Sentencia T-439 de abril 14 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sent. T-439, abr. 14/2000. Exp. T-273295

M.P. Alejandro Martínez Caballero

Acción de tutela instaurada por Héctor Javier Alarcón Granobles contra la Administración Judicial.

Procedencia: Juzgado 4º Laboral del Circuito de Bogotá.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados doctores Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por Héctor Javier Alarcón Granobles contra la directora ejecutiva de la administración judicial.

Antecedentes

Hechos

1. El 18 de enero de 1996, el doctor Héctor Alarcón fue designado en interinidad como abogado asistente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Se posesionó el 26 de enero de 1996 y ha venido desempeñando el cargo hasta la actualidad.

2. Según el Acuerdo 169 de 1995 del Consejo Superior de la Judicatura, el cargo de abogado asistente de la Corte Suprema se asimila en cuanto a requisitos, calidades y remuneraciones al de magistrado del Tribunal de Distrito Judicial.

3. En septiembre de 1999 se estableció el derecho de bonificación por compensación para algunos empleados de la rama judicial, entre ellos los abogados asistentes de la Corte Suprema de Justicia porque se las equipara a magistrados de tribunal y a magistrados auxiliares. Expresamente indicó el parágrafo del artículo 1º del Decreto 664 de 1999: “En todo caso para tener derecho a la bonificación por compensación de que trata el presente decreto, se deberán reunir los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios para ejercer el cargo”.

4. El peticionario de la tutela no fue incluido dentro del listado de los beneficiados y por tal razón elevó un derecho de petición ante la dirección ejecutiva de la administración judicial, el 20 de septiembre de 1999. Entre los argumentos para sustentar la petición aparecen estos:

“Es decir que en el interregno comprendido entre el día 7 de julio de 1991, en el cual entró en vigor la nueva constitución y el 15 de marzo de 1996, fecha en que entra a regir la ley estatutaria de la administración de justicia, se presentó un vacío en materia de requisitos para el desempeño del cargo de magistrado auxiliar.

Ello por cuanto sólo se podían señalar los requisitos por vía de ley estatutaria de conformidad con el artículo 152 de la Constitución que dice:

“Mediante leyes estatutarias el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

a) ...

b) Administración de justicia”.

Así vino a llenarse este vacío con el artículo 128 de la Ley 270 de 1996 que entró en vigencia el 15 de marzo del mismo año, que contempló como requisito específico para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior, cumplir 8 años de experiencia con posterioridad a la obtención del título de abogado”.

Es decir que, según el solicitante, en enero de 1996, cuando fue nombrado y se posesionó del cargo no existían requisitos especiales para ser magistrado de tribunal o magistrado auxiliar o abogado asistente en la Corte Suprema de Justicia.

5. La dirección ejecutiva de la administración de justicia, mediante Resolución 2463 de 1999 no accedió al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación solicitada por Héctor Alarcón con fundamento en el artículo 72 de la Ley 2ª de 1984, el artículo 2º del Decreto 2280 de 1989, en el artículo 3º numeral 1º del Decreto 57 de 1993, del artículo 1º del Acuerdo 1 de 1993 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del Decreto 664 de 1999 y del artículo 128 de la Ley 270 de 1996.

6. Interpuesta reposición contra la Resolución 2463 de 1999, la directora ejecutiva de administración judicial, mediante Resolución 2764 de octubre de 1999 confirmó el acto recurrido, citando como argumento central lo establecido en el artículo 2º del Acuerdo 52 de 1994, que no había sido invocado en la primera resolución.

7. El doctor Héctor Alarcón considera que con esta actitud de la administración judicial se han violado: el principio de favorabilidad laboral por cuanto los requisitos exigidos para ocupar el cargo son posteriores al nombramiento luego no puede haber aplicación retroactiva, los derechos adquiridos y el principio de igualdad ante la ley. Por eso solicita que se ordene a la directora ejecutiva de la administración judicial que se le pague la bonificación por compensación a partir del 1º de septiembre de 1999 (cuando se estableció dicha bonificación), al igual que se está pagando a magistrados de tribunal.

Pruebas

1. Acta de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de 18 de enero de 1996 que contiene la designación del doctor Héctor Alarcón.

2. Acta de posesión del cargo.

3. Derecho de petición elevado a la directora ejecutiva.

4. Resolución 2463 de 25 de septiembre de 1999, de la directora ejecutiva de administración judicial.

5. Resolución 2764 de 28 de octubre de 1999 que no repuso la anterior.

Sentencia objeto de revisión

El 8 de noviembre de 1999, el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, negó por improcedente la acción de tutela. Indica el juzgado que hay otro medio judicial para reclamar y que “Agréguese a lo dicho que del análisis realizado al escrito de tutela y del material demostrativo recaudado se deduce que con ocasión de esta acción de amparo nada se dijo en relación con el tema del mínimo vital del actor, por obvias razones, por la dignidad del cargo que viene ocupando el accionante”.

Consideraciones y fundamentos

A.Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecha por la Sala de selección.

Temas jurídicos frente al caso concreto

1. El doctor Héctor Javier Alarcón, abogado asistente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desempeña un cargo que se asimila al de Magistrado de Tribunal Superior (Acuerdo 169 de 1995 del Consejo Superior de la Judicatura), luego, en principio, tendría los mismos derechos a remuneración de dichos magistrados (además, expresamente el Acuerdo 01 de 1993 señaló la equivalencia del régimen salarial). Hasta agosto de 1999 recibió igual salario al de los magistrados de tribunal y magistrados auxiliares, pero a partir de septiembre no se le reconoció la bonificación que se estableció mediante Decreto 664 de 1999 y por tal razón instauró la tutela, considerando que en su caso se incurrió en una desigualdad salarial.

2. En numerosas oportunidades la Corte Constitucional se ha referido al tema del salario. En la Sentencia T-102 de 1995 se ordenó reajustar salarios de unos trabajadores en un equivalente a la variación porcentual del índice de precios al consumidor para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste; la sentencia caracterizó al salario como una deuda de valor, es decir que el salario encuentra su explicación en el principio valorativo, “Por ello el salario se debe traducir en un valor adquisitivo. Y si este desminuye, hay lugar a soluciones jurídicas para readquirir el equilibrio perdido”.

Otro fallo muy importante es el SU-995 de 1999. Integró el Convenio 95 de la OIT, referente al salario, en el bloque de constitucionalidad y consideró que la voz “salario” para la protección judicial a su pago cumplido, debe entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías horas extras). Adopta esta posición como reflejo de una concepción garantista(1).

(1) En España, en el estatuto de los trabajadores, artículo 28, se establece: “El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”.

3. La inquietud que surge en el presente caso es si un abogado asistente de la Sala de Casación Penal, debe recibir el mismo salario de un magistrado de tribunal o de un magistrado auxiliar.

Como regla general, tendría que ser igual la remuneración no solo porque el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura 169 de 1995 lo indica, sino porque el principio a trabajo igual salario igual, no es simple principio legal, sino que adquiere rango constitucional en 1991.

La Corte ha dicho que trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe dar lugar a remuneración igual.

En la T-143 de 1995 se dijo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el universo de las relaciones de trabajo. Y que el principio de a trabajo igual salario igual se deduce de lo siguiente:

“— Del ideal del orden justo en lo social y lo económico, que tiene una proyección en las relaciones de trabajo (preámbulo, arts. 1º, 2º y 25 C.P.).

— Del principio del reconocimiento a la dignidad humana, que necesariamente se manifiesta en la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas que aseguren un nivel de vida decoroso (C.P., arts. 1º, 25 y 53 inc. final).

— Del principio de igualdad pues la naturaleza conmutativa del contrato de trabajo traducida en la equivalencia de las prestaciones a que se obligan las partes, el suministro de la fuerza de trabajo a través de la prestación del servicio y la remuneración y retribución mediante el salario, se construye bajo una relación material y jurídica de igualdad que se manifiesta en el axioma de que el valor del trabajo debe corresponder al valor del salario que se paga por este (C.P., art. 13).

— De los principios sobre la igualdad de oportunidades, que supone naturalmente no sólo la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento de la remuneración mínima vital y móvil “proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”, e incluso la “irrenunciabilidad de los beneficios mínimos” establecidos en las normas laborales, pues el trabajo realizado en ciertas condiciones de calidad y cantidad tiene como contraprestación la acreencia de una remuneración mínima que corresponda o sea equivalente a dicho valor (C.P., art. 53)”.

4. Que mediante tutela se pueda, en ocasiones, lograr un reajuste salarial se reconoció en la T-102 de 1995. Además, en el fallo T-345 de 1998, se habló del derecho a la igualdad salarial y a la acción positiva, de la siguiente manera: “...entre los empleados de la secretaría de educación se encontraban varios grupos de servidores públicos que venían siendo discriminados, y el deber de las autoridades distritales se extendía entonces, a la puesta en marcha de una acción positiva, de una actuación especialmente favorable para los grupos hasta ahora discriminados...”. En lo referente al derecho a la igualdad material ante la ley, la T-346 de 1998, indicó: “Es relevante a nivel constitucional esta cuestión, porque si bien el derecho a la prima técnica es de origen legal, el derecho de todos sus titulares a ser tratados de forma igual en la cancelación de la obligación, es de origen constitucional y tiene la categoría de fundamental”.

5. Por supuesto que la eficacia y la eficiencia son determinantes en este tema de la igualdad. En la T-143 de 1995 se dijo sobre la eficiencia como elemento para apreciar en el principio de igualdad salarial:

“La valoración de las condiciones de eficiencia deben corresponder a situaciones objetivas y no a las calidades especiales de naturaleza personal (estudios, habilidades, destrezas, condiciones individuales, etc.) que potencialmente puedan hacer que resulte mas eficiente el trabajo de un trabajador con respecto a otro, sino en razón del resultado de la labor, es decir, del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo, pues de lo contrario resultaría muy difícil su aplicación, como de hecho ha sucedido con la norma del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, cuya efectividad prácticamente ha sido nula.

El principio de efectividad de los derechos que nuestra constitución recoge (art. 2º), necesariamente obliga a optar en caso de conflicto por la adopción de fórmulas prácticas que, fundadas en la idea de la justicia material que emana de los principios valores y derechos constitucionales, hagan posible la operancia del principio en cuestión”.

6. En el caso de la presente tutela el problema radica en que el doctor Héctor Alarcón no reúne aun, uno los requisitos que la Ley Estatutaria de la administración de justicia exige para su magistrado de tribunal superior (8 años de experiencia profesional) y que la bonificación establecida en septiembre de 1999 no cobija a quienes no llenen tales requisitos. Surge entonces la pregunta: ¿es factible que una norma establezca una diferenciación salarial entre quienes reúnen los requisitos para un puesto público y quienes no lo reúnen?

La Corte Constitucional en la C-221 de 1992 permite colegir que sí se puede establecer diferenciación porque el Convenio 111 de la OIT da base para ello.

“El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número III —aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969—, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho convenio es pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: “los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta fundamental.

El artículo 1º del convenio citado dice:

“1. A los efectos de este convenio el término “discriminación” comprende:

a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupación, y

b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación” (subrayas no originales).

El artículo 2º del convenio dispone:

“Todo miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las practicas nacionales la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.

“Como se podrá observar las diferencias objetivas no generan discriminación a partir del principio según el cual las situaciones comparables no se tratan en forma diferente y las situaciones diferentes se tratan en forma desigual.

Así se deduce claramente tanto del texto del artículo 1º numeral 2º del Convenio OIT, que permite establecer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para el empleo, como de las consideraciones de tiempo de servicio y capacidad, de acuerdo con el artículo 7º del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

Trato diferente que no contraría el principio de imparcialidad que consagra el artículo 209 de la Constitución, que consiste en el deber general de razonabilidad y en el parámetro adecuado para apreciar la legitimidad en el ejercicio de cualquier poder discrecional.

La anterior interpretación es concordante con el principio “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, que consagra con garantía mínima paralela el artículo 53 de la Carta”.

7. Puede haber distinción de trato, al tenor del convenio 111 de la OIT, pero esa distinción tiene que ser razonable y aparecer en norma válida, que solo vale hacia el futuro. Luego no se puede aplicar a situaciones acontecidas antes de la expedición de la norma.

Si antes de la expedición de la norma que establece unos requisitos, una persona es designada para un determinado cargo y se le da posesión, queda inherente a tal relación de trabajo el salario y los aumentos que se decretaren. Es más, si con posterioridad a la norma que señala los requisitos, otra norma válida establece equivalencias, se tienen en cuenta estas, y, con mayor razón, si las equivalencias son anteriores, y no hubieran sido derogadas. Solo condiciones objetivas de eficacia y eficiencia, debidamente probadas por el empleador (T-230/94, T-79/95) motivarían una distinción que afectara la honesta equivalencia. Pero si no hay esos factores se debe respetar la igualdad. En la T-102 de 1995 se dijo:

“En los contratos administrativos se habla de la honesta equivalencia, buscándose en lo posible la igualdad entre las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que se le imponen”(2). En desarrollo de ese principio el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 estableció que los contratistas “tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada ya que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”(3). Si esto se predica de materias sujetas a la autonomía contractual, con mayor razón debe mantenerse una honesta equivalencia, o justicia conmutativa, cuando se trata nada más y nada menos que de uno de los elementos integrantes del trabajo: el salario, puesto que el principio de la conmutatividad da vía a la cláusula rebus sic stantibus(4).

(2) La idea de la honesta equivalencia fue expuesta en Francia en 1910 por León Blum. Ver Raúl Enrique Granielo. “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”.

(3) El mismo concepto ha sido adoptado bajo la denominación ajuste por inflación, en materia tributaria y financiera.

(4) Rebus sic stantibus: En tal situación. Condensa una doctrina alemana de mediados del siglo XIX contraria al principio pacta sunt servanda.

En el derecho Anglosajón a pesar de la fuerte presencia de la autonomía de la voluntad, de la cual se desprende el concepto de que los desequilibrios no son suficientes para conducir a la invalidación de los contratos(5), sin embargo, a través de la jurisprudencia se reconoce(6) que hay contrato irrazonable cuando concurren la enorme diferencia en el poder de negociación y el grosero desequilibrio de las prestaciones; caso en el cual es válida la revisión de los contratos(7).

(5) Ver la compilación Restatemente Second on Contracts, sección 208, comentarios C y D.

(6) Ibídem, secciones 208 y 364.

(7) Ver los siguientes casos: New Jersey Supremect, “Ellswordh Dobbs, Inc v Jhonson”, NJ, t. 50, p. 72; New Jersey District Ct, “Toker v. Westeman”, “NJ sup”, t. 113, p. 452; Letff Unconscionability and the Code, en “University of Pasadena Law Review” y 115, p. 485-487.

US supreme Ct “post v jones”, 1856, US. t. 60, p. 150; New Jersey Suprema Ct, “Shell oil Co. v. Roseen, law and inflation, p. 101.

Lo que no se puede hacer es darle efecto retroactivo a un señalamiento de adicionales requisitos porque en materia laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no para normas restrictivas. La Corte ha dicho en la T-01 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández), que el alcance del principio de favorabilidad, en la Constitución se entiende como “...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...”. Según dicho fallo:

“El juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente”.

8. Para el caso de esta tutela, es la ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996, la que fija los requisitos para ser magistrado y dicha ley principió a regir el 15 de marzo de 1996, luego no se aplica para las situaciones anteriores a tal fecha como es el caso del doctor Héctor Javier Alarcón Granobles. Según el artículo 128 de dicha ley para ser magistrado de tribunal se requiere “tener experiencia profesional por lapso no inferior a ocho años”. Esa es la norma posterior a la Constitución de 1991. Claro que en la misma Ley 270 de 1996 se señaló en el artículo 85 numeral 9º, como función de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley” luego es valido, por ejemplo, que el Consejo Superior de la Judicatura con posterioridad a la Ley 270 de 1996, explique la “experiencia profesional” y señale equivalencias, pero, se repite, estas disposiciones rigen para el futuro no para situaciones jurídicas consolidadas.

9. Antes de la vigencia de la Constitución de 1991, se predicaba respecto a los magistrados de tribunal (y cargos equivalentes) el artículo 155 de la anterior Constitución:

“ART. 155.—Para ser magistrado de los tribunales superiores se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, tener más de treinta años de edad y, además , haber desempeñado en propiedad, por un período no menor de cuatro años, alguno de los cargos de magistrado de tribunal de distrito, juez superior o de circuito, juez especializado de igual o superior categoría, fiscal de tribunal o juzgado superior, o magistrado de tribunal administrativo; o haber ejercido durante cinco años por lo menos, la abogacía con buen crédito, o enseñando derecho en un establecimiento público durante el mismo tiempo (A.L. 1/47, art. 2º)”.

Durante la vigencia de la anterior constitución, la Ley 2ª de 1984, artículo 72, que creó los magistrados auxiliares y dijo que deberían reunir los mismos requisitos que la ley exige para el cargo de magistrado de tribunal, agregó que “devengarán la misma remuneración”. El artículo 2º del Decreto 2280 de 1989 que ratificó lo de las calidades y requisitos “para su designación”. Pero, como es apenas natural, estas normas se fundamentaron en la disposición de la Constitución de 1886 que dejó de regir el 7 de julio de 1991, luego no pueden servir de base para analizar lo ocurrido después de la Constitución de 1991 que supeditó el tema a la expedición de una ley estatutaria de la administración de justicia y dentro de ésta, para el evento de magistrados de tribunal están el artículo 127 (requisitos generales para el desempeño de cargos de funcionarios de la rama judicial), el artículo 128 (requisitos adicionales para tal desempeño). El artículo 85, numeral 9º de dicha ley estatutaria faculta a la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para “señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley”, a partir del cual dicho organismo puede por ejemplo fijar las respectivas equivalencias.

10. En uno de los actos administrativos que negaron la bonificación al doctor Alarcón se cita el Acuerdo 52 de 1994, del Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, el cual en su artículo 2º señaló requisitos para concursar al cargo de magistrado de tribunal superior de distrito judicial y de los contencioso-administrativo, lo hizo de la siguiente manera:

“1. Ser ciudadano colombiano.

2. Tener definida la situación militar para varones.

3. Tener título de abogado otorgado por universidad reconocida oficialmente.

4. No haber sido condenado por delito doloso.

5. No haber sido excluido de la profesión de abogado o suspendido en su ejercicio por término superior a tres (3) meses continuos o discontinuos dentro de los cinco (5) años anteriores.

6. No haber sido destituido de cargo público, suspendido en su desempeño por tercera vez, dentro de los cinco años anteriores.

7. No encontrarse dentro de las causales constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad.

8. Acreditar experiencia profesional por lapso no menor de ocho (8) años.

La experiencia mínima exigida para los cargos en concurso deberá ser adquirida con posterioridad al título de abogado”.

Este Acuerdo 52 de 1994, en primer lugar es anterior al artículo 85 de la ley estatutaria de la administración de justicia, y en segundo lugar, tuvo por objetivo convocar un concurso de méritos para conformar el registro nacional de elegibles para esos dos cargos de magistrado del tribunal superior y de lo contencioso administrativo; no de magistrado auxiliar ni para abogados asistentes, en este caso particular de la Corte Suprema de Justicia, porque sencillamente éstos no ingresan por concurso, son de libre nombramiento y remoción, no tienen que estar en lista de elegibles, luego la directora ejecutiva de la administración judicial se equivocó al invocar dicho acuerdo como aplicable a magistrados auxiliares o abogado asistente de la Corte Suprema de Justicia, y con base en esta equivocación negarle la bonificación al doctor Héctor Javier Alarcón.

Vale resaltar que el Acuerdo 52 de 1994 fue demandado ante el Consejo de Estado, corporación que al desatar la nulidad en uno de su apartes indicó:

“De otro lado, el Acuerdo 52 del 19 de mayo de 1994 “por el cual se convoca a un concurso de méritos”, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sin especificar las normas invocadas ni decir de modo expreso que se funda en el Acuerdo 34 de 1994, de contenido general respecto de las convocatorias, consta de cinco (5) artículos.

Según el 1º de ellos, la convocatoria está destinada a la conformación del registro nacional de elegibles para los cargos de magistrados de tribunales superiores y contencioso administrativos, “con base en el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura elaborará las listas de candidatos para provisión de los mismos en los casos en que sea necesaria”. El artículo 2º se ocupa de establecer las condiciones y los términos del proceso de selección, entre los que se destacan los requisitos de los aspirantes, la inscripción, la verificación de requisitos, las etapas del concurso, la publicación de resultados, el registro de elegibles, la opción de cargos y el evento de la declaración de desierto. El artículo 3º se refiere a los colaboradores y apoyos administrativos; el 4º indica la fecha y forma de la publicación de la convocatoria y el 5º y último, su vigencia”.

Para la Sala, la finalidad del artículo 1º del acuerdo subordinada y justifica los restantes y por lo mismo examinará en primer lugar, la consonancia de aquél como determinante frente a las normas denunciadas.

El Decreto-Ley 52 de 1987, no preveía la existencia del registro nacional de elegibles como magistrados en los tribunales superiores de distrito judicial y de lo contencioso administrativo, por lo cual evidentemente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura excede sus facultades reglamentarias, tanto que modifica las previsiones del legislador ordinario y extraordinario en estas materias de la carrera judicial, y altera por la vía del reglamento las previsiones legales.

De otra parte, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en cuanto le imprime a dicha lista la vocación instrumental para la provisión de cargos de carrera judicial “en los casos en que sea necesaria”, como son indudablemente las hipótesis contempladas en los artículos 23 y 33 del Decreto-Ley 52 de 1987, de la vacancia definitiva, cuando las necesidades del servicio lo exijan y no se pudiere proveer el cargo por el sistema de méritos, modifica la ley que se reglamenta; pues el legislador confirió al respectivo nominador proveer el cargo con carácter provisional y luego de ello informar al administrador de la carrera para la convocatoria a que haya lugar. Y en la vacancia transitoria proveer igualmente el cargo en provisionalidad o encargo, sin sujetarlo, en las dos hipótesis, a posponer sus facultades y condicionarlo a las previsiones reglamentarias del ente administrador de la carrera judicial, máxime si dichos eventos no son propios de la misma.

En efecto, tal como ya se dijo, las situaciones legales de “provisionalidad” y de “encargo” en el sistema del Decreto-Ley 52 de 1987 no son estatutariamente elementos de la carrera judicial, porque para el criterio del legislador de entonces, uno es el ingreso al servicio de la función pública en la administración de justicia, para lo cual no es requisito irreductible pertenecer a la carrera judicial, tanto que se pueden desempeñar cargos del escalafón sin pertenecer a él; y otro diferente el “ingreso a la carrera judicial”.

Del mismo modo, la regulación de las situaciones de ingreso a la función pública de la administración de justicia, como serían las aludidas “provisionalidad o encargo”, corresponde al legislador con base en el artículo 150, numeral 23 de la Carta mediante leyes, y ese punto es absolutamente ajeno a las potestades reglamentarias del Consejo Superior de la Judicatura respecto de la carrera judicial.

Consecuentemente, imponerle a los nominadores (la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado) que para ejercer las facultades que el constituyente les otorgó respecto de los magistrados de los respectivos tribunales y que no les desconoció el estatuto de carrera judicial vigente (D.L. 52/87) sin condicionamientos en lo concerniente a las designaciones en provisionalidad o en encargo, en las vacancias transitorias o definitivas de los cargos de carrera judicial, es, de primera mano, modificar las potestades constitucionales y legales de los nominadores derivados de las reglas constitucionales y estatutarias vigentes para la carrera judicial, que no puede ser derogadas por los actos administrativos reglamentarios.

Existe, pues, en el artículo 1º del Acuerdo 52 de 1994 del Consejo Superior de la Judicatura, derogación de la ley más que reglamentación de la norma de carrera judicial, con evidente violación de los artículos 256, numerales 1º, 2º; de los artículos 189, numeral 11, 125, 150-23 de la C.N; de los numerales 1º y 2º del artículo 11 del Decreto 2652 de 1991, y del título III del Decreto-Ley 52 de 1987.

En tanto los restantes artículos (2º a 5º) del acto administrativo impugnado deben su existencia a la finalidad pretendida por el primero del acuerdo, resultan violatorios de las mismas normas, dada su relación de medio a fin”.

Debe aclararse que el Consejo de estado solo anuló esos artículos en lo referente a la provisionalidad o al encargo, porque para el concurso a magistrados de tribunal superior y contencioso administrativo se tuvo en cuenta Ley 270 de 1996. Es decir que la argumentación del fallo tampoco servía para el caso del abogado asistente de la Corte Suprema de Justicia.

11. La corporación ha reconocido que el principio a salario igual trabajo igual tiene rango constitucional, pero ha dicho que los reajustes (salarial y pensional) con motivo de la aplicación del principio de igualdad corresponde hacerlos a otra jurisdicción, diferente a la constitucional, aunque cabe la tutela como mecanismo transitorio siempre y cuando haya un perjuicio irremediable.

En la T-253 de 1994 se dijo respecto a la tutela como mecanismo transitorio:

“De acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 86 del estatuto superior, la tutela presenta como características fundamentales la de ser un mecanismo inmediato o directo para la debida protección del derecho constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su implementación solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable”(8).

(8) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-001/92, T-003/92, T-007/92 y T-404/92, entre otras.

Y sobre el perjuicio irremediable en la T-225 de 1993(9) se precisó:

(9) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la vigencia que tiene e sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario par ala protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”.

En la misma sentencia se precisa que es inminente lo “que amenaza o está por suceder prontamente”; que las medidas han de ser urgentes, es decir, “como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia”. Que el perjuicio se requiere que sea grave, “lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona”; y “que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

12. Es indudable que en el caso del doctor Héctor Alarcón el perjuicio ha sucedido porque a sus similares se les pagó la bonificación y a él no; que hay apremio para solucionar la discriminación porque el orden justo ha sido afectado y esto implica un pronto remedio, luego se dan tres de los cuatro requisitos para el perjuicio irremediable. Quedaría por averiguar si un funcionario que recibe un salario relativamente alto, está en situación grave cuando no se le reconoce una bonificación. Se responde así: como lo dijo la Corte el perjuicio también puede ser moral, o sea, el perjuicio irremediable no se mide solamente por la cantidad de dinero recibido. Hay otros factores como la dignidad, puesto que “las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones humanas y dignas” (T-102/95). Inclusive, tratándose de algo tangible como es el mínimo vital, se dijo en la SU-995 de 1999:

“La idea o principio que anima la garantía de percibir los salarios y las demás acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa, antes que en una consideración meramente cuantitativa. Las aspiraciones del trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear, la distribución de sus ingresos, todo a partir de la asignación económica establecida en la ley por contrato de trabajo, son razones que impulsan y respaldan al funcionario judicial para exigir del empleador un estricto cumplimiento de la obligación al pago oportuno y completo de la remuneración asignada a cada empleado” (subraya fuera de texto).

En conclusión, la dignidad orienta el mínimo vital. En la SU-995 de 1999 también se explicó:

“Si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario mínimo, como base ineludible para la negociación colectiva o individual del salario entre las partes de una relación laboral, ésta es una medición que no agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución, ni puede identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado social de derecho y desnaturalizar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior.

En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral —independientemente del estrato que ocupe—, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar. De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v. gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”.

Y agrega la C-710 de 1999:

“[Los incrementos salariales, que en cualquier momento y de acuerdo con distintos criterios puede fijar el Gobierno] pueden tornarse útiles o indispensables para atender a las necesidades de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones económicas de equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto por diversas razones”(10).

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

De ahí que la SU-995 de 1999 precisa lo siguiente:

“No corresponde a una efectiva protección de los derechos a la igualdad y al trabajo, la idea de limitar la protección judicial del derecho al salario por vía de tutela, a la cuantía que corresponde a la definición hecha por el legislador de una retribución mínima del trabajo, pues ésta es, por definición legal, la contraprestación menor aceptable para la jornada legalmente establecida (40 horas semanales), de las labores que no requieren calificación alguna; es a partir de esa base que estructura el ordenamiento vigente la escala de remuneración para los servidores públicos, y es a partir de ella que se deben negociar o concertar los salarios en el sector privado. Si el juez de amparo ignora esa realidad, y escoge el criterio cuantitativo más deficiente para limitar a él la procedencia de la tutela, no sólo desconoce las necesidades de un vasto sector de la población para el que el salario, si bien superior al mínimo, también es la única fuente para satisfacer las necesidades personales y familiares, sino que utiliza su criterio subjetivo para introducir un tratamiento discriminatorio, precisamente en el procedimiento judicial consagrado por el constituyente para hacer efectivo el derecho a la igualdad, y los demás que son fundamentales.

Además, resulta claro que para los trabajadores, los ingresos que reciben por concepto de salario son el resultado justo de la ejecución de una relación contractual, en la que ellos han cumplido las obligaciones y deberes que les corresponden, de modo que resulta lógico, proporcionado y éticamente plausible, exigir también del empleador, la realización completa de sus compromisos a través de la cancelación cumplida de lo que en derecho y justicia les debe. Se trata entonces, no sólo de proteger el equilibrio y el bienestar económico que se derivan de la prestación de servicios personales, sino de garantizar la integridad del vínculo jurídico que surge entre las partes, evitando que se abuse y se desconozcan derechos legítimamente adquiridos y constitucionalmente garantizados, como realización parcial del orden justo y la convivencia pacífica para todos los asociados”.

13. Que esta valoración cualitativa está íntimamente ligada a la dignidad humana, es la proyección actual de la jurisprudencia. Veamos:

En la C-521 de 1998 se dijo:

“De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuados a la índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la “vida digna” del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referencia a aquellos valores que son anejos a la dignidad humana”.

En la T-461 de 1998 se habló no sólo de la dignidad humana sino la dignidad del trabajador:

“La dignidad del trabajador no se circunscribe al reconocimiento por parte del empleador de un salario, sino el permitir y brindar las condiciones necesarias para que éste pueda desarrollar, en debida forma, la actividad que le ha sido encomendada. Así, por ejemplo, el no permitir a un trabajador que realice las labores para las que fue contratado, restringiendo su actividad a la mera asistencia al sitio de trabajo, sin permitirle desplegar tarea alguna, es, en sí mismo, un acto lesivo de la dignidad de quien es sometido a este trato. Pues, como se dijo, el hombre busca a través de la ejecución de su actividad laboral, cualesquiera que ella sea, el desarrollo de su ser”.

En este mismo sentido la T-790 de 1999 agregó: “De ahí que, el pago al trabajador de la remuneración convenida, con la cual se retribuyó el servicio a cargo, no sólo constituye una violación de ese mandato superior, sino también al principio de la dignidad y del mínimo vital individual y familiar, cuando el salario constituye la única forma de subsistencia del trabajador”. Nótese que constitucionalmente el “salario” incluye beneficios sociales que pueden ir más allá de lo catalogado en la simple ley como “salario”.

En la SU-360 de 1999, la dignidad y la justicia social se presentaron como herramientas jurídicas que entrelazan el derecho al trabajo y el derecho al empleo: “La dignidad es el sostén, objetivo e iluminación de las diversas facetas del derecho del trabajo”.

En la T-790 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) se desarrolló el concepto de que el derecho al trabajo debe ir acompañado de condiciones dignas y justas, al ubicar la dignidad como parámetro básico del derecho al trabajo.

En la SU-256 de 1996:

“La dignidad del trabajador, entendida como el merecimiento de un trato no discriminatorio, debido a toda persona por el sólo hecho de ser humana, y en segundo lugar la igualdad frente al trabajo, entendida aquí como el reconocimiento de iguales derechos laborales frente a las demás personas empleadas en iguales circunstancias”.

Es que ya desde la T-338 de 1993, la dignidad como principio fundante de la Constitución Política se consideró como algo que se refleja en el ejercicio de todos los derechos y deberes. Se precisó: “Si el objeto de la relación laboral no respeta el principio de la dignidad humana y se convierte en un factor de indignidad y pérdida de la identidad del hombre, a pesar de ser una manifestación de la voluntad y del libre desarrollo de la personalidad, debe ser desconocido desde su mismo origen”.

Por consiguiente se tiene que si bien es cierto existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho también es cierto que está de por medio la violación a un derecho fundamental, y que cabe tramitar la acción de tutela, como mecanismo transitorio, según anteriormente se explicó.

En estos casos en la orden se señalarán cuatro (4) meses para que se instaure la acción contencioso administrativa, si es que no se ha hecho. Esto no quiere decir que se restituyan términos porque las reclamaciones salariales (mensuales) son de tracto sucesivo.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 8 de noviembre de 1999 por el Juzgado 4º Laboral de Santafé de Bogotá y en su lugar CONCEDER la tutela como mecanismo transitorio en el sentido de ORDENAR que a partir del presente mes de abril del 2000 y en adelante se incluya dentro de la retribución mensual del doctor Héctor Javier Alarcón la suma correspondiente a la bonificación por compensación; con la condición de que dentro del término de cuatro meses a partir del presente fallo el peticionario inicie la correspondiente acción contencioso administrativa, si es que aún no lo ha hecho.

2. Por secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alejandro Martínez Caballero—Fabio Morón Díaz—Vladimiro Naranjo Mesa.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

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