Sentencia T-424 de mayo 17 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-424 de 2011 

Ref.: Expediente T-2.935.945

Magistrado Ponente

Dr. Juan Carlos Henao Pérez

Acción de tutela instaurada por Karina Álvarez Camacho contra Autotrucks S.A. y SaludCoop EPS.

Colaboró: Lina Malagón Penen.

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga en la acción de tutela instaurada por Karina Álvarez Camacho contra Autotrucks S.A. y SaludCoop EPS.

I. Antecedentes

La señora Karina Álvarez Camacho instauró acción de tutela contra Autotrucks S.A. y SaludCoop EPS, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la vida digna que habrían sido vulnerados como consecuencia de los siguientes:

1. 1 Hechos.

1) La peticionaria trabajó para la empresa Autotrucks S.A. desde el 1º de diciembre de 2009, hasta el día 15 de julio de 2010, cuando presentó su carta de renuncia “por el incumplimiento sistemático en los pagos en la remuneración pactada, en los pagos obligatorios de salud, riesgos profesionales, pensión y demás parafiscales y en algunos casos actos de mal tratamiento y humillaciones”(1). El cargo que desempeñaba era el de administradora de taller y devengaba $ 740.800 pesos mensuales(2).

2) En efecto, en el escrito de tutela la actora afirma que esa empresa le adeuda “el pago de salarios del mes de junio y quincena de julio de 2010”(3) y, adicionalmente, que “la empresa desde el mes de abril de 2010, no pagó aportes al sistema de salud, pensiones, ni riesgos profesionales, a pesar de descontar de mi salario los aportes de trabajador”(4).

3) Por otra parte, según el dicho de la petente, el 10 de septiembre de 2010 se percató de que estaba embarazada desde hacía 28 semanas, es decir, desde hacía 7 meses.

4) En el mes de agosto de 2010, la actora se afilió a SaludCoop como independiente pero, según su dicho, a partir del mes de septiembre de 2010, no ha podido seguir aportando al sistema en la medida en que se encuentra desempleada y no cuenta con otros recursos económicos(5).

5) Con base en estos hechos, la peticionaria solicita “se ordene a Autotrucks S.A. que (...) proceda a: i) cancelar los aportes debidos desde abril de 2010 a SaludCoop EPS y a Protección; ii) cancelar los salarios del mes de junio y la quincena del mes de julio de 2010; iii) cancelar la liquidación de prestaciones sociales por todo el tiempo laborado; iv) reconocer y hacer efectivo el pago de las indemnizaciones correspondientes al despido indirecto y por mora en el pago; v) reconocer el pago de la licencia de maternidad correspondiente a la remuneración de dicha licencia, de acuerdo al ingreso base de cotización en el mes que se presentó el despido indirecto”(6).

6) Finalmente, antes de instaurar acción de tutela, la petente agotó el trámite de la audiencia de conciliación ante el inspector de trabajo, a la que no asistió el representante legal de la empresa Autotrucks S.A(7).

1.2. Intervención de las entidades demandadas.

Mediante auto de 29 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga, dispuso oficiar a la empresa Autotrucks S.A. a fin de que “se pronuncie en un término no superior a tres días y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991”(8).

1.2.1. Intervención de Autotrucks S.A.

La representante legal de la empresa Autotrucks S.A. contestó la demanda reconociendo que la empresa se encuentra en mora con las entidades encargadas del sistema de seguridad social y que le adeuda algunos salarios y prestaciones a la peticionaria.

Sin embargo, señaló que esa situación no vulnera ningún derecho fundamental de la actora en la medida en que “las EPS, las ARP no pueden negar a sus afiliados o cotizantes la prestación de los servicios y el reconocimiento de derechos que les asisten como tales, aunque el patrono se encuentre en mora, ya que la obligación entre el empleador y las entidades del sistema de seguridad social, es una, y la relación y obligaciones entre las mismas entidades y usuarios es otra”(9).

Adicionalmente, manifestó que pretender el pago de las prestaciones sociales y de los salarios adeudados por vía de tutela, significa “violar el principio de inmediatez que se exige para esta acción(10)” y, además, se trata de un tema que debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral.

Por otra parte, sostuvo que la pretensión de la actora, relativa a obtener el pago de la licencia de maternidad, debe ser negada en la medida en que, como esa empresa la afilió al sistema general de seguridad social en salud, el pago de esa prestación corresponde a la EPS a la que se encuentra afiliada. Sobre este punto, aseguró que “si existe una situación de mora por parte de la empresa en el pago de aportes, ello no limita los derechos que la actora puede exigir a la EPS a la cual estuvo afiliada”(11).

Además, alegó que, tal y como lo expone la actora en el escrito de tutela, la empresa nunca tuvo conocimiento de su estado de embarazo hasta la notificación de la presente demanda, pues esta nunca les comunicó esa situación, no cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. De allí que “la trabajadora no fue despedida ni por causa ni por razón del embarazo. Su desvinculación es fruto de su renuncia”(12).

Por último, afirmó que la pretensión relativa al pago de los aportes a la seguridad social desde el mes de abril de 2010 no podía prosperar, pues “el empleador responde por la afiliación mientras la trabajadora esté a su servicio. La omisión en que incurra la trabajadora de no seguir cotizando luego de su retiro, no será imputable al ex empleador. [Así], “la ley limita la obligación del empleador a afiliar al trabajador al sistema de seguridad social integral desde el inicio de la relación de trabajo pero nunca con pagos retroactivos o ultractivos en el tiempo”(13).

1.2.2. Intervención de SaludCoop EPS.

Mediante auto de quince (15) de abril de 2011, el magistrado sustanciador vinculó al presente proceso a SaludCoop EPS.

Por fuera del término legal, la gerente regional de SaludCoop EPS, informó al despacho del magistrado sustanciador que la accionante “registró afiliación en SaludCoop EPS en calidad de cotizante dependiente bajo la razón social de Autotrucks S.A., autos y camionetas, hasta el 30 de julio de 2010, fecha en la cual fue desafiliada por mora toda vez que dicho empleador no efectuó los aportes correspondientes a los periodos de cotización de abril, mayo y junio de 2010, el último reporte efectuado a favor de la señora Álvarez fue mediante planilla cancelada el 12 de abril de 2010 para el periodo de marzo de 2010 sin reportar novedad de retiro.

Es importante aclarar (...) que la accionante no allegó a la EPS los respectivos comprobantes de nómina con [los cuales] se demostrata (sic) que el empleador (...) le realizaba los correspondientes descuentos a salud.

Posteriormente, la señora Álvarez realizó afiliación en calidad de cotizante independiente la cual se encuentra suspendida por mora de 60 a 120 días”(14).

De allí que solicitó “que sea negada la presente acción en lo que se refiere a SaludCoop EPS le compete o se [la] desvincule de la misma (...), al no existir derecho fundamental vulnerado pues (...) no existe vínculo alguno entre la accionante y SaludCoop EPS”(15).

Así, “la afiliación al sistema general de seguridad social en salud constituye un (...) contrato que genera obligaciones bilaterales por el cual una de las partes (EPS) se compromete a garantizar la protección de unos servicios previamente establecidos a cambio de un aporte económico denominado cotización. En el caso en mención desde la fecha de retiro del accionante este pago dejó de realizarse (...), hecho que generó la terminación del vínculo contractual con el accionante”(16).

De allí que “SaludCoop EPS cesó todo vínculo contractual (...), quedando claramente denotado que fue el empleador quien dejó de realizar los aportes al SGSSS a través de nuestra entidad”(17), configurándose el delito de abuso de confianza calificado, en la medida en que el empleador hizo los descuentos a la peticionaria por salud.

En igual sentido, consideró que “la actitud asumida por la EPS, al no prestar atención médica al demandante es válida, por cuanto conforme al artículo 57 del Decreto 806 de 1998 [declarado exequible mediante la Sent. C-177/98,] la afiliación se suspende por la falta de pago de los aportes por parte del empleador”(18).

Adicionalmente, “se tiene que el demandante no ha probado que requiera la atención médica y es claro que la honorable Corte Constitucional solo excepcionalmente, en casos urgentes en que peligre la vida y se pruebe esta situación, ha ordenado a las EPS asumir la prestación de los servicios médicos a los trabajadores respecto de los cuales el patrón se encuentra en mora del pago de los aportes por concepto de salud, eventos en los cuales la entidad de salud que haya prestado el servicio puede repetir contra el empleador moroso o contra el Fondo de Solidaridad y Garantía”(19).

Finalmente, señaló que “cuando el empleador no cancela puntualmente los aportes a la correspondiente empresa de salud, deberá asumir los riesgos que con su omisión se generen, de tal forma que correrá por su cuenta (...) la prestación del servicio de salud que eventualmente se requiera”(20). Por eso, “Autotrucks S.A. Autos y Camiones, tendría que asumir los gastos generados por accidentes de trabajo, riesgo por enfermedad general, maternidad y ATEP, entre otros”(21).

1.3. Decisión que se revisa.

Mediante sentencia dictada el catorce (14) de octubre de 2010, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga decidió “denegar la tutela impetrada por [la actora]” debido a que “se infiere indubitablemente que existen otros medios jurídicos para hacer valer sus derechos que considera vulnerados, a saber la jurisdicción laboral, razón por la cual, no se da cabida a que se proceda a analizar otros tópicos los cuales no podrían en ningún momento servir de elementos modificadores de la anterior circunstancia legal reseñada, y por supuesto, conducentes a una decisión desfavorable para la aquí accionada”(22).

Esta sentencia no fue impugnada en tiempo por la peticionaria.

II. Consideraciones y fundamentos

2.1. Competencia.

1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), proferido por la Sala de Selección Número Uno.

2.2. Problema jurídico y esquema de resolución.

2. La Sala estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: ¿es procedente la acción de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad, a pesar de que la persona aún no ha solicitado su pago ante la EPS a la que se encuentra afiliada? Es decir, ¿procede esta acción como mecanismo para evitar la ocurrencia de un hecho incierto y futuro? Por otra parte, ¿vulnera el derecho fundamental al mínimo vital una empresa que le adeuda a un ex empleado unos salarios atrasados y una indemnización por despido indirecto?

Para responder estas preguntas, en una primera parte, la Sala procederá a reiterar las reglas sobre la improcedencia de la acción de tutela por hechos futuros e inciertos (2.2.1). En una segunda parte, se referirá a la procedencia excepcional de esta acción para el cobro de acreencias laborales, especialmente en los casos en los que existe una afectación del mínimo vital (2.2.2). En una tercera parte, a partir de la reiteración de jurisprudencia, se pronunciará sobre la acción de tutela contra particulares (2.2.3). Finalmente, en una última parte, resolverá el caso concreto (2.2.4).

2.2.1. Improcedencia de la acción de tutela por hechos futuros e inciertos. Reiteración de jurisprudencia.

3. Según el artículo 86 de la Constitución Política, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (...) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

4. Con base en lo dispuesto en esta norma, esta corporación ha manifestado que “la acción de tutela no se ha establecido para precaver futuros, eventuales o inciertos riesgos de violación de los derechos fundamentales, sino con el fin de interrumpir que prosiga una violación en curso, actual y concreta, o de impedir que se produzca, siendo inminente”(23).

De allí que, en aquellos casos en los que se instaura acción de tutela de manera preventiva, para evitar la ocurrencia de unos hechos que no se configuran de manera cierta y probada, el juez deba negarla por carencia actual de objeto.

5. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-427 de 2000, en la que la Corte estudió el caso de un peticionario que instauró acción de tutela “con el propósito de que el Seguro Social [sic] le otorgue una incapacidad que necesita para un tratamiento oftalmológico, sin la cual podría perder (...) su empleo”, se resolvió negar el amparo de los derechos invocados por carencia actual de objeto en la medida en que la Sala encontró que “la entidad demandada no ha incurrido en conducta u omisión violatoria de sus derechos fundamentales, pues en tal aspecto el actor acudió a la acción de tutela por algo que podría ser pero que, para la época de la demanda, aún no se había producido: la cirugía de uno de sus ojos, y la negación de la incapacidad correspondiente, con la consecuente pérdida de su empleo. A juicio de la Corte, carece de objeto la tutela instaurada contra alguien por hechos que constituyen apenas una posibilidad futura remota, en cuanto están atados a otros todavía no ocurridos”.

Sin embargo, en esa oportunidad la Corte ordenó al “Seguro Social [sic] que, en caso de que así lo estimen sus facultativos, y siempre que (...) el estado de salud del paciente lo amerite, expida las incapacidades correspondientes”.

6. Por lo tanto, el juez de tutela debe negar el amparo de los derechos invocados por el peticionario, por carencia actual de objeto, cuando el fin perseguido es evitar la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, pues el propósito de esta acción es evitar, cuando existe inminencia, una violación a los derechos fundamentales o interrumpirla.

2.2.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para cobro de acreencias laborales. Afectación del mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia.

7. En reiteradas oportunidades, esta corporación ha manifestado que la acción de tutela no procede para el cobro de acreencias laborales. En estos eventos, el afectado dispone de las acciones legales correspondientes ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, según sea el caso. Al respecto, la Corte ha señalado que: “la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para obtener el pago de acreencias laborales, en el entendido que el artículo 86 de la Carta establece que dicho instrumento tiene entre sus características la subsidiaridad, es decir, que sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro mecanismo idóneo de defensa judicial o cuando en concurrencia de este se acredite la inminencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo de manera transitoria(24)”.

Así, para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional debe establecer si la misma se presenta como mecanismo principal o transitorio(25). En el primero de los casos, si no existe otro medio de defensa o en caso de existir este no resulta idóneo, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales invocados.

8. Por el contrario, si el accionante cuenta con un instrumento que resulta idóneo y persiste en la presentación de la acción constitucional como mecanismo transitorio, es necesario que se demuestre que la tutela de sus derechos es indispensable para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte ha manifestado que “siempre que la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia está condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente el requisito impuesto por el constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido(26)”.

Con relación al perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional lo ha definido como aquel que se caracteriza por: (i) ser inminente, es decir, que se trata de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) ser grave, esto es, que el daño moral o material sea de gran intensidad en el haber jurídico de la persona; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes y (iv) porque que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad(27).

En este orden de ideas, cuando se alega la presencia de un perjuicio irremediable, es requisito que el mismo se encuentre acreditado en el expediente, pues no le es dado al juez constitucional imaginarse el escenario en el que se configura el perjuicio irremediable. En Sentencia T-1155 de 2000, esta corporación expuso:

“... en segundo lugar, para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio. El juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.

Adicionalmente, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, “el fallo de tutela se limitará a ordenar las medidas necesarias para evitar que este continúe materializándose”(28).

9. Ahora bien, cuando se alega como perjuicio irremediable la afectación del derecho al mínimo vital, la doctrina constitucional ha precisado un mínimo de “hipótesis fácticas mínimas”(29) que deben cumplirse para que el juez constitucional reconozca la vulneración del mínimo vital, como consecuencia del no pago oportuno de los salarios devengados por el trabajador. Tales presupuestos son los siguientes:

“1) Que exista un incumplimiento en el pago del salario al trabajador que por su parte ha cumplido con sus obligaciones laborales;

2) Que dicho incumplimiento comprometa el mínimo vital de la persona. Esto se presume cuando

a) el incumplimiento es prolongado o indefinido(30). La no satisfacción de este requisito lleva a que no se pueda presumir la afectación del mínimo vital, la cual deberá ser probada plenamente por el demandante para que proceda la acción de tutela, o

b) el incumplimiento es superior a dos meses(31), salvo que la persona reciba como contraprestación a su trabajo un salario mínimo(32).

3) La presunción de afectación del mínimo vital debe ser desvirtuada por el demandado o por el juez, mientras que al demandante le basta alegar y probar siquiera sumariamente(33) que el incumplimiento salarial lo coloca en situación crítica(34), dada la carencia de otros ingresos o recursos diferentes al salario que le permitan asegurar su subsistencia(35).

4) Argumentos económicos, presupuestales o financieros no son razones que justifiquen el incumplimiento en el pago de los salarios adeudados al trabajador(36). Lo anterior no obsta para que dichos factores sean tenidos en cuenta al momento de impartir la orden por parte del juez de tutela tendiente a que se consigan los recursos necesarios para hacer efectivo el pago”(37).

10. En todo caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC)(38), cuando el peticionario afirma de manera indefinida que su mínimo vital está siendo afectado por la ausencia del pago del salario, corresponde a la empresa desvirtuar la afirmación del accionante, pues se invierte la carga de la prueba(39).

11. De igual manera, cuando el actor solicita el pago de la indemnización por despido, la jurisprudencia ha mantenido los anteriores criterios, “al estimar que dicho concepto se destina a cubrir las necesidades básicas mientras la persona está cesante”(40).

En efecto, “acogiendo la doctrina según la cual la reparación de un daño puede darse en forma restitutoria (devolución del mismo bien o restablecimiento de la situación afectada por la acción dañosa), reparadora (entrega de una suma equivalente al daño causado comprensiva del daño emergente y del lucro cesante) o compensatoria (entrega de una suma o de un bien que no repara el daño en su integridad pero mitiga sus efectos negativos) (...). La Corte insiste en que la reparación del daño efectuada mediante la indemnización, remedia el perjuicio irrogado, por lo cual, aunque resulte obvio y parezca un juego de palabras, el mismo perjuicio ya no puede considerarse irremediable”(41).

12. Por otra parte, la Corte Constitucional ha establecido que cuando el peticionario solicita el pago de prestaciones laborales diferentes al salario y a las indemnizaciones por despido, el análisis de procedibilidad debe ser más estricto, pues “la regla general adoptada por la jurisprudencia consiste en señalar que la acción de tutela es improcedente para su reclamación”(42).

Así, por ejemplo, en la Sentencia T-535 de 2010 antes citada, la Corte Constitucional resolvió ordenar a la empresa accionada “le pague [al peticionario] lo que le adeuda por concepto de los salarios atrasados correspondientes a los tres (3) meses anteriores a tal notificación, así como el restablecimiento permanente y continuo del pago de su sueldo” en la medida en que existió una vulneración de su mínimo vital. Sin embargo, señaló que “en lo relativo al pago de las demás prestaciones que se adeudan [prima de navidad, prima de servicios y prima de antigüedad], el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para la defensa de estos intereses; además, la sustracción por parte del empleador en estos pagos, observa la Sala, si bien podría pensarse que agrava la situación económica del actor, no se encuentra en relación directa con la afectación de su mínimo vital, asociada —de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte— al salario como medio de subsistencia”.

En igual sentido, en la Sentencia T-084 de 2007, esta corporación señaló que “en relación con prestaciones laborales diferentes del salario —primas, bonificaciones, vacaciones, etc.— la Corte ha considerado que la orden de su pago es improcedente a través del mecanismo de la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de derechos que pueden ser reclamados ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso, y que la falta de su pago —por regla general— no compromete el mínimo vital de los trabajadores”(43).

13. Los anteriores requisitos, deben concurrir en el caso concreto para configurar la inminencia del perjuicio irremediable, y de esta forma, hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En todo caso, el juez constitucional cuenta con amplias facultades para decretar y practicar las pruebas que le permitan llegar a un convencimiento sobre la situación particular que reviste al accionante.

2.2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares. Indemnización por despido indirecto. Reiteración de jurisprudencia.

14. Según el artículo 86 de la Constitución Política(44) y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991(45), la acción de tutela procede, entre otras, “cuando el solicitante se halle en estado de subordinación (...) frente al particular”(46).

La jurisprudencia de esta corporación ha definido la subordinación “como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esta medida, alude principalmente a una situación derivada de la existencia de la una relación jurídica que ordinariamente se genera de la avenencia de un contrato de trabajo”(47).

15. Por otra parte, los numerales 6º y 8º del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), consagran como justas causas para terminar el contrato de trabajo por parte del trabajador, “el incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del [empleador], de sus obligaciones convencionales o legales” y “cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo”.

A su vez, el numeral 4º del artículo 57 del CST, establece que una de las obligaciones del empleador es “pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos”.

Por lo tanto, cuando el patrono incumple gravemente con esta obligación, “da origen a lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido denominando despido indirecto, que le permite al trabajador demandar las indemnizaciones que reconoce el legislador, como si se hubiese producido un despido sin justa causa”(48).

Sobre este tema, se puede analizar la sentencia de julio 7 de 1988 de la Sala de Casación Laboral, Sección Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la que se afirmó que “cuando es el patrono quien manifiesta la decisión de terminar el vínculo laboral, manifestación que puede ser verbal, escrita o por hechos inequívocos, se tratará de un despido puro y simple que resultará justo o injusto según se alegan o no, y en el primer caso se demuestren debidamente las causales que lo motivaron. Y si tal decisión proviene del trabajador a causa del incumplimiento de sus obligaciones por parte del patrono, así debe hacérsele saber a este en el momento de darle término al contrato. Y si el trabajador demuestra ese incumplimiento, podrá decirse que hubo un despido indirecto imputable al patrono. De lo contrario, habrá una simple terminación del contrato por parte del trabajador, que le ocasionará las consecuencias previstas por la ley para ese obrar ilegítimo”.

16. En conclusión, para que proceda la acción de tutela contra un particular por la causal estudiada en este apartado, es necesario que de los hechos que motivaron la demanda de tutela, se demuestre claramente que el accionante se encuentra en una situación de subordinación respecto del accionado. Probada esa condición, corresponde al juez de tutela entrar a analizar de fondo las pretensiones de la demanda. Por otra parte, cuando el empleado renuncia como consecuencia del incumplimiento grave en el pago de los salarios y prestaciones sociales por parte del empleador, se configura un despido indirecto en virtud del cual se tiene derecho a recibir una indemnización como si se hubiese producido un despido sin justa causa.

2.2.4. Caso concreto.

17. La ciudadana Karina Álvarez Camacho instauró acción de tutela contra Autotrucks S.A. y SaludCoop EPS, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la vida digna, que habrían sido vulnerados como consecuencia de que la empresa accionada: i) no ha cancelado los aportes debidos a la seguridad social desde el mes de abril de 2010; ii) no le ha pagado tres quincenas que le adeuda desde junio y julio de 2010; iii) no le ha cancelado las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado; iv) no le ha cancelado su licencia de maternidad y, finalmente; v) no le ha reconocido la indemnización por despido indirecto ni la sanción moratoria por demorarse en el pago de sus salarios y de sus prestaciones sociales, al momento de darse por terminado el contrato de trabajo.

18. En primer lugar, la Sala debe pronunciarse sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

19. En relación con la pretensión de obtener el pago de la licencia de maternidad, la Sala encuentra que la acción de tutela es improcedente en la medida en que se trata de una herramienta de protección de los derechos fundamentales que no está diseñada para evitar la ocurrencia de un hecho futuro e incierto.

Así, según el dicho de la peticionaria, al momento de instaurarse la acción de tutela que dio origen a la presente sentencia, no había dado a luz(49) y por lo tanto, no había siquiera solicitado el pago de la licencia de maternidad que se causa, según el artículo 236 del CST(50), “en la época del parto”.

En esta medida, en el caso concreto, no se ha producido la violación de ninguno de sus derechos fundamentales con ocasión del pago de la licencia de maternidad y, de los hechos probados en el expediente; tampoco se infiere su posible amenaza, pues la actora parte de la base de que “la mora en el pago, llevará a que SaludCoop EPS no me cancele la licencia de maternidad porque no registro como afiliada durante todo el periodo de gestación”(51), afirmación que se refiere a un hecho futuro e incierto.

Sin embargo, debido a que al momento de la instauración de la acción de tutela la actora tenía casi 8 meses de embarazo, la Sala estima necesario advertirles a las empresas Autotrucks S.A. y a SaludCoop EPS que si el empleador no paga los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes son rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica(52). En cambio, si el empleador cancela los aportes en forma extemporánea y los pagos son aceptados en esas condiciones por la EPS, hay allanamiento a la mora y por tanto, la entidad promotora de salud no puede negarse al pago de la licencia. Adicionalmente, el que resulte obligado al pago de la licencia de maternidad (es decir Autotrucks S.A. o SaludCoop EPS), deberá proceder conforme a la Sentencia T-216 de 2010, en la que se reiteró que cuando el mínimo vital de la madre y del recién nacido se vea afectado, se debe pagar la licencia completa cuando la madre ha dejado de cotizar hasta diez semanas. En cambio, si ha dejado de cotizar más de diez semanas, se procederá al pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del periodo de gestación.

20. Por oposición, la Sala estima que la acción de tutela sí es procedente para solicitar el pago de los salarios debidos y de la indemnización por despido indirecto.

En efecto, en el escrito de tutela la peticionaria afirmó que fue empleada de la empresa Autotrucks S.A. desde el 1º de diciembre de 2009, hasta el 15 de julio de 2010, afirmación que fue aceptada en la contestación de la demanda por parte de la empresa(53).

En igual sentido, SaludCoop EPS informó al despacho del magistrado sustanciador que Autotrucks S.A. afilió a la peticionaria a esa EPS en calidad de cotizante dependiente(54).

De allí que, en el presente caso, proceda la acción de tutela contra Autotrucks S.A., en la medida en que entre la accionante y esa empresa existía una relación de subordinación derivada de la existencia del contrato de trabajo suscrito entre ambas partes.

21. Por otra parte, si bien en el caso concreto la actora puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para exigir el pago de los salarios atrasados y de la indemnización por despido indirecto, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La Sala recuerda que, si bien no se trata de un incumplimiento prolongado en el tiempo, ni de un caso en el que el actor devengue el salario mínimo —aunque muy cercano al mismo—, la peticionaria afirmó de manera indefinida que se encuentra desempleada y que no cuenta con los recursos necesarios para subsistir dignamente, señalamiento que no fue desvirtuado por ninguna de las entidades demandadas.

De manera que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, en el caso concreto está demostrado que la acción de tutela es procedente debido a que el mínimo vital de la actora se encuentra gravemente amenazado por la falta de pago de los salarios atrasados y de la indemnización por despido injusto.

En este mismo sentido, según prueba allegada por SaludCoop EPS, la peticionaria y sus beneficiarios, dentro de los que se encuentran sus dos hijos y su compañero permanente, se encuentran desafiliados del sistema de seguridad social en salud debido a la mora en el pago de los aportes.

Lo anterior, por lo tanto, es un indicio que refuerza la afirmación de la peticionaria en el sentido de no contar con los recursos mínimos para asegurar su subsistencia y la de su familia(55).

22. Finalmente, la Sala considera que la acción de tutela no es procedente para solicitar “la liquidación de prestaciones sociales por todo el tiempo laborado [ni para] hacer efectivo el pago de [la indemnización] por mora en el pago”(56), ni para solicitar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, en la medida en que se trata de acreencias laborales que no tienen una relación directa con la afectación del mínimo vital de la actora, pues no están asociadas a ningún medio de subsistencia.

En efecto, ni las prestaciones sociales, ni los intereses moratorios, ni los aportes a la seguridad social en salud, tienen por objeto cubrir las necesidades básicas de los trabajadores, por oposición al salario y a la indemnización por despido, conforme a lo expuesto en el apartado 2.2.2 de esta sentencia.

23. Una vez establecidas las pretensiones de la demanda que son procedentes, la Sala pasa a analizarlas de fondo.

24. Según el escrito de tutela y la contestación de la demanda de Autotrucks S.A., esa empresa le adeuda a la peticionaria un mes y medio de salario que aún no le ha pagado(57).

Por lo tanto, se ordenará a esa empresa que proceda al pago de esas acreencias indexadas, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, esos dineros fueron devengados por la actora como contraprestación por sus servicios en el cargo de administradora de taller y, en consecuencia, resulta lógico y admisible exigir al empleador la observancia de sus compromisos, a través de la cancelación de lo que por ley debe a su ex empleada.

25. En este mismo sentido, la Sala considera que, en el caso examinado, la empresa accionada vulneró el derecho al mínimo vital de la actora al no reconocerle y pagarle la indemnización por despido indirecto.

Así, consta en el expediente que el día 6 de julio de 2010, la peticionaria renunció al cargo que venía desempeñando argumentado que Autotrucks presentaba un “incumplimiento sistemático en los pagos en la remuneración pactada, en los pagos obligatorios de salud, riesgos profesionales, pensión y demás parafiscales”(58).

El incumplimiento a que hace alusión la accionante en su carta de renuncia, quedó demostrado en el expediente, pues, en primer lugar, la EPS SaludCoop informó al magistrado sustanciador que el 30 de julio de 2010, desafilió a la actora “por mora toda vez que [Autotrucks S.A.] no efectuó los aportes correspondientes a los periodos de cotización de abril, mayo y junio de 2010, el último reporte efectuado a favor de la señora Álvarez fue mediante planilla cancelada el 12 de abril de 2010 para el periodo de marzo de 2010 sin reportar novedad de retiro”(59).

En segundo lugar, como se señaló anteriormente, en la contestación de la demanda, el empleador accionado afirma que “es cierto que se adeudan unos días de salario pendientes a la fecha en que la trabajadora se retiró del servicio”(60). Igualmente, aceptó que no se encuentra al día con SaludCoop EPS(61).

Con base en estos hechos, la Sala considera que existen suficientes indicios para suponer que, en el caso examinado, el empleador incurrió en un despido indirecto, que le permite al trabajador demandar las indemnizaciones que reconoce el legislador, como si se hubiese producido un despido sin justa causa.

Sin embargo, debido a que la acción de tutela es un procedimiento sumario y a que la accionante instauró la presente demanda como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala amparará su derecho al mínimo vital de manera transitoria.

En consecuencia, se advertirá a la accionante que debe ventilar sus pretensiones ante la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia, so pena de que el amparo decretado en esta providencia, quede sin efectos, conforme lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991(62).

III. Decisión.

26. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el catorce (14) de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga en la que se decidió negar el amparo de los derechos invocados por la peticionaria. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela con respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, de las prestaciones sociales adeudadas y del pago de los aportes a la seguridad social y CONCEDER el amparo del derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, en relación con sus pretensiones de obtener el reconocimiento y pago de los salarios adeudados y de la indemnización por despido injusto.

2. ADVERTIR a Autotrucks S.A. y a SaludCoop EPS que si el empleador no paga los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes son rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. En cambio, si el empleador cancela los aportes en forma extemporánea y los pagos son aceptados en esas condiciones por la EPS, hay allanamiento a la mora y por tanto, la entidad promotora de salud no puede negarse al pago de la licencia. Adicionalmente, el que resulte obligado al pago de la licencia de maternidad (es decir Autotrucks S.A. o Salud Coop EPS), deberá proceder conforme a la Sentencia T-216 de 2010, en la que se reiteró que cuando el mínimo vital de la madre y del recién nacido se vea afectado, se debe pagar la licencia completa cuando la madre ha dejado de cotizar hasta diez semanas. En cambio, si ha dejado de cotizar más de diez semanas, se procederá al pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del periodo de gestación.

3. ORDENAR a Autotrucks S.A. que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo hubiere hecho, pague las quincenas del mes de junio y la primera del mes de julio de 2010, a la señora Karina Álvarez Camacho, debidamente indexadas.

4. ORDENAR a Autotrucks S.A. que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta sentencia, pague a la señora Karina Álvarez Camacho la indemnización por despido injusto, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

5. ADVERTIR a la señora Karina Álvarez Camacho que cuenta con el término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, para interponer la acción pertinente, so pena de que cesen los efectos de los numerales tercero y cuarto de la presente sentencia.

6. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Juan Carlos Henao Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—

Jorge Iván Palacio Palacio 

Martha Victoria Sachica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Copia de la carta de renuncia obra a folio 9, cuaderno 2 del expediente.

(2) Folio 10, cuaderno 2.

(3) Folio 1, cuaderno 2.

(4) Ibídem.

(5) Así, la actora señaló que “en mi actual estado de casi 8 meses, mi embarazo ha sido catalogado como de alto riesgo (z358) por SaludCoop EPS, y no tengo posibilidad de calificar a un trabajo para conseguir ingresos para mi sostenimiento, ni brindar subsistencia a mi familia” (fl. 2, cdno. 2). En este mismo sentido, señaló que “a la fecha no poseo los recursos para pagar los aportes a Salud del mes de septiembre de 2010 para que no me sea suspendida la atención en salud” (fl. 1, cdno. 2).

(6) Folio 2, cuaderno 2.

(7) Copia del acta de esa audiencia reposa a folio 17, cuaderno 2 del expediente.

(8) Folio 21, cuaderno 2.

(9) Folio 26, cuaderno 2.

(10) Folio 26, cuaderno 2.

(11) Folio 27, cuaderno 2.

(12) Ibídem.

(13) Folio 27, cuaderno 2.

(14) Folio 16, cuaderno 1.

(15) Folio 21, cuaderno 1.

(16) Folio 16, cuaderno 1.

(17) Ibídem.

(18) Folio 17, cuaderno 1.

(19) Ibídem.

(20) Folio 17, cuaderno 1.

(21) Folio 18, cuaderno 1.

(22) Folio 34, cuaderno 2.

(23) Sentencia T-175 de 1997, mediante la cual se negaron algunas de las pretensiones de las demandas acumuladas por carencia actual de objeto debido a que los peticionarios “no han solicitado sus cesantías parciales, pero proponen la acción de tutela buscando un pronunciamiento general que los cobije cuando eventualmente lleguen a solicitarla. En estos casos la tutela se denegará por carencia de objeto actual, pues si no se configuran los hechos que de manera cierta y probada, amenaza o vulneran derechos fundamentales, no tiene aplicación el artículo 86 de la Constitución”.

(24) Sentencia T-065 de 2006.

(25) Al respecto ver sentencias T-290 de 2005; T-007 de 2008 y T-287 de 2008 entre otras.

(26) Sentencia T-1316 de 2001.

(27) Doctrina reiterada en las sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983 de 2001 y T-290 de 2005, entre otras.

(28) Sentencia T-109 de 2010, en la que esta Corporación estudió el caso de una señora que solicitó en la acción de tutela que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago retroactivo de la pensión de sobrevivientes desde el momento en que fue causado el derecho, más el pago de los intereses moratorios y de las indemnizaciones a que hubiese lugar. En esa ocasión, la Corte consideró que “para resolver esta solicitud, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, razón por la cual, el fallo de tutela se limitará a ordenar las medidas necesarias para evitar que este continúe materializándose. Por consiguiente no se pronunciará respecto de las pretensiones para el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, ni respecto del pago de intereses moratorios ni indemnizaciones, porque dichas prestaciones son meramente económicas y deben ser estudiadas por el juez competente”.

(29) Ver Sentencias T-148 de 2002, T-065 y T-809 de 2006.

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-725 de 2001, en la que se afirmó que “sobre la afectación del mínimo vital o de subsistencia ha dicho la Corte, en reiterada jurisprudencia, que este se presume afectado, cuando la suspensión en el pago del salario se prolonga indefinidamente en el tiempo, de tal suerte que se coloca al trabajador y a su familia en una situación económica crítica que afecta sus derechos fundamentales y que hace necesaria la intervención rápida y eficaz del juez de tutela para restablecer su goce, correspondiéndole al demandado la demostración de que el peticionario de la tutela cuenta con otros ingresos o recursos, con los cuales pueda atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia” (destacado fuera de texto).

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-795 de 2001. “(L)a Corte ha establecido una presunción de afectación del mínimo vital cuando la suspensión en el pago del salario es prolongada o indefinida, salvo que se trate del incumplimiento de hasta dos salarios mínimos mensuales” (destacado fuera de texto).

(32) Corte Constitucional, Sentencias T-241 de 2000 y T-1026 de 2000.

(33) Corte Constitucional, Sentencia T-795 de 2001. “(L)a Corte ha precisado que si se afirma que el derecho al mínimo vital está siendo vulnerado y ello se demuestra indiciariamente, corresponde al juez de tutela determinar si en efecto se configura dicha vulneración. Ello se desprende de la especial función asignada al juez de garantizar los derechos fundamentales”.

(34) “La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”, sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997.

(35) Corte Constitucional, Sentencia T-683 de 2001. “En efecto, si hay elementos de juicio que indican que el trabajador tiene otros ingresos que le permiten subsistir dignamente sin el salario, la tutela no puede prosperar” (destacados fuera de texto).

(36) Corte Constitucional, Sentencia T-035 de 2001. “Si bien es conocida por parte de la Corte Constitucional la crisis económica, presupuestal y financiera que aqueja a la mayoría de entidades locales, y asumiendo la misma posición adoptada en casos similares al que es objeto de revisión, esta corporación ha señalado que una entidad pública o privada que se encuentre inmersa en problemas de orden económico o financiera, no la exime de su principal obligación como empleadora, cual es la de cumplir oportunamente con el pago de las acreencias laborales...” (Destacados fuera del texto).

(37) T-809 de 2006.

(38) “ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(39) Sobre la inversión de la carga de la prueba en el caso de las acciones indefinidas, se puede estudiar la Sentencia T-535 de 2010, en la que se estudió el caso de un peticionario que solicitó “el pago de los salarios adeudados, el pago de aportes a salud y pensión, y el valor de la liquidación correspondiente a la finalización del término inicial del contrato”. En esa ocasión, esta corporación señaló que “el accionante debe demostrar, al menos en forma sumaria, que no cuenta con otros recursos o que la subsistencia del interesado o de su familia se ve afectada seriamente con la ausencia del pago cumplido del salario. No obstante, incluso si niega la existencia de otros ingresos para asegurar su subsistencia, corresponde en ambos casos a la empresa desvirtuar la afirmación del accionante aportando pruebas suficientes”.

(40) Sentencia T-691 de 2009, en la que la Corte estudió el caso de unos docentes a los que la administración municipal de El Carmen de Bolívar “a través de resoluciones, les reconoció algunas obligaciones derivadas del vínculo laboral, tales como: indemnización por despido injusto, [etc.]” pero nunca procedió a cancelarlas. En esa oportunidad la Corte negó el amparo de los derechos invocados al considerar que la acción de tutela era improcedente por no cumplirse el requisito de la inmediatez.

(41) Sentencia SU-879 de 2000, en la que esta corporación señaló que las acciones de tutela orientadas a controvertir aquellas medidas político-administrativas adoptadas para liquidar la Caja Agraria y que dieron paso a la terminación unilateral de los contratos de trabajo de todos sus empleados, eran improcedentes en la medida en que, como esa entidad había reconocido y pagado a esos empleados las indemnizaciones por despido, no se configuraba un perjuicio irremediable, pues precisamente dichas indemnizaciones tenían por objeto permitir a los ex empleados cubrir el costo de sus necesidades básicas.

(42) Sentencia T-535 de 2010 antes estudiada.

(43) En esta sentencia se estudió el caso de un señor al que le adeudaban el salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005; abril, mayo y junio de 2006; la prima de navidad de 2005, las primas de servicios de 2006, la prima de antigüedad por quince años de servicios y siete periodos de vacaciones. En esa oportunidad, esta Corporación únicamente ordeno a la entidad demandada que le pagara al petente los salarios adeudados al considerar que las demás prestaciones debían ser reclamadas ante la jurisdicción ordinaria.

(44) “ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

(45) “ART. 42.—Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud

3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar [los derechos de] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”.

(46) Sentencia T-1193 de 2003, en la que esta corporación estudió el caso de una señora que instauró acción de tutela contra la Compañía de Aseo Asecar LTDA, debido a que le fueron hechos los descuentos por concepto de aportes a salud y a pensiones, pero la empresa no los transfirió al ISS.

(47) Ibídem.

(48) Sentencia T-461 de 1998, en la que la Corte analizó el caso de un trabajador que solicitaba un reajuste salarial y que se ordenara a la empresa acusada hacer cesar algunos actos de presión para que renunciara.

(49) En el escrito de tutela la actora señala que “en mi actual estado de casi 8 meses, mi embarazo ha sido catalogado como de alto riesgo (z358) por SaludCoop EPS, y ni tengo la posibilidad de calificar a un trabajo para conseguir ingresos para mi sostenimiento, ni brindar subsistencia para mi familia” (fl. 2, cdno. 2).

(50) “ART. 236.—Descanso remunerado en la época del parto.

1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. (...)”.

(51) Folio 2, cuaderno 2.

(52) En efecto, de acuerdo al numeral 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000 (“Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”), el empleador está obligado a pagar la licencia de maternidad cuando no realiza las cotizaciones respectivas.

Sobre este tema también se pueden consultar las sentencias T-258 de 2000, T-390 de 2001, T-922 de 2004 y T-749 de 2006.

(53) Así, en la tutela la actora señala que “Primero. Laboré al servicio de Autotrucks S.A., desde el 1º de diciembre de 2009, hasta el día 15 de julio de 2010, en el cargo de administradora de taller” y, en la contestación de la demanda, la empresa afirma que “1. El hecho da cuenta a su despacho, que para la fecha de introducción de esta acción, la demandante no es dependiente de la firma comercial que represento” (fl. 25, cdno. 2).

(54) Folio 16, cuaderno 2.

(55) Sobre la diferencia entre salario mínimo y mínimo vital, se puede estudiar la Sentencia SU-995 de 1999, en la que se afirmó que “si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario mínimo, como base ineludible para la negociación colectiva o individual del salario entre las partes de una relación laboral, esta es una medición que no agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución, ni puede identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado social de derecho y desnaturalizar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 Superior. En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral —independientemente del estrato que ocupe—, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar. De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”.

(56) Folio 2, cuaderno 2.

(57) En el escrito de tutela la actora afirma “Quinto. Ante el incumplimiento sistemático (...) en el pago de los salarios del mes de junio y quincena de julio de 2010, el día 06 de julio, desconociendo que me encontraba embarazada, presente terminación de contrato por justa causa imputable al empleador” (fl. 1, cdno. 2). A su vez, la empresa accionada contestó que “5. Es la confesión que hace la demandante, en el sentido de no ser trabajadora de la empresa desde erl (sic) 6 de julio de 2010. De la misma forma, este hecho es la confesión, que para la fecha en que se desvinculó por su propia voluntad y aduciendo un despido indirecto, no conocía ni tan siquiera ella su estado de embarazo y menos lo conocía la empresa” (fl. 26, cdno. 2). Posteriormente, la peticionaria afirma que “Octavo. A la fecha Autotrucks S.A. no ha pagado los salarios debidos, ni las prestaciones sociales, ni se ha puesto al día en el pago de los aportes a SaludCoop EPS” (fl. 2, cdno. 2) y la empresa asume que “8. Es cierto que se adeudan unos días de salario pendientes a la fecha en que la trabajadora se retiró del servicio” (fl. 26, cdno. 2).

(58) Folio 9, cuaderno 2.

(59) Folio 16, cuaderno 1.

(60) Folio 26, cuaderno 2.

(61) En la contestación de la demanda, la empresa afirmó que “se reitera que la empresa realiza las diligencias que corresponden para cumplir con las entidades encargadas del sistema de seguridad social” (fl. 25, cdno. 2).

(62) “ART. 8º—La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no se instaura, cesarán los efectos de este.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso” (destacado por fuera de texto).