Sentencia T-427 A de mayo 19 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-427A de 2011

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Ref.: Expediente T-2940219

Acción de tutela instaurada por Jaime de Jesús Merlano Fernández contra la Contraloría General de la República —grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Sucre, y la dirección de juicios fiscales de la contraloría delegada para las investigaciones y jurisdicción coactiva—.

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil once.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, el 27 de septiembre de 2010, y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 10 de noviembre de la misma anualidad, que resolvieron la acción de tutela promovida por Jaime de Jesús Merlano Fernández contra la Contraloría General de la República —grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Sucre, y la dirección de juicios fiscales de la contraloría delegada para las investigaciones y jurisdicción coactiva—.

I. Antecedentes

1. Hechos y acción de tutela interpuesta.

El 13 de septiembre de 2010, actuando por conducto de apoderado judicial, el señor Jaime de Jesús Merlano Fernández instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra la Contraloría General de la República —grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Sucre, y la dirección de juicios fiscales de la contraloría delegada para las investigaciones y jurisdicción coactiva—, por considerar que esta con sus actuaciones vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la igualdad, atendiendo los siguientes hechos:

1.1. Señala que el grupo de vigilancia fiscal de la gerencia departamental de sucre de la Contraloría General de la República, remitió el hallazgo fiscal Nº 2 del 23 de febrero de 2007 al grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, en el que se informa de las posibles irregularidades presentadas en la adquisición mediante escritura pública 180 del 19 de marzo de 2004, de un predio para la construcción de una laguna de oxidación por parte de la administración municipal de Sincelejo.

1.2. Aduce que en dicho hallazgo fiscal se dijo que la administración municipal adquirió con recursos de regalías el predio para la construcción de la laguna de oxidación y dos servidumbres por valor total de $ 365.115.898, y además pagó sin justificación $ 645.568.000 a título de indemnización por perjuicios potenciales que podría generar esa construcción. El hallazgo también señala que el precio de compra pactado se basó en el avalúo practicado por la lonja de propiedad raíz de Sucre, el cual incluía el valor del terreno y una indemnización “como si se tratara de una expropiación, cuando lo que se efectuó fue la compra de un bien inmueble. Además, dicho avalúo no cumple con lo establecido en el Decreto 1420 de 1998, en donde establece que el avalúo comercial de un bien lo conforman el terreno, las construcciones y mejoras, pero no lo conforman las indemnizaciones”.

1.3. El accionante narra que con fundamento en el hallazgo fiscal, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal en su contra mediante Auto 73 del 28 de mayo de 2007, y por Auto 196 del 10 de octubre de 2008 se le imputó responsabilidad fiscal. Ese último auto le fue notificado personalmente el 20 de octubre de 2008.

1.4. Previo agotamiento del trámite legal, el 22 de febrero de 2010, la Contraloría General de la República - gerencia departamental de Sucre, a través del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, puso fin a la primera instancia profiriendo el fallo Nº 1 en el que declaró la responsabilidad fiscal a cargo del accionante.

1.5. El fallo determinó la ocurrencia de un hecho generador de daño patrimonial al Estado, que se contrae en que el señor Jaime de Jesús Merlano Fernández, en aquella época alcalde de Sincelejo, en su calidad de gestor fiscal conforme a las funciones establecidas para ese cargo en el Decreto 373 de 1999, le pagó a Inversiones Mundo Nuevo S.A. y Vertamar S.A., la suma de $ 645.568.000 como indemnización por los perjuicios potenciales que se causaran con la construcción de la laguna de oxidación en un terreno de 29 hectáreas y 8.915 metros cuadrados vendido por esas empresas, en contravía de las normas vigentes que no contemplan la posibilidad de pagar una indemnización sin que medie una expropiación administrativa o judicial.

1.6. Esa decisión fue objeto de los recursos de reposición y de apelación por parte del accionante, siendo confirmada en ambos casos la responsabilidad fiscal en cabeza del entonces Alcalde de Sincelejo. La decisión de segunda instancia es del 20 de agosto de 2010.

1.7. El actor esgrime que los fallos que declararon su responsabilidad fiscal incurrieron en defectos sustantivo y fáctico. El primero se configura por cuanto las demandadas no tuvieron en cuenta que la administración municipal de Sincelejo declaró el bien como de utilidad pública, razón por la cual, dando aplicación al artículo 58 de la Constitución, al artículo 21 del Pacto de San José vinculado al ordenamiento interno por la Ley 16 de 1972 y al artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, el propietario del bien tenía derecho a recibir como pago, el valor del predio y una indemnización justa equivalente a una compensación por las rentas que iba a dejar de percibir hasta por un periodo máximo de 6 meses.

1.8. Continua diciendo que el defecto fáctico se estructura porque la Contraloría no aplicó los artículos 47 y 48 de la Ley 610 de 2000, ya que para hacer la imputación fiscal debía tener probado el daño patrimonial y no lo tuvo, pues omitió decretar de oficio la práctica de un segundo avalúo para determinar si la indemnización pagada era justa o no. Plantea que esa omisión vicia el proceso fiscal porque desde antes de efectuarse la imputación debía estar demostrado el daño cierto, anormal y cuantificable para garantizar el ejercicio del derecho de defensa al encartado. Señala que determinar la existencia de dicho daño en el decurso del proceso fiscal viola el derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza legítima.

1.9. Manifiesta que la adquisición del predio para la construcción de la laguna de oxidación en Sincelejo, se hizo mediante Resolución 654 del 9 de diciembre de 2002, la cual ordenó la expropiación administrativa del lote de terreno propiedad de la sociedad Inversiones Mundo Nuevo S.A. Seguidamente, la administración municipal presentó demanda de expropiación ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, quien la inadmitió y posteriormente la rechazó por no haber sido subsanada.

1.10. Arguye que el proceso de expropiación estaba vivo al momento de la adquisición del bien porque era viable presentar de nuevo la demanda correspondiente, pero que antes de hacerlo la administración municipal y la sociedad Mundo Nuevo S.A. suscribieron un convenio para adquirir el predio a través del sistema de arreglo directo, modalidad bajo la cual fue firmado el contrato de compraventa. Indica que su proceder desvirtúa que su actuar fuera culposo o doloso, elemento de la responsabilidad fiscal que tampoco fue demostrado por los accionados.

1.11. En escrito adicional, el accionante señala que en el presente caso si llegara a darse la responsabilidad fiscal, la autoría recaería sobre varios presuntos responsables que no fueron vinculados previamente al proceso fiscal. Al respecto, indica que la parte precontractual del negocio de compraventa la adelantó el anterior alcalde municipal, señor Jorge Ospina Vergara, quien debió ser llamado al proceso e investigado por los mismos hechos. No haber cumplido esa formalidad, viola el principio de unidad del proceso de responsabilidad fiscal.

1.12. Finalmente, el accionante solicita que por esta vía constitucional, como medida transitoria, se suspenda o se declare la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal mientras el actor acude a la jurisdicción contenciosa administrativa a demandar los actos cuestionados.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. El gerente departamental de la Contraloría General de la República, en escrito recibido el 17 de septiembre de 2010 por la secretaría del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, solicita negar el amparo constitucional por improcedente, ya que no existe vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, en la medida en que las actuaciones que se cumplieron en el proceso de responsabilidad fiscal respetaron el trámite propio y la normatividad establecida para la imposición de la sanción mediante acto administrativo que puso fin al proceso.

Agrega que existe otro medio de defensa judicial al que el accionante puede acudir para controvertir los actos administrativos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio idóneo para debatir la legalidad de las consideraciones que llevaron a la imposición de la sanción fiscal contra Jaime de Jesús Merlano Fernández.

Finaliza diciendo que aun cuando existe otro medio de defensa judicial, la tutela en este caso no es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque el accionante no invoca ni prueba tal perjuicio y porque la Contraloría no ha iniciado acciones de cobro ni ha decretado medidas cautelares en contra del accionante, es decir, hasta el momento no se ha afectado su patrimonio.

2.2. El director de juicios fiscales de la Contraloría General de la República, en escrito fechado el 23 de septiembre de 2010, pide rechazar la tutela, por improcedente porque el accionante tiene otro medio de defensa judicial para demandar sus pretensiones. Al respecto, señala que el proceso de responsabilidad fiscal es un procedimiento administrativo regulado por la Ley 610 de 2000, y que la responsabilidad fiscal se declara a través de un acto administrativo frente al cual el declarado responsable puede ejercer los recursos de la vía gubernativa. Una vez el fallo esté en firme, puede ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Adicionalmente, esgrime que la inconformidad que plantea el accionante frente a la valoración probatoria que hizo la Contraloría, debe ventilarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no por vía de tutela ya que no existe afectación de derechos fundamentales. Sumado a ello, en caso de que se invoque el amparo transitorio, señala que el perjuicio irremediable lo debe demostrar el actor, situación que no aconteció en el presente caso.

Indica que la obligación económica declarada a favor del patrimonio estatal, con la consecuente inclusión del nombre del actor en el boletín de responsabilidad fiscal hasta tanto cancele el valor adeudado, es la misma que se crea para todas aquellas personas que son declaradas responsables fiscalmente. De aceptar que este es un perjuicio irremediable con las características de cierto, inminente, grave y urgente, habría que concluir erradamente que todos los fallos con responsabilidad fiscal lo generan, y por lo tanto, son susceptibles de tutela por el solo hecho de establecer esa clase de responsabilidad.

Añade que en materia contenciosa administrativa, el accionante tiene la posibilidad jurídica de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos, lo cual se erige como un instrumento de protección inmediata y eficaz.

3. Sentencias objeto de revisión.

3.1. Primera Instancia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2010, declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la acción de tutela no está llamada a convertirse en una vía alterna o sustitutiva de los procedimientos que en las distintas jurisdicciones ha organizado la ley; por el contrario, su procedencia depende de la inexistencia dé otros medios de defensa judicial, de modo que contando el actor con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no es viable solicitar la revocatoria o nulidad del proceso fiscal por medio de la tutela.

El juez a quo señala que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable, porque no existe un daño inminente o consumado al patrimonio o a los derechos fundamentales del accionante, por lo que puede esperar y acudir a la jurisdicción solicitando la suspensión provisional de los actos administrativos que cuestiona.

3.2. Impugnación presentada por la parte actora.

El accionante solicita que se revoque el fallo denegatorio de amparo, habida cuenta que existen elementos de juicio de los cuales se puede inferir el daño inminente que sirve de fundamento para conceder la tutela como mecanismo transitorio.

Sobre el punto, en primer lugar, explica que la inclusión de su nombre como sancionado en el boletín de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la República, le impide acceder a cargos en la administración, lo cual lo afecta en gran manera porque ha dedicado más de 20 arios a hacer vida política como concejal de Sincelejo, diputado del Departamento de Sucre y alcalde de aquella ciudad. Indica que al estar en dicho boletín se comprometen sus derechos al buen nombre y a la honra, ya que muchos seguidores lo rechazarían al estar en entredicho su gestión por un proceso administrativo, causándole de tal forma un perjuicio irreparable porque la acción contenciosa donde obtenga una indemnización, no le repararía el perder la oportunidad política de acceder a un cargo de elección popular en los próximos comicios.

En segundo lugar, señala que al ser condenado a pagar una suma superior a $ 800.000.000, resulta afectado gravemente su patrimonio en la medida que, una vez en firme la resolución de agosto de 2010, procede el cobro coactivo por parte de la Contraloría General de la República, lo que implica el embargo de sus bienes muebles e inmuebles obligándolo a dejar de ejecutar sus negocios civiles y comerciales que son el origen de los recursos para la subsistencia propia y de su núcleo familiar.

En tercer lugar, aduce una afectación del derecho a la salud “pues con los bienes embargados y la imposibilidad de ejercer el comercio o negocios civiles, no podría pagar la salud, lo cual me pondría en grave peligro mi vida, pues no podría en un momento dado atender alguna necesidad en este sentido, máxime la edad que tengo de 57 años”.

En cuarto lugar, plantea una vulneración del derecho a la honra porque fue sancionado dentro un proceso de responsabilidad fiscal que no respectó los lineamientos del debido proceso administrativo.

3.3. Segunda Instancia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2010, confirma la denegatoria de amparo, al estimar que si bien el actor cuenta con otro medio judicial de defensa para debatir la legalidad de los actos administrativos que lo declararon responsable fiscal, también lo es que su caso no estructura un perjuicio grave, actual, urgente y sobre todo injusto, arbitrario y por lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad absoluta inaplazable de conjurar. Indica que puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y allí solicitar la suspensión de los efectos del acto sancionatorio.

La Sala ad quem precisa que la inclusión del nombre del actor en el boletín de responsabilidad fiscal, no puede considerarse como un perjuicio irremediable porque cuando la situación adversa proviene de una sanción impuesta atendiendo la potestad que tiene el Estado de determinar la responsabilidad fiscal en un proceso de esa naturaleza, en el que busca recuperar los dineros públicos malversados o extraviados como consecuencia de una inadecuada gestión fiscal, la acción constitucional invocada se torna improcedente.

Finaliza diciendo que “aceptar pues, y en esto la Sala quiere ser enfática, que la sanción genera per se un perjuicio irremediable, es admitir que toda sanción debe ser tutelada para recomponer derechos que el sancionado asume como vulnerados”.

II. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 16 de febrero de 2011.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿Procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar el supuesto perjuicio irremediable que genera la inclusión del actor en el boletín de responsabilidad fiscal que expide la Contraloría General de la República?

Si [a respuesta anterior es afirmativa, ¿violan las entidades accionadas el derecho fundamental al debido proceso que le asiste al actor, por cuanto, a juicio de este, incurrieron en defectos (i) sustantivo, al no tener en cuenta que la administración municipal declaró la utilidad pública del bien y ordenó la expropiación administrativa del mismo, razones por las cuales era viable que el propietario del predio recibiera como pago el valor del bien y una indemnización compensatoria y, (ii) fáctico, al imputarle cargos fiscales sin demostrar previamente la ocurrencia del daño patrimonial y la conducta culposa o dolosa del actor?

Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos dictados en el marco de procesos fiscales; (ii) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos de responsabilidad fiscal. Por vía de excepción, la tutela se toma procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; (iii) La inclusión en el boletín de responsables fiscales tiene un interés y un propósito constitucionalmente válido que, por sí misma, no vulnera derechos fundamentales de los implicados; y, luego analizará (iv) el caso concreto.

3. Requisitos formales y causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos dictados en el marco de procesos fiscales. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. En línea de principio, es necesario señalar que la Sala Plena de esta corporación en sentencias SU-620 de 1996 y C-832 de 2002, se pronunció acerca del respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional en los trámites de responsabilidad fiscal. En esas oportunidades, precisó que la norma del artículo 29 superior, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), el debido proceso público sin dilaciones injustificadas y el no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Adicionalmente, el proceso de responsabilidad fiscal debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem.

Más adelante, esta corporación en Sentencia C-557 de 2009, con ocasión del examen de unos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que la ejercen”, se ocupó de la naturaleza jurídica, los objetivos y el propósitos que persigue el proceso de responsabilidad fiscal, para lo cual señaló las siguientes características: “(i) origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para administrar y manejar recursos o bienes públicos; (ii) naturaleza administrativa más no jurisdiccional; (iii) proceso patrimonial y no sancionatorio, cuya finalidad es esencialmente reparatoria; (iv) responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad, como disciplinaria o penal; (v) responsabilidad de tipo subjetivo dado que es necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa; y finalmente (vi) observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, de conformidad con los artículos 29 y 209 superiores” (negrillas fuera del texto original).

Lo anterior significa que existe una jurisprudencia constitucional constante que ha definido el proceso de responsabilidad fiscal como un trámite administrativo que debe ceñirse a los postulados constitucionales que iluminan el derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de los organismos de control fiscal, habilita el que los actos administrativos irregulares puedan ser cuestionados excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable a derechos fundamentales.

3.2. Aclarado el punto, la Sala debe indicar que el problema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos es un asunto que ha sido abordado por esta corporación en múltiples ocasiones, asimilándolo a la tutela contra providencias judiciales, por lo que procederá la Sala a reiterar las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de su procedibilidad en un caso concreto. Para cumplir lo anterior, acudirá a lo dicho por la Sala Plena de esta Corte en la decisión de constitucionalidad C-590 de 2005(1):

3.2.1. La tutela contra actos administrativos o sentencias judiciales es procedente, tanto desde un punto de vista literal e histórico(2), como desde una interpretación sistemática del bloque de constitucionalidad(3), siempre que se presenten los eventos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

3.2.2. Así, al estudiar la procedencia de la acción, el juez debe constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales(4), que no son más que los requisitos generales de procedibilidad de la acción, adecuados a la especificidad de los actos administrativos y de las providencias judiciales: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional(5); (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela(6); (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.

3.2.3. Que se presente alguna de las causales genéricas de procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto orgánico(7) sustantivo(8), procedimental(9) o fáctico(10); error inducido(11); decisión sin motivación(12); desconocimiento del precedente constitucional(13) y violación directa a la constitución(14).

Sobre la determinación de los defectos, es claro para la Corte que no existe un límite indivisible entre ellos, pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente constitucional, pueden implicar, a su vez, el desconocimiento de los procedimientos legales o, que la falta de apreciación de una prueba, puede producir una aplicación indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso específico(15).

No sobra señalar que el criterio sostenido en la ratio decidendi de la Sentencia C-543 de 1992 se mantiene incólume: la preservación de la supremacía de los derechos fundamentales, a través de un entendimiento sustancial de los principios de seguridad jurídica e independencia judicial(16). Por ello, el ámbito material de procedencia de la acción es la vulneración grave a un derecho fundamental y el ámbito funcional del estudio, se restringe a los asuntos de evidente relevancia constitucional.

3.2.4. De acuerdo con las consideraciones precedentes, lo esencial para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de un acto administrativo o de una sentencia judicial, es la concurrencia de tres situaciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la corporación para hacer procedente el amparo material y, (ii) el requisito sine qua non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental(17). En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar los presupuestos de procedibilidad en cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica y la necesidad de evitar un perjuicio.

4. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos de responsabilidad fiscal. Por vía de excepción, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4.1. De manera previa, la Corte advierte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados por el organismo de control en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal, más aun cuando es en aquella instancia donde se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.

Quiero ello decir que, por regla general, los procesos de responsabilidad fiscal cuentan con dos mecanismos de control. El primero, de índole administrativo y de carácter interno, promovido al interior de la misma entidad, consistente en los recursos de reposición y apelación, y el segundo, de naturaleza judicial, llevado a cabo ante la jurisdicción contenciosa administrativa(18). Por consiguiente, siendo este segundo mecanismo el idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos, la suspensión provisional de los efectos de tal acto ofrece a los particulares un medio para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la Administración.

Y es que, como lo reconoció esta corporación en Sentencia T-1031 de 2003(19), dentro de la acción contenciosa administrativa, “la suspensión provisional del acto es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como una medida cautelar cuando una entidad vulnera de forma manifiesta los derechos del administrado”. Empero, en ciertos eventos ese mecanismo no resulta incompatible con la acción de tutela, cuando ella se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4.2. Una vez aclarado que la acción de tutela no ha sido diseñada para sustituir los medios judiciales ordinarios, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se pretende cuestionar un fallo de responsabilidad fiscal, pasa la Corte a estudiar si en esta oportunidad se puede utilizar transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

Pues bien, según la amplia jurisprudencia desarrollada al respecto, las características de un perjuicio de esta naturaleza son esencialmente cuatro, a saber: (i) la inminencia del daño, (ii) la gravedad del mismo, (iii) la urgencia de las medidas de protección y, (iv) la impostergabilidad de la intervención de juez. Así, “el perjuicio ha de ser inminente, es decir debe estar próximo a ocurrir y debe evidenciarse un daño o menoscabo a suceder en corto tiempo. Deben requerirse medidas urgentes, a efectos de impedir la consumación del perjuicio, lo cual hace necesario que el medio de protección sea ágil y expedito, ya que de lo contrario la demora lesionaría gravemente el bien protegido. También es condición del perjuicio que sea grave, lo que significa que haya un daño potencial de gran magnitud en la persona y que requiera actuación en corto tiempo. Finalmente, la intervención del juez de tutela debe ser impostergable”(20), en el sentido, de que, de no actuar de manera célere y eficaz, muy seguramente se consumará un daño antijurídico irreparable respecto de los derechos fundamentales del actor(21)(22).

En este orden de ideas, como lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, orientado al amparo de derechos fundamentales. Su procedibilidad está condicionada a que el actor no disponga de otro medio de defensa judicial, o a que existiendo dicho medio, la falta de amparo inmediato genere un perjuicio irremediable al titular del derecho. En ese último caso, la tutela está habilitada como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa u ordinaria, según sea la situación, emita pronunciamiento de fondo.

5. La inclusión en el boletín de responsables fiscales tiene un interés y un propósito constitucionalmente válido que, por sí misma, no vulnera derechos fundamentales de los implicados.

5.1. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, la Contraloría General de la República publica con periodicidad trimestral un boletín que contiene los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado, y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

Dicho boletín se nutre de la información que remiten las contralorías territoriales indicando las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso.

El inciso 2º del mismo artículo contempla como un deber obligatorio, el que las contralorías territoriales remitan dicha información para ser publicada en el boletín de responsables fiscales, ya que no hacerlo es considerado como una causal de mala conducta por parte del funcionario que ejerció el control fiscal.

Por su parte, inciso 3º de la norma establece una prohibición dirigida a los representantes legales y nominadores de las entidades públicas, quienes no pueden contratar con las personas que aparezcan reportadas en el boletín de responsables fiscales.

5.2. Precisamente, la Sala Plena de esta corporación, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra el inciso tercero del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, mediante Sentencia C-651 de 2006, señaló que el boletín de responsables fiscales atiende a la necesidad que tiene el Estado de conformar una base de datos para relacionar en ella a las personas que al cabo de un proceso sean declaradas fiscalmente responsables, con el propósito de proteger el patrimonio público y, por ende, el interés general.

En dicha sentencia, trayendo a colación el fallo C-877 de 2005 que estudio la constitucionalidad de la misma norma, la Corte estableció el contenido, objeto y características del dato reportado en el boletín de responsables fiscales indicando lo siguiente:

“4.1.1. Su contenido. Crea un boletín de responsables fiscales a cargo de la Contraloría General de la República que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y que no hayan satisfecho la obligación contenida en él. El boletín se publica con periodicidad trimestral y es alimentado con la información suministrada por las contralorías territoriales que consiste en una relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, las que hubieren acreditado el pago correspondiente, los fallos que hayan sido anulados por la jurisdicción contenciosa y las revocatorias directas que se hayan proferido, ello con el fin de incluir o retirar sus nombres del boletín. Contempla, además, que los nominadores y demás funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar o posesionar a quienes allí aparezcan.

4.1.2. El objeto del boletín. La finalidad de dicho boletín es proteger la integridad patrimonial del Estado y contribuir a la eficacia de las funciones que competen a la Contraloría General de la República(23) como instrumento de verificación identificando a los sujetos que han ocasionado detrimento patrimonial.

4.1.3. Características del dato. El dato que allí se incluye corresponde al resultado de un proceso fiscal en el cual, con la plenitud de las formas del debido proceso, se ha discutido la existencia o no de una responsabilidad de carácter fiscal.

De lo anterior resulta que antes de finalizar el proceso de responsabilidad fiscal los datos de la persona corresponden a su ámbito interno. Pero, luego de que el proceso termina con el correspondiente fallo de responsabilidad, esos datos trascienden del campo de lo privado al público” (negrillas fuera del texto original).

Visto de esta manera, se puede constatar que los fallos de responsabilidad fiscal, representan para sus infractores la inclusión obligatoria en una lista o boletín que les impide ser nombrados o celebrar cualquier tipo de contrato con la administración pública, hasta tanto no cancele la suma debida por ocasionar daño al patrimonio económico del Estado. Quiere ello decir que, la introducción en el mencionado boletín, por sí misma, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza.

Por consiguiente, el boletín de responsables fiscales constituye una herramienta idónea y eficaz para sancionar a los servidores públicos o particulares que al manejar recursos públicos, causaron daño o detrimento patrimonial al Estado.

Al respecto, esta Corporación en Sentencia T-1031 de 2003, al confirmar la denegatoria de amparo del entonces gerente general de Coomunicipios, quien fue investigado fiscalmente por la Contraloría General de Antioquía, por las supuestas irregularidades en el desarrollo de un convenio suscrito para la construcción de 76 viviendas de interés social en la urbanización San Marcos Il del municipio de Amagá y, cuyo proceso fiscal concluyó con una sanción patrimonial y con la inclusión del nombre del actor en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República, estimó que “la publicación de tal informe (boletín de responsables fiscales) no es más que el cumplimiento de un deber legal —derivado de un mandato constitucional— que identifica a los sujetos que han ocasionado un detrimento patrimonial al Estado. Este hecho, por sí mismo, no vulnera los derechos fundamentales de quienes han sido incluidos en dicho documento, por cuanto tal consecuencia supuso el desarrollo de un debido proceso fiscal, con todas las garantías constitucionales”.

El mandato constitucional al cual hace referencia el apartado transcrito, es el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política, que consagra como funciones de la Contraloría General de la República, establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal e imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso.

5.3. En este orden de ideas, no cabe duda que la posibilidad de conformar bases de datos en las cuales se relacionen las personas fiscalmente responsables es indudablemente válida, más aun cuando con la misma se garantiza la protección del patrimonio del Estado, como interés constitucionalmente relevante. Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, en la medida que sirve de mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparen los daños causados.

6. El caso concreto.

6.1. En el caso bajo estudio, el actor considera que la Contraloría General de la República —grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Sucre, y la dirección de juicios fiscales de la contraloría delegada para las investigaciones y jurisdicción coactiva—, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la igualdad, por cuanto en los fallos del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra incurrieron en defectos: (i) sustantivo, al no tener en cuenta que la administración municipal declaró la utilidad pública del bien y ordenó la expropiación administrativa del mismo, razones por las cuales era viable que el propietario del predio recibiera como pago el valor del bien y una indemnización compensatoria y, (ii) fáctico, al imputarle cargos fiscales sin demostrar previamente la ocurrencia del daño patrimonial y la conducta culposa o dolosa del actor.

La acción de tutela la plantea como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que, en su sentir, le genera el estar incluido en el boletín de responsables fiscales, situación que describe como violatoria de sus derechos toda vez que está imposibilitado para contratar con la administración y para acceder a cualquier cargo de elección popular, siendo estos los oficios a los que se ha dedicado en los últimos años y de los cuales depende su sustento propio y familiar.

Los accionados rebatieron todos y cada uno de los argumentos que adujo el tutelante, insistiendo en que se cumplieron las ritualidades propias del proceso de responsabilidad fiscal.

Por su parte, los jueces de tutela negaron el amparo por improcedente, al estimar que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para ventilar sus inconformidades.

6.2. Revisado el caso y las pruebas que obran en el expediente, esta Sala de Revisión considera improcedente la protección constitucional que solicita el actor, por las siguientes razones:

Como se ha explicado, existe otra vía judicial idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados por el peticionario, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República.

De igual manera, considera la Corte que, en el presente asunto, no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio.

En efecto, (i) el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iii) se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso; (iv) así mismo, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental; (v) por su propia naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales, tan solo lo condicionan al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado; (vi) la inclusión del actor en el boletín de responsabilidad fiscal no implica, por sí misma, la causación de un perjuicio irremediable porque se deriva del cumplimiento estricto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, y porque persigue un propósito constitucionalmente válido, cual es, proteger la integridad del patrimonio del Estado dando publicidad a su nombre para evitar contratar con una persona cuya conducta defraudó el erario público; y, (vii) no existe aun afectación al patrimonio del actor, pues según informó la Contraloría, no ha iniciado en contra de aquel cobro coactivo ni ha embargado sus cuentas bancarias, situación que nuevamente desvirtúa la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Así las cosas, la Sala concluye que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar los actos administrativos que acusa violatorios del debido proceso y, además, no probó la existencia de un perjuicio irremediable que tenga la condición de ser inminente, grave e impostergable para que amerite la intervención urgente del juez constitucional. Por consiguiente, su caso debe exponerlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6.3. En virtud de lo expuesto, la Corte confirmará las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvieron la acción de tutela promovida por Jaime de Jesús Merlano Fernández contra la Contraloría General de la República, las cuales negaron el amparo constitucional.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2010, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual a su vez confirmó el fallo de fecha 27 de septiembre de la misma anualidad, dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad alegados por Jaime de Jesús Merlano Fernández contra la Contraloría General de la República —grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia departamental de Sucre, y la dirección de juicios fiscales de la contraloría delegada para las investigaciones y jurisdicción coactiva—.

2. Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

(1) Se trata de una exposición sintetizada de la Sentencia C-590 de 2005. Esta misma decisión ha sido reiterada por esta Sala de Revisión en las sentencias T-310, T-555 y T-757, todas del año 2009.

(2) “Sin la citada norma superior (C.P., art. 86) es evidente que el constituyente no realizó distinciones entre los distintos ámbitos de la función pública, con el fin de excluir a alguno o algunos de ellos de la procedencia de ese mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Precisamente por ello en la norma superior indicada se habla de “cualquier” autoridad pública. Siendo ello así, la acción de tutela procede también contra los actos que son manifestación del ámbito de poder inherente a la función jurisdiccional y específicamente contra las decisiones judiciales, pues los jueces y tribunales, en su cotidiana tarea de aplicación del derecho a supuestos particulares, bien pueden proferir decisiones que se tornen constitucionalmente relevantes por desbordar el estricto marco de aplicación de la ley y afectar derechos fundamentales”. Cfr. Sentencia C-590 de 2005.

(3) “La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales está legitimada no solo por la Carta Política sino también por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por la Convención Americana de Derechos Humanos”. Ibíd.

(4) Siempre, siguiendo la exposición de la Sentencia C-590 de 2005.

(5) Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005.

(6) Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver Sentencia T-1049 de 2008.

(7) Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia.

(8) Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (ver Sent. C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 M.P. (sic) y T-079 de 1993.

(9) El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003 y T-937 de 2001.

(10) Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido.

(11) También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, Sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000.

(12) En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002.

(13) “(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.

(14) Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001.

(15) Ver Sentencia T-701 de 2004.

(16) Es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mínimo de justicia material, representado en el respeto por los derechos fundamentales.

(17) Sentencia C-590 de 2005. En el mismo sentido, Sentencia T-701 de 2004.

(18) Estos dos mecanismos fueron objeto de estudio por parte de esta corporación en Sentencia T-610 de 2010, en la cual se analizó el caso del otrora Secretario de Educación de Bogotá, a quien la contraloría distrital le inició un proceso de responsabilidad fiscal por la adquisición de un terreno ubicado en la localidad de Ciudad Bolívar, destinado a la construcción de un plantel educativo. El actor invocó varios defectos en la decisión fiscal, pero la Corte concluyó que el actor podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa porque no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

(19) En esta sentencia, la Corte estudió el caso del entonces gerente general de Coomunicipios, quien fue investigado fiscalmente por la Contraloría General de Antioquía, por las supuestas irregularidades en el desarrollo de un convenio suscrito para la construcción de 76 viviendas de interés social en la urbanización San Marcos II del municipio de Amagá. El proceso fiscal concluyó con una sanción patrimonial y con la inclusión del nombre del actor en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República. Con esa decisión, el actor estimó vulnerados sus derechos al trabajo, al buen nombre y al debido proceso, razón por la cual acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio. La Corte confirmó la denegatoria de amparo, al considerar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el medio idóneo y efectivo para discutir el problema, ya que no encontró probado el perjuicio irremediable que aludía el actor.

(20) Ver las sentencias: SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999. T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995.

(21) Sentencia T- 225 de 1993. Ver también, entre muchas otras, las sentencias T-403 de 1994, T-485 de 1994, T- 015 de 1995, T-050 de 1996, T-576 de 1998, T-468 de 1999, SU-879 de 2000, T-383 de 2001 y T-1316 de 2001.

(22) Sentencia T-1031 de 2003.

(23) Según el artículo 267 de la Carta Política a la Contraloría le corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Esa vigilancia incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.