Sentencia T-422 de junio 19 de 1992 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

CONCURSO PARA ACCEDER A UN CARGO

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

EXTRACTOS: «4. En principio, la persona que ocupó el primer puesto en un concurso para la provisión de un cargo en la administración, y que a la postre no fue nombrada para ocuparlo, puede afirmar la violación de su derecho al trabajo al verse excluido, sin razón suficiente, del mismo. No obstante, las normas legales que regulan el ingreso a los cargos públicos mediante concurso reservan a favor de la entidad respectiva la atribución de nombrar libremente al funcionario entre los cinco primeros aspirantes, con miras a dar cabida a factores que no se reflejan en los concursos y son determinantes para el cargo, como las cualidades específicas de la persona y sus antecedentes laborales y personales. En consecuencia, no es posible afirmar la vulneración del derecho al trabajo cuando la persona solamente posee una justificada expectativa para ocupar un cargo, pero no es titular de un derecho adquirido que pueda ser oponible frente a la facultad nominadora de la administración.

Posible vulneración del principio de igualdad

5. Una norma que otorgue a la administración un margen de discrecionalidad tan amplio que en su aplicación, teniendo en cuenta su finalidad y los medios empleados para alcanzarla, pueda dar lugar a un trato discriminatorio, es inconstitucional por contrariar el artículo 13 de la Constitución.

En efecto, aunque el accionante de tutela no adujo la violación del principio de igualdad, el juez constitucional tiene el deber de establecer si la acción u omisión de la autoridad pública viola o amenaza otros derechos fundamentales distintos a los invocados por el solicitante, mediante aplicación analógica del artículo 22 del Decreto 2067 de 1991. La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de méritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad.

(...).

Igualdad sustancial e igualdad de oportunidades

18. El principio de igualdad consagrado en la Constitución no es ni un parámetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades.

La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (étnicas, culturales, económicas, sociales, políticas) se garantiza mediante la misma protección y trato de las autoridades, sin que haya lugar a discriminación. Pero su consecución sólo es posible estableciendo diferencias en favor de personas o grupos en situación de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminación o debilidad manifiesta.

Igualdad de oportunidades y derechos de participación

19. En el plano de la organización y el funcionamiento de las instituciones públicas la igualdad de oportunidades se traduce en el derecho a participar en el poder político y a ser respetado y tenido en cuenta con similar consideración que a las demás personas. Uno de los medios a través del cual se ejercen tales derechos políticos de igualdad es el sufragio; otro, el derecho a ocupar cargos en la administración. El postulado de democracia participativa (C.P., Preámbulo, arts. 1º y 2º) inspira los derechos políticos de participación y fundamenta la aplicación del principio de igualdad de oportunidades en la provisión de empleos en las entidades del Estado.

Diversidad de empleos en la administración

20. Existen diversas modalidades de empleos en los órganos y las entidades del Estado. Unos son de carrera, otros de libre nombramiento y remoción, y otros, los cuales no están determinados por la Constitución o la ley, son nombrados por concurso público (C.P., art. 125).

Objetivo común de los diversos empleos

21. Independientemente de los efectos jurídicos de cada forma de vinculación al Estado --por carrera, libre nombramiento o concurso-- todos los empleos públicos buscan un objetivo común, cual es el mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines del Estado. El ingreso y ascenso en los cargos de carrera se lleva a cabo mediante el sistema de méritos y cualidades de los aspirantes; de igual forma, la permanencia o desvinculación de una persona de libre nombramiento y remoción obedece a razones de buen servicio o de confianza, según el caso, sin que la discrecionalidad de la administración pueda tornarse en arbitrariedad. Nada diferente sucede con los concursos públicos para acceder a un cargo: el criterio principal es la ``eunomíá'', o ley del mejor, según la cual, los méritos personales determinan quién será el opcionado para ejercer las funciones públicas.

Finalidad de la norma jurídica como fundamento de la actividad estatal

22. La Resolución 350 del 9 de julio de 1982, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo de Servicio Civil, invocada como fundamento por la autoridad nominadora en este caso, tiene como finalidad escoger al mejor de los aspirantes para ocupar un cargo; tal finalidad pretende ser lograda mediante el mecanismo del concurso público, resguardando a la vez a la autoridad nominadora la facultad discrecional de nombrar uno de los cinco primeros aspirantes.

Términos de comparación de la norma

23. Los términos de comparación establecidos por la norma son, por un lado, el hecho de ocupar uno de los cinco primeros puestos en un concurso público para un cargo y, por otro, la circunstancia de no haber ocupado uno de dichos lugares, con la consecuencia de quedar impedido para ejercer el cargo. Por otra parte, el criterio o factor relevante para distinguir entre quién ocupará finalmente el cargo y aquellos que no serán nombrados, es la discrecionalidad de la autoridad nominadora.

Criterio relevante de la norma

24. En el presente caso, el tertium comparationis, o criterio relevante para determinar quién debía ocupar el cargo de Almacenista del Proyecto Carare-Opón en el Inderena, como resultado final del concurso público celebrado para ello en septiembre de 1991, es la voluntad de la autoridad administrativa. El Gobierno Nacional, en uso de las facultades reglamentarias así lo dispuso, al establecer en el artículo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que:

``Cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creación y no fuere posible hacerlo por ascenso, deberá designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formado por concurso públicó''.

Relación de fines y medios está justificada racionalmente

25. Sometido al examen de constitucionalidad, el criterio de diferenciación escogido --discrecionalidad de la administración-- sólo podría ser aceptable si existe una justificación objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado. La finalidad buscada por el legislador mediante el sistema de concurso público para acceder a un cargo en el Estado --escogencia por mérito-- pretende ser alcanzada finalmente por la decisión discrecional de la autoridad nominadora. Sin embargo, la relación entre la finalidad de la norma y el medio escogido para alcanzarla podría dar lugar a un resultado divergente, al depender éste exclusivamente del criterio subjetivo de la autoridad. No obstante, la posible divergencia entre la finalidad del concurso público y el criterio subjetivo de la autoridad, no es un factor suficiente para inferir de allí la irrazonabilidad del criterio diferenciador introducido en la norma ni, por consiguiente, la ilegitimidad de uno de los medios escogidos, como es el de garantizar un margen de apreciación suficiente a la administración en favor de la mejor prestación del servicio.

Proporcionalidad de medios y fines

26. Aunque existe una justificación razonable para aceptar el criterio diferenciador enunciado, éste debe ser proporcional. El juicio de proporcionalidad entre el fin buscado por la norma y los medios escogidos para ello tiene en cuenta no sólo la necesidad y la adecuación de estos últimos al primero, sino además la existencia de otros medios alternativos que, siendo menos gravosos de intereses o bienes jurídicos legítimos, podrían lograr igual cometido.

Oportunidad del medio empleado y buena fe

27. La exigencia de una justificación objetiva y razonable para establecer una diferenciación comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados, proporcionales y oportunos. Un medio como la facultad discrecional de la administración puede ser adecuado y proporcional con relación al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legítimos de una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio está condicionada a las circunstancias del caso concreto.

Igualmente, la actuación pública es desproporcionada cuando es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una decisión que no es la conducta racional y recta que podría esperarse de una persona en la misma situación.

Discriminación por trato desproporcionado

28. Estudiado detenidamente el caso sub-examine bajo esta óptica, esta Sala de Revisión llega a la conclusión que el medio empleado por la entidad administrativa para proveer uno de sus cargos, atendidas las circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en cuanto a la relación de fines y medios. Mientras que el señor Rangel Peña demostró ser quien tenía mayores méritos para ocupar el cargo anteriormente desempeñado por él —con lo que cumplía con la finalidad de escoger el mejor—, la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombró, sin mediar siquiera motivación para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones, con lo cual acabó traicionando la confianza legítima del concursante mejor opcionado.

La decisión de la autoridad lleva indefectiblemente al descrédito del sistema de concurso por desatención absoluta de sus resultados. Si a la administración le cabía ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello había podido hacerlo mediante la elección de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder político, como por ejemlo, incorporando en el concurso público mismo evaluaciones sicológicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira a ocupar un cargo determinado.

Además, al acreditar el señor Rangel Peña su condición de persona con más méritos para ocupar el cargo, y estando demostrado que la política del Inderena era la de elegir a quien ocupara el primer puesto en el concurso público, según lo confirmara en declaración ante el juez de conocimiento el señor Sergio Octavio Gaviria Trespalacios, Subgerente Administrativo y Financiero del Inderena, la carga de la argumentación y de la prueba para no respetar esta situación diferencial se desplazó a la entidad.

Límites al poder discrecional de la administración y del legislador

29. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte, las normas que por su indeterminación al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deberán ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello así sucede, deberán ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneración del principio de igualdad.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá del veinticuatro (24) de enero de 1992, por la cual se confirmó la sentencia del Juzgado 53 de Instrucción Criminal de Bogotá, del ocho (8) de enero de 1992.

2. ORDENAR la inaplicación del parágrafo del artículo 2o de la Resolución 350 del 9 de julio de 1982 y del artículo 210 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 por ser incompatibles con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución.

3. CONCEDER la tutela de su derecho a la igualdad de oportunidades y de su derecho fundamental al trabajo al señor Jorge Eliécer Rangel Peña y, en consecuencia, ORDENAR al Instituto Colombiano de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (Inderena), por medio de su gerente general, que en el término de un (1) mes a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a nombrar al mencionado señor en el cargo para el cual se presentó a concurso público y ocupó el primer lugar>>.

(Sentencia T-422 de junio 19 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: <<La providencia merece algunos comentarios, como los siguientes:

a) Se parte del presupuesto equivocado de que las pruebas que componen el concurso de méritos arrojan un resultado perfecto, completo, absolutamente confiable y, por lo tanto obligatorio como demostración inconcusa de una disposición o vocación inmejorable para el cargo, cuando la verdad es que se trata de un instrumento falible y oscilante que se ha venido diseñando como fórmula de ayuda y como una guía de importancia apenas relativa para llegar a decisiones que tienen más complejidad y vasto alcance como son las que atañen a las necesidades del servicio y al mejor desarrollo de la función pública, puntos estos que son los verdaderamente centrales y básicos en la escogencia de los funcionarios públicos; hay, además, una serie de factores y aspectos que tienen influencia en esto último y que no se reflejan ni están contenidos en tales pruebas y que pueden ser determinantes, como ocurre, por ejemplo, con inusitada frecuencia con rasgos morales relevantes, antecedentes personales, hábitos y costumbres que, como si fuera poco, son refractorios a una evaluación simplemente numérica.

Ante este carácter nada más instrumental y orientador de las pruebas del concurso, es apenas natural que la normatividad deje un cierto margen de discrecionalidad, no para que se ejercite arbitrariamente o sin razón --como parece creer la sentencia que siempre ocurre-- sino para que dentro de la prudencia y el designio de acierto se acuda en mejor forma a llenar el interés público; en esta forma se le da al concurso la importancia que tiene y se le reconoce su efecto, pero se llenan los vacíos y debilidades que presenta. Entonces, el resultado no es la discriminación ilegítima sino la ponderación de distintos factores, entre estos los que brindan las pruebas y números del concurso.

(...).

c) Finalmente, como lo dije en las reuniones pertinentes, creo que somos jueces constitucionales y no administradores y que el expediente no daba base ninguna para pensar que se hubiese conculcado ningún derecho al peticionario y se hubiese caído en la arbitrariedad y la discriminación; creo que las normas son constitucionales por las razones apuntadas y, además, que la Sala abusó de sus poderes en la declaratoria dicha, contenida en su parte resolutiva, y al ordenar un nombramiento supuestamente basado en el resultado de un concurso que ella ni siquiera conoció>>.

Jaime Sanín Greiffenstein 

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