Sentencia T-418 de octubre 4 de 1993 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

SENTENCIA DE TUTELA

NO DISPONE SOBRE ASUNTOS TÉCNICOS O CIENTÍFICOS

EXTRACTOS: «Esta Sala de Revisión de la Corte considera que los temas a estudio en este caso son los siguientes:

a) ¿La participación ciudadana en la gestión pública es un derecho constitucional fundamental?

b) ¿A través de la tutela se puede ordenar a la administración pública la adopción de ciertas especificaciones técnicas de una obra pública?

1. El fundamento constitucional de la participación ciudadana.

La Constitución Política de 1991 faculta la participación de todos en las decisiones que lo afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

Partiendo del anterior fundamento se adopta la democracia participativa como complementaria del concepto de democracia representativa, en búsqueda de una democracia integral (C.P., art. 3º).

En la democracia representativa también hay participación; lo que ocurre es que dicha participación se hace mediante un representante. Así lo expresa el artículo 21 de la declaración Universal de Derechos Humanos.

Jean Rivero en su libro, a propósito de la metamorfosis de la administración de hoy en día, manifestó: “la democracia no es sólo un modo de designación, sino un modo de ejercer el poder”. Con el concepto de la democracia participativa el ciudadano no se limita a sufragar, a ser un sujeto pasivo en su relación con el Estado, sino que pasa a ser un cogestor de su propio desarrollo, un forjador del poder público, al consagrarse como deber de la persona y del ciudadano la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país (C.P., art. 95 numeral 5º).

Antes de entrar en el análisis del articulado en la Carta que tiene relación con el tema de la participación y siguiendo un enfoque ampliamente desarrollado por el constitucionalismo moderno, es conveniente llevar a cabo un análisis del preámbulo, como texto que refleja elementos fundamentales de la decisión política del constituyente. Allí se afir-ma que el fin es fortalecer la unidad de la Nación, y se enumeran los “bienes” que serán asegurados a sus integrantes (vida, convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz), establece que todo ello se llevará a cabo dentro de un marco “jurídico”, “democrático” y “participativo”. Dicho marco, a su vez, está subordinado a garantizar la justicia integral (económica, social y política).

La participación es el encuentro de la sociedad y el Estado, que se expresa en varios mecanismos, así:

1. En la esfera política al reiterar el derecho político (art. 40), aumentar el número de los funcionarios electos (art. 260), establecer el voto progra-mático (art. 259) y consecuencialmente la revocatoria del mandato (art. 103).

2. En la esfera normativa mediante el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa para aprobar o derogar leyes (art. 103).

3. En la planeación al ordenar la consulta previa al Consejo Nacional de Planeación integrado por sectores económicos, sociales, culturales, comunitarios y ambientales del plan de desarrollo elaborado por el gobierno, antes de ser presentado a la corporación de origen popular para que adopte la decisión (art. 341).

4. En la administración activa al prever: a) que los servicios públicos puedan ser prestados por la comunidad organizada (art. 365); b) la participación de los usuarios en la administración y fiscalización de las empresas estatales (art. 369); c) en la dirección y administración de la educación (art. 68), salud (art. 49) y ambiente (art. 79); d) en la posibilidad de asignarle funciones públicas a los colegios profesionales (art. 26); e) en la respuesta ante las peticiones elevadas (art. 23), y f) en las con-sultas o estudios de las organizaciones de consumidores, sobre las medidas relativas a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos al público (art. 78).

5. En la administración de justicia a través de los jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios (art. 247); en la asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas, de acuerdo con sus usos y costumbres (art. 246), y al consagrar como deber de la persona y del ciudadano la obligación de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95 numeral 7º).

6. En la administración pasiva al facultar a la ley para organizar las formas o sistemas de participación ciudadana para vigilar la gestión pública y sus resultados (art. 270) y en el derecho a elevar peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23).

Ahora bien para ser efectiva la democracia participativa, el Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común, sin detrimento de su autonomía, con el objeto de que constituyan un mecanismo de representación en sus diferentes instancias (C.P., art. 103, inc. 2º), en las acciones populares establecidas en el artículo 89 que están destinadas a la protección de los derechos e intereses colectivos.

Así mismo el Estado regula, financia y controla la actividad de los partidos políticos (arts. 108 y 109), con el ánimo de garantizar la vigencia de reglas democráticas en su gestión.

Por ello se irradia el concepto de democracia en las organizaciones sociales, al exigir que la estructura y funcionamiento de los sindicatos (art. 39), organizaciones gremiales (art. 39), colegios profesionales (art. 26), clubes deportivos (art. 52), asociaciones cívicas y comunitarias estén inspirados en principios democráticos (art. 103 inciso segundo).

2. La Constitución de 1991 está ampliamente orientada e inspirada por la concepción de democracia participativa.

Ello podría indicar, en primera instancia, que la Carta Fundamental propicia una dinámica política tendiente a la máxima superación de la distinción entre gobernantes y gobernados, y, en consecuencia, a la reducción al mínimo de la heteronomía que se deriva del concepto de democracia representativa.

Como ya lo ha sostenido la Corte Constitucional, “la participación comunitaria es fundamental para la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que estos responden a la satisfacción de intereses y necesidades básicas de sus miembros, quienes más las conocen y las sufren. Los derechos de participación en la órbita de la gestión y fiscalización de los servicios públicos se traduce en el ejercicio de funciones públicas por parte de la misma comunidad, aproximan el Es-tado a la sociedad civil, garantizan una mayor efectividad y control de su prestación y contribuyen al fortalecimiento de la legitimidad institucio-nal”(1).

La participación comunitaria es pues un medio para lograr la cristalización de los fundamentos del Estado y no un fin en sí mismo.

Con fundamento en las anteriores consideraciones se tiene que la participación ciudadana en la gestión pública que se cumple en los diversos niveles territoriales es en principio un derecho constitucional fundamental.

El ius ad rem, es decir, la facultad de participar sí es un derecho fundamental (cfr., artículo 21 de la declaración universal de derechos humanos); pero la participación en la gestión pública, indiscriminada, no es, propiamente hablando, derecho fundamental.

Por lo tanto si al ciudadano le es impedido el ejercicio de su derecho a la participación, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para su protección, siempre y cuando no exista otro medio judicial de defensa.

Hasta el momento no ha sido expedida la ley de vigilancia de la gestión pública, en la que se determinarán las modalidades y mecanismos de la participación comunitaria como lo determina el artículo 270 de la Constitución Política.

En consecuencia se considera que la intervención comunitaria para la vigilancia de la gestión pública puede realizarse a través de los mecanismos señalados por la propia Constitución o la ley, que no exijan desarrollo legislativo o que, exigiéndolo, ya exista. Por el contrario, los mecanismos que requiriendo expresión legal carecen de ella, no son aún, por lo pronto viables.

3. Nexos tutela-ciencia.

La Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que en el estudio de asuntos en los que se encuentre involucrado el análisis de temas científicos o técnicos, los jueces de tutela, cuando decidan amparar un derecho, no deben llegar en todo caso a inmiscuirse en dichos asuntos, fruto de disciplinas científicas diferentes al derecho, para efectos de obligar a una autoridad administrativa a realizar algo técnico de una cierta manera.

Ahora bien, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al revisar la decisión producto de la discrecionalidad, debe examinar si ésta es razonable o arbitraria, de conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que dispone:

“En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

No es posible confundir “discrecionalidad” con “arbitrariedad”. La primera está rodeada de “juridicidad”; la segunda de “antijuridicidad”. El acto administrativo “discrecional” es por principio legítimo; el acto arbitrario es siempre “ilegítimo”. El acto administrativo “discrecional” tiende a satisfacer los fines de la ley o sea en definitiva los intereses públicos. El acto “arbitrario”, aún aparentando a veces legitimidad, se aparta de la finalidad a que el acto emitido debe responder. Discrecionalidad administrativa es aquella en que el acto que se emite debe quedar adecuado al interés público. Discrecionalidad técnica es, según Garrido Falla(2), aquella en la cual la emisión del acto administrativo depende de un juicio o informe técnico previo, cuya valoración queda a cargo de la administración pública.

A criterio de la Sala de Revisión, el derecho público colombiano es ajeno a la “discrecionalidad técnica”, por las siguientes razones:

1. Porque las reglas técnicas no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad. A lo sumo la técnica puede quedar supeditada a la elección de un método, sistema o procedimiento científico, pero nunca a la discrecionalidad. Las reglas técnicas obedecen a conclusiones científicas, y éstas derivan de criterios que nada tienen que ver con la discrecionalidad, por ejemplo: la capacidad de una presa o la estructura de un puente.

2. Porque aun cuando una conclusión “técnica” puede lograrse mediante distintos métodos, igualmente eficaces, ello no siempre sucede así, pues puede ocurrir que para llegar a la conclusión deseada exista un método único, cuya utilización sea entonces ineludible.

3. Porque para llegar a una conclusión científica o técnica, el elemento o factor “interés público” es irrelevante. Este interés sólo se valora y entra en juego cuando, conocido un informe técnico, haya de resolverse si, con base en tal informe, corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del interés público.

No hay, pues, discrecionalidad técnica como dice Alessi(3). Discrecionalidad técnica es un concepto antagónico. Cuando hay discrecionalidad no puede hablarse de técnica y cuando hay técnica no puede hablarse de discrecionalidad. Lo técnico, en cuanto tal, no se valora sino que se comprueba. Lo discrecional no se comprueba sino que se valora, como dice García Trevijano Fos en su libro Tratado de Derecho Administrativo(4).

Tampoco puede haber discrecionalidad para requerir o no un dictamen técnico indispensable para resolver una cuestión administrativa.

En conclusión, los jueces de tutela de la República deben evaluar la discrecionalidad y fallar en derecho, sin invadir las ciencias técnicas, fruto del conocimiento científico o técnico de expertos».

(Sentencia T-418 de octubre 4 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

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