SENTENCIA T-412 DE ABRIL 29 DE 2008

 

Sentencia T-412 de abril 29 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sentencia T-412 de 2008 

Ref.: Expediente T-1799588

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Acción de tutela instaurada por Andrea Elizabeth Hurtado Neira en contra del Instituto de Seguros Sociales EPS.

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

dentro del trámite de revisión de la sentencia de tutela emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá.

I. Antecedentes

1. Hechos.

Andrea Elizabeth Hurtado Neira interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales EPS por la trasgresión de su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida.

Manifestó como sustento a su acción los siguientes hechos:

a) Desde el 26 de junio de 2003 se encuentra afiliada a la EPS del Instituto de Seguros Sociales como trabajadora independiente, nunca se ha trasladado a otra EPS y siempre oportunamente ha pagado las cotizaciones que le corresponden;

b) Debido a que el servicio en la EPS accionada “no es el mejor”, el 16 de mayo de 2007 se afilió a los servicios de medicina prepagada que ofrece la cooperativa Coomeva;

c) El 10 de octubre de 2007 haciendo uso de la medicina prepagada fue internada en urgencias en una clínica de esta ciudad en razón a un dolor lumbar. Luego de varios análisis le diagnosticaron una “fuerte infección urinaria debido a que el riñón izquierdo presenta marca atrofia, el cual mide 4.3 cm de diámetro longitudinal por 1.6 con transverso, tiene calcificaciones (sic), no existe pelvis ni uréter y con el contraste intravenoso presentó fase nefrográfica”, por lo que el especialista estableció que debería “hacerse una cirugía con carácter urgente para retirar el riñón izquierdo, debido a que se encuentra completamente atrófico, no cumple ninguna función en el organismo y es causa de infecciones que pueden afectar el funcionamiento del riñón derecho”, consecuente con lo anterior le ordenó la práctica de unos exámenes prequirúrgicos;

d) En Coomeva medicina prepagada le informaron que a causa de su poco tiempo de afiliación —para la época cinco meses— no podían ser autorizados ni los exámenes ni la cirugía determinada por el especialista. Adicionalmente le enteraron que “en caso de estar afiliada a la EPS de Coomeva se podría autorizar tanto la cirugía como el renograma”, ya que su antigüedad en el sistema de seguridad social en salud es de cuatro años, sugiriéndole de esta forma el traslado a esa EPS;

e) La actora solicitó al Instituto de Seguros Sociales EPS el traslado a Coomeva EPS, y

f) El Instituto de Seguros Sociales EPS le informó a la gestora del amparo el 13 de noviembre de 2007 que, “los traslados aún siguen congelados porque la EPS del ISS sigue en liquidación... y la única respuesta obtenida es que la creación de la nueva EPS se demora”.

2. Solicitud de tutela.

Con base en lo expuesto la demandante en tutela pidió “que en miras de proteger el derecho fundamental a la vida digna, se ordene a la EPS del Instituto de Seguros Sociales autorizar el traslado de EPS, al cual tiene derecho por haber cumplido los requisitos y que se ha negado en virtud de una medida administrativa”.

3. Intervención de la accionada.

El Instituto de Seguros Sociales EPS solicitó que “se declare la cesación de la actuación, toda vez que hemos dado respuesta de fondo a la petición presentada por la accionante”.

Adujo que en la contestación se le informó a la demandante en tutela que “la EPS Coomeva no ha notificado a la EPS Seguro Social la intención de traslado según lo establecido en el Decreto 806 de 1998”, que la Superintendencia Nacional de Salud “ resolvió que... el grupo poblacional afiliado a la EPS del ISS continuará recibiendo de ella los servicios a que tienen derecho hasta tanto se garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes según sea el caso, en los términos del Decreto 055 de 2007 o las normas que lo modifique...” y que por tanto “las personas afiliadas o beneficiarias de la EPS ISS, tienen suspendido el derecho a la movilidad dentro del sistema, hasta tanto se de tránsito a la nueva EPS...”.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a) Historia clínica de la accionante emitida por la Clínica Marly (fls. 8-10, cdno. 1ª instancia);

b) Resultados de laboratorio de los exámenes practicados a la demandante en tutela (fls. 11-13, cdno. 1ª instancia);

c) Fotocopia de la urografía (fls. 14-16, cdno. 1ª instancia);

d) Fotocopia del resultado del TAC renal con medio de contraste (fl. 17, cdno. 1ª instancia), y

e) Oficio mediante el cual la EPS Coomeva acepta la afiliación de la accionante (fl. 30, cdno. de la Corte).

II. Sentencia objeto de revisión

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá denegó por improcedente la acción de tutela. Consideró que la omisión del procedimiento previsto en la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 806 de 1998, esto es la notificación de la EPS Coomeva de la intención de traslado de la tutelante impedía la prosperidad del amparo, pues “valga decir, que el trámite de traslado de cualquier afiliado de una EPS a otra EPS, debe ser con sujeción a la normatividad en cita, so pena de incurrir en las sanciones por desacato a la Ley, todo lo cual se constituye en principio en razón, suficiente para denegar el amparo”.

III. Revisión por la Corte Constitucional

Remitido el expediente a esta corporación, la Sala de Selección Número Uno, mediante auto de treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

a) Solicitud de pruebas.

En uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las que confiere el Decreto 2591 de 1991, este despacho mediante auto de primero (1º) de abril de dos mil ocho (2008) requirió al Instituto de Seguros Sociales —Seccional Cundinamarca y D.C.— para que señalara ¿Cuál es el estado actual de la solicitud de traslado a la EPS Coomeva presentada por Andrea Elizabeth Hurtado Neira identificada con cédula de ciudadanía 46.682.025 de Paipa? y comunicara si esa entidad le ha prestado alguna asistencia médica a la accionante referente con el padecimiento al que alude en esta acción constitucional.

Así mismo se requirió a Andrea Elizabeth Hurtado Neira con el fin de que informara a este despacho judicial si ya se efectuó el traslado a la EPS Coomeva por ella solicitado y si se ejecutó la intervención quirúrgica o algún procedimiento relacionado con la enfermedad que padece y de la cual hace alusión en el escrito de tutela, y que en caso afirmativo comunicara cuál entidad promotora de salud, EPS, efectuó la mencionada operación o realizó algún procedimiento.

b) Respuestas a la información solicitada.

El jefe de departamento comercial del Instituto de los Seguros Sociales adujo que las diligencias por movilidad dentro del sistema deben tramitarse internamente entre las entidades promotoras de salud y que como “la EPS Coomeva no ha notificado a la EPS Seguro Social la intención de traslado de la accionante” entonces no procede su autorización.

Adicionalmente, señaló que mediante Resolución 263 y 28 de 2007 de la Superintendencia de Salud se determinó que “en el momento no puede tramitarse movilidad de ingresos o egresos en la EPS Seguro Social razón por la cual hasta tanto el organismo en mención no lo determine, no es procedente autorizar los traslados de entidad promotora de salud a los usuarios afiliados en el Seguro Social” y que “no se viola, el derecho fundamental a la vida o a la salud, toda vez que la EPS del Instituto de Seguros Sociales garantiza la prestación efectiva de los servicios de salud hasta la transición de una nueva EPS”.

Vencido el término que le fue dado, la accionante no allegó la información solicitada en auto de primero (1º) de abril de dos mil ocho (2008).

c) Vinculación al trámite constitucional de Coomeva EPS.

Con base en la información suministrada por la accionante referida a su interés en trasladarse a la EPS Coomeva, y en vista de lo aludido por la entidad accionada referente a que “la EPS Coomeva no ha notificado a la EPS Seguro Social la intención de traslado según lo establecido en el Decreto 806 de 1998”, este despacho aplicando los principios de celeridad y economía procesal y, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, dispuso por auto de 9 de abril de 2008, notificar a la mencionada empresa “el auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 7 de noviembre de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá (fl. 21), adjuntando copia de esta para que la entidad notificada se entienda vinculada a este proceso de tutela y con el fin de que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la citada providencia se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo”.

En esa misma providencia se solicitó a la EPS Coomeva que informara a este despacho judicial “i) si Andrea Elizabeth Hurtado Neira identificada con cédula de ciudadanía 46.682.025 de Paipa presentó solicitud de traslado de afiliación de la EPS del Instituto de Seguros Sociales a la EPS Coomeva, ii) en caso afirmativo comunique si la EPS Coomeva notificó dicha pretensión a la EPS del ISS, y iii) si la accionante actualmente se encuentra afiliada a Coomeva empresa promotora de salud”.

b) Respuesta de la entidad vinculada.

La EPS Coomeva comunicó que la accionante “informó a nuestra EPS su deseo de traslado del Instituto de los Seguros Sociales a Coomeva EPS, por tanto se procedió a comunicar al seguro social de la novedad, entidad que una vez transcurrido el término para dar respuesta no lo hizo. Por tanto, operó el silencio administrativo, acción aplicada a la EPS cuando no se recibe respuesta oportuna según la normatividad legal a las solicitudes de traslado, por tanto la señoraHurtado Neira, aparece en nuestro sistema como cotizante activa a partir del 1º de febrero de 2008, situación que le fue comunicada con Oficio 1100588, documento que se anexa al presente escrito” (fl. 29, cdno. Corte) (resalta la Sala).

3. Consideraciones.

3.1. Problema jurídico y esquema de resolución.

Pasa la Corte a determinar si se vulnera el derecho a la salud y a la vida de un individuo a quien la EPS en la cual se encuentra afiliado le niega el traslado de esa EPS a otra. En esta causa la entidad accionada justificó su negativa aduciendo, en primer lugar, que no se ha notificado la intención de traslado por parte de la EPS receptora y, en segundo término, que la entidad a la cual se encuentra afiliada —esto es el ISS— le fue revocada su licencia de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, motivo por el cual los servicios de salud van a continuar siendo prestados por esta hasta que se ejecute el traslado de acuerdo con el Decreto 055 de 2007.

A fin de resolver el problema jurídico planteado se han de fijar previamente los términos acerca del i) derecho fundamental a la salud y a la prestación del servicio público de seguridad social, ii) la “libre escogencia” de la EPS como principio que guía el régimen de seguridad social, iii) la revocatoria de funcionamiento para administrar el régimen contributivo de la empresa promotora de salud del Instituto de Seguros Sociales, y iv) la improcedencia de la solicitud de amparo por la constatación del hecho superado.

i) Del derecho fundamental a la salud y a la prestación del servicio público de seguridad social.

La Constitución Política establece expresamente el derecho a la salud en varios de sus artículos. Así, se encuentra catalogado como: un servicio público a cargo del Estado, un deber de procurar el propio cuidado integral (art. 49), un derecho fundamental de los niños (art. 44), un servicio garantizado a las personas de la tercera edad (art. 46), una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (art. 47), un derecho de todo niño menor de un año a recibir atención gratuita cuando no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social (art. 50), una finalidad en el ejercicio del deporte (art. 52), un servicio al que deben acceder los trabajadores agrarios (art. 64), un bien constitucionalmente protegido en la comercialización de cosas y servicios (art. 78), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme con el principio de solidaridad social (art. 95) y un fin exclusivo al que se dirigen las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (art. 336).

El derecho a la salud es, de esta forma, un pilar fundamental en la Constitución Política que impregna todo el ordenamiento jurídico (1) . Su esencia radica en el inescindible vínculo que posee con el derecho a la vida, principio de toda organización social, y en especial con una vida digna, pues, como lo ha establecido reiteradamente esta corporación (2) , el derecho a la vida no se limita a la posibilidad de una simple existencia física, a evitar el peligro de muerte, sino que contiene innato una serie de presupuestos que conllevan a la existencia en condiciones de dignidad.

Es así, el derecho a la salud un derecho fundamental autónomo, inescindible a la naturaleza propia del individuo como lo son igualmente los derechos a la vida y a la libertad, es esencial para el desarrollo de la persona —eje del Estado actual— y por tanto de obligatoria satisfacción y garantía.

Adicionalmente, su fundamentabilidad también se enmarca en la justa —estrecha— conexidad con el derecho a la vida, derecho que a su vez garantiza la dignidad humana y la integridad personal, presupuestos básicos para el ejercicio de otros derechos fundamentales (3) , de este modo al satisfacer las prestaciones relacionadas con el derecho a la salud se garantizan a su vez los mencionados derechos.

En lo que respecta a la salud, entendida esta como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica, funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación” (4) , la dignidad humana inherente al derecho a la vida hace alusión a la ausencia de anomalías que afecten ciertos niveles de salud que el ser humano necesita mantener para sobrevivir y desempeñarse (5) .

Y esto es así, porque la salud constituye un presupuesto indispensable para la realización de diversas funciones y actividades naturales del ser humano, su afectación repercute en el rango de oportunidades para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo de vida, pues de la satisfacción del derecho a la salud —derecho económico, social y cultural— depende consecuentemente el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad —derecho civil y político— y de las demás libertades, primigenia base de la actual estructura estatal que se alza sobre la primacía del individuo frente al Estado.

De esta forma, al “hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable” (6) y por tanto tiene derecho el individuo “a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad” (7) .

Así se sustentan los deberes que tiene el Estado de “garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud..., organizar ...la prestación de servicios de salud ...y saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” y “... establecer las políticas para la presentación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control” (8) .

La prestación del servicio de salud es una atribución impuesta al Estado, el cual como garante de los derechos del individuo debe propender por su satisfacción (9) ; de allí la vigilancia y control cuando no es este quien presta el servicio, pues como se señaló, es un pilar sobre el cual se entraña el derecho a la vida digna.

El artículo 48 de la Constitución Política le impuso implícitamente al legislador el deber de regular la prestación del servicio de salud, sea que lo realice una entidad pública o una privada, y aquel en atención a ese mandato constitucional creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), cuyo objetivo primordial conforme a la norma superior es el de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” (10) .

Este sistema de seguridad social que rige, entre otros servicios, la prestación del servicio de salud, debe estar sujeto a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. La seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público obligatorio, que implica “no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema” (11) .

ii) La “libre escogencia” como principio que guía el régimen de la seguridad social.

Como regla rectora del sistema general de seguridad social en salud, además de los principios de celeridad, eficiencia y solidaridad consagrados en la Constitución se encuentra la libre escogencia, la cual hace alusión a que partiendo de “la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado” se “asegurará a los usuarios la libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras del servido de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios” (L. 100/93, art. 153, num. 4º).

Así, el afiliado tiene la facultad de escoger (12) libre y voluntariamente (13) la entidad que estará a cargo de atender sus requerimientos en salud, en búsqueda de una prestación eficiente que garantice “su bienestar físico y mental y una subsistencia en condiciones dignas y justas” (14) , al respecto ha dicho la Corte (15) que “en un Estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad humana, en ejercicio de la libertad y la autonomía, toda persona tiene el derecho a tomar aquellas decisiones determinantes para su vida (16) . En tal contexto, la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida, y la integridad, hace parte de esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección constitucional”, de este modo “reconocer a todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía)”.

El derecho a la libre escogencia de la entidad promotora de salud, no es absoluto, su realización encuentra limitantes establecidas en la propia ley (17) y en las reglas que regulan “... los procedimientos, tiempos, límites y efectos ...” (18) , es decir, la garantía a los afiliados, sea en la modalidad individual o colectiva, al sistema de seguridad social en salud, se encuentra sujeta a las disposiciones normativas que para su desarrollo previó el legislador.

De esta forma, entre los “procedimientos, tiempos, límites y efectos” para la realización del derecho a la libre escogencia se encuentran el cumplimiento de un lapso mínimo de 24 meses (19) de permanencia en la EPS de la cual se pretende trasladar, con los respectivos pagos continuos, sin perjuicio de los derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia (20) , adicionalmente deberán “los cotizantes que incluyan beneficiados en fecha diferente a aquella en la cual se produjo su afiliación a la EPS, permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el periodo señalado..., salvo en el caso del recién nacido” (21) y “la obligación de permanecer como mínimo dos años en una misma entidad promotora de salud cuando, está siendo objeto de un tratamiento catalogado como de alto costo, término que se empezará a contar después de culminado el tratamiento en la respectiva entidad promotora de salud” (22) .

Con base en lo anterior, esta corporación reiteradamente (23) ha señalado que ante una suspensión o una mala o ineficiente prestación de los servicios de salud requeridos por el usuario es un imperativo la realización del traslado rebasando los límites legales, pues ello “le permite ejercer legítimamente y sin limitaciones el derecho a la libre escogencia, es decir, adoptar en cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad promotora de salud”, comoquiera que “con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud del afiliado en sus condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo artículo 49 de la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

Adicionalmente aclaró esta corporación que “por fuera de las condiciones establecidas en los numerales 4º y 9º del Decreto 1485 de 1994, —esto es, lo que respecta con el tiempo mínimo de permanencia en la EPS— no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del derecho a la libre escogencia; en el entendido, además, que las condiciones reguladas solo pueden ser exigibles por parte de la EPS y ARS, cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio. Por tanto, dichas entidades no están en capacidad de desarrollar conductas o adelantar políticas encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra EPS o ARS, pues tal comportamiento haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley y amparada por la Constitución Política”.

De esta forma, el derecho a la libre escogencia busca preservar los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas mediante la prestación eficaz del servicio de atención en salud a cargo del Estado o de una entidad privada o pública vigilada por aquel. De allí que ante una mala o ineficiente prestación se puedan pasar por alto los requerimientos temporales para acceder a este derecho, en otras palabras, el usuario del sistema encuentra limitado el derecho a la libre escogencia de EPS en términos temporales si esta entidad presta un eficiente servicio de salud al usuario. Así, una vez suplido el requisito temporal y aun existiendo un buen servicio, no existe límite para el ejercicio del derecho a la libre escogencia de EPS.

iii) Revocatoria de funcionamiento para administrar el régimen contributivo de la Empresa Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales.

La Superintendencia Nacional de Salud en uso de sus facultades legales revocó la licencia de funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales EPS, debido a su insolvencia, pues, según se adujo en la Resolución 28 de 2007 (24) , es “innegable la imposibilidad de la EPS para demostrar la solvencia económica en el inmediato futuro, ni largo plazo, y teniendo en cuenta que ello constituye un requisitito sine qua non para el adecuado funcionamiento y la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud, es deber proceder a revocarle la autorización que le fuera otorgada al instituto, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993”, posición reiterada por la Superintendencia en la Resolución 263 de 2007 (25) en la que señaló que “el déficit estructural que aqueja a la EPS del ISS pone en riesgo la prestación del servicio de salud y los derechos de sus afiliados y por ello la superintendecia está obligada a intervenir en defensa de cada uno de ellos”.

La Resolución 28 de 2007 de la Superintendencia de Salud una vez revocó el certificado de funcionamiento de la EPS del ISS para organizar y garantizar la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud (art. 1º), dispuso que “para garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud, a los afiliados y beneficiarios de los regímenes contributivo del Instituto de Seguros Sociales, este deberá adoptar el mecanismo excepcional de traslado de sus afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, consistente en afiliar a prevención, a una o a varias entidades promotoras de salud públicas o donde el Estado tenga la participación, la totalidad de la población que se encuentra afiliada, a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 055 de 15 de enero de 2007”.

Este traslado excepcional de “afiliar a prevención ...a la totalidad de la población que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida, de revocatoria de autorización de funcionamiento...” se realiza por el procedimiento expuesto en el artículo 4º del Decreto 55 de 2007 (26) el cual hace referencia a que la empresa objeto de la revocatoria decidirá a cuál o cuáles “EPS o en donde el Estado tenga participación” se deben trasladar los afiliados, decisión que se deberá notificar a la entidad receptora en un término máximo de once meses (27) contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriado el acto de revocación. En lo que atañe al derecho a la libre escogencia dispone aquel trámite que “tan pronto el traslado se haga efectivo, la entidad o entidades promotoras de salud receptoras de los afiliados trasladados deberá informarles, como mínimo dos veces dentro de los cinco (5) días calendario siguientes contados a partir del traslado efectivo, en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario, a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud” (destaca la Sala).

Adicionalmente la superintendencia en Resolución 263 de 2007 adujo que su intervención “podría haberse dado aplicando automáticamente las disposiciones legales vigentes tomando únicamente en consideración el incumplimiento de los parámetros expresamente consagrados en la ley para retirar el certificado de funcionamiento pero ello no solo atentaría contra la protección de los afiliados, sino que se iría en contravía de los principios constitucionales tan expresamente desarrollados en la jurisprudencia citada” estos son, la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y el derecho fundamental autónomo a recibir la atención de salud. Por lo anterior dispuso (28) la suspensión de la medida hasta tanto se haga efectivo el traslado de sus usuarios a la EPS receptora, lapso en el cual la EPS ISS conserva el deber de prestar el servicio de salud, buscando de esta forma preservar la vida y la continuidad del servicio de los afiliados (29) .

La nueva EPS a la que alude la Resolución 263 de 2007, se relaciona con la previsión que realizó el Documento Conpes 3456 (30) referente a su “creación... con la participación del Estado a través de La Previsora Vida S.A. y las cajas de compensación familiar de clara orientación social y con experiencia en el manejo del régimen contributivo comoquiera que la mayoría de ellas tiene una EPS en operación”.

La Resolución 371 de 2008 de la Superintendecia de Salud autorizó la constitución y entrada en funcionamiento de la nueva EPS que reemplazará a la EPS del Seguro Social, la cual una vez entre a operar, los usuarios del ISS EPS pasarán a la nueva EPS y tendrán 45 días para optar por quedarse en la nueva EPS o pasarse a algunas de las ya existentes.

iv) Improcedencia de la solicitud de amparo por la constatación del hecho superado.

La Constitución Política estableció (art. 86) la acción de tutela como un mecanismo para proteger los derechos que resulten vulnerados o amenazados por una autoridad pública o un particular. En aras a la consecución de su amparo, “la protección constituirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”, de esta forma cuando ha cesado la amenaza o la vulneración de los derechos, esta acción constitucional resulta inoficiosa, comoquiera que existiría un objeto directo sobre el cual actuar. Esta carencia de objeto por haberse satisfecho la pretensión del actor en el curso de la acción, es lo que se conoce como hecho superado.

Con relación a lo precedentemente expuesto, ha determinado esta corporación que “la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona, que se considera afectada acude ante la autoridad, judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada, en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza, y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería, en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela ...” (31) .

Se ha de resaltar que la configuración de un hecho superado no impide que se analice de fondo el asunto planteado con el objetivo de revocar la decisión revisada y declarar la carencia actual de objeto (32) , es así como ha sostenido esta Corte que “en estos casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte (33) . Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto” (34) .

El hecho superado es una causal de improcedencia de la acción de tutela por la carencia actual de objeto generado por el cese de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales que dio origen a la queja constitucional, lo que no obsta para realizar un pronunciamiento de fondo con el fin determinar si era o no amparable el derecho constitucional invocado a ser objeto de protección.

4. Del caso en concreto.

4.1. La accionante pretende con esta acción constitucional que sea amparado el derecho a la salud y a la vida, ordenando al Instituto de Seguros Sociales EPS la realización del traslado efectivo a la EPS Coomeva, ello en virtud de que, según aduce, cumple con los requisitos previstos por el Decreto 47 de 2000 y desea que la enfermedad que comenzó a ser tratada por esta última —en medicina prepagada— continúe siendo atendida como EPS por tal entidad —Coomeva EPS—.

4.2. Como quedó esbozado en las consideraciones generales de esta providencia, el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo y por conexidad con otros derechos fundamentales, su relevante valor radica en que su satisfacción configura un condicionante necesario para el desarrollo de una vida digna que implica el desarrollo normal de funciones y actividades naturales del ser humano.

El Estado es el garante de la prestación efectiva del derecho a la salud, el cual se realiza a través del sistema general de seguridad social y dentro de este, el individuo posee la facultad d escoger libre y voluntariamente la entidad encargada de atener sus requerimientos en salud en búsqueda de una prestación eficiente que garantice su bienestar físico y mental.

4.3. Del acervo probatorio, la Sala advierte que la accionante cumple con el requisito temporal de los 24 meses de cotización sin interrupción (D. 47/2000), afirmación que se desprende de la narración de los hechos por ella expuestos, toda vez que, según adujo, desde el 26 de junio de 2003 se encuentra afiliada a la EPS del Instituto de Seguros Sociales, fecha desde la cual siempre y oportunamente ha pagado las cotizaciones que le corresponden, afirmación que, por su parte, no fue desvirtuada por la entidad accionada. Satisfecho este requisito temporal, se encuentra superada la única traba que existía para ejercer el derecho a la libre escogencia de la EPS y, por tanto es un imperativo el respeto al libre ejercicio de este derecho por parte de la EPS a la cual se encuentra afiliada.

Así pues, la accionante puede elegir libremente la EPS que desea que preste los servicios de salud que ella requiera, pues esta atribución hace parte del derecho fundamental a la salud, el cual ostenta por sí mismo el carácter de fundamental, y así mismo es fundamental por su estrecha conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, que no solo abarca la garantía de una prestación efectiva del servicio de salud, sino la autonomía y libertad en la escogencia de la EPS una vez suplido los condicionantes temporales o satisfechas las salvedades referentes a la deficiencia o suspensión del servicio, o el incumplimiento de normas de solvencia.

4.4. La entidad accionada para negar el traslado a la EPS Coomeva adujo que de conformidad con la Resolución 263 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud que confirmó la Resolución 28 de la misma anualidad “el grupo poblacional afiliado a la EPS del ISS continuará recibiendo de ella los servicios a que tiene derecho hasta tanto se garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes según sea el caso, en los términos del Decreto 055 de 2007 o las normas que los modifiquen, complementen o adicionen”, de donde concluyó que “los traslados de EPS, quedaron restringidos, esto es, que las personas afiliadas o beneficiarias de la EPS ISS, tienen suspendido el derecho a la movilidad dentro del sistema, hasta tanto se dé tránsito a la nueva EPS”.

4.5. A la luz de la normatividad expuesta, esto es, Decreto 055 de 2007, y en armonía con los actos administrativos de la Superintendencia de Salud referentes a la revocatoria de funcionamiento de la EPS del ISS —Resoluciones 28 y 263 de 2007— debe concluirse que no hay norma que suspenda el ejercicio del derecho a la libre escogencia de la EPS cuando la entidad a la cual se encuentra afiliado se le haya revocado la licencia de funcionamiento, pues ni las leyes que regulan este derecho, ni los decretos que disponen el proceso para la ejecución del derecho a la movilidad lo consagran, luego no puede una entidad encargada de la prestación eficiente del servicio de salud aludir la referida circunstancia como una justificación para impedir su desarrollo, toda vez que tal proceder desborda los límites impuestos por la ley que regula la materia, la cual solo limita el ejercicio de este derecho a la satisfacción de lapso mínimo de permanencia.

4.6. Adicionalmente, dicha actuación constituye una medida desproporcionada e inadecuada cuando lo que se busca es la garantía del servicio de salud, ya que desconoce el derecho a la libre escogencia de la EPS del afiliado al SGSSS, lo que a su vez conlleva una transgresión del derecho a la salud y a la dignidad entendida como autonomía, pues la espera en “la creación de una nueva EPS” no es una carga (35) que deba soportar el usuario, más aún si con ella se están restringiendo sus derechos fundamentales.

4.7. A más de lo anterior, bien se determinó que la razón de la revocatoria de la licencia de funcionamiento al Instituto de Seguros Sociales como EPS fue la insuficiencia en el margen del solvencia, el Decreto 47 de 2000 dispone el ejercicio del “derecho de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia”, luego se encuentran configurados en cabeza de la accionante no solo el derecho a la libre escogencia, sino también el derecho al traslado excepcional.

4.8. Por otra parte, en el trámite de revocatoria de licencia de funcionamiento como EPS de la entidad accionada, se le impuso a esta el deber de seguir atendiendo a sus afiliados hasta la realización del traslado efectivo a otra EPS con el único fin de garantizar la atención y el derecho fundamental a la salud, imperativo que no desencadena en la restricción del derecho a la libre escogencia de la EPS de sus afiliados —una vez satisfechos los requisitos para ello o constatada las excepciones que lo facultan—, pues el deber y el derecho son dos esferas correlativas, ya que lo que se pretende con ese deber es la protección del derecho que resulta vulnerado, esto es, el deber establece una obligación a la entidad de satisfacer los derechos a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y el derecho fundamental autónomo a recibir la atención de salud de sus afiliados, luego dicha obligación correlativamente está haciendo efectivo el derecho a la seguridad social y dentro de este el derecho a la libre escogencia, por lo que sería ilógico que se restringiera su ejercicio, pues lo que pretende efectivamente es su satisfacción.

4.9. Adicionalmente la libre escogencia de la EPS por parte del afiliado se encuentra garantizada también por la normatividad relacionada con la revocatoria de funcionamiento de las EPS, esto es el Decreto 055 de 2007, que de este modo, dispone la realización de la escogencia de la EPS luego de que los afiliados sean trasladados a la empresa promotora de salud receptora.

4.10. De esta forma, la restricción del derecho a la libre escogencia de la EPS por parte del afiliado aducida por la entidad accionada, no tiene ningún fundamento ni constitucional, —en el marco de los derechos fundamentales—, ni legal, —respecto de la normas que regulan la materia—, y por el contrario dicha determinación vulnera el derecho a la vida digna, entendido en términos de autonomía, y a la salud, en lo que respecta a la prestación eficiente del servicio.

4.11. En lo que atañe a la otra razón aducida por la EPS del ISS relacionada con el incumplimiento del artículo 55 del Decreto 806 de 1998 (36) debido a la ausencia de la comunicación de la intención de traslado de la accionante que debe emitir la EPS receptora, se ha de advertir que dicho condicionante es un elemento primordial para la ejecución del derecho al traslado, pues dicha carga impuesta a la entidad receptora pretende, entre otros aspectos, asegurar la continuidad en la prestación del servicio de salud, el cual puede verse afectado en virtud de una doble afiliación, que se puede presentar hipotéticamente en el supuesto en que falte la comunicación entre las EPS receptora y en la que actualmente tenga la afiliación el que pretenda ser trasladado.

Al respecto del principio de continuidad y el derecho al traslado esta corporación ha dicho que “es necesario tener en cuenta que el traslado de una EPS siempre debe asegurar la continuidad en la prestación de los servicios médicos, puesto que resulta un lugar común señalar que la atención en salud es un servicio público que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por consiguiente, como cualquier servicio público, la atención en salud debe cumplir con una de sus principales características: la continuidad. En consecuencia, la decisión de cambio de empresa promotora de salud no afecta la continuidad del servicio público de salud, comoquiera que corresponde prestar la atención, médica a la EPS que se retira, el trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la nueva relación contractual” (37) .

En este caso, entonces, evidencia la Sala que a partir de lo informado por Coomeva EPS, esta entidad comunicó la pretensión de traslado de la accionante a la EPS del ISS, cumpliendo de este modo el requisito señalado en la normatividad, de allí que la actora se encuentre actualmente afiliada a Coomeva EPS desde el 1º de febrero de la presente anualidad (fl. 29, cdno. de la Corte), evento debidamente notificado a la peticionario de la tutela por la entidad Coomeva EPS (fl. 30, cdno. Corte).

4.12. Así, al haberse satisfecho la pretensión que avocó la accionante en esta acción de tutela, esta Sala concluye que no existe un objeto actual —amenaza o vulneración de los derechos fundamentales— sobre el cual realizar un pronunciamiento en sede constitucional, ya que se configuró lo que se conoce en la jurisprudencia de esta Corte como hecho superado.

4.13. Lo anterior no obsta para ordenar al ISS EPS la actualización del sistema de registro de afiliados excluyendo de este a la actora, comoquiera que ella se encuentra afiliada actualmente a la EPS Coomeva, ya que, a falta de esa actuación, la gestora del amparo podría estar incursa por un error no atribuible a ella (D. 806/98, art. 50) en una multiafiliación (D. 806/98, art. 48).

4.14. Por lo mismo se advertirá también a la EPS del ISS no incurrir nuevamente en conductas transgresoras de derechos fundamentales, toda vez que a falta del hecho superado, el amparo solicitado hubiera prosperado, pues la accionante tenía los requisitos necesarios para ejercer su derecho a la libre escogencia de la EPS injustificadamente vulnerada por la parte pasiva de esta acción.

4.15. En consecuencia, la Sala ordenará revocar la sentencia de 26 de noviembre de 2007 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá que denegó la protección de los derechos invocados por la actora debido a la improcedencia de la acción constitucional. En su lugar, se declarará la improcedencia del amparo por la carencia actual de objeto en razón al cese de la amenaza que dio origen a esta queja, no sin antes ordenar a la entidad accionada excluir de su sistema de afiliación a la gestora del amparo, comoquiera que esta se encuentra afiliada actualmente a la EPS Coomeva en virtud del traslado por ella solicitado y, advertir que el comportamiento de la EPS del Instituto de Seguros Sociales trasgredió los derechos fundamentales de la accionante.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR por las razones expuestas, el fallo proferido el 26 de noviembre de 2007 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá que negó la protección de los derechos invocados por la actora.

2. DECLARAR improcedente el amparo deprecado pero por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia relacionadas con la carencia actual de objeto.

3. ORDENAR al ISS EPS excluir de su sistema de afiliación a la gestora del amparo, comoquiera que esta se encuentra afiliada actualmente a la EPS Coomeva.

4. PREVENIR al Instituto de Seguros Sociales EPS para que no reincida en la conducta censurada en esta acción constitucional.

5. DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Araújo RenteríaManuel José Cepeda EspinosaJaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General

(1) Pues como quedó previamente expuesto es tratado como un derecho, un servicio público, un bien, un valor, una finalidad, un deber a ser protegido por toda la comunidad.

(2) Ver, entre otras, sentencias de tutela T-576-94, T-926-99, T-393-03, T-536-07.

(3) Consultar sentencias de tutela: T-1063-04, T-361-07, T-133-07 entre otras.

(4) T-597-03, T-1218-04, T-361-07, entre otras.

(5) T-224-97, T-722-01, T-949-04, T-515-07.

(6) T-494-93.

(7) Remítase al pie de página 4.

(8) Artículo 49 de la Constitución Política.

(9) Artículo 2º de la Constitución Política.

(10) Artículo 1º de la Ley 100 de 1993.

(11) T-011-04.

(12) Numeral 4º del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.

(13) Artículo 45 del Decreto 806 de 1998.

(14) T-011-04.

(15) T-010-04.

(16) En la Sentencia T-881 de 2002 se indicó que según la jurisprudencia constitucional “(...) el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida)”. Concretamente, se indicó que la noción jurídica de dignidad humana, en el ámbito de la autonomía individual, consiste en “(...) la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo”. En esta sentencia la Corte decidió, entre otras cosas, que “(...) es evidente la existencia de una estrecha relación entre la posibilidad del goce efectivo del derecho a la dignidad humana (ámbito de las condiciones materiales de existencia) y la prestación ininterrumpida del servicio de suministro de energía eléctrica al centro penitenciario como bien constitucionalmente protegido”.

(17) El literal g) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece entre las características del sistema general de la seguridad social en salud el que “los afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora de salud , dentro de las condiciones de la presente ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la entidad promotora de salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas” (resaltado fuera del texto).

(18) Numeral 3º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993.

(19) El artículo 16 del Decreto 47 de 2000 determinó que el lapso de 24 meses comienza a regir a partir del año 2002. Desde el 1º de marzo de 2001 y hasta el 2002 el lapso fue de 18 meses. Anterior a la mencionada disposición el numeral 4º del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 establecía que el traslado “podía hacerse una vez por año contado a partir de la fecha de vinculación de la persona”, en igual sentido el numeral 1º del artículo 54 del Decreto 806 de 1998 “1º. Las personas solo podrán trasladarse de EPS una vez cancelados 12 meses de pagos continuos”.

(20) La legislación sobre el traslado de los afiliados entre las EPS desde 1994 con el Decreto 1485 estableció la excepción del cumplimiento del límite temporal “cuando se presenten casos de mala prestación o de suspensión del servicio”, disposición que se reiteró con otros términos por el numeral 1º del artículo 54 del Decreto 806 de 1998 al referir que “este periodo no se será tenido en cuenta cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión del servicio”.

(21) Numeral 2º del artículo 54 del Decreto 806 de 1998.

(22) Numeral 9º del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.

(23) Ver entre otras: T-10-04, T-011-04, T-379-06, T-1010-06, T-380-07, T-423-07.

(24) Resolución por medio de la cual la Superintendencia de Salud dispuso revocar la licencia de funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales EPS

(25) Resolución por medio de la cual la Superintendencia de Salud en virtud de un recurso de reposición interpuesto por el representante legal del Instituto de Seguros Sociales EPS confirmó la Resolución 28 de 2007 por medio de la cual se revocó el funcionamiento de dicha entidad como EPS.

(26) Modificado por el Decreto 2713 de 2007 y 781 de 2008.

(27) Inicialmente el lapso dispuesto era de cuatro meses (D. 55/2007, art. 4º, num. 2º), posteriormente se estableció en ocho meses (D. 2713/2007, art. 1º por el cual se modifica el D. 055/2007) y finalmente por medio del Decreto 781 de 2008 se determinó como tiempo máximo el de once meses.

(28) Artículo segundo de la Resolución 263 de 2007: “Disponer que, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente y con el Conpes 3456 del 15 de enero de 2007, el grupo poblacional afiliado a la EPS del ISS continuará recibiendo de ella los servicios a que tiene derecho hasta tanto se garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes según sea el caso, en los términos del Decreto 055 de 2007 o las normas que lo modifiquen, complementen o adicionen”.

(29) Recomendaciones expuestas en el Documento Conpes 3456.

(30) Estrategia para garantizar la continuidad en la prestación pública de los servicios de aseguramiento en salud. Aseguramiento en pensiones de régimen de prima media con prestación definida y aseguramiento en riesgos laborales.

(31) Sentencia T-519 de 1992, reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995, T-201 de 2004, T-325 de 2004, T-599 de 2007.

(32) T-963 de 2004.

(33) En relación con la existencia de sustracción de materia en fallos de tutela pueden consultarse las sentencias T-186 de 1995, T-509 de 2000 y T-957 de 2000.

(34) Sentencia T-271 de 2001. Doctrina reiterada en sentencias T-818/02 y T-140/04, entre otras.

(35) T-024-03.

(36) “Los afiliados a una entidad promotora de salud, podrán trasladarse a otra, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo precedente, previa solicitud a la nueva EPS, presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación. Copia de esta solicitud deberá ser entregada por el afiliado al empleador. La entidad promotora de salud a la cual se traslade el afiliado, deberá notificar tal hecho a la anterior, en la forma que establezca la Superintendencia Nacional de Salud”.

(37) T-1029-00.

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