el accionante que el Instituto de Seguros Sociales había incumplido con lo ordenado por el Juez Décimo Civil del Circuito de Bogotá, presentó incidente de desacato a la sentencia de 9 de septiembre de 2009.

• Que el Instituto de Seguros Sociales informó al Juez Décimo Civil del Circuito de Bogotá, que el recurso de apelación presentado por el Señor José Delgado había sido resuelto el 22 de septiembre de 2008, mediante Resolución 2583, y notificado al actor el 9 de marzo de 2009 por medio de edicto.

• Que el accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1º de abril de 1994 tenía 56 años.

• Que el señor José Delgado laboró para el Ministerio de Defensa Nacional como soldado del Ejército Nacional durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1957 y el 11 de octubre de 1958.

• Que el accionante laboró en la dirección general de prisiones del Ministerio de Justicia en los siguientes períodos:

PeríodoCargoCaja de Previsión Social
15/10/1959 al 07/05/1960Guardián Nacional de la Cárcel del Circuito de VillavicencioCajanal
01/06/1960 al 09/04/1961Guardián Nacional de la Colonia Penal de AcaciasCajanal
17/04/1961 al 16/08/1973Auxiliar de enfermería III de la Colonia Penal y Agrícola de OrienteCajanal

 

• Que el Ministerio de Defensa Nacional durante el tiempo que el accionante laboró en la institución no realizó cotizaciones a su nombre en ninguna caja de previsión social o fondo, por cuanto dicha entidad asumía las prestaciones de sus trabajadores.

• Que el señor José Delgado se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1º de abril de 2001.

• Que el accionante cotiza para el sistema general de seguridad social en salud desde noviembre de 2002.

• Que el señor José Delgado cotizó y/o laboró en entidades del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales 20 años y 8 días, lo anterior sin tener en cuenta el periodo cotizado de febrero de 2004 a diciembre de 2004.

• Que el estado de salud del accionante es de gravedad, ello por cuanto sufre del corazón, como consecuencia de un infarto que presentó el 7 de agosto de 2000 y de la próstata por presentar en el año 2005 un tumor maligno, lo cual se encuentra acreditado con la historia clínica.

• Que el juez de instancia no advirtió dentro del trámite de la tutela que el recurso de apelación presentado por el accionante contra la Resolución 20649 de 2007 fue resuelto por el Instituto de Seguros Sociales el 22 de septiembre de 2008, y se evidencia que el fallador no tenía claridad sobre la situación fáctica y jurídica en cuestión, ya que, al conceder el amparo solicitado, ordenó a la entidad accionada resolver el recurso de apelación respecto de la Resolución 7824.

A partir de los precedentes resaltados en el presente caso, le corresponde a la Corte determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso del señor José Delgado, al negar el reconocimiento de su pensión de vejez, con el argumento de que el peticionario no cumple con los requisitos establecidos en la Circular 1586 de 10 de febrero de 2004 para poder aplicar al estudio de su prestación la Ley 71 de 1988 y al no tenerle en cuenta el período cotizado de febrero de 2004 a diciembre de 2004 en el sistema general de seguridad social en pensiones, porque el ingreso base de cotización aportado en el sistema de seguridad social en salud durante este periodo no era el mismo en ambos sistemas.

Tal y como atrás se reseño; cuando las administradoras de pensiones exigen a sus afiliados requisitos no establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez incurren en la violación de los mencionados derechos fundamentales.

En síntesis, la Sala de Revisión advierte que, como consecuencia de su situación personal y física, el señor José Delgado es un sujeto de especial protección constitucional, beneficiario del régimen de transición, a quien le han sido impuestas unas cargas administrativas inconstitucionales que desconocen sus derechos adquiridos al cumplir con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 y con la edad para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, lo que conduce a que esta Sala revoque el fallo de instancia y, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales ordene al Instituto de Seguros Sociales iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor José Delgado la pensión de vejez respectiva, con carácter definitivo, atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento, por cumplir con los requisitos que exige la ley.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2010, por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, en la que concedió el amparo de un derecho fundamental no vulnerado y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso del Señor José Delgado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Segundo: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor José Delgado, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, la pensión de vejez respectiva, con carácter definitivo, atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento, por cumplir con los requisitos que exige la ley.

Tercero. LÍBRESE por secretaría general la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Elías Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) En el mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-055 de 2006, T-851 de 2006, T-433 de 2002.

(2) Artículo 13 de la Constitución Política.

(3) Ver entre otras las sentencias T-970 de septiembre 22 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1067 de noviembre 12 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-682 de agosto 22 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-684 de junio 29 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1354 de octubre 4 de 2000, Antonio Barrera Carbonell; T-982 de diciembre 9 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-179 de abril 10 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz y T-516 de noviembre 10 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(4) M.P. Hernando Herrera Vergara.

(5) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) T-072-08.

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Sentencia C-1144 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(9) Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.