Sentencia T-412 de mayo 27 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Ref.: expediente T-2539112

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Acción de tutela instaurada por Edilberto Antonio Pertuz Orozco contra Drummond Ltda. y otros.

Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia por el Juez Tercero Civil Municipal de Santa Marta, el día 5 de octubre de 2009; y en segunda instancia por el Juez Tercero Civil del Circuito de Santa Marta —Magdalena—, el día 19 de noviembre de 2009, dentro de la acción de tutela instaurada por Edilberto Antonio Pertuz Orozco contra Drummond Ltda. y otros.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de auto de febrero de 2010, proferido por la Sala de Selección Dos (2).

I. Antecedentes.

Edilberto Antonio Pertuz Orozco instauró acción de tutela contra Drummond Ltda., Salud Total EPS y ARP Colmena por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la vida, la igualdad, el trabajo, la seguridad social y el mínimo vital, al habérsele terminado su contrato laboral sin autorización de la oficina del trabajo, a pesar de que tenía una disminución relevante en sus condiciones de salud, y por habérsele suspendido la atención en salud.

1. Hechos

1.1. Edilberto Antonio Pertuz Orozco trabajó para la empresa Drummond Ltda. desde el 24 de junio de 1996 hasta el 12 de agosto de 2009, fecha en la cual fue despedido —según opinión de la empresa— con justa causa. Durante su vinculación laboral con la empresa demandada, sufrió dos accidentes de trabajo: i) en el primero de ellos, a comienzos de mayo de 2001, sufrió una “lesión del tendón extensor largo del pulgar izquierdo” y, por ello, fue diagnosticado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con una pérdida de su capacidad laboral del 5.35%; ii) en el segundo accidente, ocurrido en junio 9 de 2007, sufrió una “lumbalgia discogénica con hernia discal L4-L5, L5-S1”(1). Especialmente a causa del segundo accidente, el demandante empezó a sufrir dolor lumbar, y la Junta Médica de la ARP Colmena diagnosticó “discopatía L4-L5 y L5-S1, dolor lumbar somático con componente neuropático”(2).

1.2. Por otra parte, el peticionario indica que el 26 de julio de 2009, mientras operaba un “camión tanquero” en las instalaciones de la empresa accionada, se salió del camino a causa de un mareo identificado por él como “una cosa en la cabeza”. Como consecuencia de ese accidente, se le practicó el 3 de agosto de 2009 una diligencia de descargos, y posteriormente el 12 de agosto del mismo año se le terminó su contrato de trabajo. No obstante, señala que el 14 de agosto de 2009, un médico de la empresa le practicó los exámenes pertinentes “en atención a la terminación unilateral del contrato de trabajo”, y los resultados demostraron que el accionante aquejaba problemas de azúcar y colesterol. El 26 de agosto de 2009, siempre dentro del mismo contexto, se le realizó un electroencefalograma de donde se pudo determinar que padecía “asincronía interhemisférica y disfunción córtico-subcortical”, la cual podía tener como efecto —entre otros— la pérdida temporal del conocimiento.

1.3. En la carta de terminación del vínculo laboral, la empresa accionada manifestó las razones del rompimiento del vínculo, en los siguientes términos:

3) Durante la diligencia de descargos para la cual fue citado, llevada a cabo el día 3 del presente mes, usted manifestó que la causa del accidente ocurrido fue el haber sufrido “una cosa en la cabeza” que lo llevó a perder el control del equipo y que usted reaccionó cuando el camión ya había quedado atascado en la berma.

4) No obstante lo anterior, durante el examen médico practicado a usted en la Unidad de Salud de Puerto inmediatamente después del accidente sufrido, usted manifestó al enfermero encontrarse en buenas condiciones de salud, por lo que considerando que los exámenes de su estado de salud allí practicados arrojaron resultados normales y teniendo en cuenta que no presentaba síntomas que denotaran un padecimiento de un cuadro clínico que limitara su capacidad laboral o que le impidiera continuar laborando de manera normal, se decidió que usted continuara trabajando normalmente.

5) Sus declaraciones durante el examen médico general practicado por el señor Erasmo Mejía Porto y dado que usted no mostró ningún síntoma relacionado con el padecimiento en los segundos previos al accidente sufrido alegado por usted, restan veracidad a sus declaraciones ya que de haber presentado cualquier desmayo o desfallecimiento usted hubiera mantenido algunos efectos visibles minutos e incluso horas después del episodio, circunstancia esta que no se presentó según lo anotado.

6) Por lo anterior, se llega a la conclusión que el accidente sufrido el día 26 de julio del presente año por usted fue producto de un actuar inseguro y no de una pérdida de control originada en aspectos de salud, en dicho evento usted puso en alto riesgo su vida y seguridad y las de sus compañeros de trabajo, así como la seguridad del equipo que operaba y otras propiedades de la empresa. Cobran mayor relevancia los hechos anotados, especialmente teniendo en cuenta la magnitud del equipo que usted tenía a su cargo y la segura falta de concentración en la labor ejecutada, situación esta que incrementó exageradamente el riesgo de ocurrencia de un accidente incluso fatal(3).

1.4. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se le ordene a la accionada Drummond Ltda., que: i) lo reintegre a las labores; ii) le cancele los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de pagar desde la terminación ineficaz del contrato; iii) lo afilie a la seguridad social y le cancele “los aportes correspondientes al sistema de seguridad social, EPS, ARP, AFP, fondo de cesantías” y a la “caja de compensación familiar”; iv) le pague la “indemnización por 180 días de salario” contemplados en la ley.(4)

2. Respuesta de las entidades accionadas Drummond Ltda, Salud Total EPS y ARP Colmena.

2.1. La empresa Drummond Ltda., se opone a las pretensiones del demandante por considerar que el despido se produjo con justa causa como consecuencia del actuar inseguro del accionante. Igualmente señala que la incapacidad laboral del 5.35% fue dictaminada en 2003 y que esta no le impidió seguir laborando regularmente en su trabajo. De la misma manera señala que no es una incapacidad suficiente como para que el actor se haga beneficiario de las prerrogativas que por ley y jurisprudencia se les endilgan a los discapacitados: “el tutelante al hacer las peticiones incurre en contradicciones de orden legal al solicitar el reintegro y la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual solo es aplicable a quienes gozan de los requisitos exigidos en el artículo 1º de la mencionada ley, que establece que la estabilidad reforzada le es aplicable a aquellas personas que tengan una lesión profunda y severa”(5). Según el apoderado de la accionada, la incapacidad debía ser por lo menos del 15%.

2.2. Frente a los problemas lumbares que se vienen presentando desde el 2007 sostiene que ellos no obstaron para que de manera regular el demandante adelantara sus obligaciones. Concluye que los problemas de colesterol que alega el señor Pertuz Orozco, además de haber sido reportados después del despido, corresponden al sobrepeso del que este ha aquejado siempre, como consta en el historial clínico del accionante. Finaliza solicitando al juez para que “desestime la tutela interpuesta, porque además de no violar (…) ningún derecho fundamental constitucional al no encontrarse, el accionante, en estado de debilidad manifiesta por no estar discapacitado, no encontrarse incapacitado, no padecer enfermedad alguna ni profesional ni común, que le impida laborar en otra parte, al momento de la terminación unilateral del contrato”(6).

2.3. Por medio de su gerente general, la empresa Salud Total EPS contestó la demanda oponiéndose a las peticiones del señor Pertuz Orozco. En su escrito señala que por ley le corresponde garantizar la prestación del servicio de salud al actor y a su familia por un periodo limitado de tiempo, el cual es proporcional a la duración del empleado en el cargo. Una vez concluya el contrato laboral y se venza el plazo que diseñado por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 ya no se encuentra en la obligación de seguir prestando el servicio de salud: “cuando la ausencia de pago de los aportes no es imputable no al empleador ni al trabajador, pues ha finalizado la relación laboral, no corre deuda alguna para el empleador, la afiliación del usuario se termina y cesan las obligaciones de atención de la EPS”(7).

2.4. Añade que las enfermedades lumbares que aquejan el accionante, en virtud de la Ley 776 de 2002 y dado su origen laboral, deben estar a cargo de la ARP Colmena y no a cargo de la EPS; esta solo debe responder por las enfermedades comunes no profesionales. También señala que las correspondientes indemnizaciones que solicita el señor Pertuz en la demanda, deben estar a cargo de la ARP: “teniendo en cuenta que el origen de la enfermedad ha sido calificado por esta entidad como profesional, no corresponde la obligación a la EPS de autorizar la cobertura económica de las INCAPACIDADES causadas. Legalmente, le corresponde asumirla a la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES COLMENA” (mayúsculas en el texto)(8).

2.5. La ARP Colmena en respuesta al escrito de tutela manifiesta su desacuerdo con las peticiones del accionante. Señala que el señor Pertuz Orozco se afilió a dicha entidad el 1º de enero de 2007, es decir que por enfermedades laborales anteriores a esa fecha no puede ser responsabilizada. Establece que ha venido tratando al demandante en relación con los problemas lumbares que aqueja y puntualiza que dicho servicio no se interrumpirá. Una vez este haya finalizado procederá a evaluar la pérdida de capacidad laboral que representan las molestias del señor Pertuz. Concluye argumentando que todas las enfermedades de origen común son responsabilidad de la EPS: “el tutelante no ha estado ni debe estar desprotegido en su atención médica, toda vez que las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de su patología de origen profesional, hernia L5-S1 con radioculopatía, han sido y seguirán siendo autorizadas por Colmena Riesgos Profesionales. Respecto de las prestaciones que se deriven de contingencias de origen común, deben ser suministradas por el sistema de seguridad social en salud, a través de la entidad promotora de salud, toda vez que de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, los servicios de salud deben ser suministrados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la EPS”(9).

Decisiones judiciales que se revisan

3.1. En sentencia del 5 de octubre de 2009, el Juez Tercero Civil Municipal de Santa Marta amparó los derechos tutelados por el accionante y ordenó su reintegro a la empresa, y le exigió que normalizara el estado de afiliación con la EPS y ARP del señor Pertuz Orozco. A juicio del a quo la empresa Drummond Ltda. no estaba autorizada para despedir al accionante. No solo por no haber tenido en cuenta las pruebas médicas que a la postre hubieran podido determinar que el accidente que desató el despido no era producto de la negligencia, sino también porque el estado de discapacidad del tutelante merece una especial protección. Para dar por terminado el contrato con justa causa, según lo dispuesto en la norma, hubiera debido contar con la autorización del Ministerio de la Protección Social. En su argumentación el juez descartó los argumentos de la empresa al señalar que no procedía la protección laboral reforzada dado que la incapacidad no era “severa” señalando que “para que proceda la protección laboral reforzada no es necesario que exista la discapacidad severa, pues basta con la comprobación de la limitación física que para el caso corresponde al padecimiento lumbar originado en el accidente de trabajo, el cual sin duda redujo al actor a una circunstancia de debilidad manifiesta que hoy hace necesaria la intervención del aparato de justicia en sede constitucional”(10).

3.2. El ad quem revocó el fallo de primera instancia al considerar que, si bien era necesario garantizar la continuidad en el tratamiento de la enfermedad lumbar del accionante por parte de la ARP Colmena, no era procedente la tutela. La falta en la demostración de un perjuicio irremediable, así como la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, impiden que sea la tutela el medio idóneo para reclamar los derechos invocados: “no basta, entonces, que el accionante manifieste ante el juez de tutela que la empresa Drummond Ltda. está amenazando o ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues debe demostrar que la misma pretensión no puede ser formulada a través de los medios judiciales comunes, o que siendo esto posible el mecanismo es ineficaz para lograr el amparo debido a la inminencia de un perjuicio irremediable”(11). Concluye que en el expediente no consta que se haya afectado el mínimo vital del accionante, por el contrario, se constata que él y su familia en la actualidad viven de la renta de un taxi.

Medios de prueba relevantes en el expediente

• Historia médica ocupacional del señor Pertuz Orozco.

• Historia clínica del accionante emitida por la ARP Colseguros.

• Certificación de la calificación de incapacidad del demandante realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena.

• Fotocopia del historial clínico del accionante.

• Fotocopia del examen neurofisiológico.

• Historia clínica ocupacional del tutelante.

• Acta de diligencia de descargos del 3 de agosto de 2009.

• Fotocopia del documento de la ARP Colmena donde se relacionan las prestaciones asistenciales a favor del accionante.

• La Drummond Ltda. anexó historial clínico ocupacional tanto del momento de ingreso como de retiro del accionante.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Esta Sala de Revisión debe determinar si el despido del señor Edilberto Antonio Pertuz Orozco por parte de Drummond Ltda., sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, i) dado que se trata de una persona que tiene una pérdida de capacidad laboral del 5.35% y ii) que con posteridad al despido se constató que el accidente que generó la terminación de su contrato no fue producto de negligencia, sino en una enfermedad neurológica, iii) aun cuando la empresa demandada no conocía esta circunstancia.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, será menester reiterar la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para amparar los derechos a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentren en condiciones de discapacidad, así como la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la estabilidad reforzada que tienen las personas con discapacidad, para luego resolver el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se ponen en riesgo los derechos fundamentales de sujetos de especial protección. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. La acción de tutela se rige bajo el principio de la subsidiariedad. Ello quiere decir que no será procedente cuando la demanda pueda ser resuelta de manera idónea por el juez ordinario de la causa. De hecho, se considera que el mecanismo constitucional únicamente se admitirá cuando no existan otros medios de defensa judicial o cuando existiendo estos no fueran lo suficientemente idóneos(12) para salvaguardar los derechos fundamentales(13) involucrados. De la misma manera, se ha señalado que procederá transitoriamente cuando se compruebe un perjuicio irremediable.(14) Es así como la jurisprudencia de esta corporación ha definido que en principio la tutela no es el medio judicial apropiado para resolver de fondo conflictos de naturaleza laboral(15).

No obstante lo anterior, “esta regla que desarrolla el principio de subsidiariedad no es absoluta, ya que la jurisprudencia constitucional ha establecido que, si bien en principio no procede la tutela para solucionar este tipo de controversias, excepcionalmente y con carácter extraordinario, esta se muestra como el mecanismo apto para la protección inmediata de los derechos del peticionario, cuando quiera que se involucren los derechos de sujetos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta o de aquellos que tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada”(16).

3.2. La Corte Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia, ha determinado que cuando se trata de poblaciones históricamente discriminadas(17) o de sujetos que merecen una especial protección, la tutela es el mecanismo idóneo, ya sea de manera definitiva o transitoria —lo cual dependerá de la valoración del juez constitucional en cada caso particular, para la protección de sus derechos.

3.3. De esta manera la Corte ha entendido(18) que las reglas relativas a la procedencia de la tutela tendrán que ser matizadas(19) toda vez que se pretendan proteger los derechos fundamentales de personas que se encuentren en un estado de debilidad manifiesta. Ello es así dadas las particulares dificultades sociales e históricas a las que han estado sometidos ciertos grupos poblacionales discriminados, como lo son los discapacitados, que por sus mismas condiciones, han sido sistemáticamente excluidos del mercado laboral, afectando de manera integral el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

3.4. En el asunto bajo revisión, el accionante es una persona con discapacidad, de conformidad con la calificación que emitiera la Junta de Calificación de Invalidez. A ello se suma que en su estado de salud actual, dados los padecimientos que sufre, se encuentra en situación de vulnerabilidad, que hacen procedente el amparo de tutela.

4. El derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado que los trabajadores que razonablemente puedan catalogarse como personas i) con discapacidad, ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y iii) en general todas aquellos que a) tengan una afectación en su salud; b) esa circunstancia les “impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”(20), y c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho(21), están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la “estabilidad laboral reforzada”(22).

4.2. El derecho a la estabilidad laboral reforzada es resultado de una interpretación conjunta de, al menos, cuatro preceptos constitucionales: en primer lugar, del artículo 53 de la Constitución, que consagra el derecho a “la estabilidad en el empleo”(23), en segundo lugar, del deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (art. 47, C.P.)(24); en tercer lugar, del derecho que tienen todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente”, con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva” (art. 13, C.P)(25); en último lugar, del deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social”, ante eventos que supongan peligro para la salud física o mental de las personas (art. 95, C.P.)(26)

4.3. Pues bien, quienes sean titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada se benefician de dos normas de carácter fundamental, vinculadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a las garantías de la Carta: en primer lugar, de la prohibición que pesa sobre el empleador de despedir o terminarle su contrato a una “persona limitada, [p]or razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo”(27); y, en segundo lugar, de la obligación del juez de presumir el despido discriminatorio, cuando una persona en circunstancias de debilidad manifiesta es desvinculada del empleo sin autorización de la oficina del trabajo(28)

4.4. En consecuencia, cuando se comprueba que el empleador a) desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, y que b) no logra desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, entonces el juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: i) en primer lugar, la ineficacia de la terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho prima facie del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir en el interregno); ii) en segundo lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde con sus condiciones(29); iii) en tercer lugar, el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.)(30); iv) en cuarto lugar, el derecho a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren” (art. 26, inc. 2º, L. 361/97).  

5. El caso concreto.

5.1. En este caso concreto, la Sala advierte que están dadas las condiciones para la prosperidad de la acción de tutela. En efecto, a) en primer término, se puede comprobar que la empresa Drummond Ltda. despidió —en su concepto con justa causa— a un sujeto de especial protección constitucional, titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin autorización del funcionario competente de la oficina del trabajo. El que se trate de una persona titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada se constata, en el hecho que el accionante tenía una discapacidad del 5.35% declarada desde el año 2003.

5.2. Además, tal como obra en el expediente, el señor Pertuz padecía al menos dos problemas de salud, derivados de accidentes ocurridos durante la prestación personal y subordinada del servicio a favor suyo, que no han sido valorados por una Junta de Calificación de Invalidez para determinar si implican una pérdida de capacidad laboral adicional a la ya declarada. Por otra parte, también consta en el expediente que el demandante tiene una patología denominada “asincronía interhemisférica y disfunción córtico-subcortical”, cuyo impacto sobre su capacidad laboral todavía no ha sido determinado.

5.3. Del conjunto de situaciones de salud que aquejan al accionante, solo la primera corresponde a la situación protegida por la Ley 361 de 1997, que no establece un porcentaje específico de pérdida de capacidad laboral para determinar quién tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada. A pesar de ello, la desvinculación se produjo sin que mediara la autorización de la oficina del trabajo. Por lo tanto, se presume que la terminación contractual fue discriminatoria, en sentido adverso a los intereses del tutelante, desconociendo la protección constitucional y legal reforzada que tienen las personas con discapacidad.

5.4. Sobre las otras situaciones de salud, a pesar de ser conocidas por el demandado, no existe certeza sobre su trascendencia en materia de pérdida de capacidad laboral, y por lo mismo no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la protección reforzada, aunque sí deben ser objeto de calificación por una Junta de Calificación de Invalidez a fin de determinar el tipo de labores que puede desempeñar el actor, cuando sea reintegrado.

5.5. No obstante lo anterior, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia, b) la presunción legal de despido discriminatorio cuando la desvinculación laboral de una persona con discapacidad se produce sin que medie autorización de la oficina de trabajo, puede ser desvirtuada debidamente por el empleador, cuando por ejemplo, este no conocía ni podía conocer la existencia de la discapacidad. Dado que la ley habla de discapacidades “manifiestas” o declaradas por las autoridades médicas pertinentes, la existencia de padecimientos de salud cuyas implicaciones sobre la capacidad laboral no hayan sido valorados por una Junta de Calificación de Invalidez, no generan en el empleador la obligación de obtener la autorización de la oficina de trabajo.

5.6. No ocurre lo mismo cuando se trata de discapacidades declaradas formalmente, así estas no sean manifiestas, siempre y cuando sean conocidas por el empleador. Dada la multiplicidad de circunstancias físicas, síquicas, o sensoriales que pueden dar lugar a una discapacidad laboral y el hecho de que en el imaginario común la discapacidad es percibida como un hecho que impide a una persona desempeñarse en la vida laboral, social, cultural y educativa, existe una tendencia a creer que la protección laboral reforzada solo opera frente a discapacidades visibles, y no frente a personas con discapacidad que con los apoyos requeridos, aún si estos no son notorios, desempeña cabalmente sus funciones. Sin embargo, dado que la discapacidad es en sí misma una fuente de discriminación, la Ley 361 de 1997 no hace un listado de discapacidades que darían lugar a la protección laboral reforzada, ni establece un porcentaje de pérdida de capacidad laboral a partir del cual opera la protección, pero sí exige que para que esta opere, sea conocida por el empleador.

5.7. En el asunto bajo revisión, no es posible que el empleador desvirtúe la presunción de discriminación, dado que conocía que al trabajador se le había declarado desde el año 2003 una pérdida de capacidad laboral del 5.35%. Este hecho es reconocido por el apoderado de la empresa, quien no alega no haber conocido la situación sino el hecho de que en su opinión, la protección de la Ley 361 de 1997 solo operaba frente a discapacidades de mayor entidad. El argumento de “desconocimiento de la situación” solo lo esgrime frente a los padecimientos médicos conocidos con posterioridad a la desvinculación del trabajo, pero que al no haber sido valorados por una Junta de Calificación de Invalidez, no dan lugar a la presunción de discriminación ni permiten desvirtuarla. Lo mismo ocurre con los padecimientos médicos originados en accidentes de trabajo, que si bien fueron conocidos por el empleador, no han sido valorados para determinar su incidencia en la capacidad laboral del trabajador. Tanto que, si el demandante no tuviera ninguna discapacidad declarada, a pesar de la seriedad de sus padecimientos médicos no podría solicitar la protección laboral reforzada de la Ley 361 de 1997. En el caso bajo estudio, a pesar de tratarse de una discapacidad que no impedía al trabajador desempeñar sus labores, había sido declarada formalmente como discapacidad y era conocida por el empleador y, por lo tanto, daba lugar a la protección laboral reforzada. Dada estas circunstancias, el argumento empleado por el abogado de la demandada no desvirtúa la presunción.

5.8. En consecuencia, la Sala procederá a revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta, el día 19 de noviembre de 2009, el cual a su vez había revocado el expedido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta el día 5 de octubre de 2009, que a su turno será confirmado en los términos de la presente providencia. Por consiguiente, procederá a conceder el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada al señor Edilberto Antonio Pertuz Orozco.

5.9. Para esos efectos, le ordenará a Drummond Ltda. que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, i) reintegre al trabajador a su trabajo a un cargo similar al que desempeñaba al momento de su desvinculación; ii) cancele todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación, sin solución de continuidad; iii) pague una indemnización equivalente a 180 días de salario. Además, con el fin de determinar la trascendencia de los padecimientos de salud del accionante en términos de pérdida de capacidad laboral, le ordenará a Salud Total EPS que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, remita al accionante para que sea valorado por parte de la Junta de Calificación de invalidez, a fin de que se determine si implican una pérdida de capacidad laboral. Con base en el dictamen que realice la Junta de Calificación, la empresa Drummond Ltda. deberá, si ello resulta pertinente, iv) reubicar al demandante en un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo que desempeñaba hasta su desvinculación, en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud y por el contrario esté acorde con sus aptitudes; y v) si es preciso, deberá ofrecerle una capacitación previa, para que desempeñe ese nuevo cargo.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta, el 19 de noviembre de 2009, y CONFIRMAR, en los términos de la presente providencia, la sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta, proferida el día 5 de octubre de 2009. En consecuencia, CONCEDER el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de Edilberto Antonio Pertuz Orozco.

2. ORDENAR a Salud Total EPS que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, remita al accionante para que sea valorado por parte de la Junta de Calificación de invalidez, a fin de que se establezca si los padecimientos de salud mencionados en este proceso, implican una pérdida de capacidad laboral y remita copia de ese dictamen a la Empresa Drummond Ltda., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado a continuación.

3. ORDENAR a la empresa Drummond Ltda. que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, i) reintegre al trabajador a su trabajo a un cargo similar al que desempeñaba al momento de su desvinculación; ii) cancele todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación, sin solución de continuidad; iii) pague una indemnización equivalente a 180 días de salario. Con base en el dictamen que realice la Junta de Calificación, la empresa Drummond Ltda. deberá, si ello resulta pertinente, iv) reubicar al demandante en un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo que desempeñaba hasta su desvinculación, en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud y por el contrario esté acorde con sus aptitudes; y v) si es preciso, deberá ofrecerle una capacitación previa, para que desempeñe ese nuevo cargo.

4. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: María Victoria Calle Correa—Mauricio Gonzalez Cuervo—Juan Carlos Henao Pérez.

Martha Victoria Sachica de Moncaleano, secretaria general.

1 Todo esto en el folio 2 del cuaderno principal. Salvo que se diga lo contrario, cualquier folio que se refiera en esta sentencia se entenderá que hace parte del cuaderno principal.

2 En el folio 3 reitera el tutelante que “la división médica de la accionada Drummind (sic) Ltda., registr[ó] antecedentes patológicos personales, con fecha 19 de febrero de 2009, deposiciones de sangre, hernia discal L5-s1, con radiculopatía”.

3 Folios 118 y ss.

4 Expediente, folio 13.

5 Expediente, folio 211.

6 Expediente, folio 211.

7 Expediente, folio 149.

8 Expediente, folio 156.

9 Expediente, folio 190.

10 Expediente, folio 307.

11 Expediente, folio 335.

12 Sobre los conceptos de idoneidad y efectividad, ver sentencias SU–961 de 1999, T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-847 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

13 Ver sentencias C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-568 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara); SU-111 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-580 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y, recientemente, T-595 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

14 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). El perjuicio debe tener las siguientes características: inminencia, gravedad y debe requerir medidas urgentes e impostergables para la protección del derecho.

15 Sentencias SU-250 de 1996, T-576 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-689 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-198 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-580 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

16 Sentencia T-1023 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

17 Ver al respecto la Sentencia T-823 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

18 En el mismo sentido, Sentencia T-576 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

19 En Sentencia T-125 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) se señaló que: “La Corte ha indicado con precisión, que esta regla general, la cual se sigue del principio de subsidiariedad que condiciona la procedibilidad de la acción de tutela, debe ser matizada en aquellos eventos en los que el solicitante se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y, adicionalmente, en los supuestos en los cuales el ordenamiento jurídico confiera al sujeto estabilidad laboral reforzada”.

20 Como lo dijo la Corte, en la Sentencia T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Aquella vez, la corporación enfáticamente señaló que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido destituida sin autorización del órgano competente, porque a pesar de que no había sido calificada como inválida, ni estaba en definitiva discapacitada para trabajar, tenía una disminución suficiente como para hacerse acreedora de una protección especial.

21 La Sala Segunda de Revisión señaló, asimismo, en la Sentencia T-784 de 2009, que un trabajador debía ser vinculado nuevamente a su trabajo porque fue despedido sin justa causa mientras estaba en circunstancias de debilidad manifiesta, y además sin la autorización correspondiente. Dijo la Corte, en ese asunto, que no importaba si el trabajador no era, en estricto sentido, un discapacitado o un inválido, porque “la protección laboral reforzada no solo se predica de quienes tienen una calificación que acredita su condición de discapacidad o invalidez. Esta protección aplica también para aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de trabajo”.

22 Sentencia T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En esa ocasión, al resolver si a una persona que padecía “carcinoma basocelular en rostro y daño solar crónico” se le podía terminar su contrato de forma unilateral y sin justa causa, sin solicitar autorización a la oficina del trabajo, la Corte Constitucional señaló que no, porque por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta tenía derecho a la “estabilidad laboral reforzada”, y en función de esa garantía ordenó a la empleadora reintegrar al trabajador a sus labores.

23 Entre otras, así lo ha dicho la Corte por ejemplo en la Sentencia T-1219 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En ella, la Corte examinaba si una persona que sufría de diabetes y ocultaba esa información en una entrevista de trabajo para acceder al empleo, tenía derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada frente a la decisión de la empresa de desvincularlo por haber ocultado dicha información. Para decidir, la Corte consideró que cuando se trata de personas en “circunstancias excepcionales de discriminación, marginación o debilidad [m]anifiesta”, la estabilidad en el empleo contemplada en el artículo 53 Superior tiene una relevancia especial y puede ser protegida por medio de la acción de tutela, como garantía fundamental. Concluyó que, en ese caso, a causa de las condiciones de debilidad, sí tenía ese derecho fundamental. En consecuencia, ordenó el reintegro del trabajador.

24 En la Sentencia T-263 de 2009 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva), al estudiar el caso de una mujer que había sido desvinculada de su trabajo sin autorización de la entidad competente, a pesar de que tenía cáncer, la Corte Constitucional señaló que se le había violado su derecho a la estabilidad laboral reforzada y ordenó reintegrarla en condiciones especiales. En sus fundamentos, la Corte indicó que una de las razones hermenéuticas que sustentan el derecho fundamental a la “estabilidad laboral reforzada” es el precepto constitucional que dispone el deber del Estado de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, contemplado en el artículo 47 Superior.

25 Véase la Sentencia T-520 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad, al examinar si un accionante de tutela tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte concluyó que sí, debido a sus condiciones de salud, pero que no se le había violado por parte de su empleador. Para construir el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional hizo alusión al derecho a la igualdad de las personas que por su condición física o mental “se encuentr[a]n en circunstancias de debilidad manifiesta”, consagrado en el artículo 13 de la Constitución.

26 En la citada Sentencia T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy), la Corte vinculó los fundamentos del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada al principio de solidaridad. Dijo, a este respecto, que el derecho a la estabilidad especial o reforzada, que se predica respecto de ciertos sujetos, “se soporta, además […] en el cumplimiento del deber de solidaridad; en efecto, en estas circunstancias, el empleador asume una posición de sujeto obligado a brindar especial protección a su empleado en virtud de la condición que presenta”.

27 Al controlar la constitucionalidad del artículo 26, Ley 361 de 1997, en la sentencia C-531 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte estimó que “[c]uando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de [los principios constitucionales] adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas”.

28 Así lo ha señalado la Corte, por ejemplo en la Sentencia T-1083 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto), al decidir el caso de una persona que había sido desvinculada de su trabajo sin autorización de la oficina del trabajo, a pesar de tener una discapacidad que le deparaba una protección reforzada a su derecho a la estabilidad laboral. La Corporación dijo, en esa ocasión: “si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la oficina del trabajo, deberá presumir que la causa de este o esta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. En consecuencia, el juez estará en la obligación de proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma”.

29 En efecto, y en relación con las consecuencias i) y ii), la Corte declaró que el inciso segundo del artículo 26 debía ser declarado exequible, bajo el entendimiento de que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato” Sentencia C-531 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

30 Según el artículo 54 de la Constitución, la capacitación profesional de las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales es un derecho fundamental. Dice, el citado precepto: “[e]s obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Por lo demás, la de ofrecerle capacitación al trabajador considerado como sujeto de una debilidad manifiesta, es una de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, entre otras, por ejemplo en la Sentencia T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), ya citada. En esa oportunidad, la Corte resolvió, refiriéndose a la empresa demandada: “deberá capacitarla [a la persona solicitante] para cumplir tales funciones de la misma forma como se realiza la capacitación a los demás empleados de la empresa”.