Sentencia T-435 de julio 2 de 2009 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN DE TUTELAS

Sentencia T-435 de 2009 

Ref.: Expediente T-2.080.233

Acción de Tutela instaurada por Marta Oliva Gómez de Gómez y otro en contra del Inpec

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil nueve.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo de tutela adoptado por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, el 21 de agosto de 2008, mediante el cual revocó la sentencia proferida por el Juzgado Trece de Familia de Medellín, del 11 de julio de 2008.

1. Antecedentes.

1.1. Hechos y razones de la acción de tutela.

1.1.1. La señora Marta Oliva Gómez y su nieta Jennifer Gómez Cárdenas interpusieron acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, integridad física, la salud, la seguridad, debido proceso y a la dignidad humana.

1.1.2. Afirman que el señor Carlos Mario Gómez Gómez, su hijo y padre de la menor de edad, respectivamente, fue detenido el 8 de marzo de 2004. Agregan que en el momento de la captura su hija, de 5 años de edad, lo acompañaba y fue testigo de las torturas a las que fue sometido.

1.1.3. Las demandantes señalan que a raíz de este episodio de violencia la menor de edad ha venido siendo asistida por psicólogos por cuanto “sus relaciones interpersonales son difíciles, dada su actitud agresiva para el juego, y otras actividades con su compañeros”. Agregan las demandantes que “(...) los análisis sicológicos han arrojado como resultado que la menor se encuentra deprimida por la ausencia de su padre, y según se ha encontrado, su comportamiento agresivo tiene que ver con la situación a la que sometida en el momento que este fue detenido”. La situación se ve agravada por el hecho que la menor de edad vivía bajo la custodia de su padre y abuela, por cuanto su madre no reside en el país y mantiene muy poco contacto con la niña.

1.1.4. Por su parte, la señora Marta Oliva Gómez de Gómez es una persona de 63 años que al momento de la captura dependía económicamente del señor Carlos Mario Gómez. Además sufre de graves dolencias cardiacas que le dificultan el cuidado de la menor de edad.

1.1.5. El señor Carlos Mario Gómez Gómez se encuentra condenado a 30 años de prisión por el delito de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas e inicialmente fue recluido en la cárcel de Bellavista. Sin embargo, el 13 de octubre de 2007, cuando el señor Mario Gómez se encontraba recluido, sufrió un atentado con arma de fuego, razón por la cual se le trasladó a la cárcel de máxima seguridad de Itagüí.

1.1.6. En el mes de noviembre de 2007, el apoderado del señor Carlos Mario Gómez Gómez solicitó a la Comisión interamericana de derechos humanos la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger su vida e integridad personal por cuanto fue víctima “de atentados con arma de fuego en contra de su vida, en el establecimiento penitenciario Bellavista, en el cual se encontraba recluido y que el peligro para su vida, en el centro penitenciario al que fue trasladado persiste, debido que es allí donde se encuentra recluido su presunto agresor. De igual forma, comenta el peticionario que su salud también corre peligro puesto que, a pesar de sus heridas, debe dormir en el suelo de un calabozo sin condiciones sanitarias mínimas (sic)” (Carta remisoria de la petición de las medidas cautelares suscrita por el Embajador ante le Organización de los Estados Americanos, doctor Camilo Ospina al Ministerio de Relaciones Exteriores con fecha del 20 de noviembre de 2007).

1.1.7. El 19 de noviembre de 2007, la Comisión interamericana de derechos humanos, en virtud del artículo 25(1) de su reglamento, otorgó a favor del interno las medidas cautelares y requiere al Gobierno de Colombia con el fin de:

“1. Adopte las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad física de Carlos Mario Gómez Gómez.

2. Concierte las medidas a adoptarse con el beneficiario y el peticionario e

3. Informe sobre las acciones adoptadas a fin de esclarecer judicialmente los hechos que dieron origen la adopción de medidas cautelares”.

1.1.8. En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión interamericana de derechos humanos, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo acuerdo con el señor Gómez, lo trasladó al anexo 2 de la cárcel de máxima seguridad de Itagüí. El Inpec consideró que a pesar de que sería conveniente trasladar el interno a otro departamento “en cumplimiento del numeral dos de la resolución de la Comisión interamericana de derechos humanos, se decide dejar al interno de manera transitoria en el EMCAMS Itagüí, espacio que fue verificado por parte de los respectivos entes de control, los cuales conceptuaron que cumple con las condiciones mínimas de habitabilidad y de respeto a las dignidad humana. Es importante anotar, que al interno se le está brindando acompañamiento médico y de atención psicosocial por parte del establecimiento de reclusión y se impartieron instrucciones precisas frente al tema de alimentación”.

1.1.9. En dicho establecimiento, tanto las autoridades de control del Inpec como el preso, certificaron que se garantizaba las medidas de seguridad ordenadas por el organismo internacional, hasta el punto que el señor Gómez era quien preparaba sus alimentos.

1.1.10. Posteriormente el interno fue trasladado a la cárcel de Medellín donde las autoridades de control y el interno constataron la idoneidad del lugar.

1.1.11. De la misma manera, el 26 de marzo de 2008, el Estado colombiano comunicó el cumplimiento de las medidas cautelares a la Comisión interamericana por cuanto la cárcel de Medellín era un lugar apto para garantizar la vida del señor Gómez.

1.1.12. Sin embargo, días antes del informe dirigido a la Comisión interamericana de derechos humanos, esto el 8 de marzo de 2008, el señor Gómez Gómez había sido reasignado a la penitenciaría de Girón.

1.1.13. Una vez efectuado tal traslado, el recluso ha venido advirtiendo a la Comisión interamericana que ha sido objeto de amenazas por envenenamiento, que debe compartir la celda con internos de diverso nivel del complejidad, que existe el rumor de una recompensa de 200 millones por su muerte y que ante la negativa de compartir su celda —por el miedo a ser objeto de atentado— ha sido maltratado por las autoridades penitenciarias. De la misma manera, ha solicitado, de manera reiterada que se le asigne un establecimiento cercano a su familia, por cuanto: es padre de dos hijos menores de edad, su madre sufre del corazón y su hermano se encuentra gravemente enfermo y le han realizado varias diálisis. Así mismo, considera que el estar lejos de Medellín le dificulta su defensa y realizar trabajos dentro de la cárcel. En este sentido, la cercanía con su familia es vital para su estabilidad emocional.

1.1.14. Por otro lado, en el escrito de tutela, la abuela considera que tal situación ha agravado el problema de la menor de edad Jenniffer Gómez y ha afectado la unidad familiar, por cuanto los escasos recursos económicos de las personas que la tienen bajo cuidado no permiten siquiera el contacto telefónico. Agregan que los análisis psicológicos han señalado que sus comportamientos de rebeldía e inestabilidad son consecuencia de su falta de contacto con el padre y por tanto, la profesional recomienda que “la menor mantenga un contacto más continuo con este, con el fin de brindarle una mayor estabilidad emocional: es decir, permitirle aminorar sus angustias, su depresión, su agresividad e incertidumbre”.

1.1.15. En consecuencia, solicitan se ordene el traslado del señor Gómez a una cárcel del departamento de Antioquia con el fin de garantizar un contacto permanente entre la menor de edad y la señora Marta Oliva Gómez de Gómez con el detenido Carlos Mario Gómez Gómez.

1.2. Contestación de la entidad accionada.

El Instituto Nacional Penitenciario, Inpec, a través del director regional del noroeste Inpec, en contestación a la acción de tutela, señaló que el señor Mario Gómez Gómez está condenado a 30 años y 6 meses de prisión por el delito de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego.

En relación con los hechos de la presente acción, agregan que debido al atentado contra la vida del señor Mario Gómez Gómez fue necesario trasladarlo, provisionalmente, al establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad y carcelario de Itagüí. Así mismo, informan al juez de instancia que la Comisión interamericana de derechos humanos impuso medidas cautelares a favor del interno, en las cuales se obliga al “Estado colombiano velar por la vida e integridad del interno”, razón por la cual, mediante Resolución 1997 del 25 de febrero de 2008, la dirección general del Inpec ordena el cambio al establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad de Girón.

En estos mismos términos, señalan que “Es importante reiterar que el traslado del interno ha tenido como fin ubicarlo en un establecimiento que le ofrezca condiciones de seguridad, lugar en el cual puede disfrutar de visitas acorde a lo planteado por el reglamento interno”.

Por último, señala que el competente para decidir sobre el traslado del interno es el director general del Inpec, por cuanto según la Resolución 6306 del 19 de septiembre de 2006, este funcionario es quien decide las solicitudes entre establecimientos ubicados en regionales diferentes, trasladados por cuenta de la justicia especializada o por razones de seguridad.

2. Decisiones judiciales.

2.1. Primera instancia: Juzgado Trece de Familia de Medellín.

El Juzgado Trece de Familia de Medellín concedió el amparo, mediante providencia del 11 de julio de 2008.

2.1.1. Consideraciones del juzgado.

El juzgado de instancia concedió la acción de tutela en consideración a los derechos de la menor de edad. En estos términos, señaló que la niña Jennifer Gómez se encuentra en una grave situación de abandono al no contar con su madre y por el hecho de que su padre se encuentra recluido.

Por tal razón el padre constituye su único referente afectivo y protector que “desde pequeña ha vivido con él y dentro de la dinámica familiar establecida ha sido representativo. Con razón dentro de las recomendaciones de la psicóloga Irma Rocío Bedoya Ríos, que obran en folios 13 y 14, está la de establecer de forma permanente una comunicación con su padre (...)”.

El juzgado cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente la providencia T-537 de 2007, en la cual se ordenó el traslado de un preso al lugar de habitación de su familia, por cuanto el Inpec no había tenido en consideración los derechos de un menor de edad.

De ahí, dijo el a quo, que consideradas las especiales circunstancia que rodean el caso, resultaba necesario que el Inpec tuviese en cuenta los derechos de la niña en aplicación del numeral 3º del artículo 9º de la Convención de derechos del niño que reza: “3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Por otro lado, aunque no desconoce la validez de los argumentos aducidos por el Inpec, quien debe cumplir la orden dada por la Comisión interamericana de derechos humanos, esta entidad también puede garantizar la vida y seguridad del interno en la Cárcel de Bellavista o Itagüí. Además, considera que aunque la facultad de traslado de un interno es una de las facultades discrecionales de las autoridades penitenciarias, su ejercicio no puede transgredir derechos de raigambre fundamental, más aún cuando la Carta ha privilegiado los derechos de los niños sobre los de los demás.

Considera, además, que como la acción de tutela no fue interpuesta por el recluso, el traslado debe efectuarse con su aquiescencia.

Por todo lo anterior, ordena el traslado del señor Carlos Mario Gómez a las penitenciarias de Medellín o Itagüí que garanticen la seguridad del interno. Así mismo, requiere al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el fin de que tome las medidas para el restablecimiento de los derechos de Jennifer Gómez.

2.1.2. Impugnación de la decisión de primera instancia.

El Inpec, a través del jefe de la oficina jurídica, impugnó la decisión del juez de primera instancia, por las siguientes razones. En primer lugar, consideró que en virtud de la circular del 16 de enero de 1995 de la dirección general de Inpec, para acceder a un estudio de traslado es necesario que el interno haya permanecido en el centro de reclusión por lo menos un año.

Por otro lado, afirma que la petición del traslado solo puede ser presentada por el director del establecimiento, por el funcionario de conocimiento o por el interno, de conformidad con un procedimiento estrictamente establecido.

La entidad insiste en que el traslado de presos es una facultad discrecional avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-394 de 1995, por ello la acción de tutela “no puede utilizarse para oponerse o para presionar traslados de internos, ya que esta es una función legalmente asignada al Inpec y que los jueces de instancia no pueden contravenir la doctrina constitucional”.

Agrega que es imposible para la estructura carcelaria asegurar un sitio de reclusión cercano al lugar de habitación de la familia de todos los reclusos y por tanto, la intimidad familiar resulta ser uno de los derechos afectados legítimamente por la pena privativa de la libertad, tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional en sentencias T-605 de 1997, T-1322 de 2005, T-705 de 1996, T-317 de 1997, entre otras.

En conclusión, y con base en lo expuesto, solicita revocar el amparo, por cuanto en su opinión, está siendo utilizado por el recluso para evadir los procedimientos establecidos.

2.2. Segunda instancia: Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia.

El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, mediante providencia del 20 de agosto de 2008, revocó la decisión del a quo.

2.3. Consideraciones del tribunal.

El tribunal señaló que el artículo 73 de la Ley 65 de 1963, “Por medio de la cual se expide el estatuto penitenciario y carcelario”, establece que las autoridades penitenciarias podrán disponer de manera discrecional de los traslados de los reclusos.

Por tal razón, la discrecionalidad del traslado impide que el juez interfiera en la decisión, siempre y cuando la decisión no sea arbitraria ni desconozca derechos fundamentales, tal y como lo expresó la Corte en Sentencia C-394 de 1995, “De ahí que se recabe que el traslado de los reclusos debe obedecer al resultado del ejercicio razonable de la misión administrativa del director del Inpec, quien tiene el deber de velar no solo porque la pena se cumpla, sino también por la protección del interno”.

En relación con el caso en estudio, la decisión de traslado no fue arbitraria, por cuanto se adoptó para proteger la vida del señor Carlos Mario Gómez Gómez, quien fue víctima de un atentado y sujeto de medidas cautelares por parte de la Comisión interamericana de derechos humanos.

Por otro lado, considera que el rompimiento de la unidad familiar no es imputable al Inpec, sino al comportamiento delictual del señor Gómez.

En relación con los derechos de la menor de edad, considera que no existe plena prueba de su afectación psicológica, por cuanto “solo obra sobre lo que sobre el particular aduce la parte demandante y una fotocopia sin autenticar que da cuanta de un “Informe de atención psicológica”. En consecuencia, revoca la decisión de traslado.

3. Pruebas.

En el trámite de la acción de amparo fueron aportadas, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

3.1. Documentales.

1. Resumen de la historia clínica de la señora Marta Oliva Gómez de Gómez en donde consta que le fue realizada una “angioplastia e implante de stent en arteria coronaria derecha”.

2. Informe de atención psicológica de la menor de edad Jennifer Gómez Cárdenas suscrita por la doctora Irma Rocío Bedoya Ríos, Psicóloga de PR. UREA

3. Copia de la diligencia de indagatoria del señor Carlos Gómez Gómez dentro del proceso penal que se surtió en su contra del 15 de marzo de 2004.

3.2. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas, con el fin de clarificar los hechos y la situación particular de la menor de edad Jennifer Gómez decretó las siguientes pruebas:

Ofició al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de que realizara valoración psicológica a la niña Jennifer, para determinar si esta presenta alguna afectación psicológica o emocional, la causa de la afección y la relación de la misma con la situación de reclusión de su padre.

2. Requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF de la ciudad de Medellín, para que informara a la Sala Sexta de Revisión de Tutelas cuáles han sido los trámites y medidas de protección adelantados por esta entidad, hasta la fecha, para garantizar el bienestar y seguridad de la menor de edad Jennifer Gómez Cárdenas.

3. Solicitó a la dirección general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec informara a la Sala las razones del traslado y los medios, inclusive los virtuales, con los que cuentan los reclusos para comunicarse con sus familias.

4. La Sala Sexta de Revisión ofició al Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que, remita toda la documentación que reposa en la entidad, en relación con el proceso del señor Carlos Mario Gómez Gómez que se surte ante la Comisión interamericana de derechos humanos.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar señaló que, a partir de la orden dada por el juez de primera instancia, el 11 de agosto de 2008, la oficina regional Antioquia designó en forma urgente un defensor de familia, para verificar e iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos. Agrega que en el seguimiento se ha podido constatar que la menor de edad convive con su abuela pero debido a sus problemas cardiacos ha tenido que buscar la ayuda de su familia extensa. De la misma manera, su familia se encuentra en una grave situación económica, y por tanto, en algunas oportunidades debe acudir a la solidaridad de los vecinos, sin embargo, la niña cursa cuarto de primaria, se beneficia del restaurante escolar y se encuentra vinculada al Sisbén.

A raíz de estas situaciones particulares, mediante Resolución del 29 de octubre de 2008, el ICBF ordenó constituir un hogar gestor para la niña Jennifer Gómez, que se traduce en el otorgamiento de un subsidio condicionado a favor de la abuela Marta Oliva de Gómez, con el fin de garantizar a la menor de edad una alimentación adecuada y la continuación de sus estudios, entre otros.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, contestó que “Las razones del traslado del interno Carlos Mario Gómez Gómez al establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad de Girón, ordenada por Resolución 1997 del 25 de febrero de 2008, obedecen a motivos de seguridad”.

En relación con los medios virtuales de comunicación, el Inpec, el 27 de febrero de 2009, lanzó el programa de visitas virtuales, a través de videoconferencias, para los internos que observen buena conducta y que no hayan sido visitados por su familia por lo menos durante un año. Así mismo, este procedimiento puede llevarse a cabo cada quince días, de acuerdo con la disponibilidad y peticiones en turno.

Medicina legal presentó el informe sobre el estado mental de Jenniffer Gómez con la siguiente conclusión.

1. Durante la evaluación psiquiátrico forense realizada a la menor Jennifer Gómez Cárdenas en la fecha actual en ese instituto, se encontraron síntomas compatibles con una reacción de adaptación con síntomas ansiosos y depresivos. No se encontraron síntomas de trastorno por estrés pos traumático.

2. y 3. De acuerdo con el relato de la menor y los reportes de psicología, estos síntomas tienen relación con la separación del padre del medio familiar, y especialmente con las dificultades de comunicación, en razón del sitio donde se encuentra recluido el señor Carlos Mario Gómez, en Girón (Santander), en donde según la menor, por razones de localización geográfica se les hacen difícil las visitas, y en donde la comunicación telefónica es restringida (negrillas fuera de texto)

Por último, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió copia de los documentos referidos a las medidas cautelares adoptadas por la Comisión interamericana a favor de Carlos Mario Gómez Gómez.

4. Consideraciones de la Corte Constitucional.

4.1. Competencia.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

4.2. Consideraciones jurídicas.

4.2.1. El problema jurídico.

En la presente ocasión, corresponde a la Sala determinar si se desconocen los derechos fundamentales de una menor de edad cuando las autoridades carcelarias han ordenado el traslado de su progenitor a un establecimiento carcelario alejado del lugar de su habitación, lo que le imposibilita su contacto permanente, a pesar de estar amparado con una medida cautelar ordenada por la Comisión interamericana de derechos humanos.

Para el efecto, se estudiará: (i) el contenido de los derechos fundamentales de los niños, en especial la garantía a tener una familia y a no ser separada de ella, (ii) el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de reclusos, (iii) la naturaleza y límites de la facultad de traslado de presos en cabeza de las autoridades carcelarias desarrollada por la jurisprudencia constitucional y (iii) el carácter de las medidas cautelares ordenadas por la Comisión interamericana de derechos humanos.

4.2.2. Los derechos fundamentales de los niños en especial el de tener una familia y no ser separada de ella.

El artículo 44 de nuestra Carta Política establece los derechos fundamentales de los niños, dentro de los que se encuentran “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Así mismo, el Estatuto Superior, dentro del marco del Estado social de derecho, ha establecido que los mismos gozan de una protección constitucional especial (1) , derivada precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta la población infantil.

Es así como el artículo 44 de la Carta Política dispone en su segundo inciso que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

Por su parte, la Convención sobre derechos de los niños, la Declaración universal de los derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, la Convención americana sobre derechos humanos y la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, tratan a los niños como sujetos activos frente a los cuales los Estados tienen un deber especial de protección.

En relación con la prevalencia de los derechos superiores de los niños esta corporación ha considerado que una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, es el principio de preservación del interés superior del menor (1) (sic) . Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional (2) , consistente en que al menor de edad se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. En la Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003 (3) , la Corte consideró en relación con el referido concepto:

“¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional (4) , solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, cada asunto particular que involucre la protección del derecho prevaleciente e interés superior del menor de edad, debe estudiarse acorde a las consideraciones individuales y características de cada caso, atendiendo a los derechos propios del menor de edad, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas.

En relación con el derecho a la unidad familiar, el artículo 44 establece expresamente que los niños tienen “derecho a una familia y a no ser separados de ella”.

Por otro lado el artículo 9º de la Convención sobre derechos del niño dispone que los niños tienen derecho a conocer a sus padres, así como a su cuidado y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor de edad. Allí se establece:

ART. 9º—1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas (resaltado fuera del texto).

Por su parte el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 22, establece que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Adicionalmente consagra que solo podrán ser separados de ella cuando la familia no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto. Igualmente la jurisprudencia ha destacado que la única excepción que admite este derecho fundamental es la originada en el interés superior del menor de edad. Sobre este aspecto manifestó la Corte:

“Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de febrero del mismo año, es la Convención sobre los derechos del niño, que se adoptó por la asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En su artículo 9º establece: “Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño” (resalta la Corte) (5) .

En suma, como principio general, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, tiene un status fundamental, tanto en la Carta como en los convenios internacionales. Así mismo, aunque se acepta que la reclusión de uno de los miembros de la familia es una restricción legítima del derecho de los niños a estar con sus padres, esta medida debe estar acorde con los postulados constitucionales.

De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha estudiado el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos, especialmente cuando esta entre en conflicto con el interés superior del menor de edad.

4.2.3. La garantía de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.

Las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que impone especiales deberes al Estado, los cuales surgen de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia constitucional.

La Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su artículo 5º consagra:

“ART. 5º—Respeto a la dignidad humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”.

A su turno, la Corte Constitucional ha expresado, de manera reiterada, que si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos quedan suspendidos o restringidos desde el momento en que estos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo de los presos.

4.2.3.1. Gradación de la limitación de los derechos fundamentales de los presos.

En relación con la protección de los derechos fundamentales de los presos se ha dicho que existe: “(i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación), (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros), (iii) el deber positivo (6) en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos y (iv) el deber positivo (7) en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias (8) que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización (9) de los reclusos” (10) .

Ahora bien, la Corte Constitucional también ha sostenido que este deber especial no implica simplemente que el Estado no pueda interferir en la esfera de desarrollo de los derechos de los reclusos sino que debe emplear todos los medios para garantizarle a los internos el pleno goce de garantías tales como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc. Lo anterior por cuanto la clara situación de garante en cabeza del Estado, impide a los reclusos la satisfacción por cuenta propia de una serie de necesidades mínimas (11) .

4.2.3.2. Sometimiento de los reclusos a un régimen jurídico especial.

En estos términos, ha considerado la jurisprudencia que una vez la persona ha sido detenida o condenada y es sometida a una medida restrictiva de su libertad, “nace, al mundo jurídico, lo que la doctrina ha denominado una relación de especial sujeción con la administración”, que se traduce en el sometimiento “a un régimen jurídico especial, caracterizado por la particular intensidad con que la administración puede regular y modular sus derechos y obligaciones. Sin embargo, las restricciones a los derechos no pueden ser arbitrarias, y, sobre todo, deben atender siempre a la finalidad específica para la cual fue establecida por el ordenamiento legal esa relación de especial sujeción” (negrillas fuera de texto).

En esta medida la jurisprudencia ha indicado que entre las principales consecuencias de esta relación especial de sujeción están las siguientes:

“Las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación (12) de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (13) (controles disciplinarios (14) y administrativos (15) especiales y posibilidad de limitar (16) el ejercicio de derechos, incluso los fundamentales). (iii) Este régimen especial, en todo lo relacionado con el ejercicio de la potestad disciplinaria y la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado (17) por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad (18) del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (19) (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser (20) especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar (21) de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas)” (22) (negrillas fuera de texto).

4.2.3.3. Alcance de la limitación de los derechos fundamentales de los presos.

Bajo esta premisa puede decirse que las limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos deben ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, la resocialización de los internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles. Por otro lado, en lo que toca con la restricción de los derechos fundamentales por parte de las autoridades carcelarias, ha establecido la Corte que estas facultades “deben estar previamente consagradas en normas de rango legal (23) , y tienen que ser ejercidas conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. En la Sentencia T-596 de 1992, reiterada por providencias posteriores, consideró la corporación:

“Según esto, si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación del tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección.

(...).

Nada más alejado del concepto de dignidad humana y del texto constitucional mismo que esta visión dominante sobre las violaciones a los derechos de los presos. Como se dijo más arriba, todo sufrimiento innecesario impuesto a un recluso, pierde la justificación del ejercicio legítimo de la violencia por parte del Estado y se convierte en una atropello que debe ser evaluado de la misma manera como se evalúa cualquier violencia injustificada, ejercida contra un ciudadano que no se encuentra privado de la libertad. Los presos no tienen derechos de menor categoría; tienen derechos restringidos o limitados y cuando esto no sucede, es decir cuando la pena impuesta no se encuentra en contradicción con el ejercicio pleno de un derecho, este debe ser tan protegido y respetado como el de cualquier otra persona.

Es necesario pues, eliminar la perniciosa justificación del maltrato carcelario que consiste en aceptar como válida la violación del derecho cuando se trata de personas que han hecho un mal a la sociedad. El castigo de los delincuentes es un castigo reglado, previsto por el derecho y limitado a unos procedimientos y prácticas específicas, por fuera de las cuales el preso debe ser tratado bajo los parámetros normativos generales. La efectividad del derecho no termina en las murallas de las cárceles. El delincuente, al ingresar a la prisión, no entra en un territorio sin ley” (24) .

Lo anterior, resulta acorde con las prescripciones internacionales sobre la materia. En efecto, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en su artículo 10 consagra (en los mismos términos que el artículo 5º de la Convención americana de derechos humanos) que “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Así mismo, en relación con la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el interior de un establecimiento carcelario, las resoluciones 663 -XXIV- de 1957 y 2076 -LXII- de 1967 de la Asamblea General de las Naciones Unidas- mediante la cual se establecen las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos —consagra en su disposición 27 que “El orden y la disciplina se mantendrán con firmeza, pero sin imponer más restricciones de las necesarias para mantener la seguridad y la buena organización de la vida en común”.

La Sala estudiará entonces el alcance, en los términos de la jurisprudencia constitucional, de la restricción de la unidad familiar.

4.2.4. Restricción legítima a la unidad familiar en el caso de los reclusos.

En razón a los parámetros expuestos anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que dentro de las restricciones legítimas de los derechos fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra el de la unidad familiar, como consecuencia misma del aislamiento penitenciario.

Como se ha establecido en otras oportunidades, “las personas privadas de la libertad, representan una de las limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la familia se considera una comunidad de vida y convivencia plena, así el aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de suyo la correlativa perdida de la libertad y a su vez afecta de manera inminente la estabilidad de su núcleo familiar” (25) .

Sin embargo, a pesar de que esta garantía se encuentra limitada, la misma no está suspendida, y por tanto, las restricciones deben ser acordes con los fines de la pena, especialmente con su carácter resocializador. En estos términos, la Corte ha ponderado el derecho de las autoridades carcelarias con el derecho de los reclusos de mantener sus vínculos familiares, por cuanto ha considerado que la familia juega un papel preponderante en la reincorporación social del delincuente. Ha afirmado que “dicho vinculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal” (26) . Como consecuencia, tanto para el legislador, como para la jurisprudencia constitucional debe garantizarse plenamente la posibilidad de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias.

El ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos para mitigar, hasta donde ello resulta posible, los efectos del resquebrajamiento de la unidad familiar por la reclusión de uno de sus integrantes. Así, los internos pueden recibir visitas de familiares y amigos y comunicare con ellos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina previamente establecidas y también gozar de permisos los fines de semana, incluyendo el subsiguiente día festivo, con el fin de afianzar la unidad familiar y procurar su readaptación social; las normas penitenciarias prevén, además, la organización de cuerpos de voluntariado con el fin de atender las necesidades de los internos y de sus familias y que el Estado preste un servicio pospenitenciario que procure la integración de la persona liberada a su familia y a la sociedad —L. 65/93, arts. 110, 111, 147B, 157 y 159—.

En punto a la preservación y afianzamiento de la relación paterno filial, sin perjuicio de la reclusión del progenitor, desde la perspectiva del derecho superior de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 dispone que los hijos de las internas podrán permanecer con ellas hasta la edad de tres años, a la vez que ordena al Inpec establecer condiciones para el efecto y el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 señala que la mujer cabeza de familia cumplirá la pena privativa de la libertad “en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez (...)”, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la disposición.

Así, en la Sentencia T-274 del 17 de marzo de 2005 (27) la corporación consideró que en el proceso de resocialización de los internos, debe considerarse la participación de la familia y el contacto permanente con la misma, de manera que deberá procurarse el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso. Al respecto se expuse:

“Para esta corporación, la importancia que reviste la presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo indican. Entre ellas, si no la más inmediata, sí una de las más relevantes, es la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno.

9. Igualmente, el concurso de la familia para adelantar un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar una vida sexual activa permitirán, las más de las veces, una reincorporación menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones). (...)”.

No obstante, en determinadas circunstancias, la presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de resocialización no es posible. Esto podría darse, entre otras circunstancias, cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con regularidad al nuevo lugar de internamiento. En estos casos, el derecho a la unidad familiar sufre una limitación importante y puede entrar en conflicto con algunos derechos no solo del interno sino del mismo núcleo familiar.

Esta Sala procede a analizar la forma como aquella tensión ha sido resuelta por la corporación, específicamente en lo que tiene que ver con las facultades de traslado en cabeza de las autoridades penitenciarias.

4.2.5. La facultad de trasladar internos radica en cabeza del Inpec. Línea jurisprudencial.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, y “(c)orresponde a la dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.

El artículo 75 del mismo ordenamiento señala las causales de traslado en los siguientes términos:

“ART. 75.—Causales de traslado. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal:

1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial.

2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico.

3. Motivo de orden interno del establecimiento.

4. Estímulo de buena conducta con la aprobación del consejo de disciplina.

5. Necesidad de descongestión del establecimiento.

6. Cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad.

PAR.—Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con los artículos 73 y siguientes de la Ley 65 de 1993, corresponde al Inpec resolver sobre el traslado de los condenados a penas privativas de la libertad a los distintos centros de reclusión del país, por decisión propia o por solicitud de los directores de los establecimientos respectivos, los funcionarios de conocimiento o los mismos internos.

En la Sentencia C-394 de 1995 (28) , la Corte juzgó la constitucionalidad de los artículos 72, 73 y 77, entre otros, de la Ley 65 de 1993, referidos a la determinación del lugar para purgar la pena y a la facultad del Inpec de trasladar a los reclusos. La Corte declaró la exequibilidad de estos artículos y manifestó al respecto:

“El inciso segundo del artículo 16, será declarado exequible, por cuanto, como ya se ha dicho, el director del Inpec puede ordenar traslados en circunstancias especiales, teniendo en cuenta que el caso del inciso sub lite siempre remite a las necesidades. No es el capricho del director, sino las necesidades las que determinan que opere una facultad que perfectamente puede otorgar la ley (negrillas fuera de texto).

(...)”.

Es decir, la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, esta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración.

En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de derecho (29) . Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación.

En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del Inpec, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales.

En la Sentencia T-193 del 20 de abril de 1994 (30) se estudió el caso de un traslado de un guerrillero a una instalación militar. Tal medida había sido tomada con base en informaciones que señalaban la existencia de planes de diversas organizaciones delictivas para lograr desórdenes en la prisión y buscar la fuga del subversivo. La Corte consideró que la medida no había sido tomada con criterios arbitrarios, y por tanto concluyó que el accionante debía acudir a la jurisdicción contenciosa. Señaló: “No corresponde al juez de tutela, cuando no se han desconocido derechos fundamentales, y no están ni siquiera en peligro, decidir si un acto administrativo es contrario a la ley o se ajusta a ella. Asunto es este que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si el demandante consideraba que la resolución que ordenó su traslado, violaba la ley, tenía la posibilidad de demandarla en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y pedir, si lo estimaba conveniente, la suspensión provisional. Demostrado como está que no existió quebrantamiento de ningún derecho fundamental, lo procedente era intentar la acción mencionada, para buscar satisfacer su deseo de permanecer en determinada prisión.

Luego, en la Sentencia T-705 del 19 de diciembre de 1996 (31) , ante la inconformidad de un recluso de ser trasladado de patio y de cárcel, la Corte dijo que esta facultad discrecional no puede ser arbitraria y no puede desconocer derechos fundamentales de los reclusos. Así, consideró que “La discrecionalidad legal del traslado, impide que el juez de tutela interfiera en tal decisión, siempre y cuando la misma no sea arbitraria y no vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales que no puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en la condición de reo, como lo serían el derecho a la vida, la integridad física y la salud, entre otros. La situación particular de los accionantes —convictos—, implica necesariamente la limitación o restricción de ciertos derechos, entre ellos el referido a la unidad o acercamiento familiar, el cual debe ceder razonablemente frente al interés general, representado en este caso en la seguridad del establecimiento carcelario y la integridad personal de los demás reclusos”.

Posteriormente, la providencia T-605 del 21 de noviembre de 1997 (32) se ocupó de la solicitud de varios reclusos de ser retornados a sus anteriores centros de reclusión para poder estar cerca de sus familias. La razón aducida por el Inpec fue que su permanencia en el establecimiento carcelario se había constituido en un factor de grave riesgo tanto para la seguridad del establecimiento, como para la integridad personal de la demás población reclusa. En aquella oportunidad, la Corte reiteró lo señalado en la Sentencia T-193 de 1994 acerca de que los actores contaban con otro mecanismo judicial para impugnar la decisión de traslado, a saber la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual podían solicitar la suspensión provisional de la resolución que ordenaba el traslado, y consideró

“La discrecionalidad legal del traslado, impide que el juez de tutela interfiera en tal decisión, siempre y cuando la misma no sea arbitraria y no vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales que no puedan ser limitados o suspendidos, ni siquiera estando en la condición de reo, como lo serían el derecho a la vida, la integridad física y la salud, entre otros. La situación particular de los accionantes —convictos—, implica necesariamente la limitación o restricción de ciertos derechos, entre ellos el referido a la unidad o acercamiento familiar, el cual debe ceder razonablemente frente al interés general, representado en este caso en la seguridad del establecimiento carcelario y la integridad personal de los demás reclusos”.

En la Sentencia T-611 del 19 de mayo de 2000 (33) , la corporación abordó el caso de un recluso que había sido trasladado de la penitenciaría La Picota a la Cárcel Nacional Modelo. Decisión que el interno señalaba de irregular por cuanto, a su juicio, se ponía en peligro su vida. La Corte estimó que “aunque a los internos les asiste la facultad de ser recluidos en lugares donde se les garantice la vida y la integridad física, son las autoridades penitenciarias y no las partes; de conformidad con la Constitución y la ley, las que deben indicar el sitio de reclusión que se adecue a esas expectativas”. En el caso concreto, la Sala de Revisión consideró que el lugar de reclusión del actor —una habitación en el pabellón de alta seguridad de la Cárcel Nacional Modelo— no vulneraba su derecho a la dignidad y, por otra parte, garantizaba su derecho a la integridad personal y a la seguridad, por lo cual confirmó el fallo que había negado el amparo constitucional. No obstante, ordenó al director del Inpec y al director de la referida cárcel que, conforme a los estudios de riesgo y seguridad pertinentes, evaluará el traslado del demandante a otro centro penitenciario o, en su defecto, tomaran todas las medidas necesarias para evitar atentados contra su vida.

La negativa de ordenar el traslado, a través de acción de tutela, por considerarse que es parte de la facultad discrecional del Inpec ha sido reiterada, entre otras en las sentencias T-1168 del 4 de diciembre de 2003 (34) , T-439 del 1º de junio de 2006 (35) , T-537 del 13 de julio de 2007 (36) y T-894 del 25 de octubre de 2007 (37) . En ellas se ha considerado que el ejercicio de la facultad ha estado procedida de un fundamento razonable por parte de las autoridades carcelarias. Sin embargo, esta corporación ha concedido el amparo en los casos en que la actuación de las autoridades carcelarias son arbitrarias o están de por medio derechos fundamentales de tal jerarquía ante las cuales debe ceder el ejercicio de la facultad discrecional, especialmente cuando está de por medio el interés superior de un menor de edad, que de conformidad con lo desarrollado anteriormente goza de prevalencia en el marco constitucional.

Así, en la Sentencia T-214 del 29 de abril 1997 (38) , la Corte Constitucional ordenó el traslado de un recluso indígena de 72 años de edad, quien padecía de un cáncer en la próstata y de pérdida de la visibilidad por una catarata en el ojo derecho. El reo buscaba estar cerca de su comunidad en el departamento del Amazonas. La Corte encontró que la negativa del traslado no era razonable, y que, además, no se habían considerado las particulares condiciones del interno como parte de una minoría étnica, quien además requería la medicina alternativa ofrecida por su tribu. Señaló la corporación que “La discrecionalidad legal en la toma de decisiones impide en principio que el juez de tutela tome partido en favor de una opción, como sería la de traslado del preso. (...). “Sin embargo, como se trata de una persona que supera la edad de la vida probable, que culturalmente ha pertenecido a una etnia y que tiene una enfermedad terminal (cáncer), el traslado hacia el sitio donde están los suyos es una razonable petición que ha debido ser estudiada por el Inpec, y como hubo desprecio por esos planteamientos, se deduce que se afectó la dignidad del recluso, porque ni siquiera se examinó la factibilidad, en el caso concreto, de ir a morir cerca a su familia y a su tribu, de respetársele su condición de minoría y de aceptársele que el libre desarrollo de su personalidad le permite rechazar la medicina que se le ofrece y, en su lugar, proponer que para mitigar la enfermedad y llegar digna y autónomamente a sus últimas días de vida esté recibiendo la medicina alternativa de su entorno cultural cerca a comunidad indígena de los Yaguas”.

La protección del interés superior del menor, también ha sido una de las excepciones contempladas por la jurisprudencia en relación con la regla general de respeto de las facultades discrecionales del Inpec en el traslado de presos.

En la Sentencia T-1275 del 6 de diciembre de 2005 (39) , la corporación estudió un amparo interpuesto por la abuela de tres niños cuya madre los abandonó y cuyo padre fue condenado por homicidio agravado a pagar 25 años de prisión. El recluso fue trasladado de la cárcel de Florencia, Caquetá hacia la penitenciaría de alta y mediana seguridad de Girón Santander. A partir del momento de la captura los niños no habían podido ver a su padre debido a sus escasos recursos económicos. La Corte señaló que “dadas las circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños por parte de la madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al padre; el sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la urgencia de restablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los niños, la renuencia del Inpec a conceder el traslado del señor Silva a una cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo señor Silva a que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos para que tenga lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su posibilidad de prepararse para la vida en libertad”. Expresó la corporación:

“En conclusión, existe para la Corte una especial relación entre las condiciones necesarias para mantener el contacto con la familia y los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a tener y conservar una familia de que son titulares las personas privadas de la libertad. Situación que cobra una especial dimensión una vez revisadas las características del sistema progresivo penitenciario, la función resocializadora de la pena, y los deberes de prestación que surgen para el Estado en el caso de las relaciones de especial sujeción” (40) (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, en la providencia T-599 del 27 de julio de 2006 (41) , la Corte, a pesar de no acceder directamente a la petición de traslado que se pretendía a través de la acción de tutela, por cuanto no se había tramitado ante la autoridad competente, requirió al Inpec para que diera prioridad a los derechos de los hijos menores de edad de un recluso. Consideró la Corte: “las autoridades carcelarias serán advertidas sobre sus deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en los términos de los artículos 2º, 4º y 44 constitucionales y de procurar el acercamiento del interno a su grupo familiar, con miras a su resocialización.

Lo anterior si se considera que la sociedad y el Estado están en el deber de garantizar la preservación de la unidad familiar y propender por el desarrollo integral de niños y adolescentes, al punto que la normatividad carcelaria prevé el derecho de los menores a permanecer en el lugar de reclusión, el ordenamiento considera la prisión domiciliaria, con el fin de permitir a los padres hacer frente a la responsabilidad de velar por los menores y hacer realidad el derecho de los mismos a su amor y cuidados y las normas carcelarias destacan el acercamiento familiar, como asunto de trascendental importancia en el proceso de resocialización del interno”.

En la Sentencia T-566 del 26 de julio 2007 (42) , la Corte Constitucional accedió a la solicitud del traslado interpuesta por la madre de una menor de edad que se encontraba recluida al igual que su esposo. La accionante solicitaba que los dos progenitores fueron ubicados en cárceles de la misma ciudad y la Sala de Revisión sostuvo que “partiendo de las circunstancias individuales, que rodean el asunto bajo estudio, y en pro de evitar un deterioro mayor en la estabilidad de la menor, la que debe ser atendida por su familia, la sociedad y el Estado, con todo lo que envuelve su situación personal, y de, esta manera impedir que aumente la inestabilidad en que se ha visto inmersa, a raíz de la detención de sus dos progenitores, situación que no solamente afecta la unidad familiar de su núcleo sino su desarrollo integral, se tutelará el derecho a la unidad familiar del actor y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella a la infante Karen Dayana González”.

Se concluye entonces que, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar los actos de las autoridades carcelarias que disponen el traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se encuentra de por medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo. De no hacerlo, el juez de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar sobre la razonabilidad de la medida.

Finalmente, y teniendo en cuenta que en el expediente consta que el señor Carlos Mario Gómez Gómez se encuentra amparado por una medida cautelar proferida por la Comisión interamericana, esta Sala hará una referencia a la naturaleza y obligatoriedad de la misma.

4.2.7. Naturaleza jurídica y obligatoriedad de las medidas cautelares adoptadas por la Comisión interamericana de derechos humanos.

En la Sentencia T-524 del 20 de mayo de 2005 (43) , reiterando los sostenido por la corporación en providencia T-558 del 10 de julio de 2003 (44) y T-385 del 12 de abril de 2005 (45) , con ocasión de un amparo interpuesto por el beneficiado por una medida cautelar de la Comisión interamericana de derechos humanos, quien alegaba que el Estado colombiano no le había brindado las medidas de protección necesarias para la guarda de sus derechos como lo había ordenado el organismo, la Corte estudio el alcance y naturaleza jurídica de las mismas.

4.2.7.1. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares de la comisión.

En relación con la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, estas han sido definidas como: “(u)n acto jurídico adoptado por un organismo internacional de protección de los derechos fundamentales mediante el cual se conmina al Estado demandado para que adopte, en el menor tiempo posible, todas las medidas necesarias, de orden administrativo o judicial, a fin de que cese una amenaza que se cierne sobre un derecho humano determinado. La práctica de la CIDH en la materia muestra además que tales medidas, decretadas por un órgano de naturaleza cuasijurisdiccional, pueden ser adoptadas en el curso de un proceso que se adelante contra un Estado parte o incluso sin que haya sido presentada aún la demanda, es decir, como una especie de medida cautelar previa” (46) .

En cuanto al efecto de aquellas medidas cautelares en el ordenamiento interno, la corporación ha establecido que las medidas cautelares decretadas por la CIDH “comportan carácter vinculante a nivel interno, por cuanto este es un órgano de la Organización de Estados Americanos —OEA— del cual Colombia hace parte, al igual que es Estado parte en la Convención americana sobre derechos humanos que fue aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973. De igual manera, en razón a que el Estatuto de la CIDH fue adoptado por la Asamblea General de la OEA, en la cual participa Colombia. Y, en virtud de que la convención, en tanto tratado de derechos humanos, según el artículo 93 constitucional, inciso primero, está incorporada al ordenamiento interno y hace parte del bloque de constitucionalidad”. Así mismo, concluyó que son incorporadas de manera automática a los ordenamientos jurídicos internos sin que se requiera una norma de transformación, como sería el caso de una ley, en consecuencia deben ser acatadas de buena fe por los Estados.

De igual manera, en las sentencias T-558 de 2003 y T-385 de 2005, la Corte indicó que, a pesar de la acción de tutela no haber sido concebida para garantizar el cumplimiento interno de las medidas cautelares decretadas por un organismo internacional, las circunstancias del caso puede convertir al amparo “en el mecanismo idóneo a fin de obtener su efectivo cumplimiento, en atención a que tanto estas medidas como el mecanismo tutelar apuntan, principalmente, a prevenir un perjuicio irremediable en relación con la vulneración de algún derecho inherente al ser humano. Así, el juez de tutela puede emitir una orden específica para que las autoridades estatales protejan un derecho fundamental cuya amenaza o vulneración justificó la adopción de una medida cautelar por parte del órgano de protección internacional (47) .

Por último, en la Sentencia T-558 de 2003, la Sala Novena de Revisión estudió cuáles son las autoridades estatales llamadas a ejecutar las medidas cautelares decretadas por la Comisión interamericana de derechos humanos (48) . En estos términos dijo que en cada caso deberá determinarse las autoridades responsables, sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de su competencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la dirección de derechos humanos del Ministerio del Interior y la Procuraduría General de la Nación tienen un especial deber de vigilancia y coordinación del acatamientos de las órdenes proferidas por el organismo internacional.

4.2.7.2. Obligatoriedad de las medidas cautelares de la comisión.

Dijo la corporación que “La Comisión interamericana de derechos humanos ha sido considerada por la doctrina internacional (49) como un órgano cuasi-jurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un tribunal, como la Corte interamericana de derechos humanos, pero no todos. Así, el autor Daniel O''Donnell señala que la CIDH comparte elementos comunes con los tribunales como los siguientes: (i) su competencia está definida por un tratado y/o un estatuto aprobado por una organización internacional, (ii) es permanente, autónoma y dotada de garantías de independencia y, (iii) sus decisiones se basan en el derecho internacional y son fundadas. La característica que la distingue de los tribunales es que la obligatoriedad de sus pronunciamientos no está consagrada por un instrumento (50) .

En estos términos, consideró la corporación que las organizaciones internacionales pueden, de conformidad con el tratado multilateral constitutivo de cada una de ellas, adoptar actos jurídicos unilaterales de diversa denominación y con distintos efectos jurídicos como'' son: resoluciones, recomendaciones, decisiones, opiniones consultivas, medidas provisionales, medidas cautelares o incluso sentencias, como es el caso de la Corte interamericana de derechos humanos.

Por su parte, el artículo 44 de la Convención americana sobre derechos humanos, estipula: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la organización, puede presentar a la comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta convención por un Estado parte”.

Dentro del marco de las denuncias relativas a presuntas violaciones de derechos consagrados en la Convención americana sobre derechos humanos, la comisión puede decretar medidas cautelares tendentes a evitar daños irreparables a las personas que solicitan protección. Así, el nuevo reglamento de la CIDH que entró en vigencia el 1º de mayo de 2001, estipuló sobre las medidas cautelares:

“ART. 25.—Medidas cautelares.

1. En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario de acuerdo a la información disponible, la comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado de que se trate la adopción de medidas cautelares para evitar daños irreparables a las personas.

2. Si la comisión no está reunida, el presidente, o a falta de este, uno de los vicepresidentes, consultará por medio de la secretaría ejecutiva con los demás miembros sobre la aplicación de lo dispuesto en párrafo anterior. Si no fuera posible hacer la consulta dentro de un plazo razonable de acuerdo a las circunstancias, el presidente tomará la decisión, en nombre de la comisión y la comunicará a sus miembros.

3. La comisión podrá solicitar información a las partes interesadas sobre cualquier asunto relacionado con la adopción y vigencia de las medidas cautelares.

4. El otorgamiento de tales medidas y su adopción por el Estado no constituirá prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión”.

Se concluye entonces que la adopción de medidas cautelares por parte de la Comisión interamericana se encuentra limitada a los casos graves y urgentes en los que se presente una amenaza contra un derecho humano reconocido en alguno de los instrumentos internacionales a los que alude el artículo 23 del reglamento, esto es: la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, la Convención americana sobre derechos humanos, el Protocolo adicional sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte, la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, la Convención interamericana sobre la desaparición forzada de personas y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, pasa la Corte a estudiar el caso concreto.

4.3. Consideraciones sobre el caso concreto.

En el caso objeto de estudio y allegadas las pruebas solicitadas por esta corporación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la dirección general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec y del Ministerio de Relaciones Exteriores, dirección de derechos humanos y derecho internacional humanitario, se encuentran establecidos los siguientes hechos:

4.3.1. Observaciones generales.

La señora Marta Oliva Gómez y su nieta Jennifer Gómez Cárdenas interpusieron acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad, a la integridad física, a la salud, a la seguridad, al debido proceso y a la dignidad humana.

Afirman que el señor Carlos Mario Gómez Gómez, su hijo y padre de la menor de edad, respectivamente, fue detenido el 8 de marzo de 2004. Agregan que en el momento de la captura su hija, quien contaba con 5 años de edad, lo acompañaba y fue testigo de las supuestas torturas a las cuales se le sometió. Las demandantes señalan que a raíz de este episodio de violencia la menor de edad ha venido siendo asistida por psicólogos. Esta situación se ve agravada por el hecho de que la menor de edad vivía bajo la custodia de su padre y abuela, por cuanto su madre vive en España y su contacto con la menor de edad es esporádico.

La señora Marta Oliva Gómez de Gómez es una persona de 63 años, que al momento de la captura dependía económicamente del señor Carlos Mario Gómez y actualmente padece de graves dolencias del corazón. Por esta razón, en algunas oportunidades no le es posible encargarse del cuidado de su nieta, y el mismo pasa a manos o de la madrina o de alguno de sus tíos.

4.3.2. Observaciones sobre las condiciones de reclusión de Carlos Mario Gómez.

El señor Carlos Mario Gómez Gómez se encuentra condenado a 30 años de prisión por el delito de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas e inicialmente fue recluido en la Cárcel de Bellavista. Sin embargo, el 13 de octubre de 2007, sufrió un atentado con arma de fuego, razón por la cual fue trasladado a la cárcel de máxima seguridad de Itagüí.

En el mes de noviembre de 2007, el apoderado del señor Carlos Mario Gómez Gómez solicitó a la Comisión interamericana de derechos humanos la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger su vida e integridad personal por cuanto fue víctima “de atentados con arma de fuego en contra de su vida, en el establecimiento penitenciario Bellavista, en el cual se encontraba recluido y que el peligro para su vida, en el centro penitenciario al que fue trasladado persiste, debido que es allí donde se encuentra recluido su presunto agresor. De igual forma, comenta el peticionario que su salud también corre peligro puesto que, a pesar de sus heridas, debe dormir en el suelo de un calabozo sin condiciones sanitarias mínimas (sic)” (Carta remisoria de la petición de las medidas cautelares suscrita por el Embajador ante le Organización de los Estados Americanos, doctor Camilo Ospina al Ministerio de Relaciones Exteriores con fecha del 20 de noviembre de 2007)”.

El 19 de noviembre de 2007, la Comisión interamericana de derechos humanos, en virtud del artículo 25(1) de su reglamento, otorgó a favor del interno las medidas cautelares y requirió al gobierno de Colombia con el fin de que:

“1. Adopte las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad física de Carlos Mario Gómez Gómez.

2. Concierte las medidas a adoptarse con el beneficiario y el peticionario e

3. Informe sobre las acciones adoptadas a fin de esclarecer judicialmente los hechos que dieron origen la adopción de medidas cautelares”.

En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión interamericana de derechos humanos, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo acuerdo con el señor Gómez, lo trasladó al anexo 2 de la cárcel de máxima seguridad de Itagüí en forma transitoria. En aquel entonces el Inpec manifestó la conveniencias de trasladarlo a otro departamento, sin embargo expresó que “en cumplimiento del numeral dos de la resolución de la Comisión interamericana de derechos humanos, se decide dejar al interno de manera transitoria en el EMCAMS Itagüí, espacio que fue verificado por parte de los respectivos entes de control, los cuales conceptuaron que cumple con las condiciones mínimas de habitabilidad y de respeto a la dignidad humana. Es importante anotar, que al interno se le está brindando acompañamiento médico y de atención psicosocial por parte del establecimiento de reclusión y se impartieron instrucciones precisas frente al tema de alimentación”. (sic)

Allí, tanto las autoridades de control del Inpec como el preso, certificaron que el establecimiento garantizaba las medidas de seguridad ordenadas por el organismo internacional, hasta el punto que el señor Gómez era quien preparaba sus alimentos. Por otro lado, el interno solicitó que no fuera trasladado a un lugar alejado de su familia. En estos términos en la comunicación dirigida por el interno a la Comisión interamericana el 3 de enero de 2008 consideró

“Para resumir este tema, que no pongan de pretexto la medida cautelar para aislarme, trasladarme, restringirme las visitas, y de cierta forma hacer que dicha medida se convierta en un arma de doble filo. (“Hasta el momento mis visitas no las han restringido”).

Pues como usted puede observar en dicho informe se manifiesta la idea de un posible traslado a otros departamentos, con el pretexto de darle cumplimiento a la medida cautelar... Aspecto, que no comparto, no por solo capricho mío, sino porque sé que en este establecimiento (Itagüí), sí hay lugares extremadamente seguros para mi estadía, más aun cuando en el lugar que actualmente me encuentro, es uno de los más seguros, pues es un lugar habitable, cómodo y solo vivimos cuatro (4) personas, y yo duermo a parte de los otros tres (3) señores, separados por una puerta de lámina doble y con candado, dentro da espacio que, compartimos (anexo 2), (los 3 señores y mi persona), hay una cámara controlada las veinticuatro (24) horas por personal del Inpec, la puerta principal para acceder al interior de dicho espacio, es segura y las llaves las manejan personal de guardia, ya que dicha puerta se mantiene cerrada las 24 horas.

Más aún, hay otras dos cámaras que dan al patiecito donde esta dicha puerta.

La comida es preparada por nosotros mismos...

Donde yo me encuentro actualmente, (Itagüí), me siento bien, porque físicamente el lugar es seguro y es supremamente restringido, por lo que lo hace ser más seguro, psicológicamente me siento un poco más tranquilo ya que convivo con tres señores muy respetuosos, estudiosos y no representan alguna amenaza para mi seguridad y además tenemos una buena relación que me permite tener una estabilidad emocional, ya que sería muy difícil para mí estar absolutamente solo, (aislado), ya que después del atentado, tengo momentos de mucha intranquilidad y miedo, y cuando me ocurre esto, me relaciono con dichos señores y ellos me ayudan a tranquilizarme un poco.

Por lo anterior expresado, quiero solicitarle a su excelencia, la posibilidad de dejarme aquí para terminar completamente mi tratamiento de salud, físico, psicológico, mantener la estabilidad de mis hijos y mi familia, pues mi hija Jennifer Gómez de (9) años de edad, psicológicamente se encuentra muy mal, tanto por el atentado que sufrí como por contemplar la posibilidad de alejarme de ellos, y para seguir pendiente de la evolución jurídica de mi proceso, lo que perturbaría notablemente un traslado.

Le agradezco por esta oportunidad de dirigirme a su excelencia y contar con la ayuda de ustedes que Dios los bendiga. sic” (fl. 108. Resaltado fuera del texto).

De la misma manera, el grupo de derechos humanos del Inpec, en memorando de fecha del 1º de febrero del 2008, certificó la idoneidad del lugar en los siguientes términos (fl. 126).

De manera atenta me permito informar a su despacho que una vez recibido el memorando del asunto, en el cual se solicita información sobre el interno Carlos Mario Gómez Gómez, quien cuenta con medidas cautelares decretadas por la CIDH, se efectuó visita por parte del cónsul regional, encontrando que:

Actualmente el interno se encuentra ubicado en el anexo 2 de alta seguridad, lugar donde convive con los internos Juan Carlos Cuellar, Francisco Caraballo y Ever Veloza, los cuales hacen parte de procesos de paz adelantados por el Gobierno Nacional, al entrevistarse al interno se encontró que el mismo manifiesta buenas condiciones de seguridad, buena convivencia con sus compañeros y tranquilidad frente a su estadía en el establecimiento. En lo referente a las condiciones de habitabilidad se destaca que el anexo 2 es un lugar que cuenta con excelentes estaciones y dormitorios, así mismo el acceso a este pabellón es restringido, lo cual garantiza por parte de la administración el cumplimiento a la medida decretada a favor del interno.

Se resalta que el interno reclama continuar en el centro de reclusión y que no sea trasladado a otro penal fuera del departamento, ya que todo su núcleo familiar se encuentra en Medellín.

Se considera que la medida se está cumpliendo plenamente por parte del IMPEC” (sic) (resaltado fuera del texto).

Posteriormente, en comunicación del 26 de marzo de 2008, la dirección de derechos humanos y DIH del Ministerio de Relaciones Exteriores, informó a la comisión, que el lugar de reclusión de Itagüí era transitorio, y que en virtud de algunos problemas de seguridad ocurridos en el mes de febrero del 2008 el interno había sido trasladado a la EPMSC de Medellín (fl. 134).

Por otra parte, según información suministrada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —IMPEC—(sic), si bien el interno se encontraba recluido en el establecimiento penitenciario de Itagüí, este sitio de reclusión tenía carácter transitorio, y a raíz de los hechos ocurridos en el mes de febrero en dicho establecimiento, el interno fue trasladado al establecimiento de reclusión de Medellín, en el cual se hizo la respectiva verificación el 26 de febrero pasado pudiéndose determinar lo siguiente:

1. El interno fue ubicado en la zona técnica del establecimiento y convive con dos internos más que se encontraban con él en Itagüí.

2. El interno manifiesta que las medidas de seguridad son muy buenas y garantizan su vida e integridad personal, ya que el acceso a este espacio es restringido tanto para funcionarios, como para visitantes. Así mismo, informó que no tiene inconveniente con los internos con quienes comparte el espacio.

El Gobierno Nacional continuará atento a las medidas que requiera la debida y efectiva protección de los derechos a la vida e integridad personal de Carlos Mario Gómez Gómez y continuará informando sobre el desarrollo de las mismas a la honorable comisión.

Me valgo de esta oportunidad para renovar a su Señoría los sentimientos de mi alta y distinguida consideración (resaltado fuera del texto).

En esta oportunidad, la oficina de derechos humanos también confirmó las condiciones del lugar, en memorando del 1º de marzo de 2008 (fl. 122):

De manera atenta me permito informar a su despacho, que en seguimiento a la situación de medidas cautelares decretadas por la CIDH a favor del interno Carlos Mario Gómez Gómez, este despacho comisionó al cónsul de derechos humanos regional para que adelantara visita el día 29 de febrero de 2008 a la zona técnica del establecimiento de mediana seguridad y carcelario de Medellín, donde se entrevistó con el interno y se verificó las condiciones de seguridad.

De la visita se levantó el acta 66 donde se especifica por parte del interno que se encuentra en buenas condiciones de seguridad y alojamiento.

Es de resaltar que se considera que la zona técnica del EPMSC de Medellín cumple a cabalidad con las medidas de seguridad que requiere el interno Carlos Mario Gómez (resaltado fuera del texto).

Sin embargo, el 8 de marzo de 2008, es decir, con anterioridad al informe dado a la Comisión interamericana de derechos humanos, el señor Gómez Gómez ya había sido reasignado a la penitenciaría de Girón, sorpresivamente y en horas de la madrugada. Esta circunstancia fue informada por el interno a la comisión, el 14 de marzo de 2008, en donde solicitó además su reintegro a una cárcel cercana a su familia:

Tal incongruencia entre lo informado por el Inpec que, por un lado constataba que el interno se encontraba en Medellín en óptimas condiciones de seguridad, pero que, por otro lado, había dispuesto su trasladado a una cárcel en Girón (tal y como lo informó el interno), produjo una comunicación urgente suscrita por el doctor Camilo Ospina, representante permanente de la misión de Colombia ante la Organización de los Estados Americanos, que reza (fl. 156).

De la manera más atenta me permito remitir una nota de la secretaría ejecutiva de la Comisión interamericana de derechos humanos mediante la cual trasmite las partes pertinentes de las medidas cautelares de la referencia.

En tales partes pertinentes, el peticionario informa, inter alía, que el beneficiario estaría alojado en el centro penitenciario de Girón, Santander. Así mismo, el Estado comunicó que el señor Gómez se encuentra en el centro de detención de Itagüí. Por tal razón, la CIDH solicita al Estado proporcionar información actualizada sobre el lugar en el cual se encuentra detenido el señor Carlos Mario Gómez Gómez.

Por otra parte, mediante comunicación del 28 de marzo de 2008, la comisión solicitó al Estado proporcionar información referente a la atención médica que recibe el señor Gómez por las lesiones sufridas, su situación de seguridad y su ubicación.

Inicialmente, el Estado colombiano contaba con un plazo de 15 días, contados a partir del 28 de marzo, es decir que a la fecha el Estado cuenta con 5 días, para presentar las observaciones que considere pertinentes y la información que se le solicita en las dos comunicaciones.

En respuesta al requerimiento, el Estado colombiano informó a la Comisión interamericana que el Inpec estudiaría la petición de traslado del interno, sin que hasta la fecha lo haya hecho. Dice la comunicación del 14 de mayo de 2008 suscrita por la directora de derechos humanos y DIH del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl. 182).

“Tengo el honor de dirigirme a Su Señoría en nombre del gobierno de Colombia, con el objeto de hacer referencia a las medidas cautelares decretadas a favor del señor Carlos Mario Gómez Gómez, actualmente recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario de Palo Gordo, Girón, Santander.

Sobre el particular, el gobierno nacional se permite informar a la honorable comisión, que el día 21 de abril del año en curso, se llevó a cabo una reunión —adjunto lista de asistentes— con el señor Carlos Mario Gómez, en la cual estuvieran presentes representantes de la Procuraduría Regional de Santander, la dirección de derechos humanos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la dirección de asuntos penitenciarios del Ministerio del Interior y de Justicia, el programa presidencial para los derechos humanos y DIH de vicepresidencia, y la cancillería.

De la visita efectuada al centro de reclusión, se pudo establecer, que efectivamente el señor Carlos Mario Gómez había sido trasladado del centro carcelario de Bella Vista en Itagüí, en Medellín, al establecimiento penitenciario de Palo Gordo, Girón. En conversación sostenida con el señor Carlos Mario Gómez, este se ratificó en su solicitud de ser trasladado nuevamente al centro carcelario en Itagüí, Medellín. Ante esta manifestación expresa del señor Gómez, la delegada del Inpec se comprometió a estudiar la viabilidad de dicho traslado.

Por otra parte, se pudo constatar que el señor Carlos Mario Gómez se encuentra recluido en el Patio Nº 10 del establecimiento penitenciario y está siendo debidamente a establecimiento penitenciario y está siendo debidamente atendido frente a su situación de seguridad” (resaltado fuera de texto).

Una vez efectuado el traslado, el recluso ha venido advirtiendo a la Comisión interamericana que ha sido objeto de amenazas por envenenamiento, que debe compartir la celda con internos de diverso nivel de complejidad, que existe el rumor de una recompensa de 200 millones por su muerte y que ante la negativa de compartir su celda —por miedo a ser objeto de atentado— ha sido maltratado por las autoridades penitenciarias. Señala el interno en los escritos dirigidos a la comisión del 5 de mayo de 2008 y de febrero de 2009, entre otras cosas que:

Folio 188

Recibimos en el día de hoy a las 9 y 45 de la mañana una llamada del señor Carlos Mario Gómez Gómez verdaderamente preocupado porque ha recibido una nota como información para él de que será envenenado por alimentación del Inpec ya que está siendo buscado para matarlo y cobrar una recompensa...

A partir de este momento el va a renunciar a la alimentación suministrada por el Inpec no recibirá alimentación por temor a perder su vida.

En todas las medidas el Inpec ha violado rotundamente la medida cautelar y es de ver en todo lo que ha sucedido desde el primer atentado que aquí en Colombia las leyes y la vida del ser humano no tienen valor, por eso recurrimos a ustedes y hacemos esta información para que tengan en cuenta que el señor Mario está corriendo un 100% de peligro de perder su vida.

Folio 223

Antes eran en este patio solo 10 reclusos al día de hoy hay 35, incluidos presos traídos de la anterior cárcel que conocen al señor Carlos Mario, hay presos con cadenas hasta de 100 años. Hace unos días hicieron una requisa y encontraron armas corto punzantes, etc... han muerto 3 personas, 1 envenenado con cianuro y 2 muertos con armas corto punzantes.

Hace algunos meses de la cual nosotros les comunicábamos a ustedes a la comisión el estado del señor Carlos Mario, el mismo director se le acercó al señor Carlos Mario y le dijo que la comisión no podía hacer nada porque la comisión estaban allá y que él era el que estaba acá recluido y que a la comisión no le importaba un preso que siguiera (disculpen la expresión) de sapo y que le iba a ir más mal, pero ahora ya estamos muy preocupados por este último hecho de que los mismos auxiliares, cavo (sic) y dragoneante lo agredan físicamente y más siendo una persona con un estado de salud delicado.

Y les comunicamos que los casos sucedidos de muertes y amenazas allá quedan las denuncias estancadas.

Les solicitamos muy respetuosamente a la Comisión interamericana de derechos humanos que intercedan por un traslado para la seguridad del Señor Carlos Mario Gómez ya que él se encuentra en peligro de muerte en esta cárcel y la que no le están prestando la debida protección y su salud es delicada y no le han querido continuar con sus tratamientos teniendo secuelas del atentado como dolor de cabeza y dolores de oído allá evaden completamente la salud de él, olvidándose de su dignidad y sus derechos como ser humano, cuando estuvo recluido el Señor Carlos Mario Gómez en la cárcel de máxima seguridad de Itagüí de Medellín - Antioquia en el anexo dos, le prestaban completa seguridad las puertas eran blindadas, tenían cámaras de seguridad y le prestaban sus derechos como ser humano (sic) (resaltado fuera del texto).

En consecuencia, en esta oportunidad corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto, la orden de traslado del Inpec se encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional en cabeza de tal entidad, o si por el contrario, tal facultad ha sido utilizada en forma arbitraria, en violación de los derechos fundamentales del interno y en abierto desconocimiento de las medidas cautelares otorgadas por la Comisión interamericana. Así mismo, debe analizarse si se encuentra de por medio el interés superior de una menor de edad que goza de especial protección en el ámbito constitucional.

En primer lugar, tal y como se dijo en la parte motiva de la presente providencia, el traslado de reclusos es una facultad discrecional del Inpec como encargado de la administración carcelaria. Sin embargo, en el Estado social de derecho no existen facultades absolutamente discrecionales y existe una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así, aunque la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a la administración, escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del servicio.

En efecto, el artículo 123 Superior establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. De la misma manera, el artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que esta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial.

Observa la Sala que de las pruebas allegadas al proceso de seguimiento de las medidas cautelares se deduce que la decisión del Inpec no se encuentra plenamente justificada y por el contrario, no se acompasa con las órdenes dadas por la Comisión interamericana de derechos humanos y con los derechos fundamentales de la niña.

Por el contrario, del análisis de los informes y de las peticiones elevadas por el accionante, se puede deducir que, al contrario de lo sostenido por el Inpec, el traslado del accionante a la cárcel de Girón en Santander ha agravado los riesgos para su seguridad.

En estos términos, se observa que tras el atentado en la cárcel de Bellavista y por la orden dada por la Comisión interamericana, el recluso fue inicialmente trasladado a la cárcel de Itagüí y luego a Medellín. Sin embargo, en forma sorpresiva el señor Gómez Gómez es reasignado a la penitenciaría de Girón y desde ese momento ha alertado sobre sus problemas de seguridad.

Así mismo, a pesar de que la Comisión interamericana ha solicitado informes de las razones por las cuales se tomó tal decisión, el Estado colombiano no ha justificado su actuación y se ha limitado a contestar que reforzará las condiciones de seguridad y que estudiará las solicitudes del interno. De la misma manera, a diferencia de lo certificado en la penitenciaría de Itagüí y Medellín, ninguna autoridad de control ha estudiado la idoneidad del lugar, y por el contrario en oficio del 12 de junio de 2008 la Procuraduría General de la Nación solicitó a la coordinadora del grupo asuntos penitenciarios del Inpec que estudiara de fondo las peticiones del señor Gómez.

En iguales términos, en la contestación de la acción de tutela y tras el requerimiento de esta corporación, las autoridades penitenciarias se han limitado a señalar que el traslado se realizó en virtud de la orden dada por la Comisión interamericana, cuando en realidad esta dista de lo decidido por el Inpec.

En efecto, la orden del organismo fue la de adoptar “las medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad física de Carlos Mario Gómez Gómez y (2) concierte las medidas a adoptarse con el beneficiario y el peticionario”.

De la misma manera, el Inpec no dio trámite a los múltiples requerimientos del accionante encaminados a solicitar a las autoridades carcelarias la asignación de un centro de reclusión cercano a su familia.

4.3.3. Situación de la menor de edad Jennifer Gómez.

Por otro lado, se encuentra demostrada la afectación del estado emocional de la niña, quien da cuenta de las secuelas por las situaciones vividas el día de la captura de su padre y por la imposibilidad de mantener con él un contacto permanente. En efecto, en el examen psicológico ordenado por esta corporación a medicina legal consta lo siguiente:

“Examen mental

(...).

Manifiesta cambios en su estado de ánimo y en sus relaciones interpersonales debidos a la ausencia y a las dificultades de comunicación con el padre, en razón del sitio donde se encuentra recluido. Sin ideas delirantes ni fenómenos alucinatorios. Afecto modulado, eutímico, sin síntomas depresivos ni signos externos por ansiedad. Refiere conducta alimentaria normal. Acusa insomnio mixto, con pesadillas frecuentes. Funciones cognitivas conservadas, acordes con la edad y el nivel sociocultural y educacional. Juicio, autocrítica y prospección limitadas.

Impresión diagnóstica: Reacción de adaptación con síntomas ansiosos y depresivos.

Respuesta a las preguntas del cuestionario:

1. Durante la evaluación psiquiátrico forense realizada a la mejor Jennifer Gómez Cárdenas en la fecha actual en ese instituto, se encontraron síntomas compatibles con una reacción de adaptación con síntomas ansiosos y depresivos. No se encontraron síntomas de trastorno por estrés postraumático.

2. y 3. De acuerdo con el relato de la menor y los reportes de psicología, estos síntomas tienen relación con la separación del padre del medio familiar, y especialmente con las dificultades de comunicación, en razón del sitio donde se encuentra recluido el señor Carlos Mario Gómez, en Girón (Santander), en donde según la menor, por razones de localización geográfica se les hacen difícil las visitas, y en donde la comunicación telefónica es restringida” (negrillas fuera del texto).

Lo mismo consta en el informe aportado dentro del proceso por la psicóloga Ailenn Zapata H del Proyecto de Prevención Temprana de la Agresión de la Universidad de Antioquia del 5 de noviembre de 2004:

En este sentido, el juez constitucional también debe atender el interés superior de la menor, en relación con su derechos, como lo son el amor, la asistencia, cuidado y protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas, los cuales han de ser garantizadas armónicamente tanto por la familia, como por la sociedad y el Estado. Así en este caso, no puede desconocerse que los problemas psicológicos de la niña se ven menguados si se posibilita un contacto permanente con su padre. Sin embargo, con el traslado de su progenitor a otro establecimiento carcelario, dicha posibilidad se ha visto necesariamente reducida.

Aunado a lo anterior, cabe señalar que los establecimientos carcelarios deben posibilitar que el interno mantenga contacto permanente con su grupo familiar, más aun si dentro del mismo existen hijos menores de edad, todo ello en procura de preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños. Por estos motivos deben propiciarse las condiciones necesarias para que los internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, respondan por sus hijos y cuenten con el apoyo de su familia, en pro de su rehabilitación, y de esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros.

Es así, como respecto a estas situaciones la Corte ha resaltado que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más aun cuando las medidas afectan a los niños. Lo anterior, por cuanto la afectación sin límites de los derechos de los prisioneros, que conlleve la afectación a terceros, como ejercicio arbitrario de la fuerza exige la evaluación de las medidas adoptadas en contra del reo (51) . De la misma manera, esta corporación ha señalado que todo sufrimiento innecesario a un recluso, deja sin justificación el ejercicio legítimo de la violencia por parte del Estado y se convierte en un atropello que debe ser evaluado tal como se evalúa cualquier violencia injustificada contra aquellas personas que no se encuentran privadas de la libertad (52) .

Por otro lado, cabe señalar que las autoridades carcelarias deben garantizar la vida y seguridad de los reclusos en todos los establecimientos carcelarios dada la especial condición de garante del Estado, y por tanto, esto debe garantizarse independiente de la zona geográfica donde se encuentre el interno.

4.3.4. Conclusiones.

Concluye entonces la Sala que a pesar de que, en principio, el traslado de los reclusos es una facultad discrecional del Inpec, en el caso en estudio fue ejercida sin consideración de las medidas cautelares ordenadas por la Comisión interamericana de derechos humanos a favor del señor Gómez Gómez y en detrimento del interés superior y prevalente de un menor de edad.

Así, la medida cautelar que amparaba al recluso ordenaba al Estado colombiano la adopción de mecanismos, concertados con el interno, para garantizar su vida y seguridad. En segundo lugar, con las fallas en la adopción de medida se afectan los derechos de una menor de edad que se encuentra en una situación de abandono al no contar con ninguno de sus padres.

Por todo ello y por las especiales circunstancias que rodean el caso del señor Carlos Mario Gómez Gómez y de su hija menor de edad, esta Sala de Revisión tomará las medidas que se describen a continuación.

5. Decisión.

5.1. Proteger el derecho del accionante.

La Sala revocará la decisión del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia del 20 de agosto del 2008, y confirmará parcialmente la providencia proferida por el juez de primera instancia, en cuanto concedió la tutela promovida por la señora Marta Oliva de Gómez en representación de la menor de edad Jennifer Gómez Cárdenas. Sin embargo, en lo demás dispondrá:

Ordenar el traslado del señor Carlos Mario Gómez Gómez a un establecimiento penitenciario del departamento de Antioquia que: (i) garantice la vida, salud y seguridad del interno y (ii) sea cercano al lugar de residencia de su familia para permitirle el contacto permanente con su hija menor de edad Jennifer Gómez y con su núcleo familiar.

Por otro parte, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que la verificación del cumplimiento de las medidas cautelares ordenadas por la Corte Interamericana no solo corresponde a las autoridades directamente relacionadas, sino especialmente al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y a la Procuraduría General de la Nación, se ordenará a estas entidades adelantar el proceso de verificación del cumplimiento de la medida adoptada a favor del señor Carlos Mario Gómez Gómez.

5.2. Amparar los derechos de la menor de edad.

En relación con los derechos de la menor de edad Jennifer Gómez y toda vez que el Juzgado Trece de Familia de Medellín ordenó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantara el procedimiento previsto por la ley de infancia y adolescencia para el restablecimiento de sus derechos, y considerando que en los documentos allegados a esta corporación por el ICBF, consta que dicho procedimiento viene siendo adelantado por las autoridades competentes, se exhortará a dicho instituto para que continúe tomando todas las medidas procedentes para la protección de los derechos de la niña Jennifer Gómez Cárdenas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia del 21 de agosto del 2008, y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la menor de edad Jennifer Gómez Cárdenas a la unidad familiar y a tener una familia y no ser separada de ella.

3. ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado del señor Carlos Mario Gómez Gómez a un establecimiento penitenciario del departamento de Antioquia que: (i) garantice la vida, salud y seguridad del interno y (ii) sea cercano al lugar de residencia de su familia para permitirle el contacto permanente con su hija menor de edad Jennifer Gómez y con su núcleo familiar. Dicho trámite no podrá exceder de diez (10) días.

4. ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Procuraduría General de la Nación, que, dentro del marco de sus competencias, lleven a cabo un proceso de seguimiento del cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por la Comisión interamericana de derechos humanos, a favor del señor Carlos Mario Gómez Gómez.

5. EXHORTAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, dentro del marco de su competencia, continúe tomando todas las medidas procedentes para la protección de los derechos de la niña Jennifer Gómez Cárdenas.

6. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Trece de Familia de Medellín, hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Nilson Pinilla Pinilla—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Sentencia T-421 del 26 de abril de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(1) (sic) Ver, entre otras, las sentencias T-979 del 13 de septiembre 2001 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-514 del 21 de septiembre de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(2) La Convención sobre los derechos del niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal.

(3) M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

(4) Sentencia T-408 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a esta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pues el padre de la menor de edad le impedía hacerlo.

(5) Sentencia T-290 del 28 de julio de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Sobre el contenido de este deber positivo ver la Sentencia T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 del 16 de diciembre de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-153 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(9) La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios adecuados, este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a la dignidad y en el principio del Estado social de derecho, así en Sentencia T-153 de 1998.

(10) Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(11) Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-522 del 19 de septiembre de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-374 del 3 de septiembre de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-388 del 15 de septiembre de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras.

(12) La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de aseguramiento, dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la comisión de un hecho punible”. Cfr. Sentencia T-065 del 21 de febrero de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. O también es vista como el resultado de la “inserción” del administrado en la organización administrativa penitenciaria por lo cual queda “sometido a un régimen jurídico especial”. Así en Sentencia T-705 del 9 de diciembre de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(13) Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos derechos fundamentales, en este sentido Cfr. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(14) Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen disciplinario para los reclusos, así en Sentencia T-596 del 10 de diciembre de 1992, M.P. Ciro Angarita Muñoz.

(15) Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen especial de visitas, así en Sentencia T-065 del 21 de febrero de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(16) Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver entre otras las sentencias T-222 del 15 de junio de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía, T-065 del 21 de febrero de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-705 del 9 de diciembre de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre la razonabilidad de la limitación del derecho al libre desarrollo de la personalidad en relación con el derecho a recibir visitas íntimas, ver la Sentencia T-269 del 18 de abril de 2002. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(17) En este sentido véase la Sentencia C-318 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero La potestad administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada en la ley que regule su ejercicio”, así en la Sentencia T-705 del 9 de diciembre 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(18) Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la Sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la resocialización véase la Sentencia T-714 del 16 de diciembre de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(19) Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, el deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno, entre otros”, citada de la Sentencia T-596 del 10 de diciembre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. De otro lado, frente al derecho a la salud de los internos ha considerado la Corte que “al presentarse una limitación irresistible de las posibilidades de opción del interno (no poder vincularse a ningún programa de salud ni obtener dichos servicios por cualquier medio), se hace necesario garantizar de manera absoluta el derecho, “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12 del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales), como una consecuencia normativamente determinada a partir de la relación de especial sujeción”. Así, en la Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(20) Sobre los deberes especiales del Estado ver la Sentencia T-966 del 31 de julio de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(21) Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su derecho a escoger entre diferentes opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Además se encuentra en un estado de “vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido ver las sentencias T388 del 15 de septiembre de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara y T-420 del 23 de septiembre de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Respecto de la imposibilidad de procurarse en forma autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, pueden consultarse, entre otras, la Sentencia T-435 del 8 de septiembre de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(22) Sentencia T-1190 del 4 de diciembre de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(23) T-596 del 10 de diciembre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, T-219 del 9 de junio de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(24) T-596 del 10 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

(25) T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(26) T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(27) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(28) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(29) Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998, y T-696 del 5 de julio de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(30) M.P. Jorge Arango Mejía.

(31) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(32) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(33) M.P. Fabio Morón Díaz.

(34) M.P. Clara Inés Vargas.

(35) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(36) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(37) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(38) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(39) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(40) Ibídem.

(41) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(42) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(43) M.P. Humberto Sierra Porto.

(44) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(45) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(46) Ver Sentencia T-558 de 2003. En este fallo la Corte se ocupó del caso de una ciudadana cuyo hijo fue objeto de desaparición forzada por fuerzas del Estado. Ante este evento, la peticionaria decidió acudir a la Comisión interamericana de derechos humanos para solicitar la protección de su vida e integridad personal, así como de todos los miembros de la familia. La CIDH ordenó al Estado colombiano que implementara las medidas de protección necesarias para garantizar la integridad y la vida de la familia. Días después, miembros de organismos del Estado colombiano ingresaron a la casa de la peticionaria y torturaron a uno de los miembros de la familia. Por ello, la solicitud de tutela iba encaminada a obtener el cumplimiento efectivo por parte del Estado colombiano de las medidas cautelares decretadas por la CIDH. La Sala Novena de Revisión consideró, en el asunto sometido a su consideración, que las medidas adelantadas por las autoridades estatales habían sido insuficientes para lograr el objetivo para el cual fueron decretadas, esto es, el cese de la amenaza contra la integridad y la vida de los miembros de la familia del ciudadano desaparecido tiempo atrás. En virtud de lo expuesto, la Corte concedió el amparo tutelar y conminó a las autoridades competentes a desplegar las actividades necesarias a fin de materializar la protección de que eran beneficiarios por la CIDH. Tal decisión fue tomada con base en las siguientes consideraciones: en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela para solicitar la debida ejecución de medidas cautelares decretadas por la CIDH, en la medida en que existe coincidencia entre los propósitos perseguidos por las medidas cautelares y la acción de tutela, esto es, proteger los derechos humanos de las personas y, así, evitar que se consume un daño irremediable. De otra parte, por la fuerza vinculante de las medidas cautelares en el derecho interno, así como el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales por parte de las autoridades del Estado en los términos del artículo 2º Superior.

(47) Ibídem.

(48) Lo establecido por la Sala Novena de Revisión de la Corte fue reiterado por las Salas Sexta y Segunda de Tutelas, en las providencias T-786 del 11 de septiembre de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-327 del 15 de abril de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, respectivamente. En este último fallo, la Corte consideró que la Brigada XVII, comandada por el General Pauxelino Gamboa Latorre había vulnerado de manera grave los derechos fundamentales de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. La acción de tutela fue interpuesta por Javier Giraldo Moreno y coadyuvada por la Defensoría del Pueblo, en representación de varios miembros de dicha Comunidad de Paz. El actor refirió que la brigada demandada tenía un plan de exterminio contra las personas a nombre de quienes se solicitó el amparo tutelar, mediante montajes judiciales e, incluso, recurriendo al exterminio físico. Estas personas, además, eran beneficiarias de medidas cautelares decretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Constitucional, entonces, concedió el amparo de los ciudadanos pertenecientes a la Comunidad de Paz, reiterando la tesis de la posición de garante de las fuerzas militares, establecida en la Sentencia SU-1184 de 2001 y ordenó a la Brigada comandada por el General Gamboa Latorre dar estricto cumplimiento a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la cual decretó medidas cautelares a favor de la comunidad.

(49) O''Donnell Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004, pp. 50-52.

(50) Ibídem, pp. 50-51.

(51) Corte Constitucional Sentencia T-598 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(52) Corte Constitucional Sentencia T-596 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

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